Inhaltsverzeichnis I. Die Entwicklung der Personengesellschaften als Rechtsträger i.s. des UmwG 1994 I. Umwandlungsfähige Personengesellschaften

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1 Inhaltsverzeichnis I. Die Entwicklung der Personengesellschaften als Rechtsträger i.s. des UmwG I. Umwandlungsfähige Personengesellschaften 9 1) GbR und OHG 9 a) Umwandlung in Personenhandelsgesellschaft 10 b) Besonderheiten der Freiberufler-GbR 11 2) Partnerschaft 11 3) EWIV 12 4) Kommanditgesellschaften 12 5) Einzelkaufmann/Alleingesellschafter 13 6) Verschmelzung unter Beteiligung aufgelöster und überschuldeter Rechtsträger 15 III. Besonderheiten 18 IV. Alternative Umstrukturierungsmaßnahmen: An- und Abwachsungsmodelle 19 V. Verschmelzung 21 1) Verschmelzungsanlässe 21 2) Arten der Verschmelzung 21 3) Beteiligungsfähige Rechtsträger 21 a) Übertragender Rechtsträger 22 b) Aufnehmender Rechtsträger Ablauf des Verschmelzungsverfahrens 24 a) Systematik 24 b) Vorbereitungsphase 24 c) Beschlussphase 24 d) Vollzugsphase Vorbereitungsphase 26 a) 26 Inhalt des Verschmelzungsvertrages 26 b) Abschlusskompetenz 31 c) Beurkundungserfordernis 32 d) Verschmelzungsbericht 39 e) Verschmelzungsprüfung 40 6) Beschlussphase 41 a) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner 41 b) Zustimmungsbeschluss 44 c) Beschlussanfechtung 49 7) Vollzugsphase 49 a) Anmeldung der Verschmelzung 50 b) Eintragung 53 c) Gesamtrechtsnachfolge 54 d) Weitere Wirkungen der Eintragung 59 8) Besondere Verschmelzungsverfahren 60 a) Verschmelzungen im Konzern 60 b) Kettenumwandlungen 62 c) Grenzüberschreitende Verschmelzung 62 9) Besonderheiten bei der Verschmelzung zur Neugründung von Personengesellschaften Einzelne Verschmelzungsvorgänge 67 a) GmbH auf Personenhandelsgesellschaft/GmbH & Co. KG 67 b) Personenhandelsgesellschaft auf GmbH 69 c) Verschmelzung auf die UG (haftungsbeschränkt) 70 d) Personengesellschaft auf AG/SE 70

2 e) Mehrere Personengesellschaften auf GmbH/AG zur Neugründung 70 f) Differenzhaftung bei der Verschmelzung überschuldeter Rechtsträger 71 g) Verschmelzung auf den Alleingesellschafter 74 h) Einzelkaufmännische Unternehmen 75 IV. Spaltung Grundsätze 76 a) Spaltungsanlässe 76 b) Ziel und Wesen der Spaltung 76 c) Spaltungsarten 78 d) Spaltungsfähige Rechtsträger Ablauf des Spaltungsverfahrens/ 79 Anwendbare Vorschriften Inhalt des Spaltungsplans und Verweisungsmöglichkeiten 81 a) Allgemein 81 b) Bezeichnung der Aktiva und Passiva 82 c) Angaben über Mitgliedschaft 85 d) Spaltung zur Neugründung 86 4) Rechtsfolgen der Spaltung 86 a) Übergang von Verbindlichkeiten 86 b) Prozessuale Auswirkungen einer Spaltung Besonderheiten für bestimmte Personengesellschaften 90 a) OHG 90 b) KG 92 c) Partnerschaft 92 d) Einzelkaufmann Einzelne Spaltungsvorgänge 94 a) Spaltung zu null/spaltung zur Gestaltung der Nachfolge 94 b) Ausgliederung vom Einzelkaufmann zur Aufnahme durch eine Personengesellschaft 95 c) Spaltung auf eine UG (haftungsbeschränkt) 97 d) Grenzüberschreitende Spaltung 97 V. Formwechsel Grundsätze 97 a) Ziel und Wesen des Formwechsels 97 b) Beteiligungsfähige Rechtsträger 99 c) Zulässige Kombinationsmöglichkeiten 100 2) Ablauf des Formwechsels 103 a) Systematik 103 b) Anwendbare Vorschriften 103 c) Allgemeiner Ablauf des Formwechsels 104 3) Aufstellung einer Schlussbilanz 106 4) Erstellung des Umwandlungsberichts 106 a) Entbehrlichkeit und Verzicht 107 b) Inhalt des Umwandlungsberichts 108 c) Formelle Anforderungen 109 d) Übersendung an Anteilseigner 110 5) Zuleitung des Beschlussentwurfs an den Betriebsrat 110 6) Beschlussfassung 110 a) Einberufung der Gesellschafterversammlung 111 b) Durchführung der Anteilseignerversammlung 114 c) Inhalt des Umwandlungsbeschlusses 114 d) Umwandlungsbeschluss 118 e) Beschluss über die Satzung des Zielrechtsträgers 121 7) Vollzugsphase 121 a) Anmeldeverpflichtete 122

3 b) Registerzuständigkeit 123 c) Inhalt der Anmeldung 123 d) Anlagen der Anmeldung 124 e) Auswirkungen auf die Firma des Ausgangsrechtsträgers 125 8) Eintragung des Formwechsels 125 a) Identität des Rechtsträgers 125 b) Identität der Anteilseigner und Beteiligungen 129 c) Heilung von Formmängeln 130 d) Heilung sonstiger Mängel Einzelne Formwechsel 131 a) OHG/KG in GmbH 131 b) OHG/KG in AG 134 c) Partnerschaft in GmbH 137 d) GmbH in OHG/KG/GmbH & Co.KG 137 e) AG in OHG/KG 139 f) GmbH in GbR 140 Rz. werden vom Satzbetrieb vollkommen neu gezählt 61 Die Umwandlung von Personengesellschaften I. Die Entwicklung der Personengesellschaften als Rechtsträger i.s. des UmwG II. Die Umwandlung unter Beteiligung von Personengesellschaften Umwandlungsfähige Personengesellschaften 3504 a) GbR und OHG 3505 aa) Umwandlung in Personengesellschaft 3506 bb) Besonderheiten der Freiberufler-GbR 3512 b) Partnerschaft 3514 c) EWIV 3517 d) Kommanditgesellschaften 3518 e) Einzelkaufmann/Alleingesellschafter Besonderheiten einer Umwandlung unter Beteiligung von Personengesellschaften Alternative Umstrukturierungsmaßnahmen unter Beteiligung von Personengesellschaften Verschmelzung unter Beteiligung aufgelöster und überschuldeter Rechtsträger 3537 III. Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften/Einzelkaufmann Grundsätze 3546 a) Verschmelzungsanlässe 3546 b) Art der Verschmelzung 3547 c) Beteiligungsfähige Rechtsträger 3551 aa) Übertragender Rechtsträger 3552 bb) Aufnehmender Rechtsträger 3557 d) Grenzüberschreitende Verschmelzung Ablauf des Verschmelzungsverfahrens 3568

4 a) Systematik 3568 b) Allgemeiner Ablauf des Verschmelzungsverfahrens 3570 aa) Vorbereitungsphase 3570 bb) Beschlussphase 3575 cc) Vollzugsphase 3578 c) Besonderheiten der Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften 3581 aa) Verschmelzungsvertrag 3581 (1) Inhalt 3581 (a) Anteilsgewährung 3582 (b) Umtauschverhältnis 3584 (c) Anteilsübertragung 3585 (d) Besonderheiten bei der Verschmelzung von Partnerschaftsgesellschaften 3586 (e) Besonderheiten beim Upstream-Merger unter Beteiligung einer Personengesellschaft 3587 (2) Abschlusskompetenz 3588 (3) Beurkundungserfordernis 3589 (a) Allgemein 3589 (b) Auslandsbeurkundung 3591 bb) Verschmelzungsbericht 3593 cc) Verschmelzungsprüfung 3594 d) Beschlussphase 3595 aa) Beschlussfassung 3595 (1) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner 3595 (2) Zustimmungsbeschluss 3597 (a) Einstimmigkeitsprinzip 3598 (b) Mehrheitsklauseln 3599 (c) Besondere Zustimmungserfordernisse und Widerspruchsrechte3600 (d) Notarielle Beurkundung 3601 (e) Verschmelzung auf den Alleingesellschafter 3601a bb) Beschlussanfechtung 3602 e) Vollzugsphase 3603 aa) Anmeldung der Verschmelzung 3603a bb) Eintragung 3605 (1) Allgemein 3605 (2) Gesamtrechtsnachfolge 3606 (a) Übergehende Rechtspositionen 3607 (b) Beteiligungen an Personengesellschaften 3608 (aa) Gesamtrechtsnachfolge in die Beteiligung als Kommanditist 3608 (bb) Gesamtrechtsnachfolge in die Beteiligung als GbR-Gesellschafter 3609

5 (cc) Gesamtrechtsnachfolge in die Beteiligung als Komplementärin/OHG-Gesellschafter 3610 (c) Öffentlich-rechtliche Rechtspositionen 3611 (3) Weitere Wirkungen der Eintragung 3612 f) Besondere Verschmelzungsverfahren unter Beteiligung von Personengesellschaften 3613 aa) Verschmelzungen im Konzern 3613 bb) Kettenumwandlungen 3614 g) Besonderheiten bei der Verschmelzung zur Neugründung von Personengesellschaften Einzelne Verschmelzungsvorgänge 3624 a) GmbH auf Personengesellschaft/GmbH & Co. KG 3624 b) Personenhandelsgesellschaft auf GmbH 3635 c) Verschmelzung auf die UG (haftungsbeschränkt) 3641 d) Personengesellschaft auf AG/SE 3642 e) Mehrere Personengesellschaften auf GmbH/AG zur Neugründung 3643 f) Differenzhaftung bei der Verschmelzung überschuldeter Rechtsträger 3649 g) Verschmelzung auf den Alleingesellschafter 3657 h) Einzelkaufmännische Unternehmen 3660 IV. Spaltung Grundsätze 3665 a) Spaltungsanlässe 3665 b) Allgemeines 3666 c) Spaltungsarten 3673 d) Spaltungsmöglichkeiten 3679 e) Grenzüberschreitende Spaltung Ablauf des Spaltungsverfahrens 3683 a) Anwendbare Vorschriften 3683 b) Partielle Gesamtrechtsnachfolge als Rechtsfolge der Spaltung 3684 aa) Übergang von Verbindlichkeiten3685 bb) Prozessuale Auswirkungen einer Spaltung 3686 (1) Aufspaltung 3686a (2) Abspaltung und Ausgliederung 3686b (a) Passivprozess 3686c (b) Aktivprozess 3686d c) Inhalt des Spaltungsplans und Verweisungsmöglichkeiten 3687 aa) Allgemein 3687 bb) Bezeichnung der Aktiva und Passiva 3688 (1) Vermögensgegenstände 3688a (2) Grundstücke 3689 (3) Aufteilungsfreiheit 3689e cc) Angaben über Mitgliedschaft 3690

6 c) Spaltung zur Neugründung Besonderheiten für bestimmte Personengesellschaften 3692 a) OHG 3692 b) KG 3705 c) Partnerschaft 3706 e) Einzelkaufmann Einzelne Spaltungsvorgänge 3714 a) Spaltung zu null/spaltung zur Gestaltung der Nachfolge 3614 b) Ausgliederung vom Einzelkaufmann zur Aufnahme durch eine Personengesellschaft 3617 c) Spaltung auf eine UG (haftungsbeschränkt) 3626 V. Formwechsel Grundsätze 3727 a) Allgemeines 3727 b) Beteiligungsfähige Rechtsträger 3737 aa) Zulässige Kombinationsmöglichkeiten 3737a bb) Wechsel unter Beteiligung einer Einpersonengesellschaft 3637b cc) Wechsel unter Beteiligung einer UG (haftungsbeschränkt) 3638 dd) Wechsel unter Beteiligung einer GbR 3638b ee) Wechsel unter Beteiligung einer Partnerschaft 3639 ff) Wechsel unter Beteiligung aufgelöster Rechtsträger 3639c gg) Grenzüberschreitende Formwechsel 3640 c) Ablauf des Formwechsels 3641 aa) Systematik 3641 bb) Anwendbare Vorschriften 3641b cc) Allgemeiner Ablauf des Formwechsels 3642 b) Besonderheiten unter Beteiligung einer Personengesellschaft 3643 aa) Aufstellung einer Schlussbilanz 3643 bb) Erstellung des Umwandlungsberichts 3644 (1) Entbehrlichkeit und Verzicht 3644a (a) Formwechsel von Personengesellschaften 3644a (b) Formwechsel in eine Personengesellschaft 3644h (2) Inhalt des Umwandlungsberichts 3645 (3) Formelle Anforderungen 3646 (4) Übersendung an Anteilseigner 3647 (a) Formwechsel von Personengesellschaften 3647 (b) Formwechsel in eine Personengesellschaft 3647a cc) Zuleitung des Beschlussentwurfs an den Betriebsrat 3648 dd) Beschlussfassung 3649 (1) Einberufung der Gesellschafterversammlung 3650 (a) Formwechsel von Personengesellschaften 3650

7 (b) Formwechsel in eine Personengesellschaft 3651 (2) Durchführung der Anteilseignerversammlung 3652 (a) Formwechsel in eine Personengesellschaft 3652 (b) Formwechsel in eine Personengesellschaft 3652b (3) Inhalt des Umwandlungsbeschlusses 3653 (a) Formwechsel in eine Personengesellschaft 3653b (b) Formwechsel in eine Personengesellschaft 3654 (4) Umwandlungsbeschluss 3655 (a) Formwechsel von Personengesellschaften 3655 (b) Formwechsel in eine Personengesellschaft 3656 (5) Beschluss üer die Satzung des Zielrechtsträgers 3657 (a) Formwechsel von Personengesellschaften 3657 (b) Formwechsel in eine Personengesellschaft 3657a ee) Vollzugsphase 3658 (1) Anmeldeverpflichtete 3658a (a) Formwechsel von Personengesellschaften 3658a (b) Formwechsel in Personengesellschaften 3568d (2) Registerzuständigkeit 3659 (3) Inhal der Anmeldung 3660 (4) Anlagen der Anmeldung 3661 (5) Auswirkungen auf die Firma des Ausgangsrechtsträgers 3662 ff) Eintragung des Formwechsels 3663 (1) Identität des Rechtsträgers 3664 (2) Identität der Anteilseigner und Beteiligungen 3666 (3) Heilung von Formmängeln 3667 (4) Heilung sonstiger Mängel Einzelne Formwechsel 3669 a) OHG/KG in GmbH 3669 aa) Anwendbare Gründungsvorschriften 3670 bb) Besonderheiten beim Formwechsel einer GmbH & Co. KG 3677 cc) Anwendung des Mitbestimmungsrechts 3679 b) OHG/KG in AG 3683 aa) Umwandlungszwecke 3683 bb) Anwendbare Gründungsvorschriften 3686 cc) Anwendung des Mitbestimmungsrechts 3690 c) Partnerschaft in GmbH 3695 d) GmbH in OHG/KG/GmbH & Co. KG 3696 aa) Umwandlungszwecke 3696 bb) Besonderheiten 3699 cc) Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG 3701 e) AG in OHG/KG 3707 f) GmbH in GbR 3713

8 I. Die Entwicklung der Personengesellschaften als Rechtsträger i.s. des UmwG I. Umwandlungsfähige Personengesellschaften ) GbR und OHG...12 a) Umwandlung in Personenhandelsgesellschaft b) Besonderheiten der Freiberufler-GbR ) Partnerschaft ) EWIV ) Kommanditgesellschaften ) Einzelkaufmann/Alleingesellschafter ) Verschmelzung unter Beteiligung aufgelöster und überschuldeter Rechtsträger...18 III. Besonderheiten IV. Alternative Umstrukturierungsmaßnahmen: An- und Abwachsungsmodelle...22 V. Verschmelzung ) Verschmelzungsanlässe ) Arten der Verschmelzung ) Beteiligungsfähige Rechtsträger...24 a) Übertragender Rechtsträger b) Aufnehmender Rechtsträger Ablauf des Verschmelzungsverfahrens...26 a) Systematik b) Vorbereitungsphase c) Beschlussphase d) Vollzugsphase Vorbereitungsphase...28 a) Inhalt des Verschmelzungsvertrages aa) Anteilsgewährung...28 bb) Umtauschverhältnis...32 cc) Anteilsübertragung...32 dd) Besonderheiten bei der Verschmelzung von Partnerschaftsgesellschaften...33 ee) Besonderheiten beim Upstream-Merger unter Beteiligung einer Personengesellschaft...33 b) Abschlusskompetenz c) Beurkundungserfordernis aa) Allgemein...35 bb) Auslandsbeurkundung...38 d) Verschmelzungsbericht e) Verschmelzungsprüfung ) Beschlussphase...44 a) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner b) Zustimmungsbeschluss aa) Einstimmigkeitsprinzip...47 bb) Mehrheitsklauseln...47 cc) Besondere Zustimmungserfordernisse und Widerspruchsrechte...49 dd) Notarielle Beurkundung...51 ee) Verschmelzung auf den Alleingesellschafter...51 c) Beschlussanfechtung ) Vollzugsphase...52 a) Anmeldung der Verschmelzung b) Eintragung c) Gesamtrechtsnachfolge aa) Organstellung/Vertretungsbefugnis...57 bb) Beteiligungen...58 als Kommanditist...58

9 cc) Beteiligung als GbR-Gesellschafter...59 dd) Beteiligung als Komplementär/OHG-Gesellschafter...61 ee) Öffentlich-rechtliche Rechtspositionen...62 d) Weitere Wirkungen der Eintragung ) Besondere Verschmelzungsverfahren...63 a) Verschmelzungen im Konzern b) Kettenumwandlungen c) Grenzüberschreitende Verschmelzung ) Besonderheiten bei der Verschmelzung zur Neugründung von Personengesellschaften Einzelne Verschmelzungsvorgänge...70 a) GmbH auf Personenhandelsgesellschaft/GmbH & Co. KG b) Personenhandelsgesellschaft auf GmbH c) Verschmelzung auf die UG (haftungsbeschränkt) d) Personengesellschaft auf AG/SE e) Mehrere Personengesellschaften auf GmbH/AG zur Neugründung f) Differenzhaftung bei der Verschmelzung überschuldeter Rechtsträger g) Verschmelzung auf den Alleingesellschafter h) Einzelkaufmännische Unternehmen IV. Spaltung Grundsätze...79 a) Spaltungsanlässe b) Ziel und Wesen der Spaltung c) Spaltungsarten d) Spaltungsfähige Rechtsträger Ablauf des Spaltungsverfahrens/...82 Anwendbare Vorschriften Inhalt des Spaltungsplans und Verweisungsmöglichkeiten...84 a) Allgemein b) Bezeichnung der Aktiva und Passiva aa) Vermögensgegenstände...85 bb) Grundstücke...86 cc) Aufteilungsfreiheit...87 c) Angaben über Mitgliedschaft d) Spaltung zur Neugründung ) Rechtsfolgen der Spaltung...89 a) Übergang von Verbindlichkeiten b) Prozessuale Auswirkungen einer Spaltung aa) Aufspaltung...91 bb) Abspaltung und Ausgliederung Besonderheiten für bestimmte Personengesellschaften...92 a) OHG b) KG c) Partnerschaft d) Einzelkaufmann Einzelne Spaltungsvorgänge...97 a) Spaltung zu null/spaltung zur Gestaltung der Nachfolge b) Ausgliederung vom Einzelkaufmann zur Aufnahme durch eine Personengesellschaft c) Spaltung auf eine UG (haftungsbeschränkt) d) Grenzüberschreitende Spaltung V. Formwechsel Grundsätze a) Ziel und Wesen des Formwechsels b) Beteiligungsfähige Rechtsträger c) Zulässige Kombinationsmöglichkeiten aa) Wechsel unter Beteiligung einer Einpersonengesellschaft

10 bb) Wechsel unter Beteiligung einer UG (haftungsbeschränkt) cc) Wechsel unter Beteiligung einer GbR dd) Wechsel unter Beteiligung einer Partnerschaft ee) Wechsel unter Beteiligung aufgelöster Rechtsträger ff) Grenzüberschreitende Formwechsel ) Ablauf des Formwechsels a) Systematik b) Anwendbare Vorschriften c) Allgemeiner Ablauf des Formwechsels ) Aufstellung einer Schlussbilanz ) Erstellung des Umwandlungsberichts a) Entbehrlichkeit und Verzicht aa) Formwechsel von Personengesellschaften bb) Formwechsel in eine Personengesellschaft b) Inhalt des Umwandlungsberichts c) Formelle Anforderungen d) Übersendung an Anteilseigner ) Zuleitung des Beschlussentwurfs an den Betriebsrat ) Beschlussfassung a) Einberufung der Gesellschafterversammlung b) Durchführung der Anteilseignerversammlung c) Inhalt des Umwandlungsbeschlusses aa) Formwechsel von Personengesellschaften bb) Formwechsel in eine Personengesellschaft d) Umwandlungsbeschluss aa) Formwechsel von Personengesellschaften bb) Formwechsel in eine Personengesellschaft e) Beschluss über die Satzung des Zielrechtsträgers ) Vollzugsphase a) Anmeldeverpflichtete aa) Formwechsel von Personengesellschaften bb) Formwechsel in eine Personengesellschaft b) Registerzuständigkeit c) Inhalt der Anmeldung d) Anlagen der Anmeldung e) Auswirkungen auf die Firma des Ausgangsrechtsträgers ) Eintragung des Formwechsels a) Identität des Rechtsträgers b) Identität der Anteilseigner und Beteiligungen c) Heilung von Formmängeln d) Heilung sonstiger Mängel Einzelne Formwechsel a) OHG/KG in GmbH aa) Anwendbare Gründungsvorschriften bb) Besonderheiten beim Formwechsel einer GmbH & Co. KG cc) Anwendung des Mitbestimmungsrechts b) OHG/KG in AG aa) Umwandlungszwecke bb) Anwendbare Gründungsvorschriften cc) Anwendung des Mitbestimmungsrechts c) Partnerschaft in GmbH d) GmbH in OHG/KG/GmbH & Co.KG aa) Umwandlungszwecke bb) Besonderheiten cc) Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG e) AG in OHG/KG f) GmbH in GbR...143

11 I. Die Entwicklung der Personengesellschaften als Rechtsträger i.s. des UmwG Mit Inkrafttreten des UmwG 1994 wurden Personenhandelsgesellschaften als vollwertige Rechtsträger in den Kreis umwandlungsfähiger Rechtsträger aufgenommen. Zuvor waren sie im UmwG 1969 überwiegend aus historischen Gründen weitgehend von der Möglichkeit, sich i.s. des Umwandlungsrechtes umzuwandeln, ausgeschlossen. 1 Diese Möglichkeit wurde mit dem Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) vom deutlich erweitert. 2 Der Abschied von der Anknüpfung an den Kaufmannsbegriff und die Öffnung der OHG, KG, des e.k. für jede gewerblich handelnde Unternehmung stellt seitdem insbesondere für viele GbRs über den Weg in die OHG/KG die Eintrittsmöglichkeit in das Umwandlungsrecht dar (vgl. dazu Rz. I 3505 ff.). So kann sich bspw. die vermögensverwaltende GbR als OHG eintragen lassen und dann von allen Möglichkeiten des Umwandlungsrechtes Gebrauch machen. Sie kann sich insbesondere formwechselnd in eine Kapitalgesellschaft umwandeln Aus Sicht der Personengesellschaften war auch das zeitlich kurz danach folgende Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und anderer Gesetze 3 von besonderer Bedeutung. 4 Die versehentlich nicht in den Kreis umwandlungsfähiger Rechtsträger aufgenommene Partnerschaft wurde einbezogen. Bspw. ist es der Anwalts-GbR möglich, sich als Partnerschaft einzutragen und dann in eine GmbH formwechselnd umzuwandeln. Neben Änderungen vor allem in 29 UmwG (Erweiterung der Abfindungspflichten) und 126, 139 UmwG (nicht verhältniswahrende Spaltung) war für Personengesellschaften wichtig, dass die 43 Abs. 2 Satz 2 und 217 Abs. 1 Satz 3 UmwG geändert bzw. klargestellt wurden. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass eine Umwandlung mit einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen (und nicht aller) Stimmen beschlossen werden kann Zu Recht wurden aus der Praxis zahlreiche Änderungswünsche zum UmwG geltend gemacht, 5 die der Gesetzgeber im Rahmen einer ersten Reform des Umwandlungsgesetzes 6 teilweise aufgegriffen hat. Anlass dieser Reform war die Internationale Verschmelzungsrichtlinie 7. Mit Einfügung der 122a ff. UmwG wurde diese Richtlinie in nationales Recht transformiert, wobei jedoch ausschließlich Kapitalgesellschaften vom Anwendungsbereich der neuen Regelungen umfasst sind. Personengesellschaften können sich nach wie vor für grenzüberschreitende Umwandlungen nur auf das sog. Sevic -Urteil des EuGH 8 berufen (vgl. Rz. I 3507 ff.). Für sie sollen Regelungen im Rahmen einer EU- Verordnung zum EGBGB 9 und auf nationaler Ebene geschaffen werden, die bisher jedoch nicht umgesetzt sind. Die Reform des Umwandlungsgesetzes aus dem Jahr 2007 sah aber 1 Vgl. dazu die RegBegr. zum UmwG 1994, BR-Drucks. 75/94, S BGBl. I 1998, Überblick zur veränderten Rechtslage: Limmer, NotBZ 2000, 101; Gustavus, GmbHR 1998, 17 sowie Gustavus, NotBZ 1998, 121; Neye, DB 1998, BGBl. I 1998, Zum Gesetz vgl. Neye, DB 1998, 1649 ff. 5 Vgl. dazu insbesondere die Vorschläge des Handelsrechtsausschusses des DAV, NZG 2000, Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, BGBl. I 2007, 542 ff. 7 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, RL 2005/56/EG v , ABl. EU L 310 v , S EuGH v Rs. C-411/03, NJW 2006, Sonnenberger/Bauer, RIW Beilage 1 zu Heft 4/2006, 1 ff.

12 darüber hinaus weitere Änderungen vor 10, die auch für Personengesellschaften wesentlich sind: - Eine Verschmelzungsprüfung kann bei einer beteiligten Personenhandelsgesellschaft oder einer GmbH nur noch binnen einer Frist von einer Woche seit Zugang der Einladung zur Gesellschafterversammlung verlangt werden, 44, 48 UmwG. - Ist aufnehmender Rechtsträger eine Kapitalgesellschaft, so können die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers auf eine Anteilsgewährung in notarieller Form verzichten, 54, 68 UmwG. - Streichung des 132 UmwG; bei der Spaltung/Ausgliederung müssen nicht mehr die Genehmigungen vorgelegt werden, die für die Einzelübertragung erforderlich wären Abs. 2 UmwG a.f. wurde gestrichen; beim Formwechsel ist keine Vermögensübersicht mehr zu erstellen. - Beim Formwechsel in die Personengesellschaft ist der Gesellschaftsvertrag Bestandteil des Formwechselbeschlusses und muss mit beurkundet werden ( 234 Nr. 3 UmwG) 3503 Zuletzt hat der Gesetzgeber Partnerschaftsgesellschaften die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung durch die Umwandlung außerhalb des UmwG in eine PartG mbb durch das Gesetz zur Einführung der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung 11 eingeräumt. 12 I. Umwandlungsfähige Personengesellschaften 3504 Das UmwG 13 ermöglicht den in 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG genannten Personenhandelsgesellschaften, OHG und der KG sowie Partnerschaftsgesellschaften, an einer Verschmelzung, Spaltung oder einem Formwechsel als übertragender, aufnehmender oder neuer Rechtsträger beteiligt zu sein. 1) GbR und OHG 3505 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird in der Aufzählung umwandlungsfähiger Rechtsträger ( 3 UmwG) 14 anders als die OHG nicht genannt. Sie ist zwar Personengesellschaft, mangels Handelsgewerbes aber nicht als Personenhandelsgesellschaft zu behandeln. Da die Aufzählung des 3 UmwG abschließend ist, kann die GbR grundsätzlich nicht an einem Umwandlungsvorgang nach dem UmwG unter Beteiligung weiterer Rechtsträger beteiligt sein. Sie ist nur insofern vom UmwG erfasst, als eine Kapitalgesellschaft in eine GbR formwechselnd umgewandelt werden kann ( 191 Abs. 2 Nr. 1, 226 UmwG). a) Umwandlung in Personenhandelsgesellschaft Vgl. hierzu auch Heckschen, DNotZ 2007, Gesetz v , BGBl. I 2013, Zur Entstehungsgeschichte Hellwig, AnwBl 2012, 345; Römermann, NJW 2013, 2305 (2306). 12 Ausf. Leitzen, DNotZ 2013, Zur Entwicklung des UmwG 1995 Mayer in Widmann/Mayer, Einf UmwG Rz. 1 ff. 14 Zur Verweisungstechnik des UmwG siehe Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, 3. Aufl. 2012, Einl. A Rz. 43 ff.

13 Daher ist es zunächst erforderlich, dass die GbR in die Rechtsform einer umwandlungsfähigen OHG wechselt. Dieser Fall des Rechtsformwechsels stellt kein dem UmwG unterfallenden Vorgang dar. 15 Die GbR wird nämlich automatisch zur OHG, sobald ihre Tätigkeit auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist und keiner der Gesellschafter in der Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist ( 105 Abs. 1 HGB). 16 Nimmt die GbR damit ein Handelsgewerbe (vgl. 1 Abs. 2 HGB) auf, so wird diese ipso jure zum umwandlungsfähigen Rechtsträger. 17 Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass die Umwandlungsfähigkeit im registergerichtlichen Eintragungsverfahren nach 16 ff. UmwG nachzuweisen ist Soweit die Voraussetzungen der 1 Abs. 2 i.v.m. 105 Abs. 1 HGB nicht vorliegen, kann eine GbR, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach 1 Abs. 2 HGB Handelsgewerbe ist oder die nur ihr eigenes Vermögen verwaltet, ihre Unternehmensform in die Rechtsform der OHG ändern, wenn die Firma des Unternehmers im Handelsregister eingetragen wird ( 105 Abs. 2 HGB). Die Eintragung hat hier konstitutive Wirkung. Die Identität des Rechtsträgers und damit auch die Vermögenszuordnung bleiben dabei unberührt. 19 Demzufolge kann sich die GbR in eine OHG identitätswahrend umwandeln und als Ausgangsrechtsträger gem. 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG an einer Verschmelzung nach den Vorschriften der 2 ff. UmwG oder einer Spaltung nach den Vorschriften der 123 ff. UmwG teilnehmen Für den Wechsel einer GbR in eine OHG ist jeweils zunächst die Änderung des Gesellschaftsvertrages erforderlich. Anschließend muss für die GbR ein Antrag auf Eintragung in das Handelsregister gestellt werden. Der Antrag erfolgt durch Anmeldung der Firma beim zuständigen Registergericht. Das Registergericht prüft für den Fall eines Handelsgewerbes, ob eine solches Gewerbe vorliegt und die gewählte Firma zulässig ist. 21 Es wird empfohlen, im Rahmen der Handelsregisteranmeldung der OHG ausdrücklich auf die Tatsache des Bestehens der GbR hinzuweisen, um den identitätswahrenden Charakter des Anmeldevorgangs deutlich herauszustellen Ist der Zweck der Gesellschaft auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ( 1 Abs. 2 HGB), so entsteht sie als OHG durch Eintragung im Handelsregister ( 123 Abs. 1 HGB) oder mit Geschäftsbeginn ( 123 Abs. 2 HGB). Maßgebend ist der frühere Zeitpunkt. 23 Die Gesellschaft kann dann sofort im Anschluss den Umwandlungsvorgang vereinbaren und die 15 Zum Identitätsnachweis in Grundbuchsachen KG v W 203/07, FGPrax 2009, 54; OLG Schleswig v W 167/05, OLGR Schleswig 2005, MünchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, 105 HGB Rz. 109 f.; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 335 und 1305 ff.; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, 4. Aufl. 2014, 105 HGB Rz. 34; Roth in Baumbach/Hopt, 36. Aufl. 2014, Einl. vor 105 HGB Rz. 21; Limmer, DStR 2000, 1230 zur Umwandlung einer GbR in eine GmbH & Co. KG; Simon, DStR 2000, 578 (580) zur Umwandlung einer GmbH & Co. GbR in eine KG. 17 Vgl. OLG Zweibrücken v W 80/11, ZIP 2012, 2254; Röthel in Henssler/Strohn, GesR, 2. Aufl. 2014, 105 HGB Rz OLG Naumburg v Wx 1/97, GmbHR 1997, Vgl. Mayer, ZEV 2005, 325 (331); dazu auch K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S ff.; Simon, DStR 2000, 578 (580) m.w.n. 20 Vgl. Priester, DStR 2005, 788 ( 105 Abs. 2 HGB als Pforte der GbR ins UmwG ); Heckschen in Widmann/Mayer, 1 UmwG Rz. 34; Heckschen in Heckschen/Simon, 2003, 2 Rz. 5 und 7 Rz Vgl. zum Umfang der Prüfung: Hopt in Baumbach/Hopt, 36. Aufl. 2014, 8 HGB Rz. 7 ff. 22 MünchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, 105 HGB Rz. 71; Mayer, ZEV 2005, 325 (331). 23 MünchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, 105 HGB Rz. 42.

14 entsprechenden Zustimmungsbeschlüsse fassen. Die Gesellschafter müssen so bei dem automatischen Wechsel einer GbR in eine OHG u.u. nicht die vorherige Eintragung ins Handelsregister abwarten. Die Eintragung der Personenhandelsgesellschaft muss lediglich eine logische Sekunde vor der Eintragung des Umwandlungsvorgangs erfolgen Für die Entstehung der OHG kraft Eintragung nach 105 Abs. 2 HGB ist nur der Zeitpunkt der Handelsregistereintragung maßgeblich. 24 Bei einem Wechsel der GbR in eine OHG muss die konstitutiv wirkende Eintragung im Handelregister abgewartet werden. Vorher ist keine umwandlungsfähige Personenhandelsgesellschaft (vgl. 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) entstanden. Auch der Umwandlungsvertrag (Verschmelzung/Spaltung) oder der entsprechenden Beschluss (Formwechsel) sollte da die Rechtslage insoweit unklar ist bei der OHG, die Kraft Eintragung entsteht, nach der Eintragung geschlossen bzw. gefasst werden De lege ferenda ist angesichts der zwischenzeitlich vom BGH 25 anerkannten Partei- und Prozessfähigkeit zu fordern, dass dieser Zwischenschritt über die OHG/KG entfällt. b) Besonderheiten der Freiberufler-GbR 3512 Der nahe liegende Anwendungsfall der Verschmelzung einer als GbR organisierten Freiberuflersozietät mit einer Partnerschaftsgesellschaft ist mangels Erwähnung der GbR als umwandlungsfähiger Rechtsträger in 3 UmwG nicht möglich. Soll eine solche Umwandlung durchgeführt werden, so muss zunächst ein Formwechsel der GbR in einen umwandlungsfähigen Rechtsträger stattfinden. Da aber die GbR in 191 Abs. 2 UmwG nicht als formwechselnder Rechtsträger aufgeführt ist, muss der Formwechsel außerhalb des UmwG erfolgen. 26 Der für die GbR gangbare Weg besteht in der Eintragung als Partnerschaft Auch außerhalb des UmwG ist es einer Freiberufler-GbR versagt, sich in eine OHG oder KG umzuwandeln, da sie kein Handelsgewerbe betreibt (dazu Rz. I 3505 ff.). Anderes gilt aber teilweise für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater. Zwar üben auch sie als Angehörige freier Berufe grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit aus und sind infolgedessen nach 105, 161 HGB nicht eintragungsfähig. Der Gesetzgeber hat jedoch mit den Regelungen in 49 Abs. 2 StBerG und 27 Abs. 2 WPO im Verhältnis zu 105 Abs. 1 HGB nach Ansicht des BGH spezialgesetzliche Regelung geschaffen, die eine Eintragung ins Handelsregister als OHG und (GmbH & Co.) KG ermöglichen, auch wenn die gewerbliche Treuhandtätigkeit von nur untergeordneter Bedeutung ist. 27 2) Partnerschaft 3514 Für diejenigen, die nicht gewerblich handeln, das sind vor allem die Freiberufler, ist der Umweg über die Partnerschaft eröffnet. 28 Die Partnerschaft als Gesellschaft von 24 Roth in Baumbach/Hopt, 36. Aufl. 2014, 105 HGB Rz. 12; MünchKomm.HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, 105 HGB Rz BGH v II ZR 331/00, NZG 2001, 311 m. Anm. Pfeifer, NZG 2001, S. hierzu Stengel in Semler/Stengel, 3. Aufl. 2012, 191 UmwG Rz. 11; Drinhausen/Keinath in Henssler/Strohn, GesR, 2. Aufl. 2014, 191 UmwG Rz BGH v II ZB 2/13, NZG 2014, 1179; anders noch BGH v AnwZ (Brfg) 18/10, NZG 2011, 1063; krit. zu Recht dazu Henssler, NZG 2011, Lutter/H. Schmidt, 5. Aufl. 2014, 39 UmwG Rz. 12.

15 Angehörigen freier Berufe übt kein Handelsgewerbe aus ( 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG). Zwar sind im PartGG an mehreren Stellen Verweise auf das Recht der OHG zu finden, doch wird dadurch die Partnerschaft noch nicht zur OHG. Allerdings wird die Partnerschaft in 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ausdrücklich als umwandlungsfähiger Rechtsträger genannt. Sie kann somit übertragender oder übernehmender Rechtsträger sein Besondere Regelungen zur Verschmelzung unter Beteiligung einer Partnerschaft finden sich in 45a e UmwG, die über 125 UmwG auch für die Spaltung unter Beteiligung einer Partnerschaft gelten. Nach 45a UmwG müssen alle Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft erstens natürliche Personen sein und zweitens einen freien Beruf ausüben Problematisch ist die Konstellation, dass Anteilsinhaber einer übertragenden Kapitalgesellschaft selbst eine Partnerschaftsgesellschaft ist, deren Mitglieder nach 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG selbstverständlich die geforderten Kriterien des 45a UmwG erfüllen. Wortlaut und Sinn und Zweck der Norm führen an dieser Stelle zu unterschiedlichen Ergebnissen. Hintergrund ist einzig die Verhinderung des Eindringens juristischer Personen oder Personengesellschaften in die Partnerschaftsgesellschaft. 30 Solange aber dieser Zweck durch 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG gewährleistet wird, besteht kein Grund, den Anwendungsbereich des 45a UmwG nicht derart zu reduzieren, dass auch eine Partnerschaftsgesellschaft selbst übertragender Rechtsträger bei einer Verschmelzung auf eine Partnerschaftsgesellschaft sein kann. 31 3) EWIV 3517 Auch die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) wird als Personenhandelsgesellschaft i.s. des Umwandlungsrechts behandelt. 33 Sie ist diesen gleichgestellt und auf diese Weise mittelbar in den Kreis der umwandlungsfähigen Rechtsträger einbezogen. 34 An einer Vermögensübertragung kann sie sich nicht beteiligen, 175 UmwG. 4) Kommanditgesellschaften 3518 Unter die Rechtsform der KG fallen ohne Weiteres auch die GmbH & Co.KG, AG & Co. KG und Publikums-KG (Rz. I ). Gleiches gilt, wenn eine ausländische Kapitalgesellschaft an einer deutschen KG als Komplementärin beteiligt ist. Die Zulässigkeit dieser Gestaltung wurde bereits im Jahr 1986 seitens des BayObLG bezüglich der Beteiligung einer englischen Private Company Limited by Shares als Komplementärin an einer deutschen KG festgestellt. 35 Zwar wurden und werden hiergegen immer wieder Bedenken erhoben, die damit begründet werden, dass es bei der Kombination von ausländischem und nationalem Gesellschaftsrecht zu einem undurchdringbaren Normenmix komme. 36 Allerdings geht die 30 Lutter/H. Schmidt, 5. Aufl. 2014, 45a UmwG Rz In die Richtung schon Ihrig in Semler/Stengel, 3. Aufl. 2012, 45a UmwG Rz Str., vgl. Lutter/H. Schmidt, 5. Aufl. 2014, 39 UmwG Rz. 12; K. Schmidt, NJW 1995, 7; Heckschen in Widmann/Mayer, 1 UmwG Rz. 60; ablehnend Vossius in Widmann/Mayer, Vor 39 ff. UmwG Rz Zur Umwandlungsfähigkeit weiterer Europäischer Gesellschaftsformen vgl. Heckschen in Widmann/Mayer, 1 UmwG Rz. 65 ff. 35 BayObLG v Z BR 148/85, NJW 1986, AG Bad Oeynhausen v AR 15/05, GmbHR 2005, 692; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139 (157 ff.); so noch MünchKomm.BGB/Kindler, Bd. 11, 5. Aufl. 2010, intgesr Rz. 576.

16 weitaus überwiegende Meinung sowohl im Schrifttum 37 als auch in der Rspr. 38 weiterhin von der Zulässigkeit aus, da es zu einer Verzahnung der Rechtsordnungen tatsächlich nicht kommt. Eine andere Ansicht lässt sich im Übrigen auch angesichts der Rspr. des EuGH, vor allem in der Rechtssache Inspire Art, 39 kaum mehr vertreten Unzulässig soll indes eine Verschmelzung unter Beteiligung einer KG sein, wenn sie ihren eigenen Komplementär als übertragender Gesellschaft aufnehmen soll. Nach Auffassung des OLG Hamm 40 würde nämlich im Augenblick der Wirksamkeit der Verschmelzung die KG als solche ipso iure erlöschen. Das Umwandlungsrecht gehe jedoch von der weiteren Existenz des übernehmenden Rechtsträgers über den Umwandlungsvorgang hinaus aus. Unerheblich sei, ob die liquidationslose Beendigung der KG in anderer Gestaltungsalternative zulässig gewesen wäre. Die h.m. wendet dagegen ein, dass ein Überleben des übernehmenden Rechtsträgers jedenfalls nicht aus dem Grundsatz der Anteilsgewähr gem. 2, 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG gefolgert werden könne 41, zumal sich von diesem Grundsatz reichlich ausdrückliche Ausnahmen im UmwG finden ließen. 42 Es kann auch aus dem idealtypischen Leitbild des Fortbestehens des übernehmenden Rechtsträgers die Unzulässigkeit dieser Gestaltung gefolgert werden. 43 Zu bedenken ist außerdem, dass das Erlöschen der KG auf einem außer-umwandlungsrechtlichen, nämlich auf gesellschaftsrechtlichen Prinzipien beruht. Letzteres erfolgt auch nur eine juristische Sekunde nach der Verschmelzung. 44 Dieser Verschmelzungsvorgang ist uneingeschränkt zulässig. 45 5) Einzelkaufmann/Alleingesellschafter 3520 Als beteiligungsfähiger Rechtsträger i.s. des UmwG wird teilweise auch eine Einzelperson behandelt So kann nach den 120 ff. UmwG das Vermögen einer Kapitalgesellschaft auf deren Alleingesellschafter verschmolzen werden, sofern eine andere Verschmelzungsart nicht möglich ist. Fragen zu dieser Verschmelzungsart nach dem UmwG sind bereits häufig Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen Binz/Majer, GmbHR 2003, 249 (250 ff.); Bokelmann, BB 1972, 1426; Bokelmann, GmbHR 1994, 356 (358); Bungert, AG 1995, 489 (502 f.); Eschelbach, MittRhNotK 1993, 173 (185); Staub/Burgard, 5. Aufl. 2009, 19 HGB Rz. 20; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045; Rehm in Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, 4 Rz. 51; Saß, GmbHR 2005, 673; Wachter, EWiR 2005, 541; Werner, GmbHR 2005, OLG Saarbrücken v W 60/88, GmbHR 1990, 348; OLG Stuttgart v W 355/93, ZIP 1995, 1004; LG Stuttgart v AktE 1/92, ZIP 1993, EuGH v Rs. C-167/01, GmbHR 2003, OLG Hamm v I-15 Wx 360/09, ZIP 2010, Ege/Klett, DStR 2010, 2463 (2465 f.). 42 Ausf. Heckschen, DB 2008, Nelißen, NZG 2010, 1291 (1292). 44 Nelißen, NZG 2010, 1291 (1292); Ege/Klett, DStR 2010, 2463 (2465 f.). 45 Ausf. auch DNotI-Report 2011, 81 ff. 46 BGH v II ZB 18/98, GmbHR 1998, 835 (Verschmelzung auf Minderkaufmann); OLG Schleswig v W 145/00, NZG 2001, 418 (Gesellschafter kann eine bereits eingetragene Einzelfirma beibehalten und unter ihr das neu erworbene Unternehmen betreiben); LG Dresden v T 60/96, GmbHR 1997, 175 entgegen AG Dresden v HRB 4299, DB 1996, 1814 (Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters auf Übernehmerseite nicht erforderlich); OLG Düsseldorf v Wx 106/97, GmbHR 1997, 1109 (Firmierung nach 18, 122 UmwG).

17 3522 Eine der anfangs umstrittensten Fragen des UmwG, die im Rahmen des 28 FGG a.f. vom BGH 47 entschieden und dann auch vom Gesetzgeber klargestellt wurde, war, ob die natürliche Person, die aufnehmender Rechtsträger sein soll, Vollkaufmann sein muss Die UmwG setzen zwar nicht dem Wortlaut, aber nach der Gesetzesbegründung voraus, dass es sich bei dem Alleingesellschafter um eine natürliche Person handelt. 49 Damit ist einerseits klargestellt, dass die UmwG keine Auffangregelung für ansonsten unzulässige Verschmelzungsvorgänge sind. 50 Sieht also bspw. das Gesetz ansonsten die Verschmelzung auf die BGB-Gesellschaft oder von der Kapitalgesellschaft auf den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit gerade nicht vor, so handelt es sich zwar um einen Vorgang, der entsprechend 120 UmwG im 1. bis 8. Abschnitt des Gesetzes nicht geregelt ist, andererseits aber auch gänzlich unzulässig ist Dies folgt aus dem numerus clausus der Umwandlungsarten. 52 Das Umwandlungsgesetz beschränkt in 1 Abs. 2 UmwG die möglichen Umwandlungsarten und -wege. Die Vorzüge der Umwandlung nach dem UmwG sollen nur diejenigen Rechtsträger erlangen, die das Gesetz vorsieht Der Gesetzgeber hat grundsätzlich bei Verschmelzungsverfahren vorgesehen, dass die Eintragung beim übernehmenden Rechtsträger konstitutiv ist. Dieses System funktionierte dort nicht, wo eine Eintragung nicht möglich ist. 54 Das Gesetz kennt an verschiedenen anderen Stellen eine Lösung für diese Problematik und sieht vor, dass es gerade dort, wo eine Eintragung beim übernehmenden Rechtsträger nicht möglich ist, allein auf die Eintragung beim übertragenden Rechtsträger ankommt (z.b. 171 UmwG). Entsprechende 47 BGH v II ZB 18/97, ZIP 1998, Vgl. den Vorlagebeschluss OLG Celle v W 119/97, NotBZ 1998, 31 m. Anm. Hüttinger, OLG Zweibrücken v W 263/95, ZIP 1996, 460, dazu zustimmend Möller, GmbHR 1996, 372; Wochinger/Dötsch, DB 1994, Beil. Nr. 14, S. 31, und LG Koblenz v HT 2/95, DB 1996, 267, dazu zustimmend Gotthardt, WiB 1996, 436 fordern, dass der übernehmende Alleingesellschafter ein vollkaufmännisches Gewerbe betreiben muss, anderenfalls eine Verschmelzung auf ihn ausgeschlossen sei. Überzeugend dagegen die Gegenansicht, nach der die Verschmelzung auch auf einen minderkaufmännischen Alleingesellschafter möglich war: Priester, DB 1996, 413; Neye, EWiR 1996, 277; Heckschen, ZIP 1996, 450; Heckschen in Widmann/Mayer, 120 UmwG Rz. 18 ff.; DNotl, Gutachten zum Umwandlungsrecht, 1996/97, Bd. IV, Nr. 24, S. 176 ff.; Kallmeyer/Marsch-Barner, 5. Aufl. 2013, 120 UmwG Rz. 3; Lutter/Karollus, 5. Aufl. 2014, 120 UmwG Rz. 29; LG Berlin v T 91/96, GmbHR 1997, 552; LG Tübingen v KfHT 8/96, GmbHR 1997, 849; AG Dresden v HRB 8297, DB 1996, 1813; LG Frankfurt a.m. v /11 T 81/97, NotBZ 1998, 36; Gerken, Rpfleger 1996, 412 f.; Engelmeyer, WiPrax 1996, 386 (387); Bärwaldt/Schabacker, NJW 1997, 93 (97); Heidinger, GmbHR 1996, 890 (891). 49 Vgl. Begr. RegE, BR-Drucks. 75/ Heckschen, ZIP 1996, 450 (451); Heckschen in Widmann/Mayer, 120 UmwG Rz. 10; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, 6. Aufl. 2013, 120 UmwG Rz. 7; Lutter/Karollus, 5. Aufl. 2014, 120 UmwG Rz. 23 a.e.; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, 3. Aufl. 2012, 120 UmwG Rz. 15: Verschmelzung aufgrund des 120 auch nur in diesem Fall ; vgl. auch Kallmeyer/Marsch-Barner, 5. Aufl. 2013, 120 UmwG Rz. 4: Es soll nur die ergänzende Funktion der Verschmelzung betont werden. Aber auch nicht im UmwG genannte Rechtsträger können umwandlungsfähige sein, dazu Heckschen in Widmann/Mayer, 1 UmwG Rz. 75 ff. 51 Für die GbR s. auch 1, 3 UmwG; zum VVaG im Hinblick auf 109 UmwG Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, 6. Aufl. 2013, 120 UmwG Rz Heckschen in Widmann/Mayer, 1 UmwG Rz. 20 und Heckschen in Widmann/Mayer, 1 UmwG Rz Zutreffend weist jedoch Neye, EWiR 122 UmwG 1/96, der ganz maßgeblich an der Verfassung des Gesetzes neben Ganske beteiligt war, darauf hin, dass der Schluss des OLG Zweibrücken vorschnell war.

18 Regelungen finden sich bei der Vermögensübertragung und beim Formwechsel auf die BGB- Gesellschaft Der BGH hat die Verschmelzung auf die nicht eingetragene und nicht eintragungsfähige natürliche Person zugelassen. 55 Der Gesetzgeber hat das UmwG in diesem Punkt geändert. Mit der Neufassung des HGB 56 wurde auch das UmwG das erste Mal reformiert und die Verschmelzung auf eine nicht in Handelsregister eintragungsfähige natürliche Person zugelassen. Die Gesetzesänderung leidet jedoch an einem Fehler: Der Gesetzgeber stellt auf die Eintragung beim Ausgangsrechtsträger nur dann ab, wenn eine Eintragung beim Zielrechtsträger nicht möglich ist. Damit könnte durch das UmwG bspw. ein Nichtkaufmann zur Eintragung gezwungen werden, obwohl er nach dem HGB zur Eintragung nicht verpflichtet ist Damit ist ein Weg zur lautlosen Liquidation vieler nutzloser GmbHs eröffnet, und für einige Fallkonstellationen ist damit ein Weg gefunden, mit dem Probleme unkompliziert und schnell gelöst werden können. 57 Allerdings ist stets zu prüfen, inwieweit sich noch Verbindlichkeiten und Regressrisiken bei der über die Verschmelzung zu liquidierenden Gesellschaft befinden. Diese gehen mit der Verschmelzung über, was häufig nicht im Interesse der Beteiligten liegt. 6) Verschmelzung unter Beteiligung aufgelöster und überschuldeter Rechtsträger 3528 Bei der OHG, KG und KGaA kann die Auflösung auch durch Kündigung eines Gesellschafters zustande kommen. Nach 3 Abs. 3 UmwG kann als übertragender Rechtsträger aber auch eine aufgelöste Personengesellschaft an der Verschmelzung beteiligt sein, wenn ihre Fortsetzung beschlossen werden könnte. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll vor allem der Rechtsträger, bei dem bereits mit der Verteilung des Vermögens begonnen wurde, vom Verschmelzungsvorgang ausgeschlossen sein Ein Fortsetzungsbeschluss selbst ist aber nicht erforderlich. 59 Dieser wäre ohnehin nur unter Zustimmung des Kündigung zu erzielen. Bei einer bereits aufgelösten OHG oder KG ist die Fortsetzung der Gesellschaft grundsätzlich bis zum Abschluss der Abwicklung möglich. Die Gesellschaft darf demnach noch nicht vollbeendet sein 60 (zu den Besonderheiten der 55 BGH v II ZB 18/97, ZIP 1998, 1225 (1226); vgl. hierzu auch Heckschen, ZIP 1996, HRefG v , BGBl. I 1998, So auch die in der Lit. h.m. Wrenger, BB 1997, 1905; Priester, DB 1996, 415; Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, 7. Aufl. 2012, Rz. 678, alle m.w.n., sowie AG Dresden v HRB 8297, DB 1996, 1813; LG Tübingen v KfHT 8/96, GmbHR 1997, 849; LG Berlin v T 91/96, GmbHR 1997, 552; LG Frankfurt a.m. v T 81/97, GmbHR 1998, 380; BGH v II ZB 18/97, ZIP 1998, Fronhöfer in Widmann/Mayer, 3 UmwG Rz. 41, 45 ff. m.w.n. 59 Lutter/Drygala, 5. Aufl. 2014, 3 UmwG Rz. 23; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, 6. Aufl. 2013, 3 UmwG Rz. 52; Stengel in Semler/Stengel, 3. Aufl. 2012, 3 UmwG Rz. 43; Fronhöfer in Widmann/Mayer, 3 UmwG Rz Fronhöfer in Widmann/Mayer, 3 UmwG Rz. 46, 47; Stengel in Semler/Stengel, 3. Aufl. 2012, 3 UmwG Rz. 37.

19 Verschmelzung s. Rz. I 3552). Eine Befriedigung der Gläubiger vor der Umwandlung ist nicht Voraussetzung Ebenfalls zulässig ist es, wenn die aufgelöste Gesellschaft erst die Fortsetzung unter Zustimmung des Kündigenden und alsdann als wieder werbende Gesellschaft die Verschmelzung beschließt Weiterhin sind die Rechtsträger ausgeschlossen, bei denen wegen einer Überschuldung die Fortsetzung nicht mehr beschlossen werden könnte. 63 So fehlt es an einer Fortsetzungsmöglichkeit, wenn ein Insolvenzantrag mangels Masse abgelehnt wurde. 64 Es sind also in solchen Fällen zunächst die Überschuldungsvoraussetzungen zu beseitigen. 65 Dann aber sind nach h.m. alle Rechtsträger umwandlungsfähig, auch wenn die jeweilig für den Rechtsträger geltenden Spezialgesetze nicht ausdrücklich vorsehen, dass nach Beseitigung der Insolvenzvoraussetzungen eine Fortsetzung beschlossen werden kann Weder das UmwG noch andere Vorschriften gestatten oder verpflichten aber das Handelsregister zu prüfen, ob der aufnehmende Rechtsträger insolvenzantragspflichtig wird. 67 Das Handelsregister kann und darf nur prüfen, ob beim übertragenden Rechtsträger das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. In diesem Fall ist eine Umwandlung ausgeschlossen. 68 Allein aufgrund des Umstandes, dass eine bilanzielle Überschuldung vorliegt, kann und darf das Handelsregister die Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung ins Register nicht zurückweisen. 69 Weitere Unterlagen zur übertragenden oder aufnehmenden Gesellschaft kann das Handelsregister nur verlangen, wenn eine Werthaltigkeitsprüfung beim aufnehmenden Rechtsträger (Kapitalgesellschaft) durchzuführen ist Umstritten ist dagegen, unter welchen Voraussetzungen ein aufgelöster Rechtsträger Zielrechtsträger bei einer Verschmelzung sein kann. Nach Ansicht des OLG Naumburg 70 muss bei einer Verschmelzung auf einen aufgelösten Rechtsträger bei diesem gleichzeitig die Fortsetzung beschlossen werden. Das AG Erfurt 71 argumentiert mit Wortlaut und 61 Lutter/Drygala, 5. Aufl. 2014, 3 UmwG Rz Ihrig in Semler/Stengel, 3. Aufl. 2012, 39 UmwG Rz. 12 ff. 63 BayObLG v Z BR 462/97, NJW-RR 1998, 902 = ZIP 1998, 739; Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31 (44); Kallmeyer/Marsch-Barner, 5. Aufl. 2013, 3 UmwG Rz KG v W 2161/97, GmbHR 1999, Lutter/Drygala, 5. Aufl. 2014, 3 UmwG Rz. 23. Die Überschuldung kann bspw. durch eine Rangrücktrittserklärung des Gläubigers im Hinblick auf eine Darlehensrückzahlungsforderung beseitigt werden, so LG Bonn v T 5/97, MittRhNotk 1998, 288; Vossius, NotBZ 1998, Lutter/Drygala, 5. Aufl. 2014, 3 UmwG Rz Zur Frage, ob eine überschuldete Gesellschaft auf ihren Alleingesellschafter verschmolzen werden kann, vgl. DNotI-Gutachten v , Nr sowie v , Nr ; OLG Stuttgart v W 426/05, ZIP 2005, 2066 = EWiR 2005, 839 (Heckschen). 68 Zu den Möglichkeiten Umwandlungsmaßnahmen nach Eröffnung und vor Beendigung des Insolvenzverfahrens durchzuführen s. Heckschen in Reul/Heckschen/Wienberginsolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2012, Kap. N Rz ff. 69 OLG Stuttgart v W 426/05, ZIP 2005, 2066; LG Leipzig v HK T 7414/04, DB 2006, OLG Naumburg v Wx 1/97, GmbHR 1997, 1152 = EWiR 1997, 807 (Bayer); vgl. auch AG Erfurt v HRB 1870, GmbHR 1996, 373. Differenzierend hierzu Bayer, ZIP 1997, 1613 (1614) m.w.n. 71 AG Erfurt v HRB 1870, GmbHR 1996, 373.

20 Entstehungsgeschichte des 3 Abs. 3 UmwG. Diese Vorschrift beziehe sich erstens nur auf den übertragenden Rechtsträger. Zweitens spreche die Entwicklungsgeschichte der Norm für die erkannte Auslegung. Nach der amtlichen Begründung solle 3 Abs. 3 UmwG vor allem Sanierungsfusionen erleichtern, nicht dagegen Abwicklungsfusionen ermöglichen. 72 Schließlich könne man 3 Abs. 3 UmwG strukturell nur dahin verstehen, dass das UmwG grundsätzlich nur die Verschmelzung werbender Rechtsträger zulasse; anderenfalls sei die Vorschrift überflüssig. Das AG Erfurt lehnt auch eine Analogie zu 3 Abs. 3 UmwG ab Diese Auffassung überzeugt nicht. Ausreichend sollte sein, dass eine Fortsetzungsfähigkeit vorliegt, insbesondere also mit der Verteilung des Vermögens noch nicht begonnen wurde Abs. 3 UmwG schließt eine Verschmelzung auf einen aufgelösten Rechtsträger dem Wortlaut nach nicht ausdrücklich aus. Der Gesetzeswortlaut ist insoweit vielmehr offen. Auch 1 UmwG, insbesondere dessen Abs. 3, steht mithin nicht entgegen. Gleiches gilt für Art. 1 Verschmelzungsrichtlinie Gläubigerinteressen werden jedenfalls dann nicht gefährdet, wenn auf eine Gesellschaft verschmolzen wird, deren Fortsetzung immerhin möglich ist; durch die bloß formale Forderung nach einem Fortsetzungsbeschluss würden die Gläubigerinteressen keinesfalls besser gewahrt. Gläubigerinteressen der übertragenden Gesellschaften sind ohnehin nicht zu berücksichtigen, da 3 Abs. 3 UmwG die Verschmelzung insoweit ausdrücklich zulässt. 75 In diese Richtung hat auch das OLG Naumburg 76 in einem weiteren Urteil entschieden, dass auch eine in Abwicklung befindliche Gesellschaft wirksame Umwandlungsbeschlüsse fassen kann, es sei denn, sie hat bereits mit der Verteilung des Vermögens begonnen, so dass auch eine Fortsetzung in der bisherigen Rechtsform nicht mehr beschlossen werden könnte Solange das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH nicht eröffnet ist, steht auch der Verschmelzung der GmbH auf ihren Alleingesellschafter nichts im Weg. 77 Das Handelsregister kann insbesondere aus einer Bilanz, die eine Überschuldung des Ausgangsrechtsträgers (GmbH) deutlich macht, nicht auf eine fehlende Verschmelzungsfähigkeit schließen. Es kann nicht verlangen, dass diese Überschuldung zunächst beseitigt wird und weiterhin kann auch nicht verlangt werden, dass dargelegt wird, dass der übernehmende Rechtsträger (Einzelkaufmann) nicht seinerseits in die Insolvenz gerät. Dies folgt zwingend daraus, dass der Gesetzgeber diese Problematik erkannt und in einem vergleichbaren Fall anders geregelt hat. Bei der Ausgliederung vom Einzelkaufmann wird eine derartige Erklärung vom Ausgangsrechtsträger verlangt, während es gerade für den umgekehrten Fall das Gesetz nicht vorschreibt. Allerdings muss der Alleingesellschafter der Ausgangs-GmbH berücksichtigen, dass die Strafbarkeit wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht nicht durch die Verschmelzung beseitigt wird. Ist das 72 AG Erfurt v HRB 1870, GmbHR 1996, AG Erfurt v HRB 1870, GmbHR 1996, So auch Bayer, ZIP 1997, 1613 (1614) m.w.n.; Bayer, EWiR 1997, 807 (808). 75 Vgl. zum Ganzen wie hier Fronhöfer in Widmann/Mayer, 3 UmwG Rz. 70 ff. m.w.n.; Heckschen in Widmann/Mayer, 1 UmwG Rz. 74; Stratz in Schmitt/Hörtaagl/Stratz, 5. Aufl. 2009, 3 UmwG Rz. 46; a.a. Lutter/Drygala, 5. Aufl. 2014, 3 UmwG Rz. 1; a.a. auch DNotI, Gutachten zum Umwandlungsrecht, 1996/97, Bd. IV, Nr. 2, S. 9 (13 f.). 76 OLG Naumburg v U 236/96, GmbHR 1997, OLG Stuttgart v W 426/05, NZG 2006, 159 = EWiR 2005, 839 (Heckschen); LG Leipzig v HK T 7414/04, DB 2006, 885; Heckschen, DB 2005, 2283; Heckschen, ZInsO 2008, 824.