A. Anspruch des T gegenüber der M AG auf Schadenersatz aus Art. 58 SVG 1

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1 Lösungsraster Teil : Neulich beim Umzug Angelehnt an BGE 23 III 274 ff Teil /Frage : Schadenersatzanspruch des T gegenüber der M AG A. Anspruch des T gegenüber der M AG auf Schadenersatz aus Art. 58 SVG In casu (nachfolgend: i.c.) steht nicht die Verschuldenshaftung nach Art. 4 OR zur Diskussion, sondern eine Kausalhaftung, und hier konkret eine Gefährdungshaftung. Anknüpfungspunkt solcher Gefährdungshaftungen ist das Gefährdungspotential für die Menschen und die Umwelt. Grundsätzlich sind weder eine objektive Unregelmässigkeit noch Ordnungswidrigkeit Voraussetzung für die Haftung. Die Gefährdungshaftung des Art. 58 SVG geht als lex specialis gegenüber der Verschuldenshaftung nach Art. 4 OR vor. [[Den Grundtatbestand der wohl wichtigsten Gefährdungshaftung regelt Art. 58 Abs. SVG: «Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Schaden.» Für einen Schaden ist demnach verschuldensunabhängig einzustehen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: - Verantwortlichkeit des Halters für Schadensverursachung durch ein Motorfahrzeug - Schadensverursachung durch den Betrieb des Motorfahrzeugs. Um eine Haftung nach Art. 58 Abs. SVG bejahen zu können, müssen neben diesen spezifischen Voraussetzungen auch die allgemeinen Voraussetzungen einer Haftpflicht erfüllt sein: Schaden, Kausalität und Widerrechtlichkeit. (Schnyder Anton K./Portmann Wolfgang/Müller-Chen Markus, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Kapitel 8 Rn 337) Korrekturhinweis: *Oder es lässt sich auch dem Aufbau nach Stark Emil W., Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum, 2.A., 8 I, S. 72, Note 843, folgen: Wenn T als Geschädigter beweist, dass - ein Motorfahrzeug - durch seinen Betrieb - ihm einen Schaden - widerrechtlich - adäquat zugefügt hat - und wer der Halter des Motorfahrzeuges ist, haftet dafür der Halter, es sei denn, er könne die im Gesetz vorgesehenen Entlastungs- oder Reduktionsgründe geltend machen.]]

2 I. Halter Wer Halter ist, bestimmt sich nach materiellen, nicht nach formellen Kriterien (BGE 7 II 62 E. 3b); Rey Heinz, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3.A., 9 III. 5.B.a., S.293, Rn 306). Halter ist derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeugs erfolgt und der zugleich die tatsächliche unmittelbare Verfügungsgewalt über das Fahrzeug hat (Rey Heinz, a.a.o., 9 III. 5.B.a., S.293, Rn 307). i.c. ist die M AG die Halterin. I.c. ist A Lenker und nicht der Halter des Kleintransporters. I.c. ist auch nicht S Halterin des Kleintransporters. II. Begriff des Motorfahrzeugs Art. 7 Abs. SVG enthält die Definition: «Motorfahrzeug im Sinne dieses Gesetzes ist jedes Fahrzeug mit eigenem Antrieb, durch den es auf dem Erdboden unabhängig von Schienen fortbewegt wird.» i.c. ist der Kleintransporter ein Motorfahrzeug im Sinne dieser Bestimmung. III. Betrieb Ausgangspunkt für die Umschreibung des Betriebsbegriffs ist der sog. maschinentechnische Begriff. Nach ihm ist ein Fahrzeug in Betrieb, sobald seine maschinellen Einrichtungen im Zusammenhang mit der Fortbewegung in Betrieb sind, namentlich der Motor. i.c. erfüllt (der Unfall passiert während der Fahrt und nicht z.b. während dem Parkieren zwecks Beladen mit den Möbeln der S). IV. Schaden ) Vorliegen eines Schadens (OR 4) Unter Schaden i.s.v. Art. 4 ff. OR ist eine unfreiwillige Verminderung des Vermögens zu verstehen (Verminderung oder Nichtvermehrung der Aktiven; Vermehrung oder Nichtverminderung der Passiven). Ob durch das fragliche Ereignis ein Schaden entstanden ist, wird nach der sog. Differenztheorie oder hypothese festgestellt: Ein Schaden ist entstanden, wenn das Vermögen nach dem schädigenden Ereignis geringer ist, als es ohne das schädigende Ereignis wäre. 2 Art. 58 Abs. SVG begrenzt die Haftpflicht eines Schädigers auf Personen- und/oder Sachschaden (Schnyder A. K./Portmann W./Müller-Chen M., a.a.o., Kapitel 2 A.2.a), S. 22, Rn 58, sowie S. 5 Rn 36 und S. 2 f., Rn 56 57). Im vorliegenden Fall (Körperverletzung) kommen folgende Schadensposten in Betracht (vgl. Art. 46 Abs. OR) / sog. Körper- bzw. Personenschaden: 2

3 Arzt- und Heilungskosten: Im Falle einer Körperverletzung gehören zu den erstattungsfähigen Kosten etwa die Aufwendungen für Heilungsmassnahmen, Kuren, vorübergehende oder dauernde Pflege, Medikamente, usw. i.c. stellen die Kosten für den 8-wöchigen Spitalaufenthalt und den 3-wöchigen Kuraufenthalt einen Schaden im Sinne der Differenztheorie dar (CHF 20'000) Arbeitsunfähigkeit: i.c. handelt es sich um eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit und bei T tritt eine vollständige Heilung ein deshalb sog. konkrete Schadensberechnung. Der Verdienstausfall ist zu ersetzen (CHF 5'000). Haushaltsschaden:.) Haushalthilfe: Im Weiteren besteht, wenn der Haushaltsführer verletzungsbedingt den Haushalt nicht versorgen kann, Anspruch auf die Kosten einer eingesetzten Hilfskraft, sofern deren Einsatz erforderlich war (Roberto Vito, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, Rz. 730). Der Haushaltschaden ist der Verlust der Fähigkeit, unentgeltliche Tätigkeiten auszuüben wie z.b. die Haushaltführung und die Kinderbetreuung (BGE 3 III 360). I.c. ist der Einsatz einer Haushaltshilfe erforderlich und es fallen tatsächliche Kosten für diese Hilfskraft in der Höhe von CHF 5'000 an, die als Schaden i.s.d. Differenztheorie zu werten sind (konkreter Schadensbeweis). 2.) Von der Ehefrau zusätzlich übernommene Haushaltsarbeiten: Auch fallen weitere Haushaltsarbeiten an, welche nicht durch die Haushaltshilfe abgedeckt, sondern von der Ehefrau des T zusätzlich übernommen wurden. Auch diese, durch das Ereignis entstandenen Erschwernisse nicht vermögensmässiger Natur sind ersatzfähig. Hier erfolgt die Schadensberechnung, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, abstrakt. Der normativ, aus Wertungsgesichtspunkten ohne Nachweis der daraus konkret entstandenen Vermögenseinbusse zu ersetzende Schaden ist am Aufwand zu messen, den eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft verursachen würde (Schnyder A. K./Portmann W./Müller-Chen M., a.a.o., Kapitel 2 A..b), S. 2, Rn 27 und 28 sowie Kapitel 9 A.2.c)dd), S. 59, Rn 44 f; Rey Heinz, a.a.o., 4 II.2.E., S. 70, Rn 305). 2 2) Schadensberechnung (OR 42, Festsetzung des Schadens ) Art. 62 Abs. SVG verweist für Art und Umfang des Schadenersatzes auf die Grundsätze des OR. Bei der Schadensberechnung geht es in erster Linie um ein ziffernmässiges Verfahren zur Feststellung des Schadens. Ein Schaden ist grundsätzlich konkret zu berechnen und nachzuweisen. Diese Berechnungsweise subjektive oder relative Methode der Schadensberechnung verlangt eine Ermittlung des konkreten, also des im Einzelfall tatsächlich erlittenen Schadens. Eine Ausnahme bilden i.c. die aufgrund abstrakter Schadensberechnung ersatzfähigen zusätzlich von der Ehefrau des T übernommenen Haushaltsarbeiten. I.c. setzt sich der Schaden wie folgt zusammen: Spital- und Kuraufenthaltskosten (CHF 20'000) + Verdienstausfall (CHF 5'000) + Kosten für Haushaltshilfe (CHF 5'000) = Zwischentotal (CHF 40'000) + Von der Ehefrau des T übernommene Zusatzarbeit im Haushalt: vom BGr. auch als ersatzfähig anerkannt, im Rahmen abstrakter Schadensberechnung (Marktpreis von evtl. CHF in Orientierung am Aufwand für die konkret eingestellte Haushaltshilfe). 3

4 V. Kausalzusammenhang (Kausalität) Eine weitere Haftungsvoraussetzung ist die Kausalität (oder der Kausalzusammenhang). Kausalität ist die tatsächlich vorhandene und rechtlich relevante Beziehung zwischen Ursache und Wirkung, mithin zwischen schädigendem Ereignis und Eintritt des Schadens. Vorliegend muss sie zwischen dem Betrieb des Motorfahrzeugs und dem Schaden vorliegen (Schnyder A. K./Portmann W./Müller-Chen M., a.a.o., Kapitel 8 Rn 337 in fine). ) Natürlicher Kausalzusammenhang Dafür muss zunächst der natürliche Kausalzusammenhang vorliegen. Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn das schädigende Ereignis nicht weggedacht werden kann, ohne dass der Schaden entfiele (conditio sine qua non). Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb des Fahrzeugs und der Körperverletzung des T ist gegeben. 2) Adäquater Kausalzusammenhang Neben dem natürlichen muss auch der adäquate Kausalzusammenhang vorliegen. Eine Ursache ist für den Schaden dann adäquat kausal, wenn sie nach dem allgemeinen Lauf der Dinge und der gewöhnlichen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Schaden von der Art des eingetretenen zu bewirken. Gemäss SV liegen keine Unterbrechungsgründe im Sinne von Art. 59 Abs. SVG vor (d.h. weder höhere Gewalt noch grobes Selbstverschulden des Geschädigten / eines Dritten). VI. Widerrechtlichkeit Die Widerrechtlichkeit ist auch bei Gefährdungshaftungen zu beachten. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die h.l. folgen der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie: Widerrechtlichkeit liegt vor bei Verletzung eines absoluten Rechts des Geschädigten ( Erfolgsunrecht) oder bei Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm ( Verhaltensunrecht). T wurde in seiner physischen Integrität verletzt; dieses Rechtsgut ist durch Art. bzw. 28 ZGB (und ebenso Art. 22 ff. StGB) absolut geschützt. Rechtfertigungsgründe i.s.v. Art. 52 OR sind nicht ersichtlich. Die Schädigung von T ist daher widerrechtlich erfolgt. VII. Schadenersatzbemessung Nach der rechnerischen Feststellung des Schadens muss der Schadenersatz bemessen werden. Einschlägig bei einer Haftungskollision d.h. wenn ein Schaden durch mehrere Motorfahrzeuge hervorgerufen wird ist Art. 6 Abs. SVG: I.c. sind zwei Motorfahrzeuge beteiligt. I.c. ist ein in den Unfall involvierter Halter körperlich geschädigt (nämlich der T). 4

5 Verschulden liegt weder seitens des geschädigten Halters T noch seitens der Halterin M AG vor. Die Halterin M AG müsste sich jedoch Verschulden des Lenkers anrechnen lassen (Art. 58 Abs. 4 SVG). An solchem Verschulden seitens von A fehlt es. Die Halterin M AG müsste sich im Weiteren auch Verschulden von mitwirkenden Hilfspersonen anrechnen lassen (Art. 58 Abs. 4 SVG). Garagist E ist keine solche mitwirkende Hilfsperson. Das Wort mitwirkend impliziert eine Begrenzung auf den Betrieb, nicht aber den Zustand eines Fahrzeuges. Falsch eingestellte Bremsen betreffen aber genau den Zustand des Fahrzeugs. Ein Beispiel für Mitwirken ist falsches Signal-Geben (z.b. Winken). Korrekturhinweis: Andere Ansicht ist mit guter Begründung vertretbar. Liegt kein Verschulden vor, so ist gemäss Art. 6 Abs. SVG namentlich auf die Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Fahrzeuge abzustellen (BGE 05 II 209 E. 4b S. 23; etc. / zitiert in BGE 23 III 279 E. b.bb). Solchenfalls gelangt ein weiteres Prinzip zur Anwendung: nämlich die Selbsttragung des Schadens, soweit dieser durch die Betriebsgefahr des eigenen Fahrzeugs verursacht wurde. Damit kommt nun richterliches Ermessen ins Spiel. Die vom Kleintransporter ausgehende Betriebsgefahr ist einiges höher als die vom PW des T ausgehende. Hinzu kommt die aufgrund der nicht richtig eingestellten Bremskraftregler fehlerhafte Beschaffenheit des Kleintransporters. Eine Aufteilung von 90% zu Lasten Halterin M AG und von 0% zu Lasten Halter T ist vertretbar (analog BGE 23 III 274 ff). Ebenso lässt sich wegen der fehlerhaften Beschaffenheit des Kleintransporters aber auch vertreten, dass die M AG als Halterin zu 00% haftet, gänzlich ohne von der vom PW des T. ausgehenden Betriebsgefahr zu profitieren. Korrekturhinweis: Die vorgeschlagene Aufteilung von 90% zu 0% ist nicht absolut zu sehen. Vertretbar sind auch andere Abwägungsergebnisse. Ergebnis T hat gegenüber der M AG als Halterin Anspruch auf Schadenersatz (Art. 58 SVG), in Höhe von ca. 90%. B. Anspruch des T gegenüber der M AG auf Schadenersatz aus Art. 55 Abs. OR Lenker A, ist der Sohn von M, welchem die Malerfirma M AG gehört. Gemäss SV deutet nichts darauf hin, dass A für die M AG als Chauffeur arbeitet. Ein Geschäftsherren- und Hilfspersonenverhältnis ist deshalb zu verneinen. Der Garagist E ist ebenfalls nicht Hilfsperson der M AG. Gemäss SV ist von einem Werkvertrag zwischen E und der M AG auszugehen. E ist nicht in die Organisation der M AG eingebunden. Somit fehlt es an einem rechtlichen und tatsächlichen Subordinationsverhältnis. i.c. ist keine Geschäftsherrenhaftung der M AG gegeben, weder für den Lenker A noch für den Garagisten E. Punktegesamt vorläufig, d.h. aus Teil /Frage 34 5

6 Teil /Frage 2: Schadenersatzanspruch des T gegenüber der A A. Anspruch des T gegenüber A auf Schadenersatz aus Art. 4 OR A ist Lenker und nicht Halter. Der Vater hat den Kleintransporter seiner M AG dem Sohn A im Einverständnis überlassen; somit liegt keine Strolchenfahrt vor. Als Haftpflichtgrundlage von T gegenüber A entfällt somit das SVG somit und es kommt einzig Art. 4 OR, d.h. Verschuldenshaftung (unerlaubte Handlung), in Frage. I. Vorliegen eines Schadens und dessen zu ersetzende Höhe ) Vorliegen eines Schadens (OR 4) und 2) Schadensberechnung (OR 42): Ein Schaden liegt vor (vgl dazu und zu den einzelnen Schadensposten Teil /Frage, Ziffer IV.) 3) Schadensersatzbemessung (OR 43 f.) Anders als die M AG kann sich A nicht auf die vom PW des T ausgehende Betriebsgefahr berufen, sondern nur auf die in Art. 44 OR enthaltenen Herabsetzungsgründe, wobei dem SV keine Hinweise auf solche zu entnehmen sind. Im Übrigen siehe Teil /Frage, Ziffern IV. und VII. II. Kausalzusammenhang (Kausalität) Siehe Teil /Frage, Ziffer V. Kausalzusammenhang zwischen der Handlung des A (nicht Betriebsgefahr) und dem Schaden! Kausalität ist gegeben: Der aufgrund der Handlung des A erfolgende Zusammenprall zwischen dem von A gelenkten Kleintransporter mit dem Personenwagen des T ist conditio sine qua non für die seitens T hervorgerufene Körperverletzung. Dem SV sind keine Hinweise auf das Vorliegen von Unterbrechungsgründen (wie z.b. grobes Selbstverschulden des T) zu entnehmen. III. Widerrechtlichkeit Widerrechtlichkeit liegt vor (d.h. siehe Teil /Frage, Ziffer VI.) IV. Verschulden Eine Haftung nach Art. 4 OR setzt voraus, dass der Haftpflichtige verschuldet gehandelt hat. Als Verschulden wird eine rechtlich negativ zu qualifizierende menschliche Verhaltensweise (Tun oder Unterlassen) bezeichnet, die Ursache eines Schadens bildet. Die negative Qualifikation besteht im Vorwurf an den Schädiger, sich nicht pflichtgemäss verhalten zu haben. (Rey Heinz, a.a.o., 7 I.., S. 85, Rn 805) 6

7 Hinsichtlich des Verschuldensbegriffs ist zu unterschieden zwischen objektiver Seite (Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit) und der subjektiven Seite (Urteilsfähigkeit). ) Objektive Seite (Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit): Vorliegend kommt kein Vorsatz, sondern nur Fahrlässigkeit in Betracht. Unter Fahrlässigkeit versteht man, dass jemand einen Schaden anrichtet, indem er die im Verkehr erforderliche durchschnittliche Sorgfalt nicht anwendet, die einer solchen gedachten Normalperson unter den gegebenen Umständen und unter den gleichen Lebensbedingungen eigen wäre. Jedoch finden sich keine Hinweise auf unvorsichtige Fahrweise oder verkehrswidriges Verhalten. A konnte sich darauf verlassen, dass der Kleintransporter in Ordnung ist (insbesondere nach dem soeben erfolgten Service in der Garage). 2) Subjektive Seite (Urteilsfähigkeit): Anhaltspunkte, dass A nicht urteilsfähig gewesen wäre (Art. 6 ZGB), liegen nicht vor. Ergebnis T hat gegenüber A keinen Anspruch auf Schadenersatz (Art. 4 OR). Punktegesamt vorläufig, d.h. aus Teil /Frage 2 0 Teil /Frage 3: Schadenersatzanspruch des T gegenüber der E A. Anspruch des T gegenüber E auf Schadenersatz aus Art. 4 OR Als Haftpflichtgrundlage von T gegenüber E kommt ebenfalls einzig Art. 4 OR, d.h. Verschuldenshaftung (unerlaubte Handlung), in Betracht. Hinweis: Nicht gefragt ist, welche Ansprüche die M AG gegen E hat (aufgrund des am Kleintransporter vorgenommenen Services / jedenfalls hat T keine direkten Ansprüche aus diesem Vertragsverhältnis). I. Vorliegen eines Schadens und dessen zu ersetzende Höhe ) Vorliegen eines Schadens (OR 4) und 2) Schadensberechnung (OR 42): Ein Schaden liegt vor (vgl dazu und zu den einzelnen Schadensposten Teil /Frage, Ziffer IV.) 3) Schadensersatzbemessung (OR 43 f.) Anders als die M AG kann sich E nicht auf die vom PW des T ausgehende Betriebsgefahr berufen, sondern nur auf die in Art. 44 OR enthaltenen Herabsetzungsgründe, wobei dem SV keine Hinweise auf solche zu entnehmen sind. Im Übrigen siehe Teil /Frage, Ziffern IV. und VII. 7

8 II. Kausalzusammenhang (Kausalität) Siehe Teil /Frage, Ziffer V. Kausalzusammenhang zwischen der Handlung des E und dem Schaden! Das falsche Einstellen des Bremskraftreglers ist conditio sind qua non, kann also nicht weggedacht werden. Auch adäquat kausal, weil es nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt, dass ein falsch eingestellter Bremskraftregler einen Zusammenprall mit T verursachen und ihm dadurch eine Körperverletzung zufügen kann; gemäss SV liegen keine Unterbrechungsgründe vor, insbesondere fällt ein grobes Selbstverschulden des T i.c. ausser Betracht. III. Widerrechtlichkeit Liegt vor (.d.h. siehe Teil /Frage, Ziffer VI.) IV. Verschulden Eine Haftung nach Art. 4 OR setzt voraus, dass der Haftpflichtige verschuldet gehandelt hat. ) Objektive Seite (Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit): Vorsatz seitens des E ist zu verneinen; der SV enthält keine Hinweise in diese Richtung. Fahrlässigkeit liegt vor, wenn E nicht wie ein durchschnittlicher, gewissenhafter Garagist gehandelt hat. Dies trifft zu, denn E hätte den Regler nicht falsch einstellen dürfen bzw. nach dem Service die Tauglichkeit der wichtigsten Funktionen überprüfen müssen, insbesondere wenn es um die Bremsen geht. Fahrlässigkeit ist somit zu bejahen, gemäss BGr. eine solche von mittlerer Schwere. 2) Subjektive Seite (Urteilsfähigkeit): i.c. sind im SV keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche gegen Urteilsfähigkeit sprechen würden (z.b. Trunkenheit, etc.). Die Urteilsfähigkeit ist somit gegeben. Ergebnis T hat gegenüber E Anspruch auf Schadenersatz (Art. 4 OR). Punktegesamt vorläufig, d.h. aus Teil /Frage 2 7 Zwischentotal Teil 5 8

9 Teil 2: Windhund Silberpfeil Angelehnt an BGE 34 III 93 ff Teil 2/Frage : Klage auf Anfechtung eines Vereinsbeschlusses gemäss Art. 75 ZGB (Art. 75 ZGB behandelt den Schutz der Mitgliedschaft und damit des gesamten korporativen Lebens.) I. Aktivlegitimation A als Mitglied des SWV ist aktivlegitimiert. Gemäss SV hat A dem von ihm angefochtenen Vereinsbeschluss nicht zugestimmt. II. Passivlegitimation Beklagter ist der SWV. III. Frist Binnen Monatsfrist seit Kenntniserhalt. Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (Heini A./Scherrer U., BSK ZGB I, Note 22 zu Art. 75). Läuft noch. (IV. Gerichtsstand Art. 3 Abs. lit. b GestG: Sitz des beklagten SWV [als allgemeiner Gerichtsstand]). Hinweis: Kein GestG unter den Hilfsmitteln deshalb nur pro memoria. V. Anfechtungsobjekt Beschluss Der Anfechtung unterliegen nicht nur Beschlüsse der Vereinsversammlung (Art. 66) und allfälliger Ersatzformen der Vereinsversammlung (wie z.b. die Delegiertenversammlung), sondern schlechthin endgültige Entscheide aller Vereinsorgane (Heini A./Scherrer U., BSK ZGB I, Note 3 zu Art. 75). i.c. erfüllt VI. Anfechtungsvoraussetzung: Gesetzesverletzung durch einen Vereinsbeschluss - Statuten nicht verletzt. - Zu prüfen ist, ob dieser vom SWV (als Folge des Doping-Missbrauchs) erlassene Beschluss das Gesetz verletzt. Unter Gesetzesverletzungen sind auch Verstösse gegen allgemeine Prinzipien der Rechtsordnung wie beispielsweise das Recht der Persönlichkeit, Art. 27 f. ZGB, zu verstehen. I.c. geht es konkret um die widerrechtliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts (Art. 28 ff ZGB). 9

10 . SCHUTZ VOR BEEINTRÄCHTIGUNG DURCH DRITTE: Art. 28 ZGB schützt die natürliche und juristische Person vor persönlichkeitsverletzenden faktischen Beeinträchtigungen durch Dritte (Hausheer H./Aebi-Müller R., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2005, Rz. 2.0). Gemäss Bundesgericht umfasst der Begriff der Persönlichkeit alles, was zur Individualisierung einer Person dient und im Hinblick auf die Beziehung zu den einzelnen Individuen und im Rahmen der guten Sitten als schutzwürdig erscheint (BGE in Pra 944 Nr. 48, S. 345). Geschützte Persönlichkeitsbereiche sind u.a. die physische und psychische Integrität (Riemer H., Personenrecht des ZGB, 2.A., 2002, Rz. 338 f.), das Recht auf Freiheit (Riemer, Rz. 339) die soziale Persönlichkeit (Hausheer/Aebi-Müller, Rz ff.), das Recht auf wirtschaftliche Entfaltung (Hausheer/Aebi-Müller, Rz ff.) sowie das Recht auf den Namen nach Art. 29 f. ZGB. BGE 34 III 99 E. 4.5 konkretisiert diesen generellen Schutzbereich bei Sport auf hohem Niveau anhand von zahlreichen Beispielen: - Recht auf Gesundheit - Recht auf körperliche (physische und psychische) Integrität - Recht auf Ehre - Recht auf berufliches Ansehen/Achtung - Recht auf sportliche Aktivität Und bei berufsmässig ausgeübtem Sport: - Recht auf Fortkommen / Weiterentwicklung - Recht auf wirtschaftliche Entfaltung. Vorliegend kommen folgende Schutzgüter in Betracht: Die Ehre ist vor Verletzung geschützt, und zwar - im Rahmen des Primärbereichs (dieser ist sowohl zivil- als auch strafrechtlich geschützt) der Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu verhalten, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt (BGE 05 IV, 3) und - im Rahmen des Sekundärbereichs (dieser ist einzig zivilrechtlich geschützt) auch Bereiche des beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Ansehens (BGE 07 II, 4). Weiter ist das Recht auf freie Entfaltung im Berufs- und im Wirtschaftsleben geschützt, u.a. umfassend die Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb. Vorliegend hat sich A grs. korrekt verhalten. Die verbotene Substanz kam aus medizinischen Gründen zur Anwendung und nicht, weil A anders als für Dopingmittel üblich eine Leistungssteigerung bezwecken wollte. Weiter hat A beim Fachmann (behandelnder Tierarzt) Erkundigungen i.s. Renntauglichkeit und Abbauzeitraum der eingesetzten Substanz getätigt; der behandelnde Tierarzt hat sich seinerseits noch rück versichert (einschlägige Fachliteratur und Nachfragen bei Kollegen). - Ehre: Es ist davon auszugehen, dass die Disqualifikation zufolge Doping-Missbrauchs sich in den Kreisen der Windhunde-Sportler wie ein Lauffeuer verbreitet hat. - Berufliche Freiheit: A hat, in seiner Funktion als Trainer, eine Busse auferlegt erhalten. - Wirtschaftliches Fortkommen: A hat auch das Preisgeld nicht ausbezahlt erhalten 3 2 I.c. ist A somit in seiner Ehre, seinem beruflichen Ansehen und in der freien Entfaltung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Tätigkeit verletzt. Der Vorwurf des Doping-Missbrauchs wiegt schwer und wird nicht als Kavaliers-Delikt eingestuft. 0

11 2. WIDERRECHTLICHKEIT: A. Grundsatz der Widerrechtlichkeit Nach Art. 28 Abs. 2 ZGB ist eine Persönlichkeitsverletzung stets widerrechtlich, es sei denn, der Verletzer könne sich auf einen der gesetzlich vorgesehenen Rechtfertigungsgründe berufen (BGE 27 III 48, E. 2c m.w.h.). B. Rechtfertigungsgründe Als Rechtfertigungsgründe werden in Art. 28 Abs. 2 ZGB die Einwilligung des Verletzten, das Bestehen eines überwiegenden privaten oder öffentlichen Interesses sowie weitere gesetzliche Rechtfertigungsgründe genannt. a. Einwilligung Eine Einwilligung bedarf grundsätzlich erstens der Urteilsfähigkeit des Verletzten; gemäss SV vorhanden. Zweitens muss sie in Bezug auf den konkreten Sachverhalt hinreichend konkret sein (Hausheer/Aebi-Müller, Rz. 2.7); eine konkludent erfolgte Einwilligung genügt, d.h. sie muss nicht ausdrücklich sein (Hausheer/Aebi-Müller, Rz. 2.8). Ist das Vorliegen einer Einwilligung zu bejahen, entfällt die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung. i.c. lässt sich darüber diskutieren, ob eine Einwilligung vorliegt: Dafür spricht: A hat unterschriftlich die Teilnahmebedingungen sowie generell als Mitglied des SWV dessen Statuten, Reglemente, Entscheidungen und Direktiven akzeptiert. Dazu gehört auch das Windhunde-Renn-Reglement, wonach der Nachweis verbotener Substanzen mit Disqualifikation geahndet wird. Dagegen spricht: Zwar hat A in die Statuten und die Dopingsanktionierung eingewilligt (das ist nicht bestreitbar). Das aber möglicherweise unter der Geschäftsgrundlage, dass auch nur bei dopingrelevantem Verhalten ein Eingriff erfolgt. Hier aber liegt gar kein (vorsätzlicher) Doping-Missbrauch vor: Gemäss SV hat A die nötige Umsicht walten lassen (Verabreichung der verbotenen Substanz wegen Koliken und nicht zwecks Leistungssteigerung / A hat den behandelnden Tierarzt explizit nach dem Verlauf des Abbaus und der Renntauglichkeit von Silberpfeil gefragt / der behandelnde Tierarzt hat selber auch noch zusätzliche Abklärungen Konsultation einerseits eines Kollegen und andererseits der einschlägigen Fachliteratur getätigt / die tierärztlichen Auskunft, wonach die Substanz innert 5 Tage abgebaut werde, impliziert, dass A darauf vertrauen durfte, dass die Substanz keinen Einfluss auf die Leistung von Silberpfeil hat). Je nach Argumentation kann von Einwilligung ausgegangen werden oder nicht. 2 b. Überwiegendes Interesse (i.c. überwiegendes öff. Interesse?) Die Rechtswidrigkeit einer Persönlichkeitsverletzung entfällt auch, wenn dem Schutzinteresse von A ein überwiegendes privates oder öffentliches (oder allgemein: höheres) Interesse entgegensteht. Das Gericht nicht eine Einzelfallabwägung vor und wiegt die involvierten Interessen gegeneinander ab. Der beklagte SWV wird sich auf ein überwiegendes öffentliches Interesse berufen: Mögliches Hauptargument ist, rechtmässige Ziele zu verfolgen. BGE 34 III 203 E konkretisiert solche wie folgt: Der Kampf gegen das Dopen zielt auf Gewährung der Gleichheit zwischen den Konkurrenten, auf die Lauterkeit von Wettkämpfen, auf den Schutz der Tiere, auf Aufrechterhaltung der Qualität der Zucht, auf die Bekämpfung der Verwendung gefährlicher

12 Substanzen, auf Wahrung der Sauberkeit im Sport und auf Gewährung des Stellenwerts des Sports in der Ausbildung der Jungen. All diese Zielsetzungen seien einheitlich von Sportsorganisationen und staatlichen Institutionen anerkannt; es ist daher davon auszugehen, dass das Reglement des SWV im Einklang mit internationalen Standards steht. Gewisse Substanzen sind aufgrund ihrer Gefährlichkeit generell zu verbieten, unabhängig von der im Einzelfall vorhandenen Menge und unabhängig vom tatsächlichen Einfluss auf die Rennleistung. In BGE 34 III 202 E spricht das BGr. von einer sog. objektiven Verantwortlichkeit, also unter Abstraktion vom Kriterium des Verschuldens ( strict liability ). M.a.W.: der Doping-Fall ist verwirklicht und wird sanktioniert, sobald eine verbotene Substanz entdeckt wird. Ein Gebot der Effizienz im Anti-Doping-Kampf ist, dass die Verbände über undiskutierbare Grundlagen verfügen. Einzelfallabwägungen würden dieses Ziel verfehlen lassen, es käme zu endlosen Diskussionen und Ungleichheiten in der Behandlung solcher Fälle. Es gelte langatmige Debatten über Wirkung, welche eine Substanz haben könne, zu vermeiden. i.c. ist somit ein überwiegendes öff. Interesse zu bejahen. Auch das BGr. erachtet ein generelles Verbot als zulässig. Demgemäss können die Verbände solche Regelungen im Rahmen ihrer Autonomie erlassen; wohlverstanden unter Einbezug seriöser wissenschaftlicher Erkenntnisse. 5 Korrekturhinweis: Andere Ansicht ist vertretbar. Wichtig ist, dass die Studenten speziell hier ihre Fähigkeit zur Argumentation unter Beweis stellen. Es entscheidet die Qualität der Argumentation. c. Gesetz Gesetzliche Rechtfertigungsgründe (Notwehr, Notstand etc.) sind keine ersichtlich. 3. VERSCHULDEN: Art. 28 ZGB setzt kein Verschulden voraus. Ergebnis Die Persönlichkeitsverletzung ist zufolge eines überwiegenden öff. Interesses i.c. nicht widerrechtlich. (Hinweis: Würde oben bereits das Vorliegen einer Einwilligung bejaht, lässt sich das Ergebnis auf diese beiden Argumente stützen.) Korrekturhinweis: Wird die Persönlichkeitsverletzung geprüft, ohne diese in Art. 75 ZGB einzubetten (etwa im Rahmen von Art. 28a ZGB), sind die entsprechenden Punkte für die Persönlichkeitsverletzung zu vergeben. Zwischentotal Teil

13 Teil 3: Ein Tag im Leben des Anwalts Fuchs Teil 3/ A. Boris und Sandy Verlöbnis (Art ZGB) A.a) Form der Auflösung? Auflösung per SMS ist gültig keine Formvorschrift (Art. 7 ZGB i.v.m. Art. OR). A.b) Rückgabe des teuren Verlobungsrings? Grundsätzlich Art. 9 Abs. ZGB, da kein Gelegenheitsgeschenk. Aber: Anwalt F empfiehlt S (statt sich über Diskussionen über Verschulden einzulassen) die Berufung auf Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 93 ZGB. Teil 3/ B. Anton und Daniel Eingetragene Partnerschaft (PartG) B.a) Voraussetzungen? Art. 4 Abs. 2 PartG: Das Begehren scheitert seitens A am Nachweis der fehlenden Ehe. Der SV enthält keine Hinweise, dass die übrigen Voraussetzungen nicht erfüllt wären (d.h. - gemäss Art. 3 Abs. PartG zurückgelegtes 8. Altersjahr und Urteilsfähigkeit, - bei einer entmündigten Person gemäss Art. 3 Abs. 2 PartG die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und - gemäss Art. 4 Abs. PartG kein relevantes Verwandtschaftsverhältnis [gerade Linie, Geschwister sowie Halbgeschwister]). B.b) Leihmutterschaft? Rechtlich: Art. 28 PartG verbietet in einer eingetragenen Partnerschaft lebenden Personen generell den Zugang zu fortpflanzungsmedizinischen Massnahmen. Auch Art. 3 Abs. 2 BG über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG; SR 80.) verhindert Massnahme. Zudem ist in der CH Leihmutterschaft aktuell gesetzlich gänzlich verboten (Fortpflanzungsmedizingesetz, Art. 4) und unter Strafe gestellt (Fortpflanzungsmedizingesetz, Art. 3). 3

14 Rechtspolitisch (mögliche Diskussionspunkte / Argumente): Leihmutterschaft ist in anderen Staaten zulässig! Auch wenn es nicht möglich ist, sich mit einem Partner des gleichen Geschlechts fortzupflanzen, kann nicht auf eine zwangsläufige Kinderlosigkeit gleichgeschlechtlicher Paare geschlossen werden ( ).Denn die Methoden der Fortpflanzungsmedizin können von gleichgeschlechtlichen Paaren auch im Ausland, ungeachtet der schweizerischen Rechtslage, beansprucht werden ( ). (Boos-Hensberger Astrid / Büchler Andrea, in Büchler Andrea, Fam Kommentar, Eingetragene Partnerschaft, Art. 27 Note 30). Die Wertung könnte also auch anders getroffen werden. Kinderwunsch ist Bestandteil des Persönlichkeitsrechts. Überwiegt hier ein öffentliches Interesse? Oder liessen sich Rechte der Beteiligten auch innerhalb einer Erlaubnis bewahren? Man treibt Paare ins Ausland, wo Standard möglicherweise niedriger. Evtl. wäre es besser, die Durchführung in der Schweiz zuzulassen, dafür an strenge Kontrollen zu binden? 3 Weitere mögliche Argumente: - Entscheidend könnte allein das Kindeswohl sein. - Evtl. aufgrund fehlender Fortpflanzungsmöglichkeit eingetragene Partnerschaft gegenüber Ehe diskriminiert? (Aber: Da Leihmutterschaft generell verboten ist, findet insoweit keine Diskriminierung gegenüber Ehepaaren statt.) B.c) Gemeinsame- / Einzel- / Stiefkind-Adoption? Rechtlich: Gemäss Art. 28 ZGB sind in einer eingetragenen Partnerschaft lebende Personen zur Adoption nicht zugelassen. Der Begriff Adoption umschliesst alle drei Formen: gemeinsame Adoption / Einzeladoption (Art. 264b ZGB) / Stiefkindadoption (Art. 264a Abs. 3 ZGB). [Stellvertretend: Schwenzer Ingeborg, in: Büchler Andrea, Fam Kommentar, Eingetragene Partnerschaft, Art. 28 Noten und 9). Im Übrigen wären zahlreiche Voraussetzungen des Adoptionsrechts (Art. 264 ff ZGB) zu beachten, die vorliegend nicht eingehalten sind. 2 Rechtspolitisch (mögliche Argumente): Die Regelung im Partnerschaftsgesetz geht von der Überlegung aus, dass es von Natur aus vorgegeben sei, dass jedes Kind einen Vater und eine Mutter hat, Die Zulassung eines gleichgeschlechtlichen Paares zur Adoption würde die bisherigen Prinzipien des Kindsrechts durchbrechen mit der Folge, dass ein Kind entgegen dem natürlichen Kindsverhältnis rechtlich zwei Mütter oder zwei Väter hätte. Das würde das Kind in eine Ausnahmesituation bringen, die sich auf jeden Fall in der heutigen Gesellschaft nicht rechtfertigen liesse (Botschaft, 320). Tatsache ist nun freilich, dass es schon heute eine Vielzahl sogenannter Regenbogenfamilien gibt. Dies zeigen ausländische Untersuchungen, deren Übertragbarkeit auf die Schweiz kaum in Zweifel gezogen werden kann. Art. 28 PartG blendet die Rechtswirklichkeit dieser Familien aus. (Schwenzer Ingeborg, in: Büchler Andrea, Fam Kommentar, Eingetragene Partnerschaft, Art. 28 Note 5). Oberste Maxime könnte auch hier das Kindeswohl sein. Ihm soll es gut gehen bekanntlich erleben auch Kinder in sog. normalen Familienverhältnissen mit einer Mutter und einem Vater ihren Alltag nicht immer als heile Welt. Auch wenn solche Konstellationen in der CH (noch?) nicht als üblich zu bezeichnen sind, so sind sie trotzdem reell. Zentral ist, dass das Kind im Alltag nicht leiden muss (Schutz gegen Hänseleien, etc.). 4

15 Dazu kommt, dass zahlreiche Staaten die gemeinsame Adoption zulassen (Schwenzer Ingeborg, in: Büchler Andrea, Fam Komm, Eingetragene Partnerschaft, Art. 28 Note 0) oder jedenfalls die Stiefkindadoption zu (Schwenzer Ingeborg, in: Büchler Andrea, Fam Komm, Eingetragene Partnerschaft, Art. 28 Note 2). Die Wertung kann also auch anders ausfallen. Mit dem Verbot der Einzeladoption durch in eingetragener Partnerschaft lebender Personen stehe die CH im internationalen Vergleich völlig allein da (Schwenzer Ingeborg, in: Büchler Andrea, Fam Komm, Eingetragene Partnerschaft, Art. 28 Note 4). Dazu kommt, dass das Verbot der Einzeladoption in eingetragener Partnerschaft lebende Personen nicht nur im Vergleich zu heterosexuellen Paaren benachteiligt, sondern auch zu nicht in eingetragener Partnerschaft lebenden gleichgeschlechtlich orientierten Personen, die zur Einzeladoption zugelassen sind, soweit dies dem Kindeswohl entspricht. Die Übernahme von Verantwortung, wie sie in der Eingehung einer eingetragenen Partnerschaft zum Ausdruck kommt, gereiche diesen Personen damit zu einem entscheidenden Nachteil. 3 Teil 3/ C. Claudia und Michael Scheidungsrecht C.a) Nicht einvernehmliche Scheidung? Art. 4 ZGB: Nach Getrenntleben C kann die Scheidung nach mindestens zweijährigem Getrenntleben (bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage oder bei Wechsel zur Scheidung auf Klage) verlangen. i.c. nicht erfüllt Art. 5 ZGB: Unzumutbarkeit Vor Ablauf der zweijährigen Frist kann C die Scheidung verlangen, wenn ihr die Fortsetzung der Ehe aus schwerwiegenden Gründen, die ihr nicht zuzurechnen sind, nicht zugemutet werden kann. Art. 5 ermöglicht die Scheidung aus wichtigem Grund. Sie dient der Milderung von Art. 4 ZGB und soll nur ausnahmsweise, aus schwerwiegenden Gründen zulässig sein, wenn ein Abwarten der gesetzlichen Trennungszeit als unzumutbar erscheint. Ihr Zweck liegt nicht in einer generellen Verkürzung der gesetzlichen Wartefrist. [Stellvertretend: Steck Daniel, BSK ZGB I, Art. 5 ZGB Note 2]. In der Lehre hierzu vertretene Ansichten: ein Notventil für Härtefälle / Härteklausel zugunsten des unschuldigen Scheidungswilligen / ausserordentlicher Scheidungsgrund Auch in der Rechtsprechung wird der Ausnahmecharakter dieser Gesetzesnorm hervorgehoben. i.c. ist diese Möglichkeit zu prüfen. Aussicht auf Erfolg hat es jedoch nur, wenn die kausalen Ursachen der Zerrüttung der Ehe nicht der C zuzurechnen sind. Und ohne erschwerende Umstände genügt das aussereheliche Verhältnis von M wohl noch kaum..5 Art. 6 ZGB: Zustimmung zur Scheidungsklage, Widerklage Sofern C. eine Klage nach Art. 5 ZGB eingereicht hat und M. es sich anders überlegt, indem er ihrem Scheidungsbegehren zustimmt oder Widerklage einreicht, werden die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren anwendbar. 5

16 C.b) Nicht einvernehmliche Auflösung der eingetragenen Partnerschaft? Art. 30 PartG: Klage Jede Partnerin / jeder Partner kann die Auflösung verlangen, wenn die Partnerinnen oder Partner seit mindestens einem Jahr getrennt gelebt haben. Eine Unzumutbarkeitsregel ist nicht vorgesehen. Zwischentotal Teil 3 27 Punkte Total 0 6

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