C. Kraft Fiktion oder kraft gesetzlicher Billigung zulässige wirtschaftliche Betätigung

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1 Vorlesungsskript Kommunalrecht SS Gemeindliche Wirtschaftstätigkeit; 107 ff. GO NRW A. Entwicklungsgeschichte - Die Weimarer Entwicklung bis zum Popitz schen Gemeindefinanzreformgesetz und der Deutschen Gemeindeordnung 1935 Rechtfertigung nur bei öff. Zweck und nach Maßgabe eines Leistungsfähigkeitsvorbehaltes - ordnungspolitische Anmerkungen: s. z.b. Art. 28 LV NRW B. Was ist wirtschaftliche Betätigung? Einrichtungen, die auch von einem Privatunternehmen mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden könnten. Kommunales Unternehmen muss bis zu einem gewissen Grad verselbständigt sein (faktisch oder rechtlich) Erste Feststellung: 107 GO NRW knüpft an wirtschaftliche Betätigung an, nicht an ein Unternehmen; dazu erst 108 ff. Deshalb zur Abgrenzung: Autonummer-Prägefirmen Die Gemeinde betreibt in der Kfz-Zulassungsstelle neben dem Schalter für die Zulassung ein eigenes Unternehmen, das Schilder prägt, so dass Zulassung und Schilder zugleich ausgehändigt werden können. Die private Konkurrenz gegenüber kommt kaum zum Zug. Rechtswidrig; kein öffentlicher Zweck; a.a. BGH NJW 1974, 1333 (1335): untergeordnete beschleunigende Hilfstätigkeit zur Kfz-Zulassung (m.e. abwegig); anders OVG Münster, NVwZ-RR 2005, 198: Vermietung an Kfz-Schilderpräger ist wirtschaftliche Betätigung und an 107 GO NRW zu messen. Auf Kriterien wie öff. Recht oder Privatrecht kommt es nicht an, auch nicht darauf, ob es sich um eine öffentliche Einrichtung handelt (s. 107 Abs. 2 Nr. 2 GO NRW). C. Kraft Fiktion oder kraft gesetzlicher Billigung zulässige wirtschaftliche Betätigung Abs. 2 GO NRW (Klammerbegriff: Daseinsvorsorge) - 107a GO NRW

2 Vorlesungsskript Kommunalrecht SS Abs. 2 Nr. 5 GO NRW: Hilfsbetriebe zur Deckung des Eigenbedarfs, etwa Friedhofsgärtnereien oder eine eigene Malerkolonne Aber: Nur Eigenbedarfsdeckung - keine Leistungsangebote an Private. Fall Gelsengrün: OLG Hamm, NJW 1998, 3504 f Abs. 2 Nr. 1: gesetzliche Verpflichtung Friedhöfe Abfallentsorgungsanlagen 20 KrWG ( 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW) Abwasserbeseitigungsanlagen 54 ff. WHG ( 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW) Straßenreinigung ( = 107 Abs. 2 Nr. 3) = kommunale Pflichtaufgaben - fiktionale Zulässigkeit nennt über insbesondere nur Regelbeispiele An was wäre zu denken? Nachhilfeunterricht durch (kommunale) VHS (jenseits deren Satzungszwecks); OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1470 Kommunales (Programm-) Kino? - Wirtschaftliche Annex-Tätigkeit (sog. Randnutzung) Typisch: Der werbende städtische Bus (Straßenbahn). (=qualitative Unselbständigkeit, Lange a.a.o. Kap. 14, Rn. 59); die Abgabe von Speisen und Getränken in kommunalen Badeanstalten. Saunaanlage in kommunaler Badeanstalt? OVG Münster, DÖV 1986, 339 (340); Nds OVG, DÖV 2008, 1008 (= zul.) s. auch 107a Abs. 2 GO NRW: früher enthielt die GO ein Verbot der Monopolisierung nachgeordneter Märkte (Weimarer Entwicklung). Jetzt schrumpft der Schutz der privaten Dienstleistungsanbieter auf das Wort unmittelbar und eine Interessenberücksichtigung der Handwerker etc.; zu Recht krit. Held, 107 Erl zur Wartung von Gasgeräten durch Stadtwerke D. Limitierung der Zulässigkeit in 107 GO NW I. Zwei Schutzzwecke - keine ungerechtfertigte Konkurrenz gegenüber der Privatwirtschaft

3 Vorlesungsskript Kommunalrecht SS Schutz der Gemeinde vor der Übernahme wirtschaftlicher Risiken Wohl kein gesetzliches Verbot i.s.v. 134 BGB (mit entsprechenden Konsequenzen für Verträge (Lange a.a.o. Rn. 70)) II. Öffentlicher Zweck + erfordert Angemessenes Verhältnis von Markteingriff (wieso ist komm. wirtschaftl. Betätigung Markteingriff?) und öff. Zweck (= Rechtfertigung der gemeindl. Wirtschaftszwecke) müssen in angemessenem Verhältnis (?) stehen, Lange a.a.o Rn. 70. Öff. Zweck Bezug auf örtl. Gemeinschaft und auch das Gemeindegebiet - 1.Fall-Beispiel: In Bruchhausen (bei Unkel) gibt es keinen Tante-Emma-Laden, keinerlei fußläufige Versorgung. Daraufhin betreibt die Gemeinde einen solchen Laden. (Zulässig: nur so lässt sich das Versorgungsinteresse der örtl. Gemeinschaft berücksichtigen; findet sich eine andere Lösung, müsste die Gemeinde den Betrieb wohl wieder einstellen). (Tatsächlich hat Bruchhausen eine Genossenschaftslösung gefunden haben sie jedenfalls, als ich das letzte Mal dort war). Merke: Es gibt keine a limine ausgeschlossenen wirtschaftlichen Betätigungsfelder (a.a. wohl Lange, a.a.o. Rn. 89) Kein öff. Zweck: Fiskalzweck (Gewinnerzielung) BVerfGE 61, 82 (107); BVerwGE 39, 329 (334); Ehlers, JURA 1999, 212 (214) natürlich sind der VKK und seine Gutachter a.a. D.h. natürlich nicht, dass die Gemeinde, wenn sie zulässig tätig ist, keine Gewinne machen dürfte! Auch deshalb können Cross-Border-Leasing-Geschäfte unzulässig (geworden) sein, so. m.e. zutr. Lange, a.a.o. Rn. 77 a) Aber: Frage, ob ein öff. Zweck zu bejahen ist, ist eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik = Beurteilungsspielraum der Gemeinde (BVerwGE 39, 329 (334 ff.), was allerdings nicht Grenzenlosigkeit bedeutet. - Also: Fiskalzwecke reichen nicht - Arbeitsplatzbeschaffung oder -sicherung auch nicht OLG Düsseldorf NVwZ 2002, 248 (250) Weimarer Erfahrung + Arg: bei marktkonformem Angebot ist doch nur die Frage, wo die Arbeitsplätze entstehen: bei einem privaten oder öff. Arbeitgeber

4 Vorlesungsskript Kommunalrecht SS b) Sonst. Fälle - kommunale Wohnungsvermittlung (=Maklertätigkeit und kommunales Partnerschaftsvermittlungsbüro (= Ehe-Makler ) - Paßamt mit angeschlossenem komm. Reisebüro - Verkauf von Kfz-Schildern in der Zulassungsstelle - komm. Bestattungsunternehmer mit Bestattungsmonopol für Friedhof - Hotelbetriebe in komm. Hand - Dienstleistungen im Gebäudemanagment 2. Gebietsbezug Streifall: komm. Stromversorgung über die Gemeindegrenze, s. 107a GO NRW s. andererseits das Sparkassenmodell Aussagen der Verfassung dazu? (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 LV NRW) Zusammenhang von Legitimation und Aufgabenwahrnehmung III. Angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf Schutz der Gemeinde vor Selbstüberforderung Beispiel: die komm. Sparkasse (wegen Unionsrecht jetzt weggefallene Gewährträgerhaftung) IV. Subsidiarität In NRW wechselvolle Geschichte; jetzt wird Leistungsparität gefordert; andere Gemeindeordnungen gehen weiter im Sinne einer echten Subsidiaritätssperre = nicht ebenso gut erfüllbar durch Privatunternehmen sparsame Haushaltsführung + Schutz vor wettbewerbsumgehender Konkurrenz (steuerfinanzierte Gemeinde als Unternehmensträger) aber :Beurteilungsspielraum

5 Vorlesungsskript Kommunalrecht SS V. Markterkundungsverfahren 107 Abs. 5 GO NRW E. Schutz privater Rechtssubjekte vor gemeindlicher wirtschaftlicher Betätigung I. Der Entwicklungspfad - 1. Phase BVerwGE 39, 329: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit prüft fast nichts - allenfalls Rechtsschutz gegen Monopolisierung II. Eintritt in substituierenden Rechtsschutz der Zivilgerichte durch Wettbewerbsrecht (UWG) III. Ausstieg des BGH aus diesem Rechtssschutzsystem über Neubestimmung der Schutzwirkung von 3 UWG (früher 1 UWG) IV. Wiedereinstieg der Verwaltungsgerichtsbarkeit in die Kontrolle OVG Münster NVwZ 2003, 1520 Subj. Berechtigung qua Marktanalyse!

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