Mitgeteilt von Rechtsanwältin Dr. Ruth Schultze-Zeu, 74 landgerichtliche Entscheidungen 2009

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1 1. LG Schwerin, Urteil vom , Aktenzeichen: 1 O 265/09 Normen: 193 Abs 5 VVG, 935 ZPO Orientierungssatz Für den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Feststellung des Bestehens eines (wegen arglistigen Verschweigens von Vorerkrankungen angefochtenen) Versicherungsvertrages besteht kein Verfügungsgrund, wenn der Verfügungskläger die Möglichkeit, sich bei der Verfügungsbeklagten oder einem anderen Krankenversicherer zum Basistarif zu versichern, nicht wahrgenommen hat. Fundstellen VersR 2010, (red. Leitsatz und Gründe) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Streitwert: ,71. Tatbestand Der Kläger begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung Versicherungsschutz. Am beantragte der Verfügungskläger bei der Verfügungsbeklagten den Abschluss eines Vertrages über eine private Krankenversicherung. In dem Antragsformular waren folgende Fragen gestellt: 1. Hat in den letzten 5 Jahren ein Krankenhaus-, Heilstätten-, Kur- oder Sanatoriumsaufenthalt stattgefunden? 2. Bestanden in den letzten 3 Jahren oder bestehen gegenwärtig Krankheiten, Beschwerden oder Unfallfolgen, sonstige Gesundheitsstörungen oder haben Untersuchungen/Behandlungen stattgefunden? 3. Besteht ein körperlicher/organischer Fehler, ein chronisches Leiden, eine Wehrdienstbeschädigung, eine Minderung der Erwerbsfähigkeit/Grad der Behinderung? Das Ausfüllen des Antrages wurde von der Agentin der Verfügungsbeklagten, der F. B., vorgenommen. In dem Antragsformular ist das Kästchen "nein" angekreuzt. Der Verfügungskläger unterzeichnete das Formular. Am kam ein Versicherungsvertrag mit den Tarifen DSK, G 25, TN 2, ab 22. Tag 50,-, PVN und R 10 mit einem monatlichen Beitrag in Höhe von 594,51 zustande. Im Rahmen der Überprüfung eines Versicherungsfalls erhielt die Beklagte einen Bericht der Fachärztin für NEurologie Dr. R. vom Danach befand sich der Verfügungskläger innerhalb der letzten drei Jahre bis kurz vor Antragstellung mehrfach in nervenärztlicher Behandlung. Nach dem Bericht beklagte er ein nachlassendes Gedächtnis, innere Spannungszustände und Schlafstörungen, litt er seit einem Hirninfarkt an einer Hirnleistungsminderung und wurde er nach einer CCT-Verlaufskontrolle im Jahr 2007 über eine subkortikale Hirnvolumenminderung in Kenntnis gesetzt. Ferner geht aus dem Bericht hervor, dass im erfragten Zeitraum eine antidepressive medikamentöse Einstellung erfolgte und im Jahr 2006 eine ambulante Psychotherapie empfohlen wurde. Mit Schreiben vom erklärte die Verfügungsbeklagte die Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Vertrag. Sie berief sich auf falsch beantwortete Gesundheitsfragen im Antragsformular. Mit Schreiben vom übersandte die Verfügungsbeklagte dem Verfügungskläger Unterlagen über den Abschluss eines Versicherungsvertrages zum Basistarif. Der Verfügungskläger füllte das Antragsformular aus und trug als gewünschte Tarife ein: "BSR, PVN, N ". Der Verfügungskläger behauptet, er habe in Gegenwart der Versicherungsagentin B. sämtliche Fragen des Antragsformulars wahrheitsgemäß beantwortet. Auf die Frage nach Krankenhausaufenthalten habe er wahrheitsgemäß angegeben, dass es ambulante Behandlungen gegeben habe, ein stationärer Krankenhausaufenthalt damit jedoch nicht verbunden gewesen sei. Auf die Frage nach Behandlungen oder Erkrankungen, gegenwärtig oder in den letzten 3 Jahren, habe er angegeben, er habe regelmäßige Routineuntersuchungen durchführen lassen und es seien auch sonst erforderliche Behandlungen erfolgt. Er sei wegen dieser Erkrankungen oder Behandlungen jedoch Seite 1 von 385

2 zu keiner Zeit arbeitsunfähig gewesen. Auf seine Hinweise zu den Behandlungen seien seitens der Versicherungsagentin keinerlei Nachfragen erfolgt. Sie habe diesen Behandlungen offensichtlich keinerlei Bedeutung beigemessen und sie im Antragsformular unerwähnt gelassen. Bei Unklarheiten sei es Aufgabe der Agentin gewesen, ihn über die Bedeutung der einzelnen Fragen aufzuklären. Auf die Frage nach chronischen Leiden habe er wahrheitsgemäß geantwortet. Auf den Umstand, dass er regelmäßig ein Mittel gegen Bluthochdruck einnehmen müsse und dieses vom Arzt verschrieben sei, habe er hingewiesen. Dies sei dem Umstand zu entnehmen, dass die Frage nach Medikamenten im Antragsformular mit "ja" beantwortet ist. Obgleich er nach Rücksprache mit seiner Ehefrau den Namen des Medikaments genannt habe, habe dies keinen Eingang in das Antragsformular gefunden. Es hätte auffallen müssen, dass die Frage nach regelmäßiger ärztlicher Behandlung, chronischen Leiden und Medikamenten widersprüchlich beantwortet worden sei, unerheblich, ob durch ihn oder F. B.. Bei derartigen Unklarheiten sei die Verfügungsbeklagte verpflichtet gewesen, diese durch Nachfragen aufzuklären. Der Verfügungskläger ist der Ansicht, die Sache sei eilbedürftig, weil er nicht krankenversichert sei. Die Verfügungsbeklagte versuche trotz ihrer Verpflichtung aus 193 Abs. 5 VVG den Versicherungsschutz zu verweigern. Sie verzögere den Beginn des Versicherungsschutzes. Nachdem er einen Antrag auf Versicherung am gestellt habe, sei er erst durch Schreiben vom auf die Hotline der Verfügungsbeklagten verwiesen worden. Die dort angeforderten Unterlagen habe er am eingereicht. Mit Schreiben vom habe die Verfügungsbeklagte mitgeteilt, dass der beantragte Versicherungsschutz nicht möglich sei, es solle mit erneuten Unterlagen der Basistarif beantragt werden. Wegen der fehlenden Versicherung könne er sich nicht in medizinische Behandlung begeben. Er befinde sich in Privatinsolvenz und sei nicht in der Lage, die Kosten der medizinischen Betreuung aufzubringen. Weiterhin seien im Versicherungszeitraum Behandlungen erfolgt und Kosten angefallen. Er erhalte deswegen Mahnungen, könne aufgrund seiner finanziellen Situation die Kosten aber nicht aus eigenen Mitteln aufbringen. Es seien bereits Mahn- und Verzugskosten angefallen, die sich ohne Erlass einer Regelungsverfügung erheblich ausweiten würden. Der Verfügungskläger beantragt, die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihm bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens vor dem L. S., Aktenzeichen 1 O 176/09, Versicherungsschutz aus dem K.-V über den hinaus zu gewähren. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, der Verfügungskläger habe sämtliche Gesundheitsfragen mit "nein" beantwortet und keine darüber hinaus gehenden Angaben gemacht. Auch von der Einnahme eines Medikaments sei nicht die Rede gewesen. Jedenfalls sei die Sache nicht eilbedürftig, weil sie - die Beklagte - dem Verfügungskläger Versicherungsschutz zum Basistarif angeboten habe. Der Verfügungskläger habe aber Versicherungsschutz zum Basistarif nicht begehrt. Versicherungsschutz zum Basistarif könne er auch bei sämtlichen anderen privaten Krankenversicherern erhalten. Das Begehren des Verfügungsklägers sei darauf angelegt, Versicherungsschutz in dem in dem Verfahren 1 O 176/09 beantragten Umfang zu erlangen und damit die Hauptsache vorweg zu nehmen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verfügungskläger einen Verfügungsanspruch auf Krankenversicherung hätte, denn jedenfalls fehlt es an einem Verfügungsgrund. Es ist nicht feststellbar, dass die Fortführung des angefochtenen Versicherungsvertrages für den Kläger eilbedürftig ist. Die Eilbedürftigkeit ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Kläger ohne Versicherungsschutz aus den angefochtenen Vertrag nicht krankenversichert wäre. Denn dass zur Zeit keine Krankenversicherung besteht, ist allein dem Umstand geschuldet, dass der Verfügungskläger weder bei der Verfügungsbeklagten, noch bei einer anderen Versicherungsgesellschaft einen Antrag auf Krankenversicherung zum Basistarif gestellt hat. Würde er einen solchen Antrag stellen, so bestünde jedenfalls für andere Versicherungsunternehmen Kontrahierungszwang. Gemäß 193 Abs. 5 VVG n. F. ist nämlich ein Versicherer verpflichtet, allen Personen mit Wohnsitz in Deutschland, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig sind, Versicherung im Basistarif nach 12 Abs. 1 a des Versicherungsaufsichtsgesetzes zu gewähren. Versicherungsschutz zum Basistarif würde auch die Verfügungsbeklagte gewähren, ungeachtet der Frage, ob sie gemäß 193 Abs. 5 Satz 4 wegen der geltend Seite 2 von 385

3 gemachten Anfechtung des Versicherungsvertrages den Antrag auf Versicherung zum Basistarif ablehnen dürfte. Die Verfügungsbeklagte hat dem Verfügungskläger in diesem Verfahren ausdrücklich Versicherung zum Basistarif angeboten. Dass die Verfügungsbeklagte Versicherungsschutz zum Basistarif abgelehnt hätte, ist nicht ersichtlich. Soweit sie auf den Antrag des Verfügungsklägers vom keinen Versicherungsschutz gewährte, beruhte dies allein darauf, dass der Verfügungskläger in dem Antragsformular gar nicht Versicherung zum Basistarif begehrt hatte, sondern weitgehend zu den Tarifen des angefochtenen Versicherungsvertrages. Die Eilbedürftigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass die Verfügungsbeklagte - wie der Verfügungskläger geltend macht - den Abschluss eines Versicherungsvertrages zum Basistarif verzögerte. Sollten diese Verzögerungen vorgelegen haben, so würden sie allenfalls eine Eilbedürftigkeit bezogen auf den Abschluss eines Versicherungsvertrages zum Basistarif rechtfertigen können, den der Verfügungskläger mit der einstweiligen Verfügung aber gerade nicht begehrt. Im Übrigen war die Verfügungsbeklagte bei Schluss der mündlichen Verhandlung zum Abschluss eines Vertrages zum Basistarif bereit, auf Verzögerungen in der Zeit davor kommt es nicht an, weil für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus 91, 709 ZPO. Seite 3 von 385

4 2. LG Dortmund, Beschluss vom , Aktenzeichen: 2 S 27/09 Norm: 16 VVG Leitsatz Die Rechtsfolgen einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung bestimmen sich nach 16ff. VVG a.f., wenn in einem vor dem 1. Januar 2008 geschlossenen Versicherungsvertrag (Altvertrag) der Versicherungsfall bis 31. Dezember 2008 eingetreten ist. Fundstellen VersR 2010, (red. Leitsatz und Gründe) Versicherung und Recht kompakt 2010, (red. Leitsatz, Kurzwiedergabe) Versicherung und Recht kompakt 2010, (red. Leitsatz, Kurzwiedergabe) Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom C 778/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen, weil ihre Berufung aus den Gründen des Kammerbeschlusses vom S 27/09 -, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, keine Aussicht auf Erfolg hat. Gründe Die zulässige Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ebenfalls nicht erforderlich ( 522 Abs. 2 S. 1 ZPO). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe des Kammerbeschlusses vom Bezug genommen. Diesem Beschluss ist zu entnehmen, dass das Gericht die nunmehr von der Berufungsführerin in ihrer Stellungnahme zu dem zitierten Beschluss der Kammer vertretene Auffassung nicht teilt, es sei Folge der Neufassung des VVG, dass sich die Klägerin das anzuwendende Recht durch Zuwarten aussuchen kann. Die Kammer hat auch entgegen den Ausführungen in der Stellungnahme nicht die Auffassung vertreten, dass das OLG Hamm in der im VersR 2009, 1345 veröffentlichten Entscheidung die Reichweite der sog. "Spaltungslösung" bei der Anwendung der Vorschriften über die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung entschieden habe. Das Gericht hat vielmehr ausgeführt, dass die Fortgeltung der 16ff. VVG a.f. die zwanglose Konsequenz der vom OLG Hamm vertretenen Auffassung ist, dass bei Eintritt eines Versicherungsfalles bis zum in Altverträgen das alte Recht sogar im Hinblick auf prozessuale Vorschriften wie die Gerichtsstandsregelung fortgelte. Im Übrigen wird die erneut auf die amtliche Begründung zu Art. 1 Abs. 1 EGVVG hingewiesen, wonach sich die Rechtsfolgen einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung nach dem neuen VVG richten, wenn der Versicherungsfall erst nach dem eintritt (BT-Drucks. 16/3945 S. 118). Dem ist zu entnehmen, dass die Rechtsfolgen nach altem Recht zu beurteilen sind, wenn - wie vorliegend- der Versicherungsfall vor dem sich ereignet hat. Diese Auffassung wird - wie im Hinweisbeschluss v ausgeführt- übereinstimmend von der Kommentarliteratur zum VVG 2008 geteilt. Seite 4 von 385

5 3. LG Hamburg, Urteil vom , Aktenzeichen: 331 O 163/07 Normen: 7 StVG, 11 StVG, 9 StVG, 115 VVG, 3 StVO, 253 BGB, 254 BGB, 828 Abs 3 BGB Orientierungssatz 1. Sofern ein die Betriebsgefahr erhöhendes Verschulden, wie z.b. ein Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit oder das Vorliegen einer gefährdenden Situation für hilfsbedürftige Personen, nicht bewiesen wird, verbleibt es bei der prozentualen Haftung aus der Betriebsgefahr, welche nicht hinter das Verschulden der Geschädigten zurück tritt, wenn kein unabwendbares Ereignis vorgelegen hat. 2. Es ist ein Mitverschulden in Höhe von 70 % anzunehmen, wenn die Geschädigte die Straße bei "Rot" zeigender Lichtzeichenanlage betreten hat. Es bestehen auch keine Zweifel an der Einsichtsfähigkeit der Geschädigten, da Kindern aus einer Großstadt, die knapp 12 Jahre alt sind und alleine mit dem Bus zur Schule fahren, bewusst ist, dass sie eine Straße nicht bei roter Ampel betreten dürfen. Tenor 1. Die Klägerin kann dem Grunde nach von den Beklagten als Gesamtschuldner ein angemessenes Schmerzensgeld unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens in Höhe von 70 % verlangen. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeden über Verzugszinsen auf ein etwaig zu zahlendes Schmerzensgeld und bereits geltend gemachte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten hinausgehenden weiteren materiellen Schaden und objektiv nicht vorhersehbaren immateriellen Schaden aus dem streitgegenständlichen Verkehrsunfall vom nach einer Quote von 30 % zu ersetzen, soweit die materiellen Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind. 3. Die weitergehende Feststellungsklage wird abgewiesen. 4. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Tatbestand Die am 1994 geborene Klägerin macht gegenüber den Beklagten Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrunfall vom in Hamburg an der Kreuzung K... Straße / A... Straße geltend, bei dem sie als Fußgängerin mit dem Fahrzeug des Beklagten zu 2) mit dem amtlichen Kennzeichen HH -..., das bei der Beklagten zu 1) haftpflichtversichert war, zusammenstieß. Dieser hatte die A... Straße Richtung K... Straße befahren und überquert, um dann weiter Richtung K... Platz zu fahren. Die zum Unfallzeitpunkt 11-jährige Klägerin befand sich gegen 7.30 Uhr auf dem Weg zur Schule. Um zu ihrer damaligen Schule zu gelangen, musste sie den Bus benutzen. Dazu wollte sie die Bushaltestelle an der K... Straße erreichen. Es war hell und regnete nicht. Um die Bushaltestelle zu erreichen, musste sie die A... Straße überqueren. Aufgrund streitiger Umstände kam es zu einem Zusammenstoß mit dem Fahrzeug des Beklagten zu 2), bei dem die Klägerin erheblich verletzt wurde. Das Fahrzeug des Beklagten zu 2) kam nach rechts von der Straße ab, kollidierte mit einem Baumschutzbügel und anschließend mit einem dort befindlichen Baum. Die Klägerin erlitt ein Polytrauma mit Femurschaftfraktur rechts, Unterschenkelfraktur links, Schambeinastfraktur links sowie ein Schädelhirntrauma II? mit epiduraler Blutung und Kontusionen. Das Fahrzeug des Beklagten zu 2) erlitt wirtschaftlichen Totalschaden. Der Wiederbeschaffungswert betrug 6100, der Restwert 850. Die Kosten für das Schadensgutachten beliefen sich auf 695,35. Zudem wurde der Beklagte zu 2) von der Stadt in Höhe von 935 in Anspruch genommen aufgrund des Anfahrschadens am Baum und Baumschutzbügel und Gutachterkosten; diesen Betrag zahlte er an die Stadt. Das Fahrzeug des Beklagten zu 2) benutzte dieser als Transportmittel für seine Arbeit als Tischler. Nach dem Unfall lieh sich der Beklagte zu 2) gelegentlich das Firmenfahrzeug, wenn dieses unbeladen und verfügbar war. Zudem nutzte der Beklagte zu 2) gemeinsam mit anderen Personen ein Wochenendhaus bei L... Sein Fahrzeug hatte sich zuvor als hilfreich für den Transport erwiesen. Nach dem Unfall lieh er sich gelegentlich ein Fahrzeug bei Freunden aus. Weil ihm der Zustand ohne eigenes Auto irgendwann unerträglich wurde, erwarb er mit Kaufvertrag vom ein neues Fahrzeug. Die Beklagte zu 1) wurde mit anwaltlichem Schriftsatz vom zur Zahlung eines Schmerzensgeldvorschusses in Höhe von aufgefordert und mit Schriftsatz ihres Prozess- Seite 5 von 385

6 bevollmächtigten vom zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von Eine Regulierung erfolgte nicht. Der Beklagte zu 2) nahm die Familienhaftpflichtversicherung der Klägerin mit Schreiben vom in Anspruch. Eine Regulierung erfolgte ebenfalls nicht. Mit der Klage macht die Klägerin Schmerzensgeld nebst Verzugszinsen, einen allgemeinen Feststellungsantrag und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend. Der Beklagte zu 2) rechnet hilfsweise mit seinem Fahrzeugschaden, Nutzungsausfall in Höhe von 910, Sachverständigenkosten in Höhe von 695,35, den Kosten für die Schäden am Baum in Höhe von 935, eine Unkostenpauschale in Höhe von 25 nebst vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten auf und erhebt zudem hilfsweise eine Widerklage. Die Klägerin behauptet zum Unfallhergang folgendes: Die Fußgängerampel an der A... Straße habe für sie Grün angezeigt. Sie sei auf die Straße gegangen und habe den gegenüberliegenden Bürgersteig der A... Straße fast erreicht gehabt, als die Ampel für sie Rot geworden sei. Daher habe sie versucht, das restliche Stück zu laufen. Weil sie bei Grün über die A... Straße gegangen sei, müsse der Beklagte zu 2) bei für ihn roter Lichtzeichenanlage über die Kreuzung gefahren sein. Er sei mit überhöhter Geschwindigkeit von mindestens 60 km/h gefahren. Hätte er sich an die vorgeschriebene Geschwindigkeit von 50 km/h gehalten, wäre es nicht zu dem Unfall gekommen, weil der Beklagte zu 2) dann rechtzeitig hätte bremsen und/oder noch rechtzeitig hätte ausweichen können. Gegenüber der Bushaltestelle befinde sich ein Kinderspielplatz, was der Beklagte zu 2) ebenfalls habe erkennen können und müssen. Er habe mit Kindern und deren unberechenbarem Verhalten rechnen müssen. Ferner trägt sie vor, der Beklagte zu 2) habe sie rechtzeitig sehen müssen und können, weil er freie Sicht gehabt habe. An der Bushaltestelle an der K... Straße und an der Kreuzung A... Straße/K... Straße hätten sich für den Beklagten zu 2) deutlich erkennbar wartende Schulkinder befunden; auch seien noch weitere Schulkinder zur Bushaltestelle gelaufen. Dort habe sich auch der wartende Bus befunden, wodurch der Beklagte zu 2) hinreichend gewarnt hätte sein müssen. Die Klägerin trägt zu den Unfallfolgen folgendes vor: Sie habe die ganze Zeit während der Behandlung in der A... Kinderklinik unter starken Schmerzen gelitten und habe sich auch Sorgen und Gedanken gemacht, ob sie wieder würde laufen können. Die ersten 15 Tage habe sie sich nicht bewegen können und nicht das Bett verlassen. Hierdurch habe sie einen Dekubitus 1. Grades erlitten. Ferner habe sie einen Schockschaden erlitten und unter starken Depressionen aufgrund der Trennung von der Familie gelitten. Seit dem Unfall würde sie unter rascher Ermüdung und Merkfähigkeitsproblemen leiden. Ihr Kurzzeitgedächtnis habe häufig ausgesetzt. Aufgrund ihrer starken Schmerzen in den Beinen sei im November 2006 festgestellt worden, dass sie verschieden lange Beine mit einer Differenz von 1,5 cm habe, was als Dauerschaden zu bewerten sei. Zudem sei unfallbedingt ein Muskelfaserriss eingetreten. Sie habe sich fast fünf Monate in Krankenhäusern aufhalten müssen. Seit dem besuche sie wieder die Schule und nehme seit dem wieder vollständig am Unterricht teil. Allerdings sei sie stark versetzungsgefährdet, was vor dem Unfall nicht der Fall gewesen sei. Sie habe die Versetzung von der 6. in die 7. Klasse letztlich nicht geschafft und sei vom Gymnasium genommen und nun an der Gesamtschule B. angemeldet worden. Sie habe sich jedenfalls bis Oktober 2007 in ärztlicher Behandlung befunden und zweimal die Woche einen NEuropsychologen aufgesucht. Daher sei ein Schmerzensgeld von mindestens angemessen. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie ein Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, wobei der zuvor genannte Betrag auch nach oben hin überschritten werden kann, 2. die Beklagten zu verurteilen, an sie Verzugszinsen in Höhe von jeweils 5 %-punkten über dem jeweiligen Basiszins auf vom und auf seit dem sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2278,85 zu zahlen, sowie hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die ADAC Rechtsschutz-Versicherungs-AG, München zu der dortigen Schadennummer:...-1/001 E vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2830,18 zu zahlen und weiter die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, sie von Honoraransprüchen ihrer Prozessbevollmächtigten gemäß Kostenrechnung vom in Höhe von 534,55 freizuhalten. Seite 6 von 385

7 3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr jeden über die vorstehenden Anträge hinausgehenden weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der aus dem Verkehrsunfall vom noch entstehen wird; hinsichtlich der materiellen Schäden solche, die nicht auf Dritte übergegangen sind. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Der Beklagte zu 2) hat hilfsweise in Höhe 8665,35 die Aufrechnung erklärt. Hilfsweise und alternativ für den Fall, dass das Gericht die Klage als unbegründet ansieht, beantragt er widerklagend, 1. die Klägerin/Widerbeklagte zu verurteilen, an ihn 8665,35 nebst Zinsen in Höhe von 5 %- punkten über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen, 2. die Klägerin/Widerbeklagte zu verurteilen, an ihn 985,06 nebst Zinsen in Höhe von 5 %- punkten über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die hilfsweise und alternativ erhobene Widerklage abzuweisen. Die Beklagten tragen vor, der Beklagte zu 2) habe die Lichtzeichenanlage an der Kreuzung A... Straße/K... Straße bei Grün überfahren und die K... Straße überquert. Auf der gegenüberliegenden Seite des Kreuzungsbereichs sei für ihn von links zwischen auf dem Linksabbiegerstreifen der Gegenfahrbahn wartenden Autos die Klägerin herausgelaufen gekommen, obwohl die Fußgängerampel für sie Rot gezeigt habe. Der Beklagte zu 2) habe die Klägerin nicht sehen können, weil diese von den haltenden Fahrzeugen verdeckt gewesen sei. Auf der Gegenfahrbahn aus Sicht des Beklagten zu 2) hätten mindestens drei Fahrzeuge gewartet; zwischen diesen sei die Klägerin auf die Straße gerannt. Der Beklagte zu 2) sei mit einer angepassten Geschwindigkeit von ca. 42 km/h bzw. 47 km/h gefahren. Für ihn sei der Unfall unvermeidbar gewesen. Neben dem Fahrzeugschaden, den Sachverständigenkosten und den Kosten für die Zahlung an die Stadt begehrt der Beklagte zu 2) einen Nutzungsausfallschaden für 14 Tage in Höhe von 910 sowie eine Unkostenpauschale in Höhe von 25 und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Auf die Nutzung des PKW habe der Beklagte zu 2) 14 Tage verzichten müssen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeuginnen Zeugin W., Zeugin A., Zeugin W-W., Zeugin T., Zeugin H., Zeugin P. und Zeugin E. sowie der Zeugen Zeuge Z., Zeuge R., Zeuge D., Zeuge W. und Zeuge H.. Zudem hat es die Klägerin und den Beklagten zu 2) angehört. Zudem hat es Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Anhörungen wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom , , das schriftliche Sachverständigengutachten des Sachverständigen Sachverständiger P. vom (Bl. 307 ff. d.a.), die schriftliche Gutachtenergänzung vom (Bl. 374 ff.d.a) sowie die ergänzende Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom , wobei auf das entsprechende Sitzungsprotokoll Bezug genommen wird. Die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Hamburg (Az.: 2305 Js 798/06) ist beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Das Gericht hat zunächst einen Beweisbeschluss zum Wiederbeschaffungswert des Beklagtenfahrzeugs erlassen; diesem war nicht nachzugehen, da der Wert unstreitig geworden ist. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig und soweit hinsichtlich des Feststellungsantrags entscheidungsreif im Sinne des 301 ZPO teilweise begründet und im Übrigen unbegründet. Im Übrigen war ein Grundurteil im Sinne des 304 ZPO zu erlassen. Nach Ansicht der Kammer war ein solches auch möglich. Die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten bestehen auch unter Berücksichtigung von Einwendungen mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe (vgl. hierzu BGH, NJW-RR 2005, 1008 ff.). Die hilfsweise Aufrechnung steht dem nicht entgegen. Es ist nach Ansicht der Kammer sehr wahrscheinlich, dass durch die Gegenforderung bei Berücksichtigung der bereits unstreitigen Verletzungen und der behaupteten weiteren Verletzungsfolgen der Schmerzensgeldanspruch der Klägerin nicht vollständig zum Erlöschen gebracht wird. Die Klägerin hat gegen die Beklagten ein Anspruch auf Schmerzensgeld gemäß 7, 11 StVG ivm 115 VVG n.f., allerdings ist bei der Bemessung eines angemessenen Schmerzensgeldes ein Mitverschulden der Klägerin in Höhe von 70 % zu berücksichtigen. Seite 7 von 385

8 Die Beklagten haften aus der Betriebsgefahr des Fahrzeugs des Beklagten zu 2). Ein Fall von höherer Gewalt im Sinne des 7 Abs. 2 StVG liegt nicht vor, so dass die Haftung aus der Betriebsgefahr grundsätzlich gegeben ist. Ein die Betriebsgefahr erhöhendes Verschulden des Beklagten zu 2) hat die Klägerin nicht zu beweisen vermocht. So hat der Beklagte zu 2) nicht gegen 3 Abs. 3 StVO verstoßen. Die Klägerin hat nicht zu beweisen vermocht, dass der Beklagte zu 2) schneller als die zulässige Höchstgeschwindigkeit gefahren ist. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Sachverständiger P. hat die Ausgangsgeschwindigkeit des Beklagten zu 2) zwischen 50 bzw. 51 und 55 km/h gelegen. Bewiesen ist mithin nur eine Geschwindigkeit des Beklagten zu 2) von 50 bzw. 51 km/h. Dies entspricht jedoch der zulässigen Geschwindigkeit. Ein Verstoß des Beklagten zu 2) gegen 20 StVO ist nicht ersichtlich. Nach Ansicht der Kammer ist der Schutzbereich dieser Norm im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Zwar stand in der K... Straße aus Sicht des Beklagten zu 2) rechts unstreitig ein Linienbus an der Haltestelle. Der Beklagte zu 2) befand sich jedoch weder neben diesem Bus noch in dessen Gegenverkehr. Er kreuzte die Straße, in der sich der Bus befand. Der Wortlaut des 20 StVO macht deutlich, dass eine Konstellation wie im vorliegenden Fall nicht erfasst ist. Würde auch in diesem Fall noch der Schutzbereich des 20 StVO greifen, würde dieser nach Ansicht der Kammer überspannt. Auch ein Verschulden im Hinblick auf 3 Abs. 2 a StVO hat die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer bewiesen. Zum einen ist bereits fraglich, ob die Klägerin noch eindeutig in den Kreis der hilfsbedürftigen Personen im Sinne der Vorschrift fällt. Letztlich kann dies offen bleiben. Ein Vorwurf kann dem Beklagten zu 2) nur dann gemacht werden, wenn sich ihm erkennbar eine Situation geboten hat, die aufgrund des Verhaltens der Klägerin bzw. anderer Kinder und der Situation den Eintritt einer Gefahr befürchten lässt. Denn auch gegenüber Kindern gilt grundsätzlich der Vertrauensgrundsatz; nur dann, wenn das Verhalten der Kinder oder die Situation, in der sie sich befinden, Auffälligkeiten zeigen, die zu Gefährdungen führen könnten, wird von dem Kraftfahrer verlangt, dass er besondere Vorkehrungen (z.b. Verringerung der Fahrgeschwindigkeit, Einnehmen der Bremsbereitschaft) zur Abwendung der Gefahr trifft (vgl. BGH, NZV 2001, 35 ff.). Dass eine solche Situation für den Beklagten zu 2) erkennbar war bzw. erkennbar hätte sein müssen, steht nicht mit der erforderlichen Gewissheit im Sinne des 286 ZPO zur Überzeugung der Kammer fest. So ist nicht sicher festzustellen, ob bzw. ab wann der Beklagte zu 2) die Klägerin hätte erkennen können bzw. müssen. Unklar ist, ob sich auf der Kreuzung Fahrzeuge zurück gestaut haben. Der Beklagte zu 2) hat dies so berichtet. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass keiner der Zeugen diese Angaben sicher zu bestätigen vermochte. Allerdings konnten die Angaben des Beklagten zu 2) auch nicht sicher widerlegt werden. Aufgrund der Uhrzeit und des Berufsverkehrs ist es gut möglich, dass sich Fahrzeuge auf der Kreuzung befunden haben, die die Sichtmöglichkeiten des Beklagten zu 2) eingeschränkt haben. Auch dass an der Bushaltestelle weitere Kinder gewesen sind, wovon nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nach Ansicht der Kammer auszugehen ist, führt zu keinem anderen rechtlichen Ergebnis. Es steht nämlich nicht fest, dass diese für den Beklagten zu 2) erkennbar waren. Vielmehr spricht einiges dafür, dass dieser sie nicht erkennen konnte, weil der haltende Bus die Sicht versperrt hat. Daher ist auch hinsichtlich eines Winkens der Zeuginnen Zeugin A. bzw. Zeugin W. nicht sicher festzustellen, dass der Beklagte zu 2) dies erkennen hätte müssen. Auch ein etwaiger gegenüber der Haltestelle befindlicher Kinderspielplatz bot für den Beklagten zu 2) in der konkreten Situation keinen Anlass, eine Gefahr zu befürchten. Auch ein Verstoß gegen 3 Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 2 StVO steht nicht mit der erforderlichen Gewissheit im Sinne des 286 ZPO fest. Auch hier gilt, dass das Sichtfahrgebot durch den Vertrauensgrundsatz begrenzt wird (vgl. Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 37. Auflage, 3 StVO, Rn. 14). Es steht nicht hinreichend sicher fest, wie sich der Beklagte zu 2) mit seinem Fahrzeug und die Klägerin jeweils zueinander befunden haben. Auch der genaue Kollisionsort lässt sich nicht feststellen. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Sachverständiger P., denen sich die Kammer anschließt, hätte der Beklagte zu 2) die Kollision vermeiden können, wenn er eine Sekunde früher als in der Tat reagiert hätte. Ob ihm dies möglich war, hängt davon ab, ob der Rechtsabbiegestreifen aus der A... Straße in die K... Straße mit Fahrzeugen verdeckt war oder nicht. Der Beklagte zu 2) hat durchgehend davon berichtet, dass sich Fahrzeuge im Gegenverkehr zurückgestaut hätten. Allerdings war meist von einem Rückstau von Linksabbiegern die Rede. Aufgrund der Angaben des Sachverständigen Sachverständiger P. ergeben sich jedoch Zweifel an Seite 8 von 385

9 der Richtigkeit der Erinnerung des Beklagten zu 2). Nach den Ausführungen des Sachverständigen Sachverständiger P. wäre es nämlich in dem Fall, dass die Klägerin erst erkennbar gewesen wäre, als sie in die Fahrspur des Beklagten zu 2) hineingelaufen wäre und bei einem Laufen der Klägerin, wovon die Kammer aufgrund der Zeugenangaben ausgeht, nicht zu einer Kollision gekommen, weil die Klägerin dann die Fahrspur bereits wieder verlassen gehabt hätte. Zudem hat der Sachverständige Sachverständiger P. überzeugend und nachvollziehbar erläutert, dass der Beklagte zu 2) bereits im Kreuzungsbereich reagiert hat. Er muss die Klägerin daher bereits zu einem früheren Zeitpunkt wahrgenommen haben. Aufgrund dessen vermag die Kammer jedoch nicht mit der erforderlichen Gewissheit im Sinne des 286 ZPO den Rückschluss ziehen, der Beklagte zu 2) habe sicher früher reagieren können. Der Sachverständige Sachverständiger P. hat plausibel dargelegt, dass ein bekanntes Phänomen sei, dass an einem Unfall beteiligte Personen regelmäßig ihren Reaktionsort dorthin legen würden, wo die Reaktion bereits eingesetzt hat. Die Bremsspur des Fahrzeugs des Beklagten zu 2) setzte aber erst nach dem Kreuzungsbereich ein. Die Kammer erachtet es daher für gut denkbar, dass der Beklagte zu 2) insofern einer Fehlwahrnehmung bzw. einer unbewussten Fehlverarbeitung unterlegen ist. Aus diesen Tatsachen zu folgern, dass der Beklagte zu 2) unzutreffende Angaben gemacht hat und sich auf der Kreuzung, insbesondere der Rechtsabbiegespur in der A... Straße, tatsächlich keine Fahrzeuge zurück gestaut haben, vermag die Kammer auch aufgrund des persönlichen Eindrucks von dem Beklagten zu 2) nicht hinreichend sicher festzustellen. Die Zeugen konnten weder positiv noch negativ etwas zu einer Rückstausituation sagen. Auf die Angaben der Zeugin Zeugin A. vermag die Kammer keine Feststellungen zu stützen, weil sie Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin hat. Auf die folgenden Ausführungen wird verwiesen. Der Beklagte zu 2) hat dagegen bereits gegenüber der Polizei angegeben, dass im Gegenverkehr die Linksabbieger gestanden hätten. In der mündlichen Verhandlung vom hat er später berichtet, es habe sich Gegenverkehr zurück gestaut und es hätten zwei, drei Fahrzeuge etwas über der Mitte der Kreuzung gestanden und auf der Linksabbiegerspur hätten auch noch Fahrzeuge gestanden. In der Sitzung vom hat er angegeben, eine konkrete Erinnerung zu der Situation auf der Rechtsabbiegespur vor dem Unfall habe er nicht; hinterher habe er auf beiden Spuren sich stauende Fahrzeuge wahrgenommen. Es ist nicht eindeutig, ob der Beklagte zu 2) unter Umständen auch hier keine ganz sicheren Erinnerungen hat. Unklar ist zudem, um welche Art von Fahrzeugen es sich gehandelt hat. Letztlich sind zu viele Unwägbarkeiten, so dass die Kammer sich nicht die erforderliche Überzeugung zu bilden vermag, dass keinerlei Fahrzeuge dem Beklagten zu 2) die Sicht auf die Klägerin versperrt haben und er rechtzeitiger hätte reagieren müssen. Auch ein genauer Ort, an dem eine Reaktionsaufforderung gegeben gewesen wäre, lässt sich nicht hinreichend sicher feststellen. Das Gutachten des Sachverständigen Sachverständiger P. ist überzeugend. Er hat ausführlich und nachvollziehbar seine Feststellungen dargelegt und sich in der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme und der mündlichen Anhörung detailliert mit den Einwänden der Parteien auseinandergesetzt. Ferner steht nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte zu 2) einen Rotlichtverstoß begangen hat. Hierfür gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Der Beklagte zu 2) hat dies vielmehr in Abrede genommen. Die Klägerin trifft ein nicht unerhebliches Mitverschulden gemäß 9 StVG, 254 BGB, das die Kammer mit 70 % bewertet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin die Straße bei für sie Rot zeigender Lichtzeichenanlage betreten hat. Ihr ist ein Verstoß gegen 25 Abs. 3, 37 Abs. 2 Nr. 2, 5 StVO vorzuwerfen. Die Klägerin ist gemäß 828 Abs. 3 BGB verschuldensfähig. An der Einsichtsfähigkeit der Klägerin, die in der Lage gewesen ist, mit dem Bus alleine zur Schule zu fahren, hat die Kammer keine Zweifel. Auf die Steuerungsfähigkeit d.h. die individuelle Fähigkeit, sich dieser Einsicht gemäß zu verhalten, kommt es nicht an (vgl. BGH, NJW 2005, 354 ff.). Daher war kein Gutachten einzuholen zum Beweis des Umstands, dass die Klägerin in der konkreten Situation überfordert gewesen ist. Sie selbst hatte keine genauen Erinnerungen mehr an die Ampelstellung; sie konnte nur noch erinnern, wie sie an der letzten Ampel gestanden hat. Zwar hatte sie zeitnah niedergeschrieben, dass die Ampel Grün angezeigt hat. Auf Vorhalt dieser Angaben kamen ihr allerdings auch keine konkreten Erinnerungen. Die Zeuginnen Zeugin A. und Zeugin W. haben bekundet, die Ampel habe bei Betreten der Straße durch die Klägerin Grün gezeigt. Ihre Angaben widersprechen jedoch den glaubhaften Angaben der unbeteiligten Zeugen Zeuge Z., Zeuge D., Zeuge H. sowie der Seite 9 von 385

10 Zeugin Zeugin T.. Die Zeugen und die Zeugin Zeugin T. haben übereinstimmend bekundet, die Klägerin sei angerannt gekommen und sei bei Rotlicht abstrahlender Fußgängerampel auf die Straße gelaufen. Der Zeuge Zeuge Z. und die Zeugin Zeugin T. haben zudem von bereits kreuzendem Fahrzeugverkehr berichtet. Bei den Zeugen handelt es sich um unbeteiligte Zeugen, die kein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben. Einige von ihnen hatten eine gute Position, um Wahrnehmungen zu machen. Die Angaben der verschiedenen Zeugen stimmen zudem auch im Randgeschehen überein und geben nach Ansicht der Kammer ein schlüssiges Bild des Gesamtgeschehens. So hat die Zeugin Zeugin T. bekundet, die Fahrzeuge auf der K... Straße hätten, als sie die Klägerin angerannt kommen sah, vor der Ampel gestanden und seien vor dem Unfall nicht wieder angefahren. Der Zeuge Zeuge D. hat übereinstimmend bekundet, er habe dort an der roten Ampel für den Fahrzeugverkehr gestanden. Der Zeuge Zeuge H. hat ferner berichtet, nach dem Unfall habe der Verkehr auf der K... Straße Richtung Innenstadt Grün bekommen. Die Angaben der Zeugin Zeugin T. stimmen insoweit auch mit denen der Klägerin überein, als dass auch sie von Handzeichen der beiden an der Bushaltestelle befindlichen Freundinnen der Klägerin zu berichten wusste. Die Kammer erachtet die Angaben der Zeuginnen Zeugin W. und Zeugin A. für nicht glaubhaft. Sie widersprechen den Aussagen der unbeteiligten Zeugen. Zudem finden sich Widersprüche in ihren Angaben. So hat die Klägerin davon berichtet, die Zeugen Zeugin W. habe ihr zugewunken bzw. ein Zeichen gemacht. Dies haben sowohl die Zeugin Zeugin W. als auch die Zeugin Zeugin A. in Abrede gestellt. Auch ihre Angaben, wohin die Klägerin geschaut habe und deswegen das Umschalten der Ampel nicht bemerkt habe, stimmen nicht völlig überein. So hat die Zeugin Zeugin W. von einem Blick zum Bus berichtet, während die Zeugin Zeugin A. von einem Blick nach rechts berichtet hat. Ferner erachtet die Kammer die Schilderung auch für nicht vollkommen plausibel. So haben sie angegeben, die streitgegenständliche Fußgängerampel habe zunächst Rot angezeigt und sei dann auf Grün umgesprungen. Dies habe die Klägerin aber zunächst nicht bemerkt und sei erst später losgelaufen. Wenn aber die Klägerin es eilig hatte, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen, weshalb die Klägerin dann nicht besonderes Augenmerk darauf gelegt hat, wann die Ampel für sie Grün wird und sie losgehen kann. Vielmehr macht es auch die von der Klägerin und den beiden Zeuginnen Zeugin A. und Zeugin W. geschilderte Situation nachvollziehbar, aus welchem Grund die Klägerin die Straße trotz Rotlicht zeigender Fußgängerampel betreten hat. Beide Zeuginnen befanden sich an der Bushaltestelle, an der der Bus hielt, den auch die Klägerin nehmen wollte. Im Übrigen kann sich die Kammer auch nur schwer vorstellen, dass es dem Beklagten zu 2) zu der streitgegenständlichen Uhrzeit gelungen sein sollte, die K... Straße bei für ihn roter Ampel zu überqueren, ohne zuvor mit querenden Fahrzeugen zu kollidieren. Die Überzeugung wird auch nicht dadurch erschüttert, dass die Zeuginnen Zeugin A. und Zeugin W. und die Klägerin zum Zeitpunkt der Aussagen vor Gericht sich zerstritten haben sollen. Aus welchen Motiven dies im Einzelnen erfolgt ist, ist unklar geblieben und hat nach Angaben der Zeugin Zeugin W-W. nichts mit dem vorliegenden Rechtsstreit zu tun. Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Zeuginnen dennoch ein Eigeninteresse haben. So haben sie unter Umständen auch einen Anlass gesetzt, weshalb die Klägerin die Straße trotz Rotlicht zeigender Ampel überquert hat. Auch dass der Zeuge Zeuge Z. vorgerichtlich angegeben hat, die Fußgängerampel sei auf Rot umgesprungen, als die Klägerin sich in der Kurve befunden habe, erschüttert die Überzeugung des Gerichts nicht. Er ist ein unbeteiligter Zeuge und hat keinerlei Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Bei der abweichenden Schilderung handelt es sich nicht um den Kernbereich der Aussage. Kleinere Abweichungen sind aufgrund des Zeitablaufs möglich und erschüttern nicht die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Auch die Tatsache, dass der Zeuge Zeuge Z. und die Zeugin Zeugin T. von kreuzendem Fahrzeugverkehr gesprochen haben und der Beklagte zu 2) angegeben hat, vor ihm habe sich kein Fahrzeug befunden, führt nicht zu einer Erschütterung der gerichtlichen Überzeugungsbildung. Diese Angaben widersprechen sich nämlich nicht zwangsläufig. Unklar ist, wann die Zeugen ihre Wahrnehmungen gemacht haben und wo genau sich das Beklagtenfahrzeug befunden hat bzw. in welchem Abstand sich etwaige weitere Fahrzeug zu diesem befunden haben. Zwar haben die Zeugen wohl jeweils die gegenüber der Klägerin liegende Fußgängerampel im Blick gehabt. Aus der Ermittlungsakte und dem Ampelschaltplan ergibt sich jedoch, dass die bei- Seite 10 von 385

11 den Fußgängerampeln parallel geschaltet sind, so dass eindeutige Rückschlüsse auch für die im Sichtbereich der Klägerin befindliche Signalanlage zu ziehen sind. Die Klägerin trifft ein Verschulden. Die Kammer geht davon aus, dass sie den Eintritt des Schadens hätte voraussehen können und müssen und es ihr bei Erkenntnis der Gefährlichkeit ihres Handelns in der konkreten Situation möglich und zumutbar gewesen wäre, sich dieser Erkenntnis gemäß zu verhalten. Kindern aus einer Großstadt, die knapp 12 Jahre alt sind und alleine mit dem Bus zur Schule fahren, ist bewusst, dass sie eine Straße nicht bei roter Ampel betreten dürfen. Allerdings tritt im vorliegenden Fall die Betriebsgefahr des Fahrzeugs des Beklagten zu 2) nicht hinter dem Verschulden der Geschädigten zurück. Grundsätzlich hat ein Fußgänger zwar für einen Unfallschaden allein einzustehen, wenn seinem groben Eigenverschulden die - nicht erhöhte - Betriebsgefahr des Kraftfahrzeugs gegenüber steht (vgl. KG, DAR 1986, 323). Dies wird z.b. dann angenommen, wenn der Unfall für den Fahrzeugführer nicht mehr zu vermeiden war (vgl. LG Hagen (Westfalen), ZfS 2005, 181 ff.). Denn grundsätzlich kommt eine völlige Haftungsfreistellung des KfZ-Halters nur dann in Betracht, wenn ein unabwendbares Ereignis im Sinne des 7 Abs. 2 StVG a.f. vorliegt, d.h. wenn der Unfall auch bei äußerst möglicher Sorgfalt nicht hätte abgewendet werden können (vgl. BGH, NZV 2004, 187 ff.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht sicher festzustellen. Die Beklagten haben nicht zu beweisen vermocht, dass der Unfall für den Beklagten zu 2) unabwendbar gewesen ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Sachverständiger P. sind auch Konstellationen denkbar, in denen eine Vermeidbarkeit für den Beklagten zu 2) gegeben gewesen wäre. Insbesondere wenn sich auf der Kreuzung bzw. der Rechtsabbiegespur keine Fahrzeuge zurück gestaut haben sollten, spricht einiges für eine verzögerte Reaktion des Beklagten zu 2). Unwägbarkeiten ergeben sich auch aufgrund dessen, dass nicht hinreichend feststeht, wie schnell genau die Klägerin die Fahrbahn überquert hat. Auch eine etwaige fehlende Erkennungsmöglichkeit der Klägerin für den Beklagten zu 2) steht nicht hinreichend fest. Auch aus den weiteren Umständen ergibt sich nach Ansicht des Gerichts kein so grobes Eigenverschulden, das zu einem Zurücktreten der Betriebsgefahr führt. Der Unfall ereignete sich bei Tageslicht. Zwar ist ein Rotlichtverstoß schwerwiegend. Allerdings ist bei der Abwägung auch die konkrete Situation der Klägerin mit zu berücksichtigen. Insbesondere im Hinblick auf das subjektive Verschulden der Klägerin erscheint der Kammer die Betriebsgefahr des Beklagtenfahrzeugs nicht völlig untergeordnet. Das Alter der Klägerin ist zu berücksichtigen. In der Regel ist ein Mitverschulden eines Kindes oder eines Jugendlichen geringer zu bewerten, als das entsprechende Mitverschulden eines Erwachsenen; eine völlige Freistellung von der Gefährdungshaftung wegen eines grob verkehrswidrigen Verhaltens setzt bei Kindern und Jugendlichen voraus, dass der Sorgfaltsverstoß altersmäßig auch subjektiv besonders vorwerfbar ist (BGH, NZV 2004, 187 ff.). Eine solche besondere subjektive Vorwerfbarkeit ist im vorliegenden Fall aufgrund der konkreten Situation (Eile, um den Bus zu erreichen, in den sie und die Zeuginnen einsteigen wollten) nach Ansicht der Kammer nicht anzunehmen. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung tritt die Betriebsgefahr im vorliegenden Fall mithin nicht vollständig zurück. Der Feststellungsantrag hat teilweise Erfolg. Dem Grunde nach haften die Beklagten nach einer Quote von 30 % aus der Betriebsgefahr gemäß 7 StVG ivm 115 VVG n.f.; den Mitverursachungsbeitrag der Klägerin erachtet die Kammer in Höhe von 70 % für angemessen. Auf die obigen Ausführungen diesbezüglich wird verwiesen. Es besteht ein Feststellungsinteresse. Bei der Verletzung absoluter Rechtsgüter wird voraus gesetzt, dass künftige Schadensfolgen wenn auch nur entfernt möglich, ihre Art und ihr Umfang, sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind (vgl. hierzu auch Zöller, ZPO, 27. Auflage, 256, Rn. 8 a). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Aufgrund der unstreitigen Verletzungen der Klägerin erscheint es möglich, dass künftige Schadensfolgen entstehen. Hinsichtlich des immateriellen Schadens ist zu bedenken, dass grundsätzlich, wenn ein Geschädigter für erlittene Körperverletzungen uneingeschränkt ein Schmerzensgeld verlangt, durch den zuerkannten Betrag alle diejenigen Schadensfolgen abgegolten werden, die entweder bereits eingetreten und objektiv erkennbar waren oder deren Eintritt jedenfalls vorhergesehen und bei der Entscheidung berücksichtigt werden konnte, wobei sich dies nicht nach der subjektiven Sicht der Parteien oder der Vollständigkeit der Erfassung des Streitstoffes durch das Gericht, sondern nach objektiven Gesichtspunkten, das heißt nach den Kenntnissen und Erfahrungen eines insoweit Sachkundigen beurteilt (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 712 ff.) Mithin hat die Kammer diesbezüglich den Feststellungsantrag auf objektiv nicht vorhersehbare Folgen, bezogen. Seite 11 von 385

12 Zudem war das Mitverschulden zu berücksichtigen, so dass im Übrigen hinsichtlich des Feststellungsantrags eine Abweisung zu erfolgen hatte. Hinsichtlich der hilfsweisen Aufrechnung bzw. Hilfswiderklage ist auszuführen, dass auch hier nach einer Quote von 70:30 zu Lasten der Klägerin zu regulieren wäre. Angesichts der Tatsache, dass über die vorrangig zu entscheidende Hilfsaufrechnung mangels Entscheidungsreife der Klage der Höhe nach noch nicht entschieden werden kann, sind auch Ausführungen zur Hilfswiderklage noch nicht entscheidungsreif. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom führt zu keiner anderen rechtlichen Würdigung. Seite 12 von 385

13 4. LG Dortmund, Urteil vom , Aktenzeichen: 2 O 399/09 Normen: 19 Abs 2 VVG, 19 Abs 3 VVG, 19 Abs 4 VVG, 19 Abs 5 S 1 VVG Leitsatz 1. Zu den formellen und materiellen Voraussetzungen eines dem Versicherer nach 19 Abs. 5 S. 1 VVG aufgegebenen Hinweises über die Folgen einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung. 2. Eine Belehrung, die den Eindruck erweckt, dass nur bei Ausübung des Rücktrittsrechts der Versicherungsschutz für Vergangenheit und Zukunft verloren gehen kann und deshalb dem Antragsteller nicht vor Augen führt, dass dieselbe Rechtsfolge auch durch eine rückwirkende Einfügung eines Risikoausschlusses im Wege der Vertragsanpassung eintreten kann, ist unrichtig und verwehrt dem Versicherer die Ausübung der ihm in 19 Abs. 2 bis 4 VVG eingeräumten Rechte. Fundstellen VersR 2010, (Leitsatz und Gründe) RuS 2010, (Leitsatz und Gründe) Versicherung und Recht kompakt 2010, (red. Leitsatz, Kurzwiedergabe) VuR 2010, (red. Leitsatz, Kurzwiedergabe) Tenor Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehende Krankenversicherungsvertrag mit der Versicherungs-Nr.:... nicht durch Rücktritt und Kündigung der Beklagten vom beendet worden ist sondern unverändert fortbesteht. Die Kosten des Rechtsstreits trägt nach einem Streitwert von bis zu ,00 die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Tatbestand Die Klägerin hat unter dem bei der Beklagten den Abschluss einer Krankenversicherung beantragt. Die Gesundheitsfragen sind mit "Nein" beantwortet. Unter dem nahm die Beklagte den Antrag an. Als die Klägerin wegen ärztlicher Behandlung Leistungen aus der Krankenversicherung beanspruchte, brachte die Beklagte in Erfahrung, dass die Klägerin bereits vor Antragstellung einen Arzt aufgesucht hatte. Sie trat deshalb mit Schreiben vom vom Vertrag zurück mit der Begründung, dass die Klägerin bereits vor Antragstellung wegen einer COPD (chronische Lungenerkrankung) und einer Belastungsdyspnoe ärztlich behandelt worden war. Vorsorglich erklärte sie die Kündigung des Vertrages. Die Klägerin behauptet, sie sei 2004 wegen psychovegetativer Belastung kurzfristig kurzatmig gewesen. Deswegen habe der Arzt, den sie konsultiert habe, eine Belastungsdyspnoe diagnostiziert. Eine chronische Lungenerkrankung habe sie nicht gehabt, eine solche Diagnose sei ihr auch nicht genannt worden. Sie habe dem Vermittler mitgeteilt, dass sie wegen kleinerer Erschöpfungszustände einmal behandelt worden sei. Der Vermittler habe geäußert, dass kleinere Erkrankungen nicht anzugeben seien. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass der Krankenversicherungsvertrag ungeachtet des Ausspruchs von Rücktritt und Kündigung fortbesteht. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass zwischen den Parteien bestehende Krankenversicherungsvertrag mit der Versicherungs-Nr.... nicht durch den Rücktritt der Beklagten vom sowie der Vertragskündigung vom erloschen ist, sondern ungekündigt fortbesteht. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält an den vertragsauflösenden Gestaltungserklärungen fest, weil die Klägerin im abgefragten Zeitraum in ärztlicher Behandlung war und die Behandlung im Antragsformular nicht aufgeführt ist. Sie hält es für unerheblich, welche Beschwerden der ärztlichen Konsultation zugrunde gelegen haben. Die von der Klägerin behauptete Mitteilung an den Versicherungsvertreter bestreitet sie und bemängelt, dass die Klägerin diese ihre Behauptung nicht unter Beweis gestellt habe. Seite 13 von 385

14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist begründet. Das Feststellungsbegehren der Klägerin hat Erfolg, weil sich die Beklagte auf den ausgesprochenen Rücktritt vom Vertrag und dessen Kündigung nicht berufen kann, selbst wenn eine Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht durch die Klägerin vorgelegen haben sollte. I. Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien findet, da der Krankenversicherungsvertrag nach dem abgeschlossen worden ist, das VVG 2008 Anwendung (Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 VVG- Reformgesetz vom , Bundesgesetzblatt I S. 2631). II. Es kann dahinstehen, ob Rücktritts- und (hilfsweise) Kündigungserklärung der Beklagten berechtigt waren, weil die Klägerin bei Beantwortung der Gesundheitsfragen im Antrag vom ihre vorvertragliche Anzeigepflicht verletzt hat. Zweifel daran bestehen deswegen, weil die Klägerin bestreitet, unter einer chronischen Lungenerkrankung gelitten zu haben und behauptet, dass sie die einmalige ärztliche Konsultation im abgefragten Zeitraum dem Versicherungsvertreter mitgeteilt habe. Danach hätte sie nach der Auge-Ohr-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die ihren gesetzlichen Niederschlag in 70 Satz 1 VVG gefunden hat, ihre vorvertragliche Anzeigepflicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin nicht gehalten, diese ihre Behauptung zu beweisen. Da sich die Beklagte auf eine Anzeigepflichtverletzung beruft, obliegt ihr der Beweis, dass die Klägerin eine solche Obliegenheitsverletzung begangen hat, 69 Abs. 3 Satz 2 VVG. Obwohl das Gericht die Beklagte ausdrücklich durch Verfügung vom auf diese Vorschrift hingewiesen hat, durch die die vom Bundesgerichtshof im Rahmen der Auge-Ohr- Rechtsprechung vorgenommene Beweislastverteilung (vgl. nur BGH VersR 2009, 529) kodifiziert worden ist, hat die Beklagte sich auf ein schlichtes Bestreiten der Behauptung der Klägerin beschränkt, ohne ihrerseits Beweis für die Unrichtigkeit dieser Behauptung und damit eine Obliegenheitsverletzung der Klägerin anzutreten. III. Unabhängig von einer möglichen Berechtigung für Rücktritt und Kündigung des Krankenversicherungsvertrages stehen der Beklagten diese Rechte deswegen nicht zu, weil sie die Klägerin nicht durch gesonderte Mitteilung in zutreffender Art und Weise auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen hat, 19 Abs. 5 Satz 1 VVG. Der im Antragsformular enthaltene Hinweis auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung entspricht weder in formeller noch in materieller Hinsicht den Erfordernissen des Gesetzes. Der Versicherungsantrag vom besteht aus insgesamt sechs Seiten. Auf der ersten Seite befinden sich Angaben zur versicherten Person und zum versicherten Tarif. Seite 2 des Antrages enthält in der ersten Hälfte Erklärungen des Antragstellers für die zu versichernde Person und in der zweiten Hälfte die ersten Gesundheitsfragen. Diese setzen sich auf der gesamten dritten Seite des Antrages fort. Die vierte Seite des Antrages beginnt mit dem fettgedruckten "Hinweis auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung". Darunter befindet sich im Normaldruck und auch in sonst verwendeter Schriftgröße und Darstellungsform folgender Text des Hinweises: "Die von Ihnen in diesem Antrag verlangten Angaben sind für den Vertragsschluss erheblich; ihre Angaben müssen daher wahrheitsgemäß und vollständig sein. Wenn Sie diese Anzeigepflicht verletzen, kann der Versicherer unter den Voraussetzungen des Versicherungsvertragsgesetzes abgestuft nach dem Grad ihres Verschuldens den Vertrag anpassen, den Vertrag unter Einhaltung einer Monatsfrist kündigen oder vom Vertrag zurücktreten. Im letzteren Fall verlieren sie mit sofortiger Wirkung ihren Versicherungsschutz; ist bereits ein Versicherungsfall eingetreten, ist der Versicherer nur dann zur Leistung verpflichtet, wenn die Anzeigepflichtverletzung weder arglistig erfolgt ist noch einen Umstand betrifft, der für den Eintritt oder die Feststellung des Versicherungsfalles oder für die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht ursächlich ist. Lassen sie sich bei Abschluss des Vertrages durch eine andere Person vertreten, werden sowohl ihre eigene Kenntnis und Arglist als auch die Kenntnis und Arglist ihres Vertreter berücksichtigt." Seite 14 von 385

15 Im zweiten Drittel der Seite 4 des Antrags befinden sich unter einer fettgedruckten Überschrift in Normalschrift Ausführungen zu einer Leistungsstaffel. Im letzten Drittel der vierten Seite des Antrages sind wiederum unter einer fettgedruckten Überschrift in kleinerer als Normalschrift Angaben zum Beitragseinzug und zur Leistungsauszahlung enthalten. Seite 5 des Antrages enthält im oberen Teil die von der Klägerin unterzeichnete Empfangsbestätigung über die mit dem Versicherungsantrag übergebenen Unterlagen wie Produktinformationsblatt und Versicherungsbedingungen. Im unteren Teil der Seite 5 befinden sich in Fettdruck die Schlusserklärungen mit dem Hinweis auf die dem Antrag beigefügten Erklärungen, u.a. die Erklärung zur Entbindung von der Schweigepflicht und die Einwilligung nach dem Bundesdatenschutzgesetz. Unterhalt dieser Schlusserklärungen befindet sich die Unterschriftsleiste mit Ort, Datum und den Unterschriften der Klägerin und des Vermittlers. Dem Antrag angehängt sind auf Seite 6 die Erklärungen des Antragstellers, die insbesondere die Entbindung von der Schweigepflicht und die Einwilligung nach dem Bundesdatenschutzgesetz enthalten. Schließlich enthält ein Beiblatt zum Antrag auf die Krankenversicherung vom die Erklärung des Vermittlers über die Erstellung einer Beratungsdokumentation und deren Aushändigung an die Klägerin sowie die von der Klägerin unterschriebene Bestätigung, diese Dokumentation der Beratung enthalten zu haben. 1. Der durch 19 Abs. 5 Satz 1 VVG erstmals geforderte Hinweis auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung erfüllt so, wie er der Klägerin im Antrag vom erteilt worden ist, bereits in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen des Gesetzes. Denn das Gesetz schreibt ausdrücklich eine "gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung" vor. Der der Klägerin von der Beklagten erteilte Hinweis ist zwar in Textform, aber nicht durch die geforderte gesonderte Mitteilung erfolgt. Allerdings werden in der Kommentarliteratur zum neuen VVG die Erfordernisse, die an eine gesonderte Mitteilung im Sinne des Gesetzes zu stellen sind, unterschiedlich beurteilt. a) Ein Teil der Literatur geht davon aus, dass eine gesonderte Mitteilung voraussetzt, dass dem Antragsteller neben dem eigentlichen Fragenkatalog ein weiteres Schriftstück zugeht, in dem ausschließlich die erforderliche Belehrung enthalten ist (Rolfs in Bruck-Möller, VVG, 9. Aufl. 2009, 19 Rn. 115; Reusch, VersR 2007, 1313; Neuhaus, R + S 2008, 45, 52; derselbe in Voit- Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 2. Aufl. 2009, M Rn. 66). Folgt man dieser Auffassung, wird die der Klägerin erteilte Belehrung schon wegen fehlender Erteilung auf einem gesonderten nur die Belehrung enthaltendem Schriftstück der gesetzlichen Form nicht gerecht, da die Beklagte die Belehrung zum integralen Bestandteil ihres Antragsformulars gemacht hat. b) Ein anderer Teil der Literatur lässt es in formaler Hinsicht ausreichen, wenn die Belehrung durch einen etwa in Schrifttype und/oder -farbe hervorstechenden Hinweis erteilt wird, ohne dass diese auf einem separaten Schriftstück enthalten sein muss (Knappmann in Beckmann/Matusche- Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch 2. Aufl. 2009, 14 Rn. 8; Härle in Schwintowski/Brömmelmeyer, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, 19 VVG Rn. 130; Schimikowski in HK-VVG, 19 Rn. 32; derselbe R + S 2009, 353, 356; Marlow/Spuhl, Das neue VVG kompakt, 3. Aufl. 2009, S. 54; Leverenz, VersR 2007, 1313; Grote/Schneider, Betriebsberater 2007, 2689). c) Die unter a) wiedergegebenen Autoren können für ihre Auffassung in Anspruch nehmen, dass der Gesetzgeber selbst in der Begründung zu 7 Abs. 1 VVG, der in Satz 3 2. Halbsatz ebenfalls eine gesonderte Erklärung fordert, ausdrücklich ein gesondertes Schriftstück als Wirksamkeitsvoraussetzung in die im Gesetz geforderte Erklärung verlangt. Dies könnte dafür sprechen, dass auch die in 19 Abs. 5 Satz 1 VVG geforderte gesonderte Mitteilung nur auf einem Extrablatt gemacht werden kann. Dennoch hält das erkennende Gericht die unter b) dargestellte Auffassung für vorzugswürdig. Nicht formale Kriterien sollten darüber entscheiden, ob dem Gesetz Genüge getan ist, sondern materiell- rechtliche Erwägungen, die berücksichtigen, ob mit dem erteilten Hinweis der Sinn und Zweck des Gesetzes erfüllt wird. Der Gesetzgeber verfolgt mit der Schaffung der Hinweispflicht den Schutz des Versicherungsnehmers (amtliche Begründung, BT-Drucks. 16/3945, S. 65/66). Die damit beabsichtigte Warnfunktion zugunsten des Antragstellers kann nach Auffassung des Gerichts nicht nur dann erreicht werden, wenn der notwendige Hinweis auf die Rechtsfolgen der Antragspflichtverletzung in einem Extrablatt oder -Dokument ohne jeden weiteren textli- Seite 15 von 385

16 chen Zusatz enthalten ist. Nach den Erfahrungen des Gerichts mit anderweitigen Belehrungserfordernissen etwa im Rahmen der so genannten Relevanzrechtsprechung bei der Belehrung des Versicherungsnehmers über die möglichen Folgen einer nach dem Versicherungsfall zu erfüllenden Obliegenheit kann der vom Gesetz vorgesehene Schutzzweck genauso gut, wenn nicht gar besser erreicht werden, wenn dem Antragsteller die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung im räumlichen Zusammenhang mit den Antragsfragen in einer hervorstechenden Art und Weise so zur Kenntnis gebracht werden, dass er sie bei der Beantwortung der Fragen und/oder der Unterzeichnung des Antrages nicht überlesen kann (Knappmann, a.a.o., Rn. 8; Schimikowski, a.a.o., Rn. 32 sowie R + S 2009, 353, 356). Ob in diesem Zusammenhang zu fordern ist, dass der Hinweis den Antragsteller zeitlich vor der Beantwortung der Gefahrfragen erreichen muss, mithin im Text vor diesen zu stehen hat und es nicht ausreichen würde, wenn der Antragsteller den belehrenden Hinweis erst mit der Unterzeichnung des Antrags zur Kenntnis nimmt (Knappmann, a.a.o., Rn. 8; zustimmend Schimikowski, R + S 2009, 353, 356), erscheint dem Gericht durchaus fraglich. Nach den Erfahrungen des Gerichts aus zahlreichen Beweisaufnahmen zum Vorwurf einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung wird dem Antragsteller das Antragsformular in aller Regel vor Beantwortung der Gesundheitsfragen nicht ausgehändigt. Vielmehr bringt der Versicherungsvermittler dem Antragsteller die Gesundheitsfragen durch Verlesung der Fragen nahe und übernimmt selbst die Ausfüllung des Antrags. Dem Antragsteller wird das vom Vermittler ausgefüllte Formular zur (Durchsicht und) Unterschrift vorgelegt. Bei diesem Verfahrensablauf wird eine Kenntnisnahme des Hinweises durch den Antragsteller besser gewährleistet, wenn sich die Belehrung zumindest auch unmittelbar vor oder unter der Unterschriftsleiste befindet, weil dies der Bereich des Antragsformulars ist, den der Antragsteller bei der notwendigen Unterzeichnung des Antrages nicht übersehen kann. Würden sich die Hinweise lediglich vor den Antragsfragen befinden, wäre bei den häufig mehrseitigen Antragsformularen nicht gewährleistet, dass sie vom Antragsteller zur Kenntnis genommen werden, da erfahrungsgemäß längst nicht jeder Antragsteller die Eintragungen des Vermittlers bei den verlangten Antworten zu den Gesundheitsfragen kontrolliert und deshalb die Warnhinweise all zu leicht übersehen kann. Deshalb hat es die Rechtsprechung bislang auch ausreichen lassen, wenn bei der bereits oben erwähnten Belehrung über die Rechtsfolgen einer nach dem Versicherungsfall zu erfüllenden Obliegenheit sich der entsprechende Hinweis in hervorstechender Form bei der Unterschriftsleiste befindet. Damit wird auch der gesetzgeberischen Intention hinreichend Rechnung getragen. Der Gesetzgeber hat in der Begründung zu 19 Abs. 5 VVG ausgeführt, dass die Belehrung so rechtzeitig vor Vertragsschluss erfolgen muss, dass der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht noch erfüllen kann (BT-Drucks. 16/3945 S. 66). Diesem Gebot des Gesetzgebers kommt der Versicherer nach, wenn er den Hinweis in der gebotenen Deutlichkeit bei der Unterschriftsleiste platziert. Dass der Antragsteller in die Verlegenheit kommen kann, zuvor beantwortete Gesundheitsfragen korrigieren zu müssen, weil ihm die Bedeutung der wahrheitsgemäßen Beantwortung erst bei der Unterschrift unter den Antrag durch den dort befindlichen Warnhinweis deutlich vor Augen geführt worden ist (Bedenken in dieser Hinsicht bei Knappmann, a.a.o., Rn. 8), erscheint dem Gericht hinnehmbar, da sich der Antragsteller durch eine falsche Beantwortung der Fragen selbst in diese für ihn möglicherweise unangenehme Situation gebracht hat. Dies berücksichtigend erfüllt die Belehrung der Beklagten nicht die formellen Anforderungen, die an einen gesetzmäßigen Hinweis zu stellen sind, worauf das Gericht ebenfalls bereits mit Verfügung vom hingewiesen hat. Denn die Belehrung befindet sich inmitten des Antragsformulars, weder vor den Gesundheitsfragen noch bei der Unterschriftsleiste. Es besteht die konkrete Gefahr, dass sie vom Antragsteller überhaupt nicht wahrgenommen wird, auch deshalb, weil sie sich vom übrigen Text auf Seite 4 des Antragsformulares nicht abhebt. Der Hinweis befindet sich auf Seite 4 des Antragsformulares neben weiteren Hinweisen zur Leistungsstaffel sowie zum Beitragseinzug und zur Leistungsauszahlung. Sämtliche Informationen sind in der (etwa) gleichen Art und Weise gestaltet, mit einer fettgedruckten Überschrift sowie mit einem in Normalschrift dargestellten Text. Der Hinweis auf die Folgen einer Anzeigenpflichtverletzung ist dadurch in keiner Weise hervorgehoben worden und sticht aus den übrigen Informationen nicht hervor. Damit erhält der Hinweis auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung dieselbe Wertigkeit wie die übrigen Informationen auf Seite 4 des Antragsformulars. Ihm wird nach der äußeren Gestaltung nicht die besondere Bedeutung beigemessen, die ihm zur Erfüllung seiner Warnfunktion zukommen muss. Dass die Beklagte den Hinweis deutlicher hätte gestalten können, zeigt sie selbst bei der Unter- Seite 16 von 385

17 schriftsleiste, wo sie in deutlich hervorstechendem Fettdruck die Schlusserklärung direkt über der Unterschriftsleistung platziert hat, die sich im Wesentlichen mit der Entbindung von der Schweigepflicht und der Einwilligung nach dem Bundesdatenschutzgesetz verhalten. Auch diese Informationen sind wichtig, entbinden aber den Versicherer nicht von der Verpflichtung, den Hinweis auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung ebenfalls in markanter und hervorstechender Darstellung dem Antragsteller nahe zu bringen. 2. Auch inhaltlich stimmt der der Klägerin erteilte Hinweis auf die Folgen einer Anzeigenpflichtverletzung nicht mit den gesetzlichen Anforderungen überein. a) Inhaltlich fordert 19 Abs. 5 Satz 1 VVG eine nicht nur zutreffende, sondern auch unter Berücksichtigung der Warnfunktion des Hinweises möglichst umfassende, unmissverständliche und aus dem Verständnis des Versicherungsnehmers eindeutige Belehrung (Knappmann, a.a.o. Rn. 9; Rolfs in Bruck/Möller a.a.o. Rn. 116). Danach reicht es sicherlich nicht aus, wenn der Versicherer den geforderten Hinweis auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung auf die Darstellung seiner eigenen Rechte beschränkt, mag damit auch dem Wortlaut des Gesetzes Genüge getan sein. Um seiner Warnfunktion gerecht werden zu können, muss der Hinweis auch die den Versicherungsnehmer möglicherweise treffenden Folgen enthalten, die diesem bei einer Ausübung der Rechte des Versicherers drohen. Dazu hält es das Gericht für erforderlich, dass der Hinweis einerseits die dem Versicherer nach dem Grad des Verschuldens des Versicherungsnehmers eingeräumten Gestaltungsrechte (Rücktritt, Kündigung und Vertragsanpassung) erwähnt. Eine Bezugnahme auf eine Anfechtungsmöglichkeit bei arglistiger Täuschung ist nicht erforderlich (schadet aber auch nicht), weil 19 Abs. 5 Satz 1 VVG nur die in 19 Abs. 2 bis Abs. 4 VVG eingeräumten Rechte erwähnt, nicht aber die in 22 VVG geregelte Arglistanfechtung und zudem der arglistig Handelnde nicht schutzwürdig ist und deshalb auf eine Warnung durch den Versicherer nicht hoffen darf. Zum anderen müssen die dem VN nachteiligen Folgen der Ausübung von Rücktritts-, Kündigungs- oder Vertragsanpassungsrecht aufgezeigt werden, dass es insbesondere möglich ist, dass der Versicherungsnehmer bei einem Versicherungsfall schutzlos sein und er den Versicherungsschutz sogar rückwirkend verlieren kann. Ob der Hinweis darüber hinaus auch enthalten muss, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen dem Versicherer die Gestaltungsrechte zustehen (so Knappmann, a.a.o., Rn. 9), erscheint dem Gericht durchaus zweifelhaft, da der Gesetzeswortlaut lediglich den Hinweis auf die Folgen der vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung gebietet und die Widergabe der vollständigen Gesetzessystematik mit seiner eher verwirrenden Komplexität den Versicherungsnehmer eher überfordert, als dass er ihn in transparenter Weise vor den Gefahren einer Obliegenheitsverletzung warnt (Marlow/Spuhl, a.a.o., S. 55; Schimikowski, R + S 2009, 353, 356). Dies gilt um so mehr in der Krankenversicherung, für die sich die Voraussetzungen einer Kündigung wegen Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht nach einer Gesetzänderung in 194 Abs. 1 Satz 3 VVG ab dem im Jahre 2008 anders darstellen als nach dem Bei Antragstellung im Jahre 2008 müsste der Versicherer dann auch diese Unterschiede noch in den Hinweis aufnehmen. Das Gericht hält es für ausgeschlossen, dass dies noch in einer für den Antragsteller verständlichen Art und Weise gestaltet werden konnte. Erst Recht erscheint dem Gericht ein Hinweis entbehrlich, dass ein Rücktritt wegen 21 Abs. 2 VVG nicht notwendig die Leistungsfreiheit zur Folge haben muss (so aber Rolfs in Bruck/Möller, a.a.o., Rn. 118). Denn der Sinn und Zweck der Hinweispflicht besteht im Schutz des Versicherungsnehmers vor den ihm nachteiligen Folgen einer Anzeigenpflichtverletzung (amtliche Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/3945 S. 45/66) und nicht darin, ihn auf einen möglichen Erhalt seiner Ansprüche trotz Verletzung der Anzeigepflicht aufmerksam zu machen. b) Gemessen an alldem wird der Hinweis der Beklagten auch in materieller Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Auch darauf hat das Gericht die Beklagte mit Verfügung vom hingewiesen. Denn die Beklagte belehrt den Antragsteller dahingehen, dass er "im letzteren Fall" mithin bei einem vom Versicherer ausgesprochenen Rücktritt mit sofortiger Wirkung seinen Versicherungsschutz verliert, unter Umständen auch dann, wenn bereits ein Versicherungsfall eingetreten ist. Dieser Teil des Hinweises ist einerseits für sich allein betrachtet zwar richtig, andererseits aber unvollständig und irreführend. Denn er erweckt den Eindruck, dass nur bei Erklärung eines Rücktritts der Versicherungsschutz für Zukunft und Vergangenheit entfallen kann. 19 Abs. 4 Satz 2 VVG erlaubt indes die rückwirkende Einfügung eines Risikoausschlusses im Wege der Vertragsanpassung, was ebenfalls zum Verlust des Versicherungsschutzes für einen Seite 17 von 385

18 eingetretenen oder zukünftigen Versicherungsfall führen kann. 194 Abs. 1 Satz 3 VVG ordnet für die Krankenversicherung (sowohl für den im Jahre 2008 geltenden Rechtszustand, als auch für denjenigen, der nach dem Gültigkeit beansprucht) lediglich bei schuldloser Anzeigepflichtverletzung die Unanwendbarkeit von 19 Abs. 4 VVG an, während dem Versicherer das Recht zur rückwirkenden Einführung eines Risikoausschlusses im Wege der Vertragsanpassung selbst bei leicht fahrlässiger Anzeigepflichtverletzung erhalten bleibt (amtliche Begründung, BT- Drucks. 16/3945 S. 111). Diese Rechtsfolge vorenthält die Belehrung der Beklagten. Sie ist damit unvollständig, irreführend und im Ergebnis unzureichend (ebenso Marlow/Spuhl, a.a.o., S. 55). c) Die falsche Belehrung hat nach 19 Abs. 5 Satz 1 VVG zur Konsequenz, dass der Beklagten Rücktritts- und Kündigungsrecht nicht zustanden und der Krankenversicherungsvertrag mit der Klägerin demnach unverändert fortbesteht, was auf den entsprechenden Antrag der Klägerin hin festzustellen war. Dabei kann offen bleiben, ob eine (zutreffende) Belehrung bei Arglist des Antragstellers entbehrlich ist (so Schimikowski HK-VVG, a.a.o., Rn. 32 unter Bezug auf die amtliche Begründung zu 28 Abs. 4 VVG in BT-Drucks. 16/3945 S. 69; anderer Ansicht Knappmann, a.a.o., Rn. 12). Denn die Beklagte hat nichts vorgetragen, was auf ein mögliches arglistiges Verhaltender Klägerin hindeuten könnte. Ebenso kann offen bleiben, ob die hilfsweise erklärte Kündigung überhaupt zulässig war, weil nach 206 VVG in der Fassung des Jahres 2009, dem Jahr, in dem die Kündigung ausgesprochen worden ist, jede Kündigung einer Krankenversicherung, die die Voraussetzung einer Pflichtversicherung erfüllt, durch den Versicherer ausgeschlossen ist. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und deren Abwendung auf 708 Nr. 11, 711 ZPO. Seite 18 von 385

19 5. LG Dortmund, Urteil vom , Aktenzeichen: 22 O 50/08 Normen: 1 VVG vom , 12 AKB, 13 AKB, 141 ZPO Leitsatz Zum fehlenden schlüssigen Sachvortrag des äußeren Bildes einer Entwendung und des Wiederbeschaffungwertes. Orientierungssatz Bei einem Fahrzeugdiebstahl genügt der Versicherungsnehmer seiner Darlegungslast, wenn er ein Mindestmaß an Tatsachen vorträgt, die nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine Wegnahme des versicherten Fahrzeuges gegen seinen Willen zulassen. Das Abstellen des Fahrzeuges an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit und das Nichtwiederauffinden - sogenanntes äußeres Bild eines Diebstahls - stellen den Minimaltatbestand dar. weitere Fundstellen Versicherung und Recht kompakt 2010, (red. Leitsatz, Kurzwiedergabe) Tenor Das Versäumnisurteil vom bleibt aufrechterhalten. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin nach einem Streitwert in Höhe von ,21 auferlegt. Die Fortsetzung der Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil und die Vollstreckung aus diesem Urteil dürfen nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages erfolgen. Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer bei dieser genommenen Fahrzeugversicherung in Anspruch. Der versicherte BMW 650 CI Coupe (Kennzeichen ) wurde im Juni 2006 von der E geleast. Der "Einstandspreis" des Fahrzeuges wurde in dem Kilometerabrechnungsvertrag mit ,57 zuzüglich Mehrwertsteuer angegeben. Die E rechnete den Vertrag mit Schreiben vom aufgrund eines ihr gemeldeten Diebstahls des Fahrzeuges ab. Sie stellte der Klägerin einen Betrag in Höhe von ,21 (netto) in Rechnung. Die Klägerin hat zunächst behauptet: Sie habe das Fahrzeug Herrn C überlassen, der im Unternehmen im Wesentlichen als Einkäufer tätig sei. Dieser habe sich Ende Februar 2007 bis Anfang März 2007 in Budapest aufgehalten, um für die Klägerin Geschäftsbeziehungen, speziell für die Lieferung von Einbaufenstern, herzustellen. Kurz vor der geplanten Rückfahrt des C am habe dieser sich mit einem Bekannten, dem U, gegen Uhr in die Pizzeria K in Budapest, begeben. C habe das im Streit stehende Fahrzeug gegenüber dem Restaurant verschlossen abgestellt. Als dieser gemeinsam mit U kurz nach Uhr das Restaurant verlassen habe, habe er festgestellt, dass das Fahrzeug nicht mehr an dem Abstellort befindlich gewesen sei. Nachdem die Beklagte vorgetragen hat, dass dieser Hergang nicht möglich sei, da das Fahrzeug sich bereits am an einem Grenzkontrollpunkt zwischen Kroatien und Serbien befunden habe und am von Istanbul nach Madras ausgeführt wurde, hat die Klägerin zuletzt behauptet: Der C habe für die Klägerin in Ungarn Kontakte mit Fensterfirmen herstellen sollen, die die Klägerin sodann mit Fenstern für den Hausbau beliefern sollte. C habe über keinen Pkw verfügt. Für die Tätigkeit sei mit C eine Vergütung weder vereinbart noch geschuldet gewesen. Stattdessen sei die Überlassung des Pkws erfolgt. Am 03. oder habe C auf Drängen eines Bekannten, eines Herrn P, diesem den Pkw für eine "Spritztour" für einen Tag überlassen, nachdem er dem C hierfür 400,00 angeboten habe. Nachdem der P am Abend des jedoch das Fahrzeug nicht zurückgebracht habe, habe der C diesen angerufen und gefragt, wann er nun das Fahrzeug zurückgeben werde. Der P habe sich bei dem C entschuldigt und mitgeteilt, dass er den Pkw am nächsten Morgen wieder zurückbringen werde. Am Vormittag des nächsten Tages habe P den C wieder angerufen und mitgeteilt, dass er mit dem Fahrzeug ins Ausland gefahren sei. C brauche sich jedoch keine Sorgen zu machen, er würde schon zurückkommen. Weitere Versuche des C, den P zu erreichen, seien misslungen. Am habe sich der P dann bei dem C gemeldet und mitgeteilt, dass er unbedingt mit ihm sprechen müsse. Der P habe dann dem C mitgeteilt, Seite 19 von 385

20 dass das Fahrzeug gestohlen worden sei und habe dem C die Schlüssel und Fahrzeugpapiere übergeben. Auf die Nachfrage des Zeugen C, wo und wie das Auto gestohlen worden sei, habe er von dem P keine Antwort erhalten. Mit der Klage verlangt die Klägerin den Betrag, den die E mit Abrechnungsschreiben vom ihr gegenüber geltend gemacht (64.791,21 netto). Die Klägerin hat daher zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie ,21 nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem zu zahlen. Nachdem die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom keinen Antrag gestellt hat, hat das Gericht mit Versäumnisurteil von diesem Tag die Klage abgewiesen. Gegen das ihr am zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin mit am rechtzeitig - per Fax eingegangenem Schriftsatz gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt. Die Klägerin beantragt nunmehr, das Versäumnisurteil vom aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ,21 nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem zu zahlen. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil vom aufrechtzuerhalten. Sie bestreitet eine Entwendung des Fahrzeuges und macht die erhebliche Wahrscheinlich der Vortäuschung des Versicherungsfalles geltend. Im Übrigen beruft sie sich auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzungen (Falschangaben im Fragebogen zum Diebstahlschaden und in der Kasko-Schadenanzeige vom zu dem Kaufpreis des Fahrzeuges, zur Kilometerleistung, zum Verleihen des Fahrzeuges an P und der Nichtangabe von Zeugen). Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. Sie ist nach Grund und Höhe unschlüssig. I. Die Klägerin hat bereits einen Anspruch gemäß 1 VVG a.f., 12, 13 AKB dem Grunde nach nicht schlüssig dargelegt. Es fehlt an einer hinreichenden Darlegung eines Diebstahlereignisses. Einem Versicherungsnehmer stehen im Bereich der Fahrzeugversicherung - aus dem Inhalt des Versicherungsvertrages abgeleitete - Beweiserleichterungen zur Seite. Der Versicherungsnehmer genügt seiner Darlegungslast, wenn er ein Mindestmaß an Tatsachen vorträgt, die nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine Wegnahme des versicherten Fahrzeuges gegen seinen Willen zulassen (BGH NJW 1995, 2169). Das Abstellen des Fahrzeuges an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit und das Nichtwiederauffinden - sogenanntes äußeres Bild eines Diebstahls - stellen den Minimaltatbestand dar (BGH NJW-RR 1991, 983; OLG Hamm RuS 2007, 528). Eine solche Darlegung kann der zuletzt von der Klägerin behaupteten Geschehensfolge nicht entnommen werden. Ein konkreter Abstellort wird nicht behauptet. Auf die Unzulänglichkeit des Sachvortrages ist die Klägerin mit Verfügungen vom sowie hingewiesen worden. II. Auch hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Anspruches liegt ein schlüssiger Sachvortrag nicht vor. Dass die Beklagte vorliegend im Falle ihrer Eintrittspflicht etwas anderes schuldet als den Wiederbeschaffungswert des Fahrzeuges ist nicht ersichtlich. So hat die Klägerin nicht etwa vorgetragen, bei der Beklagten eine "Gap"-Versicherung abgeschlossen zu haben, die gegebenenfalls das Risiko einer Inanspruchnahme durch die Leasinggeberin, die der Höhe nach regelmäßig über den Wiederbeschaffungswert hinaus geht, abdeckt, abgeschlossen zu haben. Zum Wiederbeschaffungswert selbst hat die Klägerin aber nichts vorgetragen. Der von der Leasinggesellschaft hier geltend gemachte Anspruch ist auf die sogenannte "Vollamortisation" zugunsten des Leasinggebers gerichtet. Dieser liegt der Höhe nach regelmäßig über dem Wiederbeschaffungswert eines Fahrzeuges. Auch im Hinblick auf den regelmäßig versicherten "Wiederbeschaffungswert" hat das Gericht im Termin vom (vergleiche Seite 2 des Protokolls) einen Hinweis erteilt. Der Aufforderung, den Versicherungsschein und die Versicherungsbedingungen zu den Akten zu reichen, ist die Klägerin nicht nachgekommen. Nach alledem war zu erkennen wie geschehen. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den 91, 709 ZPO. Seite 20 von 385

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