Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr

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1 DEUTSCH-SCHWEIZERISCHE JURISTENVEREINIGUNG A SSOCIATION DES J URISTES A LLEMANDS ET S UISSES ASSOCIAZIONE DEI GIURISTI TEDESCHI E SVIZZERI Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006 Herausgeber: Deutsch-Schweizerische Juristenvereinigung e.v. (DSJV), Postfach 1873, D Bonn, Tel: +49 (0)700 DSJV 1000, Fax: +49 (0)700 DSJV 2000, info@dsjv.de bzw. info@dsjv.ch, Internet: bzw. Vorstand: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Dr. iur. Marc P. Scheunemann LL.M. (Frankfurt am Main), Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. iur. Alexander Ressos (Düsseldorf/Zürich), Rechtsanwalt Marc H. Kotyrba (Frankfurt am Main), Notarassessor Dipl.-Kfm. Dr. iur. Kai Bischoff LL.M. (Köln), Rechtsanwalt Dr. iur. Leonz Meyer LL.M. (Zürich), Avocat Urs Saal (Genève), Rechtsanwalt Michael Schmidt (Bern), Staatsanwalt Jörg Zachariae (Waldshut-Tiengen). Redaktion: Notarassessor Dipl.-Kfm. Dr. iur. Kai Bischoff LL.M., Köln (Zivil- und Wirtschaftsrecht), Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Dr. iur. Marc P. Scheunemann LL.M., Frankfurt am Main (Steuer- und Zollrecht), Rechtsanwältin Martina Ziffels, Hamburg (Arbeits- und Sozialrecht). I n h a l t Zivil- und Wirtschaftsrecht Die Freizügigkeit europäischer Anwälte in der Schweiz...1 (Dr. Bernd Ehle / Dr. Dorothea Seckler) - Integration der europäischen Hypothekarkreditmärkte Grünbuch der Europäischen Kommission...7 (Christoph Wengler) - Geldwäschebekämpfung: Umsetzung der revidierten 40 FATF-Empfehlungen in der EU und in der Schweiz...8 (David Schwander) Steuer- und Zollrecht Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Qualifikation als Wertschriftenhändler...10 (Monika Dietrich / Mario Kumschick) - Fortgang der Steuerreform in Deutschland Nach der Wahl ist vor der Wahl...11 (Marc H. Kotyrba) Arbeits- und Sozialrecht Arbeitsrecht im Koalitionsvertrag...16 (Martina Ziffels) DSJV-FRÜHJAHRSVERANSTALTUNG 2006» VERMARKTUNG SCHWEIZER BANKPRODUKTE IN DEUTSCHLAND «RECHTLICHE VORAUSSETZUNGEN AUS BERATUNGS- UND BANKENSICHT ZÜRICH, 28. APRIL 2006, UHR Die Deutsch-Schweizerische Juristenvereinigung e.v. wird am 28. April um Uhr im Zunfthaus zur Saffran in Zürich ihre Frühjahrsveranstaltung 2006 zum Thema Vermarktung Bankprodukte in Deutschland durchführen. Für Schweizer Banken gilt der deutsche Markt traditionell mit als der wichtigste Markt. Dies gilt sowohl im Privatkunden- als auch im Institutionellengeschäft. Im Rahmen der Vortragsveranstaltung mit anschliessender Diskussion werden aus Beratungs- und Bankensicht die rechtlichen Voraussetzungen und Rahmenbedingungen für eine grenzüberschreitende Marktbearbeitung von der Schweiz aus vorgestellt. Besondere Bedeutung kommt den Freistellungserfordernissen nach den jüngsten Verlautbarungen der deutschen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zu. Neben zahlreichen Praxisfragen bildet auch der Spezialfall des Fondsvertriebs von der Schweiz aus einen Schwerpunkt. Hauptreferentin ist die in Deutschland und in der Schweiz zugelassene Rechtsanwältin Dr. Iris-Claude Turck. Die Referentin gilt als ausgewiesene Expertin auf dem Gebiet der Vermarktung Schweizer Bankprodukte in Deutschland. Aufgrund ihrer früheren Tätigkeit in verschiedenen deutschen und amerikanischen Kanzleien und ihrer derzeitigen Tätigkeit als Direktorin in der Rechtsabteilung der Credit Suisse in Zürich vereint sie sowohl die Beratungs- als auch die Bankensicht. Anmeldung und weitere Informationen unter / Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006

2 Executive MBA Universität Zürich Das berufsbegleitende Executive MBA Programm der Universität Zürich für Führungskräfte aus Wirtschaft, Politik und Verwaltung. Programminhalte (Auswahl) _ Ökonomische und rechtliche Rahmenbedingungen _ Financial Accounting, Controlling, Auditing und Risk Management _ Corporate Finance, Value-based Management _ Negotiation und Strategic Management Programmaufbau _ Berufsbegleitend _ 30 Kursmodule, total 100 Kurstage (die Kurse finden in der Regel in Zürich statt) _ Gesamtlaufzeit zwei Jahre _ Programmbeginn jeweils im August _ Marketing Management _ Information und Kommunikation _ Operations und Logistik _ (International) Human Resource Management, Leadership, Ethik und Unternehmenskultur _ Innovation Management _ Performance Management _ Intercultural Management Studienaufenthalte _ Yale University, Yale School of Management (USA) _ Fudan University, Shanghai (China) mit Site Visits Interessiert? Fordern Sie unsere Broschüre an oder besuchen Sie uns auf dem Web: Executive MBA Universität Zürich Plattenstrasse 14 CH-8032 Zürich T +41 (0) F +41 (0) info@emba.unizh.ch Weitere Veranstaltung des Executive MBA Universität Zürich: China Chancen und Risiken eines Wachstumsmarktes 18. /19. Januar 2006 Infos unter:

3 Z i v i l u n d W i r t s c h a f t s r e c h t Die Freizügigkeit europäischer Anwälte in der Schweiz Rechtsanwalt Dr. Bernd EHLE, LL.M., Genf, sowie Rechtsanwältin Dr. Dorothea SECKLER, LL.M., Zürich «Mobilité et libre circulation des avocats sont aujourd hui une réalité.» 1 I. Einleitung Auf der Grundlage des bilateralen Abkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Union über den Personenverkehr 2 hat sich der schweizerische Anwaltsmarkt für Europa geöffnet. Das im Jahre 2000 überarbeitete Anwaltsgesetz (BGFA) 3 ermöglicht Anwälten 4 aus EU- und EF- TA-Staaten seit dem 1. Juni 2002 unter bestimmten Voraussetzungen, ihren Beruf vorübergehend oder dauerhaft in der Schweiz auszuüben. Der vorliegende Beitrag stellt den rechtlichen Rahmen für diese grenzüberschreitende Freizügigkeit dar und analysiert, in welchem Masse sie in der Praxis genutzt wird. Festzuhalten ist bereits soviel: Allfällige Befürchtungen einer Invasion ausländischer Rechtsanwälte in der Schweiz sind unbegründet. II. Rechtliche Situation 1. Massgebliches Gemeinschaftsrecht Gemeinschaftsrechtlich beruht die Freizügigkeit von Rechtsanwälten im wesentlichen auf drei Richtlinien. Die Anwaltsdienstleistungsrichtlinie 77/249/EWG 5 umriss erstmals ein einheitliches Beide Autoren haben in der Schweiz die Eignungsprüfung abgelegt. Für ergänzende Informationen danken die Autoren Rechtsanwältin Dr. Irene Klauer, Zürich, sowie Rechtsanwältin Kerstin Hammer, Pfäffikon (SZ). 1 Le Bâtonnier ALAIN LE FORT, Ordre des Avocats de Genève, La Lettre du Conseil, n 39, Juillet 2004, S Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; SR ) vom 21. Juni 1999; AS ; S. 1529ff. Text des Abkommens unter ba/off/abkommen/d/personen.pdf; vgl. KAHIL-WOLFF/ MOSTERS, Das Abkommen über die Freizügigkeit EG- Schweiz, EuZW 1/2001, S Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA, SR , BBl ) vom 23. Juni 2000; SR Siehe auch die Informationsplattform 4 Zur sprachlichen Vereinfachung wird durchgehend nur die männliche Form verwendet. 5 Richtlinie des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Berufsbild des Rechtsanwalts und definierte einen Rechtsrahmen für grenzüberschreitende juristische Dienstleistungen durch Rechtsanwälte aus einem anderen Mitgliedstaat (Art. 1, Art. 4 bis 7). Die Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie 89/48/EWG 6 führte neu eine berufsbezogene Eignungsprüfung ein (9. Erwägungsgrund, S. 2 und 6, Art. 1 lit. g, 4 Abs. 1 lit. b). Das Bestehen dieser Prüfung führt zur vollen Gleichstellung und Integration des jeweiligen Berufsstandes im Aufnahmestaat, insbesondere auch zum Recht, den dort einschlägigen Berufstitel zu führen (Art. 1 lit. d 1. Unterabsatz, 1. Lemma, Art. 7 Abs. 1). Schliesslich schuf die Anwaltsniederlassungsrichtlinie 98/5/EG 7 zwei weitere Wege zur Gleichstellung und die Möglichkeit der ständigen Anwaltstätigkeit im Aufnahmestaat Übernahme durch Freizügigkeitsabkommen Das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EU vom 21. Juni 1999 bezieht sich in Anhang III auf die drei genannten Gemeinschaftsrichtlinien 9 und integriert sie in seinen acquis. Seit Inkrafttreten des Abkommens am 1. Juni 2002 steht daher Anwälten, die in einem EUoder EFTA-Mitgliedstaat 10 zugelassen sind, die Möglichkeit offen, in der Schweiz im freien Dienstleistungsverkehr tätig zu werden oder als ständig in der Schweiz niedergelassene Anwälte zu praktizieren, sei es mit oder ohne Gleichstellung mit den Anwälten vor Ort. 3. Umsetzung durch BGFA 3.1 Grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr (Art. 21 bis 26 BGFA) Rechtsanwälte (77/249/EWG), ABl L 78 vom 26. März 1977, S Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschliessen (89/48/EWG), ABl L 19 vom 24. Januar 1989, S Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde (98/5/EG), ABl L 77 vom 14. März 1998, S Übersicht zum gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund auch bei KELLERHALS/BAUMGARTNER in FELLMANN/ZINDEL (Hrsg.), Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, Vorbemerkungen zu den Abschnitten 4, 5 und 6 BGFA. 9 FN 2, S Neben Anwälten aus den EWR-Mitgliedstaaten Island, Liechtenstein und Norwegen gilt dies auch für Schweizer; vgl. Art. 2 Abs. 3 BGFA, sowie DREYER in FELLMANN/ZINDEL (FN 8), Art. 21, Rz 17. Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006 1

4 Das Anwaltsgesetz setzt auf Basis des Freizügigkeitsabkommens die drei genannten EG- Richtlinien in nationales Recht um. 11 Art. 21 bis 26 BGFA legen fest, unter welchen Voraussetzungen Anwälte aus EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten im freien, grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr gelegentlich Parteien vor Gerichtsbehörden in der Schweiz vertreten können. Gemäss Art. 5 Abs. 1 Freizügigkeitsabkommen darf die tatsächliche Dauer der Dienstleistungen, die im Hoheitsgebiet der Schweiz erbracht werden, 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht überschreiten. Dienstleistungserbringende Anwälte treten unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung in der Amtssprache ihres Herkunftsstaates auf (Art. 24 BGFA). 12 Von einzelnen Ausnahmen abgesehen gelten für sie die üblichen Berufsregeln (Art. 25 ivm 12 BGFA) und die disziplinarrechtliche Unterstellung unter die zuständige Aufsichtsbehörde (Art. 26 BGFA). 3.2 Eintragung in die EU-/EFTA-Liste (Art. 27 bis 29 BGFA) Europäische Anwälte, die nicht nur sporadisch, sondern ständig in der Schweiz Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten möchten, aber keine sofortige Gleichstellung anstreben, müssen sich in eine bei dem jeweiligen Kanton eigens hierfür vorgesehene öffentliche Liste eintragen lassen (Art. 28 BGFA, nachfolgend EU-/EFTA-Liste ). Diese Liste wird von den kantonalen Aufsichtsbehörden geführt; massgeblich ist der Kanton, in dem der Anwalt seine Geschäftsadresse hat (Art. 28 Abs. 2 S. 1 BGFA). Zum Zweck der Eintragung in die EU-/EFTA-Liste ist lediglich erforderlich, dass der Anwalt anhand einer Bescheinigung über die Eintragung im Herkunftsstaat seine Anwaltsqualifikation nachweist (Art. 28 Abs. 2 BGFA). 13 Nach einem Entscheid des Bundesgerichts vom 9. August 2004 folgt aus dem Regelungszusammenhang von Art. 28 BGFA, dass der Eintrag in die EU-/EFTA-Liste zwingend eine ständige Aktivität in der Schweiz voraussetzt, eine nur punktu- 11 Daneben müssen auch die kantonalen Gesetze angepasst werden. 12 Ein Anwalt aus Irland muss also beispielsweise als Barrister/Solicitor auftreten, ein Kollege aus Finnland als Asianajaja/Advokat ; vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a Richtlinie 98/5/EG und Anhang zum BGFA. Im Geschäftsverkehr muss diese Beschränkung kenntlich gemacht werden (z.b. durch den Hinweis auf dem Briefkopf "Nicht in der Schweiz zugelassen"). Hierzu auch DREYER (FN 10), Art. 21, Rz. 19, Art. 24, Rz. 1f. und KELLERHALS/BAUMGARTNER (FN 8), Art. 27, Rz. 4ff. 13 Diese Bescheinigung darf nicht älter als drei Monate sein. ell ausgeübte Anwaltstätigkeit also unzureichend ist.14 Eine ständige Aktivität liegt etwa dann vor, wenn der Anwalt mehr als 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr in der Schweiz tätig ist Gleichstellung (Art. 30 bis 33 BGFA) Schliesslich können sich EU-/EFTA-Anwälte gleichstellen und in ein kantonales Anwaltsregister eintragen lassen. Art. 30 bis 33 BGFA legen drei Wege zu diesem Ziel fest, nämlich (i) eine erfolgreich absolvierte Eignungsprüfung (Art. 30 Abs. 1 lit. a ivm 31 BGFA), (ii) die Eintragung in einer EU-/EFTA-Liste plus nachgewiesener effektiver und regelmässiger Tätigkeit 16 im schweizerischen Recht während mindestens drei Jahren (Art. 28 ivm 30 Abs. 1 lit. b Nr. 1 BGFA) und (iii) die Kombination aus mindestens dreijähriger Eintragung plus nachgewiesener effektiver und regelmässiger Tätigkeit im schweizerischen Recht über weniger als drei Jahre plus erfolgreichem Gespräch zur Prüfung der beruflichen Fähigkeiten (Art. 28 ivm 30 Abs. 1 lit. b Nr. 2 ivm 32 BGFA). Jeder dieser Wege gibt den Anspruch auf Eintragung in ein kantonales Anwaltsregister und damit auf Gleichstellung in allen Rechten und Pflichten mit Anwälten, die über ein kantonales Anwaltspatent verfügen und in ein kantonales Anwaltsregister eingetragen sind (Art. 30 Abs. 2 BGFA). Die gleichgestellten Anwälte geniessen interkantonale Freizügigkeit (Art. 30 Abs. 1 ivm Art. 4 und 5 BGFA) BGE 2A.536/2003, 15 So NATER/WIPF, Internationale Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, in: THÜRER/WEBER/ZÄCH (Hrsg.), Bilaterale Verträge Schweiz - EG, 2002, S. 259, Fn Zum Begriff der effektiven und regelmässigen Tätigkeit ausführlich KELLERHALS/BAUMGARTNER (FN 8), Art. 30, Rz. 6ff. Effektiv sei demnach eine intensive Auseinandersetzung mit dem schweizerischen Recht (Rz. 8) sowie ein Mindestmass an Erfahrung in der Vertretung von Parteien vor den Gerichtsbehörden (Rz. 7). Regelmässig sei die Tätigkeit, wenn sie einzig durch Ereignisse des täglichen Lebens unterbrochen wurde (Rz. 9). Diesfalls seien strenge Massstäbe anzulegen (Rz. 10). Vgl. auch PERTEK, Nouvelle étape vers l'europe des avocats: la directive CE no 98-5 du 16 février 1998 sur l'exercice permanent dans un autre Etat membre, Recueil Dalloz 1998, 30e cahier, S. 288, der im gemeinschaftsrechtlichen Zusammenhang unter effektiver Tätigkeit eine Tätigkeit versteht, welche die Anwälte selbständig und eigenverantwortlich ausüben. 17 Das Verständnis von STAEHELIN/OETIKER in FELL- MANN/ZINDEL (FN 8), Art. 4 Rz. 2 (Geltung nur für Anwälte, 2 Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006

5 3.4 Rahmen für Eignungsprüfung und Gespräch (Art. 31 und 32 BGFA) Die sofortige Gleichstellung erfolgt über eine Eignungsprüfung, deren Organisation den Kantonen obliegt. Das BGFA gibt die Voraussetzungen der Zulassung zu dieser Prüfung vor (Art. 31 Abs. 1 BGFA: mindestens dreijähriges Hochschulstudium plus Vorlage eines Diploms, das zur Ausübung des Anwaltsberufs berechtigt). Die Eignungsprüfung muss vor der Anwaltsprüfungskommission desjenigen Kantons abgelegt werden, für dessen Register ein Eintrag angestrebt wird (Art. 31 Abs. 2 BGFA). 18 Die Prüfung erstreckt sich auf Sachgebiete, die Gegenstand der kantonalen Anwaltsprüfung sind und sich wesentlich von denjenigen unterscheiden, die im Rahmen der Ausbildung in ihrem Herkunftsstaat bereits geprüft worden sind 19 (Art. 31 Abs. 3 S. 1 BGFA). Der Prüfungsinhalt bestimmt sich darüber hinaus auch nach der Berufserfahrung der Prüfungskandidaten (Art. 31 Abs. 3 S. 2 BGFA). Die zuständige kantonale Anwaltsprüfungskommission muss sich also der aufwendigen Aufgabe hingeben, zu ermitteln, ob (i) der beabsichtigte Prüfungsstoff Gegenstand der kantonalen Anwaltsprüfung ist, (ii) sich dieser Stoff wesentlich von den Prüfungsgebieten im Herkunftsstaat unterscheidet und (iii) bei der Zusammenstellung des Prüfungsstoffes auch die Berufserfahrung des Kandidaten berücksichtigt wurde. Wegen der Pflicht, die im Herkunftsstaat bereits abgelegten Prüfungen und die Berufserfahrung zu berücksichtigen sowie dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Bewerber bereits über eine Qualifikation zur Ausübung eines Rechtsanwaltsberufes verfügt, die derjenigen eines schweizerischen Rechtsanwalts entspricht, muss die ihr Patent in der Schweiz erworben haben und die in einem kantonalen Register eingetragen sind), dürfte mit Blick auf Art. 30 Abs. 1 BGFA (vollständige Gleichstellung durch Eintrag in ein kantonales Anwaltsregister) zu eng sein. 18 Hierzu KILIAN, Das Abkommen über den freien Personenverkehr zwischen der Europäischen Union und der Schweiz Neue Betätigungsmöglichkeiten für Europas Rechtsanwälte, ZEuP 2000, S Als Beispiel führen KELLERHALS/BAUMGARTNER (FN. 8), Art. 31, Rz. 6, das Prozessrecht des Kantons an, in dem sich der Prüfungskandidat anwaltlich betätigen möchte. Gemäss der Botschaft zum BGFA vom 28. April 1999, (BBl , 6069; muss der Prüfungsstoff daher im Sinne einer Nichtabdeckung vor allem aus solchen Sachgebieten bestehen, deren Kenntnis eine wesentliche Voraussetzung für die Ausübung des Anwaltsberufs in der Schweiz bildet. So auch KILIAN (FN 21), S der Prüfungsstoff also in einer wertenden (und womöglich über die Zeit vergleichenden) Gesamtbeurteilung für jede einzelne Eignungsprüfung buchstäblich massgeschneidert werden. 20 Auch die Prüfung der formalen Zulassungsvoraussetzungen (Art. 31 Abs. 1 BGFA) kann Fragen aufwerfen. So kennt beispielsweise Deutschland kein Anwaltspatent, sondern als materielle Voraussetzung der Berufsausübung als Anwalt das Zweite Juristische Staatsexamen, durch welches die Befähigung zum Richteramt erworben wird. 21 Kumulativ ist als formelle Voraussetzung die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft erforderlich. 22 Das Gespräch zur Prüfung der beruflichen Fähigkeiten gemäss Art. 32 BGFA wird ebenfalls von der zuständigen kantonalen Prüfungskommission geführt (Art. 32 Abs. 1 BGFA). Es stützt sich namentlich auf die vom Kandidaten vorgelegten Informationen und Unterlagen über die in der Schweiz ausgeübten Tätigkeiten (Art. 32 Abs. 2 BGFA) und berücksichtigt Kenntnisse und Berufserfahrung im schweizerischen Recht sowie die Teilnahme an einschlägigen Kursen und Seminaren (Art. 32 Abs. 3 BGFA). Auch dieses Gespräch (Art. 32 BGFA) kann nur individuell auf der Basis der Voraussetzungen im Einzelfall geführt werden. Allerdings entfallen hier die bei der Eignungsprüfung erforderlichen wertenden Vergleiche zwischen Rechtsordnungen. 4. Ausgestaltung durch kantonales Recht Die konkrete Ausgestaltung von Eignungsprüfung und Prüfungsgespräch obliegt den Kantonen (Art. 3 und 34 BGFA). Im BGFA fehlen Detailregelungen zur Eignungsprüfung (Art. 31 BGFA), insbesondere ist nicht geregelt, ob die Prüfung schriftliche und/oder mündliche Teile umfassen muss und in welcher Sprache sie abzulegen ist. 23 Für das Prüfungsgespräch (Art. 32 BGFA) gibt das Gesetz nur einige Rahmenbedingungen vor; den zuständigen Prüfungsbehörden kommt mithin ein erheblicher Ermessensspielraum zu Vgl. auch KELLERHALS/BAUMGARTNER (FN 8), Art. 31, Rz. 5ff. (Anpassung von Fall zu Fall, Beachtung des Willkürverbots, kantonale Anwaltsprüfungen als qualitative Richtgrösse) Deutsches Richtergesetz (DRiG). 22 Vgl. insbesondere 4, 14 und 17 Abs. 1 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO). Für EU-/EFTA-Anwälte gilt das Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) vom 9. März 2000 (Bundesgesetzblatt I, S. 182). 23 KELLERHALS/BAUMGARTNER (FN 8), Art. 31, Rz KELLERHALS/BAUMGARTNER (FN 8), Art. 32, Rz. 2f. Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006 3

6 Da ein Vergleich aller 26 kantonalen Rechtsordnungen den Rahmen dieser Abhandlung sprengen würde 25, werden nachfolgend nur die Regelungen der drei Kantone dargestellt, in denen bis anhin Eignungsprüfungen (Art. 31 BGFA) stattgefunden haben: Basel-Stadt, Schwyz und Zürich (vgl. die Übersicht unter Ziff. III. A. 1.). Gespräche zur Prüfung der beruflichen Fähigkeiten (Art. 32 BGFA) wurden bisher nicht abgehalten, weshalb von einer Darstellung der Rechtslage abgesehen wird. Im Kanton Basel-Stadt 26 ist die Eignungsprüfung eine mündliche Prüfung von nicht mehr als 45 Minuten ( 13 Abs. 1 Reglement BS); die Prüfungsgebühr beträgt CHF 400 ( 14 Abs. 3 Reglement BS). Im Kanton Schwyz 27 ist sowohl eine schriftliche als auch eine mündliche Prüfung zu absolvieren ( 11 Abs. 2 Reglement SZ). Die Prüfungsgebühr beträgt insgesamt CHF ( 14 Abs. 1 Reglement SZ). Zulassung und Durchführung richten sich im übrigen nach den Bestimmungen zur Anwaltsprüfung ( 11 Abs. 3 ivm 5ff. Reglement SZ). Im Kanton Zürich sieht das kantonale Anwaltsgesetz 28 den Erlass einer Verordnung über die Abnahme der Eignungsprüfung durch das Obergericht vor; diese Verordnung ist bisher nicht erlassen worden. Die momentane Praxis lässt sich aus einem Merkblatt des Obergerichts ersehen. 29 Die Kosten der Eignungsprüfung betragen ca. CHF III. Tatsächliche Situation 1. Umfrage bei den kantonalen Aufsichts- / Anwaltsprüfungskommissionen 1.1 Statistik Um zu ermitteln, inwieweit Anwälte aus EUoder EFTA-Mitgliedstaaten die Möglichkeiten einer ständigen Berufsausübung in der Schweiz in der Praxis auch nutzen, setzten sich die Autoren 25 Übersicht zu den einschlägigen kantonalen Rechtsgrundlagen bei pdf (Stand: 17. Dezember 2002). 26 Art. 8 Abs. 3 des Advokaturgesetzes (SG ), Reglement des Appellationsgerichts über das Anwaltsexamen vom 27. Februar 2002 ( Reglement BS ; SG ). 27 9, 10 Abs. 2 und 19 Abs. 2 Verordnung über den Rechtsanwaltsberuf (SRSZ ), Reglement zur Anwaltsverordnung vom 14. Januar 2003 ( Reglement SZ, SRSZ ) lit. b Anwaltsgesetz ZH vom 17. November 2003 (LS ZH 215.1). 29 Nachfolgend Merkblatt ; abzurufen über die Homepage (Stand Juni 2004). 30 Merkblatt, S. 6. im Frühjahr 2005 mit sämtlichen kantonalen Aufsichts-/Anwaltsprüfungskommissionen in Verbindung. Gefragt wurde jeweils nach der Anzahl und Herkunft der Anwälte, die in eine öffentliche Liste im Sinne des Art. 28 BGFA eingetragen sind und jener, die bereits erfolgreich eine Eignungsprüfung gemäss Art. 31 BGFA abgelegt haben. Für eine Bestandsaufnahme über die Anzahl der europäischen Anwälte, die die Gleichstellung über eine dreijährige Tätigkeit im schweizerischen Recht (Art. 28 ivm 30 Abs. 1 lit. b Nr. 1 BGFA) oder ein erfolgreiches Gespräch zur Prüfung beruflicher Fähigkeiten gemäss Art. 32 BGFA erreicht haben, war es freilich noch zu früh: das BGFA ist zum 1. Juni 2002 in Kraft getreten, so dass die Drei- Jahres-Frist theoretisch erstmals zum 1. Juni 2005 abläuft. Die nachfolgenden Ergebnisse geben die Situation in der gesamten Schweiz wieder (Stand: Ende März 2005). Soweit Angaben zum Herkunftsstaat der europäischen Anwälte gemacht wurden, stehen diese in Klammern. Kanton Eintrag in öffentliche Liste (Art. 28 BGFA) Eignungsprüfung gem. Art. 31 BGFA AG 2 (D) - AI - - AR - - BE 8 (B, D, F) - BL 6 (D) - BS 4 (D, F) 1 (D) FR 1 (F) - GE 25 (B, D, E, F, GB, - I, LUX) GL - - GR - - JU - - LU 2 (D) - NE - - NW 1 (D) - OW - - SG 7 (D, A) - SH 1 (D) - SO - - SZ 2 (D) 1 (D) TG 7 (D) - TI 18 (I, E) - UR - - VD 3 (F, GB, P) - VS 2 (B, E) - ZG 3 (D) - ZH 47 (A, B, D, E, F, 2 (D) 4 Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006

7 GB, GR, I, NL, S) Total CH (alle D) 1.2 Analyse Die Anzahl der Anwälte aus EU- Mitgliedstaaten 31, die in den beinahe drei Jahren seit Inkrafttreten des BGFA eine ständige Berufstätigkeit in der Schweiz aufgenommen haben (insgesamt 143 Personen) 32, zeigt zweierlei. Zum einen stellt diese Zahl verglichen mit den derzeit über 7000 Aktivmitgliedern des SAV eine auf dem Markt wohl kaum spürbare Grösse dar es sind gerade einmal 2%. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass ein Teil dieser Anwälte nicht neu in die Schweiz immigriert ist, sondern hier bereits seit Jahren tätig ist und nun lediglich von einem neuen berufsrechtlichen Status profitieren möchte. Auf der anderen Seite zeigt sich vor dem Hintergrund, dass in der EU-15 (Mitgliedsstaaten vor Erweiterung im Mai 2004) derzeit wohl kaum mehr als 1200 bis 1500 europäische Anwälte praktizieren dürften wobei ca. 40% auf den Sonderfall Brüssel entfallen, aber auch die Attraktivität des Arbeits- und Wirtschaftsplatzes Schweiz aus der Sicht ausländischer Rechtsanwälte. Aus der statistischen Erhebung wird ausserdem deutlich, dass vor allem zwei Gruppen von den Freizügigkeitsmöglichkeiten Gebrauch machen: Eine grosse und multinationale Gruppe von Anwälten, die in den Wirtschaftszentren (vor allem ZH und GE) und international ausgerichteten Anwaltskanzleien praktiziert, und Anwälte aus Nachbarländern (vor allem Deutschland, Frankreich und Italien) im grenznahen Raum (etwa in SG, TG und TI). Bei den zuletzt Genannten liegt regelmässig ebenfalls kein Fall einer (echten) Zuwanderung vor, da häufig bereits eine enge berufliche Beziehung zur Schweiz bestand. Schliesslich fällt auf, dass die in der Schweiz tätigen europäischen Anwälte nur in den seltensten Fällen für eine sofortige Vollintegration über die Eignungsprüfung optiert haben Praktische Erfahrungen 2.1 Eintragung in die EU-/EFTA-Liste 31 Aus EFTA-Staaten gibt es bislang niemanden. 32 Gewiss ist mit einer gewissen Dunkelziffer nicht eingetragener, aber in der Schweiz ständig tätiger europäischen Anwälte zu rechnen. 33 Siehe auch KELLERHALS/BAUMGARTNER (FN 8), Art. 30 Rz. 2. Eintragungen in die öffentlichen Listen nach Art. 28 BGFA bereiten keine Probleme. Sämtliche Kantone haben eine EU-/EFTA-Liste eingerichtet. In vielen Kantonen ist die Liste über das Internet zugänglich und mehrere Kantone (z.b. AG, SG, SH, SZ, ZH) stellen auf den Websites ihrer Gerichtsbehörden nützliche Informationen zur Verfügung. Die Kosten für die Eintragung betragen üblicherweise zwischen CHF 150 und Eignungsprüfung Drei Rechtsanwältinnen und ein Rechtsanwalt, alle aus Deutschland und seit längerem mit persönlichem Lebensmittelpunkt in der Schweiz, haben bis anhin eine Eignungsprüfung abgelegt und sich in ein kantonales Anwaltsregister eintragen lassen. Als Pioniere in den Kantonen BS, SZ und ZH konnten sie nicht auf frühere praktische Erfahrungen zurückgreifen ebenso wenig die Prüfungskommissionen, was bei der Begrüssung zu einer Prüfung in der schönen Wendung zum Ausdruck kam: Die Kommission ist nicht weniger aufgeregt als Sie. Alle Absolventen haben ihre Prüfung als positive Erfahrung erlebt, geprägt vom Bemühen der Behörden, einen massgeschneiderten und angemessenen Prüfungskatalog zu erstellen. Der Massstab war so angelegt, dass er den Kandidaten einerseits nichts schenkte, andererseits aber auch die in allen vier Fällen vorhandene mehrjährige Berufserfahrung inner- und ausserhalb der Schweiz berücksichtigte. In allen Kantonen umfasste die Prüfung schwerpunktmässig Zivilprozess- sowie Schuldbetreibungs- und Konkursrecht auf der einen und das gesamte Spektrum des formellen und materiellen Verwaltungsrechts (jeweils Bund/Kanton; inklusive Steuerrecht) auf der anderen Seite. Teilweise wurden zusätzlich Strafprozess- und Anwaltsrecht geprüft. Auf materielles Zivilrecht, insbesondere ZGB und OR, sowie auf materielles Strafrecht wurde im Rahmen der Fallbearbeitung Bezug genommen. Ergänzend gab es auch Fragen allgemeinerer Natur, etwa zur Zahl der Notariate im Kanton. Die Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen erfolgte unbürokratisch. In allen Fällen wurde das Ergebnis unmittelbar nach der mündlichen Prüfung mitgeteilt. Im Ergebnis stellt eine Eignungsprüfung eine ernstzunehmende Hürde dar, die eine gründliche und gewissenhafte Vorbereitung erfordert. Ange- Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006 5

8 sichts der Vielfalt unter den kantonalen Lösungen ist es sinnvoll, sich genau über die Voraussetzungen im jeweiligen Kanton zu informieren. Repetitorien existieren bislang nicht, werden angesichts der kantonalen Unterschiede, des einzelfallabhängigen Prüfungsstoffes und der geringen Anzahl interessierter Kandidaten wohl auch künftig kaum entstehen. IV. Et vice versa? Als Gegenstück zur Verankerung der europäischen Freizügigkeit im schweizerischen Anwaltsgesetz wurden auf Seiten der EU die Anwaltsdienstleistungsrichtlinie 34 und - niederlassungsrichtlinie 35 ergänzt, um Anwälten aus der Schweiz den Zugang zu den Märkten der EU-Mitgliedstaaten zu eröffnen. Wie viele Anwälte aus der Schweiz in EU-Staaten tätig sind, konnte nicht ermittelt werden. Bekannt ist nur, dass in Deutschland im Dezember 2003 zwei Schweizer Anwälte EuRAG-Kammermitglieder waren, nämlich in Hamm und München. 36 Darüber hinaus haben bis Frühjahr 2005 ca. 3 Schweizer an einer Eignungsprüfung in Deutschland teilgenommen. 37 EU-weit waren im August 2002 insgesamt 915 europäische Anwälte niedergelassen und tätig. 38 Der grösste Anteil (378/41.3%) praktizierte in Belgien, gefolgt von 157/17,2% in Grossbritannien und 156/17.0% in Deutschland. Zur Frage der Herkunftsländer und der geographischen Verteilung ist das Beispiel Deutschland interessant. Dort waren im Dezember europäische Anwälte registriert.39 Die grösste Gruppe stammte aus Grossbritannien (55/28,1%), gefolgt von Spanien (35/17,9%) und Griechenland (33/16,8%). V. Fazit und Ausblick Die europäische Freizügigkeit hat den schweizerischen Anwaltsmarkt seit Inkrafttreten des BGFA nur geringfügig verändert. Von einer 34 FN FN Siehe 37 Die Autoren danken Herrn Dr. Grannemann vom Fachinstitut Dr. Grannemann & Fürstenberg, Freiburg i.br. (D) für diese Auskunft. 38 Statistik des Conseil des Barreaux de l'union Européenne, September 2002; etablissement.pdf. Neuere Daten auf EU-/EFTA-Ebene sind nicht verfügbar. Anzunehmen ist jedoch ein Anstieg; derzeit dürfte die Gesamtzahl bei rund europäischen Anwälten liegen. 39 Vgl. auch HUFF, Der europäische Rechtsanwalt ist eine seltene europäische Erscheinung, Anwaltsrevue 3/2002, S.14. Schwemme ausländischer Rechtsanwälte kann jedenfalls nicht die Rede sein. 40 Was die Gegenrichtung anbetrifft, so sind nur wenig Fälle bekannt, in denen Schweizer Anwälte dauerhaft in EU-Mitgliedstaaten tätig geworden sind. Die Eintragung in eine kantonale EU-/EFTA- Liste ist ohne grossen bürokratischen und finanziellen Umstand zu bewerkstelligen. Sie stösst bereits jetzt auf beachtliche Resonanz, nicht zuletzt bei Anwälten, die schon vorher in der Schweiz tätig waren. Inskünftig dürfte ein Eintrag zum üblichen Standard werden. Der Weg der sofortigen Gleichstellung über eine Eignungsprüfung (Art. 31 BGFA) wird wohl auch in Zukunft nur von solchen europäischen Anwälten gewählt werden, die in der Schweiz nicht nur ihren langfristigen beruflichen, sondern auch persönlichen Lebensmittelpunkt sehen. Trotz des Aufwands, den eine Eignungsprüfung bedeutet, kann es sich lohnen, diesen Weg zu gehen: Schweizer Arbeitgeber, aber auch Klienten, reagieren sehr positiv auf die Bemühung, sich in der Schweiz wirklich integrieren zu wollen. Wie praxisrelevant die beiden anderen Möglichkeiten der Gleichstellung sind (Eintrag ins Anwaltsregister nach dreijähriger Tätigkeit im Schweizer Recht bzw. kürzere Tätigkeit im Schweizer Recht plus Gespräch zur Prüfung der beruflichen Fähigkeiten), wird sich erst in der Zukunft zeigen. Diese Wege stehen europäischen Anwälten nämlich erst seit dem 1. Juni 2005 (drei Jahre nach Inkrafttreten des BGFA) offen, da in beiden Fällen eine mindestens dreijährige Eintragung in die öffentliche Liste gemäss Art. 28 BGFA erforderlich ist. Von besonderem Interesse wird dabei sein, wie die zuständigen kantonalen Behörden den Begriff der effektiven und regelmässigen Tätigkeit (Art. 28 ivm 30 Abs. 1 lit. b Nr. 1 BGFA) interpretieren und wie sie ihre Ermessensspielräume beim Nachweis der einschlägigen Berufspraxis und beim Gespräch zur Prüfung der beruflicher Fähigkeiten (Art. 32 BGFA) nutzen werden. 40 Vgl. Artikel La libre circulation des avocats transforme en profondeur la profession" in Le Temps vom 8. Januar 2005, S. 7: Il n y pas eu d afflux massif d avocats européens depuis 2002". Siehe auch NATER/WIPF (FN 15), S Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006

9 Integration der europäischen Hypothekarkreditmärkte Grünbuch der Europäischen Kommission Rechtsanwalt Christoph WENGLER, Legal Adviser, European Association of Public Banks, Brüssel Am 19. Juli 2005 legte die Europäische Kommission das Grünbuch zum Hypothekarkredit vor und leitete eine bis zum 30. November 2005 befristete Konsultation der Marktteilnehmer ein ( /de/com/2005/com2005_0327de01.pdf). Die Kommission strebt seit längerem eine stärkere Integration der privaten Hypothekarkreditmärkte an, da sie in den national strukturierten Märkten einen Nachteil für den gesamten europäischen Markt sieht. Zur Ermittlung der Hindernisse für einen integrierten europäischen Hypothekarkreditmarkt hatte die Kommission die sog. Forumgruppe Hypothekarkredit eingesetzt, die im Dezember 2004 ihren Abschlussbericht sowie 48 Empfehlungen für eine stärkere Integration vorgelegt hatte (siehe DSJV-Mitteilungen vom August 2005). Die Kommission vertritt in dem Grünbuch die Ansicht, dass die Realkreditmärkte trotz einiger Gemeinsamkeiten weiterhin sehr unterschiedlich strukturiert seien. Die grenzüberschreitende Immobilienfinanzierung sei mit einem Prozent am gesamten Realkreditgeschäft sehr gering und konzentriere sich hauptsächlich auf Ferienimmobilien sowie grenznahe Regionen. Die existierenden Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten seien das Ergebnis ihrer Einstellung zur Regulierung der Märkte, ihrer wirtschaftlichen Entwicklung und ihrer kulturellen Eigenarten. So gebe es hinsichtlich der direkten Einflussnahme des Staates auf den Wohnungsmarkt (z.b. durch steuerliche Anreize für Hauseigentümer), der Aufsichtsvorschriften (Obergrenzen für Beleihungsquoten) des Wettbewerbs auf den Realkreditmärkten und der mit dem Geschäft verbundenen Risiken (z.b. Kosten und Dauer einer Vollstreckung) Abweichungen. Die Kommission geht davon aus, dass eine Integration möglicherweise einen höheren Nutzen bringen würde. Wie die Integration der Finanzmärkte in anderen Bereichen zeigen würde, sei eine Verbesserung der Wirtschaftlichkeit möglich. Durch eine stärkere Integration könnten die Kosten insgesamt gesenkt, das benötigte Kapital schneller zu den Märkten gelangen, bei denen Nachfrage bestünde, und die Produktpalette in den Mitgliedstaaten ausgeweitet werden. Die mit einer Integration einhergehende grenzüberschreitende Diversifizierung verringerte zudem die Kreditrisiken. In dem Grünbuch werden vier verschiedene Aspekte des Realkreditgeschäfts (Kapitel II - IV) behandelt: Verbraucherschutz, Rechtsfragen, Sicherheiten und Finanzierung. Die Kommission untersucht diese Bereiche mit unterschiedlicher Intensität und wirft verschiedene Fragen auf. Im Kapitel zum Verbraucherschutz, bei dem eindeutig der Schwerpunkt des Grünbuches liegt, werden u. a. die Ersetzung des freiwilligen Verhaltenskodex über vorvertragliche Informationen für wohnungswirtschaftliche Kredite durch verbindliche Rechtsvorschriften, die Einführung einer verbindlichen Beratungspflicht des Kunden, die Vereinheitlichung der Berechnung des Effektivzinssatzes und die Standardisierung von Kreditverträgen erörtert. Die Kommission befürwortet ausserdem eine Harmonisierung der Vorfälligkeitsentschädigung im Falle der vorzeitigen Rückzahlung, da dadurch die Integration der Märkte vereinfacht werden könnte. In Bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts verweist die Kommission auf die laufende Revision des Übereinkommens von Rom (1980), nach dem das für Verträge (einschliesslich Hypothekarkreditverträge) geltende Recht bestimmt wird, und stellt drei mögliche Lösungen vor: (i) Spezielle Regelung für Hypothekarkreditverträge, nach der das für den Kreditvertrag geltende Recht an das für den Sicherungsvertrag geltende anzugleichen ist. (ii) Beibehaltung der derzeitigen Grundsätze des Übereinkommens von Rom, d.h. freie Rechtswahl, sofern dabei unter bestimmten Umständen die verbindlichen Vorschriften des Wohnsitzlandes des Verbrauchers eingehalten werden. (iii) Ausnahme der Hypothekarkreditverträge von den verbindlichen Verbraucherschutzvorschriften, sofern ein hohes Verbraucherschutzniveau EU-weit gewährleistet ist. In der Frage des für den Sicherungsgegenstand geltenden Rechts möchte die Kommission an dem Grundsatz festhalten, wonach das Recht des Lan- Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006 7

10 des gilt, in dem die Immobilie belegen ist (lex rei sitae). Die Kommission sieht bei der Prüfung der Kreditwürdigkeit Schwierigkeiten für die Kreditgeber beim grenzüberschreitenden Zugang zu Datenbanken und Registern. Die unterschiedlichen Bewertungsvorschriften würden die grenzüberschreitende Immobilienfinanzierung behindern. Die Kommission stellt die Ausarbeitung eines einheitlichen europäischen Bewertungsstandards oder die gegenseitige Anerkennung der nationalen Standards zur Debatte. Ferner ist sie an Meinungen zur sog. Eurohypothek, die in Ergänzung zu den bestehenden nationalen Grundpfandrechten geschaffen werden soll (sog. 26. Regime), interessiert, verweist aber gleichzeitig auf erhebliche Schwierigkeiten, die sich durch die Bezüge zum Sachenund Vertragsrecht ergeben würden. Das Kapitel zur Finanzierung enthält lediglich allgemeine Aussagen. Die Kommission plant die Einsetzung einer Arbeitsgruppe, um die Aspekte der Finanzierung intensiver zu analysieren. Im Annex I des Grünbuches werden die in den Kapiteln II IV nicht behandelten Empfehlungen der Forumgruppe erörtert und zur Diskussion gestellt. Die klare Fokussierung auf den Verbraucherschutz sowie der Ausschluss aller grundpfandrechtlich gesicherten Immobiliendarlehen vom Anwendungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie lässt befürchten, dass die Kommission die Integration der Hypothekarkreditmärkte vor allem über eine Harmonisierung des Verbraucherschutzes bzw. eine Hypothekarkreditrichtlinie erreichen möchte. In der zweiten Jahreshälfte 2006 wird die Kommission in einer Mitteilung ihre konkreten Vorstellungen zur Integration der Hypothekarkreditmärkte darlegen. Eine von der Kommission in Auftrag gegebene Kosten-Nutzen-Analyse, die im August 2005 vorgelegt worden ist, kommt zu dem Ergebnis, dass durch eine stärkere Integration der Hypothekarkreditmärkte das Bruttoinlandsprodukt in Europa bis zum Jahr 2015 um 0,7 % erhöht werden könnte. Diese Annahme setzt aber voraus, dass zum Beispiel in Deutschland der Anteil der Hypothekenkredite am Bruttosozialprodukt von derzeit 54,3% auf 106,6% im Jahre 2015 anwachsen müsste. In Branchenkreisen werden diese optimistischen Zahlen jedoch sehr in Frage gestellt. Geldwäschebekämpfung: Umsetzung der revidierten 40 FATF-Empfehlungen in der EU und in der Schweiz David SCHWANDER, Legal Adviser, European Association of Public Banks, Brüssel Die Europäische Union (EU) und die Schweiz sind auf dem Weg ihre Gesetzgebungen zu modernisieren, um die jüngsten FATF-Empfehlungen (d. h. revidierte 40 Empfehlungen der Financial Action Task Force on Money Laundering [FATF] von 2003 und 9 Sonderempfehlungen der FATF zur Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung von 2001) umzusetzen. Im September 2005 haben das Europäische Parlament und der Ministerrat die neue EU- Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung formell verabschiedet. Es wurde bereits über den Kommissionsvorschlag für eine neue EU-Geldwäsche-Richtlinie berichtet (siehe Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr Nr. 3/2004). Der europäische Gesetzgeber hat in einer Lesung den Richtlinientext angenommen und ist mit geringfügigen Anpassungen dem Ansatz der EU-Kommission gefolgt. Als wesentliche Neuerung für die Kreditwirtschaft gilt die Einführung des sogenannten "risk-based approach" in das Gemeinschaftsrecht, wonach die neuen Regeln zur Geldwäschebekämpfung einem risikobezogenen Ansatz unterliegen werden. Da die Gefahr der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung nicht in allen Fällen gleich hoch ist, sollen Kreditinstitute in der Lage sein, den Umfang der Sorgfaltspflichten je nach Kundengruppe, Geschäftsbeziehung, Produkt oder Transaktion anpassen zu können. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens standen besonders die Definition des wirtschaftlichen Eigentümers und der politisch exponierten Personen sowie die Regelungen zu grenzübergreifenden Geschäftsbeziehungen zu Korrespondenzbanken im Mittelpunkt der Verhandlungen. So wurde eine Pflicht zur Identifizierung und Verifizierung des wirtschaftlichen Eigentümers nichtbörsennotierter Unternehmen erst ab einer Beteiligungsschwelle von 25 % eingeführt. Im Rahmen der nationalen Umsetzung in Deutschland wird sich nun die Frage des zuverlässigen Zugangs zu diesen Angaben stellen, sofern keine zentralen und 8 Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006

11 aktualisierten Unternehmensregister vorliegen. Bei der Definition der Politisch Exponierten Person (PEP) wurde eine Kompromisslösung gefunden: verschärfte Sorgfaltspflichten müssen bei natürlichen Personen, die prominente öffentliche Ämter ausüben bzw. ausgeübt haben und die in einem Drittstaat oder in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässig sind, angewendet werden. Wenn die EU jedoch als einheitlicher Rechtsraum wahrgenommen wird, ist diese Diskrepanz zwischen inländischen und ausländischen EU-PEPs schwer zu rechtfertigen. Aus einer Binnenmarktperspektive ist diese Art von Diskriminierung zwischen EU- Bürgern schwer verständlich, da in diesem Fall gerade eine grenzüberschreitende Geschäftsbeziehung mit europäischen PEPs per se als risikoreich eingestuft wird. Deshalb plädierte die Kreditwirtschaft für einen Fokus auf PEPs, die ein wesentliches Geldwäscherisiko darstellen, und somit für eine Übernahme der aktuellen schweizerischen Regelung, wonach ausschliesslich PEPs aus Drittstaaten betroffen sind (wie auch im FATF-Glossar vorgesehen). Dieser Ansatz wurde zumindest bei der Frage der Korrespondenzbankbeziehungen verfolgt, da die verschärften Sorgfaltspflichten nur bei Beziehungen mit Korrespondenzinstituten aus Drittländern gelten. Die Richtlinie wurde im EU-Amtsblatt veröffentlicht und muss von den EU-Mitgliedstaaten bis zum 15. Dezember 2007 umgesetzt werden (siehe Amtsblatt der EU Nr. L 309/15 vom ). Die Richtlinie schreibt jedoch nur Grundprinzipien fest während Durchführungsmassnahmen im Rahmen des klassischen Komitologie-Verfahrens von der Kommission angenommen werden. Die EU Kommission hat schon mit der Vorbereitung der Durchführungsmassnahmen begonnen. Im September 2005 hat sie ein Arbeitspapier über mögliche Durchführungsmassnahmen veröffentlicht und um Stellungnahme gebeten. Dabei will die Kommission erste Durchführungsmassnahmen zu den folgenden Punkten beschliessen: Sachverhalte, die mit niedrigen Risiken ( low risk ) verbunden sind, Finanzaktivitäten auf einer gelegentlichen bzw. eingeschränkten Basis, weitere Klärung der PEP-Definition und die Anerkennung von Drittstaaten, die die Anforderungen der Geldwäscherichtlinie erfüllen. Die Kreditwirtschaft unterstützt diesbezüglich Ermessungsspielraum bei der Anwendung des risiko-orientierten Ansatzes und umsetzbare PEP-Definition sowie ein gemeinschaftliches Vorgehen bei der Identifizierung von Drittstatten, deren Anti-Geldwäsche-Standards nicht gleichwertig sind (d. h. schwarze Liste ). Die Kommission wird diese Durchführungsmassnahmen wahrscheinlich innerhalb von 6 Monaten nach Veröffentlichung der Richtlinie im Amtsblatt verabschieden. Was die weitere Umsetzung der FATF-Standards betrifft, muss noch darauf hingewiesen werden, dass die EU die Sonderempfehlung IX über die Überwachung von Bargeldverkehr durch die Annahme einer Verordnung im Juli 2005 schon umgesetzt hat (siehe Amtsblatt der EU Nr. L 309/9 vom ).. Ferner wird sie eine Verordnung über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers zur Umsetzung der Sonderempfehlung VII in Kürze annehmen. Die Schweiz verfügt schon über ein fortgeschrittenes Regelwerk, so dass ihre Gesetzgebung (d. h. Geldwäschereigesetz [GwG] und EBK- Geldwäschereiverordnung [GwV EBK]) heute bereits die revidierten FATF-Standards weitgehend erfüllt. So sind z. B. die Einführung des risikobezogenen Ansatzes, die Identifizierung des wirtschaftlichen Eigentümers oder die verschärften Sorgfaltspflichten für PEPs schon in der jetzigen Gesetzgebung verankert. In einigen Punkten weichen die revidierten FATF-Standards jedoch von der aktuellen schweizerischen Gesetzgebung ab. Aus diesem Grund hat der schweizerische Bundesrat im Januar 2005 eine Vernehmlassung von verschiedenen Gesetzesanpassungen eröffnet, mit denen die revidierten FATF-Empfehlungen ganz umgesetzt werden sollen. So wird die Liste der Verbrechen, welche Vortaten der Geldwäscherei sein können, ausgeweitet (z. B. auf Warenfälschungen, Produktpiraterie, Menschenschmuggel und schwere Schmuggeldelikte sowie Insiderdelikte und Kursmanipulation). Dies benötigt Anpassungen des Strafgesetzbuches, des Urheberrechtsgesetzes, des Ausländergesetzes, des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes und des Rechtshilfegesetzes. Zudem wird die Transparenz bei Gesellschaften, welche Inhaberaktien ausgeben, erhöht. Die Unterstellung mehrerer Berufe und Tätigkeiten ausserhalb des Finanzsektors und die Ausweitung der Meldepflicht auf bestimmte Situationen, in denen die Verhandlungen vor der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung abgebrochen werden, setzen eine Änderung des GwG voraus. Die Vernehmlassung dauerte bis April In den 87 eingegangenen Stellungnahmen wird das Vorhaben insgesamt unterstützt jedoch mit Kritik insbesondere aus Wirtschaftskreise, die praxis- Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006 9

12 fremde Vorschriften und eine Überregulierung in diesem Bereich fürchten. Die Gesetzgebungsvorschläge werden wahrscheinlich auf Grundlage dieser Vernehmlassung überarbeitet, um eine konforme, effiziente und wirtschaftlich verträgliche Umsetzung der FATF-Standards zu gewährleisten. Der Bundesrat wird das weitere Vorgehen bezüglich der Vorlage gestützt auf weitere Entscheidgrundlagen (d. h. Vernehmlassungsbericht und Ergebnis des dritten Länderexamens der Schweiz durch die FATF) in 2006 festlegen. In allen Fällen steht die Kreditwirtschaft europaweit in vorderster Linie, um effiziente Massnahmen zur Geldwäschebekämpfung zu treffen. Dies stellt wegen des Umfangs der Transaktionsvolumen, der wachsenden technischen Komplexität und der Schwierigkeit, hoch entwickelte Geldwäscheaktivitäten aufzuspüren, eine wahre Herausforderung dar. Die die entstehenden Kosten sowie die Rolle der Geldwäschebeauftragten bei Kreditinstituten werden somit in den kommenden Jahren weiter steigen. Z o l l u n d S t e u e r r e c h t Neues Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Qualifikation als Wertschriftenhändler Rechtsanwältin lic. iur. Monika DIETRICH und Rechtsanwalt lic. iur. Mario KUMSCHICK, Baker & McKenzie LLP, Zürich Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat am 21. Juni 2005 ein Kreisschreiben publiziert, welches die Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und gewerbsmässigem Wertschriftenhandel erleichtern soll. I. Ausgangslage Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen sind grundsätzlich steuerfrei, während Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Geschäftsvermögen der Einkommenssteuer unterliegen. Insbesondere beim Verkauf von Wertschriften stellt sich die zentrale Frage, ob die Wertschriften dem Privat- oder Geschäftsvermögen zuzuweisen sind. Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts entsteht dann steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn der Steuerpflichtige An- und Verkäufe von Wertschriften in einer Art und Weise tätigt, die über die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht. II. Kreisschreiben Nr. 8 vom 21. Juni 2005 Das am 21. Juni 2005 publizierte Kreisschreiben ist als Hilfsmittel zur Abgrenzung des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels von der privaten Vermögensverwaltung konzipiert. Die Schweizerische Steuerkonferenz hat Kriterien ausgearbeitet, anhand derer im Rahmen einer Vorprüfung ein gewerbsmässiger Wertschriftenhandel ausgeschlossen werden kann. Erfüllt der Steuerpflichtige sämtliche im Kreisschreiben umschriebenen Kriterien, so liegt kein gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vor und der aus dem Wertschriftenverkauf realisierte Gewinn ist (vorbehältlich der Anwendung der Theorie der indirekten Teilliquidation) grundsätzlich steuerfrei. Die kumulativ zu erfüllenden Kriterien sind gemäss Kreisschreiben die folgenden: (i) Die Haltedauer der veräusserten Wertschriften beträgt mindestens 1 Jahr; (ii) Das Transaktionsvolumen pro Kalenderjahr beträgt gesamthaft nicht mehr als das Fünffache des Wertschriften- und Guthabenbestandes zu Beginn der Steuerperiode; (iii) Das Erzielen von Kapitalgewinnen aus Wertschriftengeschäften bildet keine Notwendigkeit, um fehlende Einkünfte zur Lebenshaltung zu kompensieren (diese Bedingung ist idr erfüllt, wenn die Kapitalgewinne weniger als 50% aller Einkünfte betragen); (iv) Die Anlagen sind grundsätzlich allen Anlegern zugänglich und stehen nicht in engem Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit; (v) Die Anlagen sind nicht fremdfinanziert oder die steuerbaren Vermögenserträge aus Wertschriften sind grösser als die anteiligen Schuldzinsen; (vi) Der Kauf und Verkauf von Derivaten beschränkt sich auf die Absicherung von eigenen Wertschriftenpositionen. Sind sämtliche oben beschriebene Kriterien erfüllt, ist der Steuerpflichtige mit Bestimmtheit kein Wertschriftenhändler. Sofern jedoch diese Krite- 10 Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006

13 rien nicht kumulativ erfüllt sind, kann gewerbsmässiger Wertschriftenhandel nicht ausgeschlossen werden. Für die weitere Beurteilung ist dann gemäss Kreisschreiben die vom Bundesgericht bisher entwickelte Praxis entscheidend. III. Praxis des Bundesgerichts Für die Beurteilung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind gemäss Bundesgericht verschiedene Indizien massgebend, von denen jedes zusammen mit anderen, im Einzelfall jedoch unter Umständen auch bereits allein zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (und damit zur Qualifizierung als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler) ausreichen kann. Das Bundesgericht zieht dabei folgende Indizien für die Qualifikation als selbständige Erwerbstätigkeit hinzu: (i) Systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens: Die steuerpflichtige Person wird aktiv wertvermehrend tätig oder ist bemüht, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen. Hier ist anzumerken, dass wohl jede Person, welche in Wertschriften investiert, grundsätzlich die Marktentwicklung zur Gewinnerzielung nutzen will. (ii) Die Häufigkeit der Geschäfte und kurze Besitzdauer: Eine kurze Besitzdauer deutet gemäss Bundesgericht darauf hin, dass die steuerpflichtige Person nicht vorwiegend Anlagezwecke verfolgt, sondern vielmehr an einer raschen Erzielung eines Gewinns interessiert ist. Stossend ist hier, dass bereits eine einzige Transaktion bereits zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ausreichen kann. (iii) Der enge Zusammenhang der Geschäfte mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person sowie der Einsatz spezieller Fachkenntnisse: Es ist dabei unerheblich, ob die steuerpflichtige Person Wertschriftengeschäfte selbst oder über einen bevollmächtigten Dritten abwickelt. (iv) Der Einsatz erheblicher Mittel zur Finanzierung der Geschäfte: Insbesondere der Einsatz von erheblichen Fremdmitteln deutet gemäss Bundesgericht darauf hin, dass keine private Vermögensverwaltung mehr vorliegt. (v) Die Wiederanlage der erzielten Gewinne in gleichartige Vermögensgegenstände. IV. Ausblick Mit der Unternehmenssteuerreform II der Zeitpunkt des in Kraft Tretens ist zur Zeit noch offen soll die Praxis zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandels neu gesetzlich geregelt werden. Bis dahin gilt wohl das neue Kreisschreiben der ESTV. Im Entwurf zum Unternehmenssteuerreformgesetz wird der gewerbsmässige Wertschriftenhändler an zwei Alternativkriterien angeknüpft. Eine selbständige Erwerbstätigkeit liegt dabei vor, wenn einerseits (i) die Wertschriften mit mindestens 20% Fremdkapital erworben wurden und nicht länger als fünf Jahre im Eigentum des Steuerpflichtigen waren oder (ii) der jährliche Verkaufserlös mindestens CHF beträgt und andererseits das zu Beginn des Steuerjahres vorhandene Wertschriftenvermögen wertmässig zweimal umgeschlagen wurde. Fortgang der Steuerreform in Deutschland Nach der Wahl ist vor der Wahl Rechtsanwalt Marc H. KOTYRBA, Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt am Main Im Mittelpunkt des Wahlkampfes zur Neuwahl des deutschen Bundestages im September stand einmal mehr die deutsche Steuerpolitik. Schon im Blick auf die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Wahlprogramme der verschiedenen politischen Parteien waren dabei die verschiedensten in der Zukunft zu erwartenden Änderungen deutscher Steuergesetze zu erahnen. Die Wahl ist kaum passe, eine Regierung erst kürzlich nach langwierigen Verhandlungen gebildet, und schon lassen sich erste Anzeichen einer Umsetzung verschiedener Änderungen erkennen. Dabei enthielt der von CDU, CSU und SPD am 11. November 2005 vorgelegte Koalitionsvertrag in seinem Abschnitt 'Zukunftsorientierte Reformen im Steuerrecht' noch sehr allgemeine und unkonkrete Vorschläge zur zukünftigen Steuerpolitik. Doch schon am 29. November 2005 haben die Koalitionsfraktionen mit dem Entwurf eines Gesetzes zum Einstieg in ein steuerliches Sofortprogramm, dem Entwurf eines Gesetzes zur Beschränkung der Verlustverrechnung im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen und dem Entwurf eines Gesetzes zur Abschaffung der Eigenheimzulage nun ein erstes Pa- Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/

14 ket von Gesetzgebungsvorschlägen vorgelegt, die alle im Jahr 2006 in Kraft treten sollen. Diesem nicht genug, in unmittelbarem Anschluss, am 8. Dezember legte das Bundesfinanzministerium mit Entwurf eines Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen und dem Entwurf eines Gesetzes zur steuerlichen Förderung von Wachstum und Beschäftigung zwei weitere Gesetzentwürfe vor, die in der Kabinettssitzung vom 14. Dezember 2005 beschlossen wurden. Die Beantwortung der Frage, ob diese schnellen Massnahmen der neuen Regierung als ein Zeichen von Handlungswillen und Handlungsfähigkeit positiv zu verstehen sind oder ob wie schon so oft schnell von unausgereiften Schnellschüssen zu sprechen ist, wird zu diskutieren sein. Als Grundlage der Diskussion soll der vorliegende Beitrag die wichtigsten geplanten, teils vom Kabinett schon beschlossenen Änderungen des deutschen Steuerrechts zusammenfassen: I. Einkommensteuer 1. Steuerberatungskosten: Ab 1. Januar 2007 sollen Steuerberatungskosten nicht mehr abziehbar sein ( 52 Abs. 1 EStG-Entwurf); 10 Abs. 1 Nr. 6 EStG, der die Abziehbarkeit von privaten Steuerberatungskosten als Sonderausgaben gestattet, wird aufgehoben. Steuerberatungskosten, die nach dem 31. Dezember 2005 bezahlt werden, werden dann nicht abzugsfähige Ausgaben der privaten Lebensführung des Steuerpflichtigen darstellen ( 12 Nr. 1 Satz 2 EStG). Nach der geltenden Rechtslage können Steuerberatungskosten ohne betragsmässige Begrenzung als Sonderausgaben geltend gemacht werden ( 10 Abs. 1 Nr. 6 EStG). Mit der geplanten Gesetzesnovellierung ändert sich jedoch nichts an der Tatsache, dass Steuerberatungskosten, die Betriebsausgaben oder Werbungskosten darstellen (z.b. ihm Rahmen der Erstellung der Anlagen zur Steuerklärung für Kapitalund Vermietungseinkünfte), weiterhin steuerlich geltend gemacht werden können. Von daher wird die tatsächliche Belastung eher marginal sein. 2. Einschränkung der 1 %-Regelung bei Kfz-Nutzung: Mit einer Änderung des 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG möchte die Bundesregierung die Möglichkeit, bei der Bewertung die private Nutzung eines Kraftfahrzeuges pro Monat mit 1 % des inländischen Listenpreises anzusetzen, auf Fahrzeuge des notwendigen Betriebsvermögens beschränken. Bislang unterscheidet das Gesetz nicht danach, ob es sich bei dem Kraftfahrzeug um notwendiges oder gewillkürtes Betriebsvermögen handelt. Die Grenze zum notwendigen Betriebsvermögen nimmt die Finanzverwaltung bei einer betrieblichen Nutzung von mehr als 50 % an (Abschn. 13 Abs. 1 Satz 4 EStR). Die Neuregelung ist erstmals für Wirtschaftsjahre anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2005 beginnen ( 52 Abs. 16 Satz 14 EStG-Entwurf). Befindet sich ein Kraftfahrzeug im gewillkürten Betriebsvermögen, ist der Entnahmewert nach 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 EStG - d.h. mit dem Teilwert - zu ermitteln und mit den auf die geschätzte private Nutzung entfallenden Kosten anzusetzen. 3. Degressive Abschreibung bei Mietwohngebäuden: Ab dem 1. Januar 2006 soll die degressive Abschreibung bei vom Steuerpflichtigen neu errichteten (oder bis zum Ende des Jahres der Fertigstellung angeschafften) Gebäuden, soweit sie Wohnzwecken dienen, wegfallen ( 7 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe c EStG-Entwurf). Dies betrifft sowohl Mietwohngebäude, die zu einem Betriebsvermögen gehören als auch Immobilien, die als Teil des Privatvermögens fremdvermietet werden. Für sie kann zukünftig nur noch der allgemeine lineare Abschreibungssatz von 2,0 % genutzt werden ( 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG). Nach der gegenwärtigen Rechtslage wird Steuerpflichtigen bei neu errichteten Mietwohngebäuden, gleich ob sie zu einem Privat- oder Betriebsvermögen gehören, die Möglichkeit zur degressiven Abschreibung eröffnet ( 7 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 EStG). Bei einer angenommenen Nutzungsdauer von 50 Jahren wurde bislang für die ersten 10 Jahre eine Abschreibung von jeweils 4 %, für die folgenden 8 Jahre von jeweils 2,5 % und für die verbleibenden 32 Jahre eine Abschreibung von jeweils 1,25 % je Jahr eingeräumt. 4. Wegfall von Freibeträgen und steuerfreien Bezügen: Ab dem 1. Januar 2006 soll der (lohn-) steuerfreie Bezug von Abfindungen und Übergangsgeldern ausgeschlossen werden. Dazu sollen die Nummern 9, 10 und 15 des 3 EStG aufgehoben werden, was zu folgenden Änderungen führen wird: (1) Die bisherige in Abhängigkeit von Lebensalter und Dienstjahren betragsmässig begrenzte - Steuerfreiheit von Abfindungen wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses ( 3 Nr. 9 EStG) soll entfallen. Die Abfindungszahlungen sollen künftig in vollem Umfang steuerpflichtiger Arbeitslohn sein. Sie können dann jedoch wie bisher als ausserordentli- 12 Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006

15 che Einkünfte nach 34 Abs. 1 EStG ermässigt besteuert werden (sog. Fünftelungsregelung ), wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. (2) Korrespondierend zur Privatwirtschaft soll die bislang auf maximal begrenzte Steuerfreiheit von gesetzlichen Übergangsgeldern und Übergangsbeihilfen (z.b. nach dem Beamten- oder Soldatenversorgungsgesetz) wegen Entlassung aus einem Dienstverhältnis ( 3 Nr. 10 EStG) entfallen. Eine Übergangsregelung, die auf einem Beschluss des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages beruht, sieht aus Gründen des Vertrauensschutzes die Weiteranwendung der bisherigen Steuerfreiheit für vor dem 1. Januar 2006 entstandene Ansprüche der Arbeitnehmer auf Abfindungen oder für Abfindungen wegen einer vor dem 1. Januar 2006 getroffenen Gerichtsentscheidung oder einer am 31. Dezember 2005 anhängigen Klage vor, soweit die Abfindung dem Arbeitnehmer vor dem 1. Januar 2008 zufliesst. Diese Änderungen werden vornehmlich Auswirkungen auf die arbeitsrechtliche und arbeitsgerichtliche Praxis haben. Diese bevorstehenden Änderungen könnten zu einem Vorziehen von Aufhebungsvereinbarungen führen, wenn der Steuervorteil gesichert werden soll. Zugleich wird es den Arbeitsgerichten künftig schwerer fallen, gütliche Einigungen in Kündigungsschutzverfahren zu erreichen. Dies könnte eine Verlängerung der Verfahrensdauer in arbeitsgerichtlichen Verfahren zur Folge haben. Durch die Aufhebung des 3 Nr. 15 EStG soll der auf 315 begrenzte Freibetrag für Heiratsund Geburtsbeihilfen, die Arbeitnehmer anlässlich ihrer Eheschliessung oder der Geburt eines Kindes von ihrem Arbeitgeber erhalten, entfallen. Solche Zuwendungen sind künftig in vollem Umfang steuerpflichtiger Arbeitslohn. 5. Eigenheimzulage: Steuerpflichtige, die nach dem 31. Dezember 2005 mit der Herstellung eines Objektes beginnen oder einen Kaufvertrag über eine Wohnung nach diesem Zeitpunkt abschliessen, sollen nicht länger Anspruch auf die 1987 eingeführte Eigenheimzulage nach 1 Eig- ZulG haben. 6. Aufwendungen für Kinderbetreuung und haushaltsnahe Dienstleistungen: Kinderbetreuungskosten werden bislang im Rahmen der Regelungen über haushaltnahe Beschäftigungsverhältnisse ( 35a Abs. 1 EStG) oder nach 33c EStG gefördert. Die steuerliche Förderung hierfür soll ab dem 1. Januar 2006 erhöht werden. Bei den Aufwendungen für Dienstleistungen zur Betreuung eines zum Haushalt des Steuerpflichtigen gehörenden Kindes wird künftig danach unterschieden, ob die Aufwendungen erwerbsbedingt sind oder in der Privatsphäre der Eltern entstehen. Der Abzug sog. erwerbsbedingte Kinderbetreuungskosten wird in einem neu eingefügten 4f EStG- Entwurf geregelt. Die bisherige Regelung für Kinderbetreuungskosten in 33c EStG kommt nur noch für private Kinderbetreuungskosten in Betracht. Die sog. erwerbsbedingten Kinderbetreuungskosten können bis zu einem Betrag von je Kind wie Betriebsausgaben oder Werbungskosten berücksichtigt werden. Zum Abzug ist der Elternteil berechtigt, der die Aufwendungen getragen hat. Haben beide Elternteile Aufwendungen nach 4f Satz 1 EStG-Entwurf getragen, so können gleichwohl je Kind nur maximal wie Betriebsausgaben geltend gemacht werden. Aufwendungen für Unterricht (z.b. Schulgeld, Nachhilfe-, Fremdsprachenunterricht), die Vermittlung besonderer Fähigkeiten (z.b. Musikunterricht) oder für sportliche und andere Freizeitbetätigungen (z.b. Mitgliedschaft in Sport- oder anderen Vereinen, Tennis-, Reitunterricht usw.) sind nicht nach 4f EStG-Entwurf berücksichtigungsfähig. Sog. haushaltsnahe Dienstleistungen, z.b für Wohnungsreinigung oder die Pflege von Angehörigen durch einen Pflegedienst, wurden bislang schon dadurch gefördert, dass maximal 600 die tarifliche Einkommensteuer mindern ( 35a Abs. 2 Satz 1 EStG). Ab dem 1. Januar 2006 soll der Kreis der Dienstleistungen erweitert werden, damit auch private Aufwendungen für Erhaltungs- und Modernisierungsmassnahmen im Haushalt berücksichtigt werden können. Gemäss 35a Abs. 2 Satz 2 EStG-Entwurf können nun auch handwerkliche Dienstleistungen bis maximal 600 die tarifliche Einkommensteuer mindern. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um regelmässig vorzunehmende Renovierungsarbeiten oder um Erhaltungs- und Modernisierungsmassnahmen handelt. Begünstigt sind handwerkliche Tätigkeiten, die von Mietern und Eigentümern für die zu eigenen Wohnzwecken genutzte Wohnung in Auftrag gegeben werden, z.b. Malerarbeiten, Erneuerung eines Bodenbelags oder der Austausch von Fenstern. Sowohl bei Aufwendungen im Rahmen einer haushaltsnahen Dienstleistung als auch bei Handwerkerleistungen ist die Steuerermässigung davon abhängig, dass der Steuerpflichtige die Aufwendungen durch Vorlage einer Rechnung und die Zahlung durch einen Beleg des Kreditinstituts nachweist ( 35a Abs. 2 Satz 5 EStG). Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/

16 II. Kapitaleinkünfte und Finanzanlagen 1. Wegfall der Steuervorteile für "Steuerstundungsmodelle": Die steuerliche Förderung von Medienfonds und anderen Steuerstundungsmodellen, z.b. Windkraftfonds und Schiffsfonds, soll nach dem Willen der Bundesregierung eingeschränkt werden. Schon die bisherige Bundesregierung hatte mit dem 'Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Standortbedingungen' vom Sommer 2005 die Einführung eines 15b EStG vorgeschlagen. Danach sollten Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell nicht mit anderen Einkünften ausgeglichen werden ( 15b Abs. 1 EStG-Entwurf). Ein Steuerstundungsmodell sollte vorliegen, "... wenn aufgrund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen. Dies ist dann der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen auf Grund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen" ( 15b Abs. 2 EStG-Entwurf). In der Sache lehnt sich die Norm stark an den bisherigen 2b EStG an (vgl. dazu auch das Anwendungsschreiben zu 2b EStG, BMF v , BStBl. I 2001, 5888), der gleichzeitig aufgehoben werden soll. Nach 52 Abs. 33a EStG-Entwurf ist die einschränkende Neuregelung auf Verluste solcher Steuerstundungsmodelle anzuwenden, denen der Steuerpflichtige nach dem 10. November 2005 beigetreten ist oder für die nach dem 10. November 2005 mit dem Aussenvertrieb begonnen wurde. Damit sollen ab dem 11. November 2005 Verluste u.a. aus Medienfonds, Schiffsbeteiligungen, New Energy Fonds, Leasingfonds, Wertpapierhandelsfonds und Videogamesfonds nur noch mit positiven Einkünften aus derselben Einkunftsquelle verrechnet werden können. Die Verlustverrechnungsbeschränkung findet zudem auf bereits bestehende Steuerstundungsmodelle Anwendung, soweit diese ab dem 11. November 2005 Kapitalerhöhungen beschliessen oder Investitionen in neue Objekte tätigen. Streitig ist weiterhin die Frage, wie weit der Gesetzgeber neuen gesetzlichen Regelungen rückwirkenden Charakter beilegen kann (vgl. z.b. FG Hamburg v , I 178/04, EFG 2005, 225, rkr. m.w.n.). Die Rechtsprechung hat bislang folgende Stichtage akzeptiert: die erste Lesung des betreffenden Gesetzes im Bundestag (BFH v , XI B 47/03, BFH/NV 2004, 487), die Zuleitung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung an den Bundesrat (BFH v , XI R 42/01, BStBl. II 2003, 257) und auch "die noch vor der amtlichen Veröffentlichung erfolgte Bekanntmachung eines zuvor länger anhaltend fachlich diskutierten Gesetzesentwurfs in der Tagespresse" (BFH v , IX B 56/01, BFH/NV 2002, 492). Die Regierungspraxis stellt in jüngerer Zeit zumeist auf den Tag des Kabinettsbeschlusses ab (so akzeptiert von BVerfG v , 2 BvR 1765/02, HFR 1993, 329). 2. Anpassung der Gewinnermittlung nach 4 Abs. 3 EStG (Einnahme-Überschuss- Regelung): Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft sowie selbständiger Arbeit (sog. Gewinneinkünfte) werden regelmässig durch Betriebsvermögensvergleich, d.h. auf der Basis von Bilanz und GuV-Rechnung ermittelt ( 4 Abs. 1 EStG). 4 Abs. 3 EStG erlaubt jedoch Unternehmen, die nicht nach Handelsrecht ( 140 AO i.v. mit 238 HGB) und nach Steuerrecht ( 141 AO) buchführungspflichtig sind, die Gewinnermittlung im Wege der Einnahme- Überschuss-Rechnung ( 4 Abs. 3 EStG). Die Anschaffungskosten für Wirtschaftsgüter werden im Rahmen der Einnahme-Überschuss-Rechnung unterschiedliche behandelt: (i) bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens werden die jährlichen Abschreibungen berücksichtigt ( 4 Abs. 3 Satz 3 EStG), (ii) bei nicht abnutzbaren Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens werden die Anschaffungskosten mit einem späteren Veräusserungserlös verrechnet ( 4 Abs. 3 Satz 4 EStG), wohingegen (iii) bei Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens die Anschaffungskosten unmittelbar als Betriebsausgabe berücksichtigt werden. Die Tatsache, dass die Anschaffungskosten für Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens sofort als Betriebsausgabe abgezogen werden können, hat dazu geführt, dass namentlich gewerblich geprägte Wertpapierfonds in der Rechtsform der GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) aufgelegt wurden. Die sich aus der Anschaffung der Wertpapiere ergebenden negativen Einkünfte wurden an die Gesellschafter zur Verrechnung mit deren anderen positiven Einkünften weitergereicht, um dadurch Steuerstundungseffekte zu erzielen. 4 Abs. 3 Satz 4 EStG soll nun dahingehend geändert werden, dass auch die Anschaffungskosten für Anteile an Kapitalgesellschaften, Wertpapiere, nicht verbriefte Forderungen und Rechte, Grund und Boden sowie für Gebäude des Umlaufvermögens erst mit den späteren Veräusserungserlösen verrechnet werden können. Die Neuregelung soll für Anschaffungen ab dem Datum des Inkrafttretens des Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen also noch dieses Jahr in 14 Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006

17 Kraft treten ( 52 Abs. 10 Satz 2 EStG-Entwurf). Die vorgeschlagene Änderung kann auch steuerliche Rückwirkungen ausserhalb des Kreises privater Kapitalanlagen haben. Dies betrifft namentlich Unternehmen, die strukturierte Finanzanlagen ü- ber ausländische Zwischengesellschaften im Sinne des 7 Abs. 6a AStG halten und der Hinzurechnungsbesteuerung vorübergehend dadurch entgehen, dass sie von der Möglichkeit Gebrauch machen, den Hinzurechnungsbetrag gemäss 10 Abs. 3 Satz 2 AStG nach den Grundsätzen der Einnahme-Überschuss-Rechnung zu ermitteln. 3. Förderung des maritimen Standorts Deutschland: Im Koalitionsvertrag wurde versprochen, den "maritimen Standort Deutschland" zu stärken. Die gemeine Landratte hatte dabei erwartet, den Bau von Hochseeschiffen gegen fernöstliche Konkurrenz steuerlich indirekt zu fördern. Die ersten Massnahmen, um im globalen Wettbewerb als Schifffahrtsnation zu überleben, scheinen aber zu Hause zu beginnen: die deutsche Binnenschifffahrtsflotte soll verjüngt werden, um gegen die Niederländer zu bestehen. Die beim Verkauf von vorhandenen Binnenschiffen aufgedeckten stillen Reserven sollen nach dem neu zu fassenden 6b EStG daher auch auf neu angeschaffte Binnenschiffe übertragen werden können. III. Unternehmensbesteuerung 1. Verbesserte Abschreibungsregelungen: 7 Abs. 2 EStG gestattet den Steuerpflichtigen bei beweglichen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens anstelle der linearen AfA eine Absetzung für Abnutzung in fallenden Jahresbeträgen ( degressive AfA ) vorzunehmen. Die gegenwärtige Fassung des 7 Abs. 2 EStG, die mit dem Steuersenkungsgesetz v (BGBl. I 2000, 1433) zum 1. Januar 2001 eingeführt wurde, begrenzt die degressive AfA auf das Doppelte linearen AfA- Satzes, jedoch maximal 20 %. Es ist vorgesehen, dass - zeitlich begrenzt für Anschaffungen ab dem 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember der dabei anzuwendende Hundertsatz höchstens das Dreifache des bei der linearen AfA in Betracht kommenden Prozentsatzes betragen und 30 % nicht übersteigen steigen darf ( 7 Abs. 2 Satz 3 EStG-Entwurf). Man stellt damit einen Zustand wieder her, wie er bis zum 31. Dezember 2000 galt ( 52 Abs. 21a EStG). 2. Bilanzsteuerliche Erfassung von Bewertungseinheiten (Hedge Accounting): Das Land Hessen hatte Anfang des Jahres 2005 einen Gesetzesantrag im Bundesrat eingebracht, mit dem die Problematik der steuerlichen Erfassung von Bewertungseinheiten einer Regelung zugeführt werden sollte. Ziel des jetzigen Gesetzgebungsverfahrens ist es, die handelsrechtlichen Grundsätze zur Bildung von Bewertungseinheiten auch für die steuerliche Gewinnermittlung zu übernehmen. Gleichzeitig soll Tendenzen in der Rechtsprechung entgegen getreten werden, durch die isolierte imparitätische Bewertung (strenges Niederstwertprinzip) wirtschaftlich zusammenhängende Bilanzpositionen einzeln zu bewerten und damit Verluste zu berücksichtigen, die tatsächlich niemals eintreten werden. Es ist nun vorgesehen, den 5 EStG um einen neuen Absatz 1a zu erweitern: Die Ergebnisse der in der handelsrechtlichen Rechnungslegung zur Absicherung finanzwirtschaftlicher Risiken gebildeten Bewertungseinheiten sind auch für die steuerliche Gewinnermittlung massgeblich. Was die Bildung von Bewertungseinheiten anbelangt wird damit die Handelsbilanz besonders massgeblich! Von erheblicher steuerlicher Bedeutung ist bei der Neuregelung der 5 Abs. 4a Satz 2 EStG-Entwurf, der negative Bewertungsüberhänge aus Bewertungseinheiten, die handelsbilanziell regelmässig unter den Drohverlustrückstellungen ( 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) ausgewiesen werden, wie abziehbare Verbindlichkeiten-Rückstellungen behandelt. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Neuregelung explizit auch die sog. Macro-Hedges (namentlich bei der Bewertung von Währungspositionen) und die sog. Portfolio-Hedges beim Wertpapierhandel umfassen. Bei der Neuregelung handelt es sich nach Ansicht der Bundesregierung um eine Klarstellung, dass die bislang unzweifelhafte handelsrechtliche Bewertungspraxis zur Bildung von Bewertungseinheiten auch weiterhin für die steuerliche Gewinnermittlung massgeblich bleibt. Insofern enthält der Entwurf eines Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen auch keine zeitliche Anwendungsvorschrift. IV. Umsatzsteuer Erweiterung des sog. Reverse Charge- Verfahrens: Der Katalog der dem sog. Reverse Charge-Verfahren, d.h. der Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers, unterfallenden Leistungen ( 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 UStG-Entwurf) wird erweitert auf das steuerpflichtige Reinigen von Gebäuden einschliesslich Hausfassadenreini- Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/

18 gung, Räumen und Inventar, einschliesslich Teppichreinigung und Fensterputzen. Nicht unter die Vorschrift fallen die vorgenannten Umsätze an einen Unternehmer, dessen unternehmerische Tätigkeit sich ausschliesslich auf die Vermietung von nicht mehr als zwei Wohnungen beschränkt. Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten ("Ist-Besteuerung"): 20 Abs. 1 UStG gestattet Unternehmen, deren Gesamtumsatz im vorangegangenen Kalenderjahr nicht mehr als betragen hat, die Umsatzsteuer nicht nach vereinbarten Entgelten ("Soll-Besteuerung") zu berechnen, sondern nach den tatsächlich vereinnahmten Entgelten. Die Umsatzsteuerschuld entsteht bei diesem Verfahren für den leistenden Unternehmer erst dann, wenn seine Ausgangsrechung tatsächlich beglichen wurde. Ab dem 1. Januar 2006 sollen auch solche Unternehmer von diesem Wahlrecht Gebrauch machen können, deren Gesamtumsatz die bisherige Grenze übersteigt, aber noch unter liegt ( 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG- Entwurf). Für ostdeutsche Unternehmer liegt die geplante Grenze für die Inanspruchnahme der Ist- Besteuerung bislang bei ( 20 Abs. 2 UStG). Diese Regelung sollte ursprünglich zum 31. Dezember 2006 auslaufen. Nunmehr soll diese Regelung über diesen Zeitpunkt hinaus bis zum 31. Dezember 2009 fortgeführt werden ( 20 Abs. 2 UStG-Entwurf). V. Fazit Auch wenn viele der vorgesehenen Gesetzesänderung nationalen Charakter haben und das internationale Steuerrecht der Bundesrepublik Deutschland noch nicht in die Reformbestrebungen einbezogen wird, erscheint es auch für den sich im deutsch-schweizerischen Rechtsverkehr tätigen interne oder externen Berater unumgänglich, sich mit den jetzt vom Kabinett beschlossenen Steuerrechtsänderungen zu befassen. Darüber hinaus lassen die Gesetzgebungsfreude des neuen Kabinetts und die aus Berlin im Untergrund zu vernehmenden Diskussionen vermuten, dass auch im nächsten Jahr mit einigen, eventuell auch überraschenden weiteren Gesetzesvorhaben zu rechnen ist. A r b e i t s u n d S o z i a l r e c h t Arbeitsrecht im Koalitionsvertrag Rechtsanwältin Martina ZIFFELS, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Hamburg Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 11. November 2005 erkennt dem Faktor Arbeit eine zentrale Bedeutung zu und erklärt den Abbau der Arbeitslosigkeit zur zentralen Verpflichtung der Regierungspolitik in der Bundesrepublik Deutschland. Schnellschüsse bei arbeitsrechtlich bedeutsamen Vorhaben sind jedoch nicht zu erwarten, da die Koalition den Vorwurf scheut, handwerkliche Fehler zu begehen. Mit einer Umsetzung wird derzeit erst zum 1. Juli 2006 gerechnet. Gleichwohl enthält der Koalitionsvertrag eine Übersicht über Vorhaben im Arbeitsrecht. Arbeitsrechtlich ist insbesondere die Weiterentwicklung des Befristungs- und Kündigungsschutzes bedeutsam. Arbeitgebern soll durch Änderungen im Kündigungsschutzrecht die Option eröffnet werden, anstelle der gesetzlichen Regelwartezeit von sechs Monaten bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Einzustellenden eine verlängerte Wartezeit von bis zu 24 Monaten zu vereinbaren. Voraussetzung ist dann, dass seit dem Ende eines vorherigen Arbeitsvertrages zwischen denselben Vertragsparteien mindestens sechs Monate vergangen sind. Bisher ist der allgemeine Kündigungsschutz nach der gesetzlichen Wartezeit von sechs Monaten in Betrieben mit regelmässig mehr als zehn Arbeitnehmern zwingend, so dass die Kündigung bereits ab diesem Zeitpunkt durch betriebliche, personenbedingte oder verhaltensbedingte Gründe gerechtfertigt sein muss. Zugleich soll die im Teilzeit- und Befristungsgesetz ( 14 Abs. 2 TzBfG) geregelte Möglichkeit, Arbeitsverträge in den ersten 24 Monaten sachgrundlos zu befristen, entfallen. Die Möglichkeit, einen Arbeitsvertrag für maximal 24 Monate ohne sachlichen Grund zu befristen, wenn zwischen den Vertragsparteien erstmals ein Arbeitsverhältnis begründet wird, besteht derzeit neben der unbefristet zulässigen Befristung, die durch einen sachlichen Grund (z. B. vorübergehend erhöhter Personalbedarf) gerechtfertigt ist. 16 Mitteilungen zum Deutsch-Schweizerischen Rechtsverkehr 1/2006

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