RECHT UND WETTBEWERB INSOLVENZANFECHTUNG

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1 Berlin, 16. März 2012 Herausgeber: Bundesverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen e.v. Am Weidendamm 1A Berlin Telefon Telefax Autoren: RAin Dr. Helena Melnikov Recht und Wettbewerb RECHT UND WETTBEWERB 1. Einleitung 1.1. BGA und BDB 1.2. Zweite Stufe der Insolvenzrechtsreform Insolvenzanfechtung 2. Sachlage 2.1. Praxis in der Baubranche 2.2. Aktuelle Rechtslage 3. Problem 3.1. Allgemein 3.2. Kenntnisvermutung 3.3. Ausdehnung durch den BGH 3.4. Prozesskostenrisiko 4. Lösungsvorschlag 4.1. Konkretisierung der Anfechtungsvoraussetzungen 4.2. Sanktionscharakter 4.3. Privilegierung 5. Schlusswort 1. Einleitung 1.1. BGA und BDB Der Bundesverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen e.v. (BGA) ist die Spitzenorganisation des Groß- und Außenhandels. Er vertritt die Interessen von Handels- und Dienstleistungsunternehmen in Deutschland. Der BGA steht für 1,2 Millionen Beschäftigte in Deutschland und einen, durch die Unternehmen erwirtschaften, Jahresumsatz von 1,3 Billionen Euro. Der Bundesverband Deutscher Baustoff-Fachhandel e.v. (BDB) ist ein dem BGA angeschlossener, eigenständiger Wirtschaftsverband. Er ist seit mehr als 100 Jahren die branchenspezifische Interessensvertretung für aktuell 840 Baustoff-Fachhändler. In bundesweit Betriebsstätten beschäftigen die Mitgliedsfirmen rund Mitarbeiter, darunter Auszubildende. Jeder Bauprozess ist komplex, denn fast jedes Objekt, das gebaut wird, ist eine Auftragsfertigung. Dazu kommt, dass es an unterschiedlichen Stellen gefertigt wird, den Baustellen, mit unterschiedlichen Handwerkern und Gewerke-Konstellationen und bei stets wechselnden Witterungsbedingungen. In diesem Umfeld koordiniert der Baustoff-Fachhandel den zeit- und sachgerechten Warenfluss, ist kompetenter Ansprechpartner für Planer, Hersteller, Handwerker, Bauherren und Hausbesitzer und übernimmt nicht zuletzt eine wichtige Aufgabenstellung in der Zwischenfinanzierung am Bau. Seite 1 von 6

2 1.2. Zweite Stufe der Insolvenzrechtsreform Insolvenzanfechtung Der Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen, auch bekannt als Zweite Stufe der Insolvenzrechtsreform beschäftigt sich mit wichtigen Eckpunkten des Insolvenzverfahrens. Dazu gehören die Verkürzung und Umgestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens, die Stärkung der Gläubigerrechte, die Umgestaltung des Einigungsversuchs im Verbraucherinsolvenzverfahren und die Insolvenzfestigkeit von Lizenzen. Wir möchten diesem Themenkatalog einen wichtigen Punkt hinzufügen, die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung nach 129 ff. InsO. Wir möchten dabei insbesondere 133 InsO hervorheben, da uns die Missstände in diesem Bereich schon sehr lange großen Anlass zur Sorge geben. 2. Sachlage 2.1. Praxis in der Baubranche Im Bauprozess erfolgt die Zahlung von Bauleistungen zumeist nach Fertigstellung von Gewerken. Dadurch sind Bauunternehmen darauf angewiesen, sich vielfältig zu refinanzieren, denn sie treten bis zur Bezahlung mit ihren Leistungen in Vorleistung. Neben Banken stellt der Baustoff-Fachhandel mit Warenkrediten erhebliche Mittel zur Zwischenfinanzierung zur Verfügung. Die Baustoff-Fachhändler sichern ihren finanziellen Einsatz üblicherweise durch einen einfachen und verlängerten Eigentumsvorbehalt ab. Besondere Bedeutung bekommt diese Zwischenfinanzierung üblicherweise im Winterhalbjahr, da der Baufortschritt in hohem Maß witterungsabhängig ist. Vereinbarte Zahlungs- und Fertigstellungstermine können in dieser Zeit nicht immer eingehalten werden, weil der Witterungsverlauf die Fertigstellung nicht zulässt. Branchenüblich gewährt der Fachhandel dann Zahlungsaufschübe, verlängerte Zahlungsziele oder Ratenzahlungsvereinbarungen. Dies ist eine erhebliche Finanzierungsleistung des Fachhandels, um den Baufirmen ein Überleben insbesondere über die Wintermonate zu ermöglichen. Diese Leistung des Bauhandels ist auch volkswirtschaftlich nicht zu unterschätzen. Geraten die Baufirmen jedoch in die Insolvenz, so müssen die Baustoff- Fachhändler feststellen, dass ihre Sicherheit meist nichts wert ist, denn auch wenn sie bereits Zahlungen erhalten haben, führen die Anfechtungen oft dazu, dass die Gelder zurückgezahlt werden müssen Aktuelle Rechtslage Nach der aktuellen Rechtslage i.s.v. 133 Abs. 1, S. 1 InsO ist eine Rechtshandlung 10 Jahre lang anfechtbar: 133 Vorsätzliche Benachteiligung (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Erforderlich ist, dass der andere Teil, den Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, kannte. Für diese Kenntnis stellt 133 Abs. 1, S. 2 InsO eine gesetzliche Vermutung auf: Seite 2 von 6

3 Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte Die Zahlungsunfähigkeit ist in 17 Abs. 2 InsO geregelt: 17 Zahlungsunfähigkeit (2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Diese Voraussetzungen werden durch die Gerichte unterschiedlich ausgelegt², was für große Rechtsunsicherheit sorgt. Der Händler kann dadurch auch nach Ablauf von fast 10 Jahren nicht sicher sein, das Geld für seine gelieferte und verbaute Ware behalten zu können, was eine nachhaltige und vernünftige Finanzplanung fast ausschließt. Hinzu kommt, dass die gelieferten Baustoffe gemäß 946 ff. BGB durch die Verarbeitung auf der Baustelle in das Eigentum Dritter übergehen. 946 Verbindung mit einem Grundstück Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache. 93 Wesentliche Bestandteile einer Sache Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein. 94 Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks oder Gebäudes (1) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks. (2) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen. Der Fachhandel ist daher in einer besonderen Form auf die Absicherung seiner Zahlungsforderungen durch den verlängerten Eigentumsvorbehalt angewiesen. ² Siehe auch Ziffer Problem 3.1. Allgemein Der Baustoff-Fachhandel sieht große Probleme in den o.g. gesetzlichen Anfechtungsmöglichkeiten durch den Insolvenzverwalter. Erschwerend hinzu kommt die Ausdehnung dieser gesetzlichen Normen durch den BGH. Der Baustoff-Fachhandel sieht sich dadurch nicht nur einer sehr unsicheren Rechtslage gegenüber, sondern auch eine unnötig ausufernden Rechtssprechung. Seite 3 von 6

4 Dadurch ist die Bereitschaft, Ratenzahlungen zuzustimmen, abgesunken und es steht zu befürchten, dass der Baustoff-Fachhandel beginnt, keine Übergangslösungen für Baufirmen in der Krise zu gewähren Kenntnisvermutung Die Vermutung der Kenntnis des Gläubigers ( 133 Abs. 1, S. 2 InsO) für die Anfechtung von Zahlungen ist besonders problematisch. Es genügt die Kenntnis der Umstände, aus denen auf die drohende Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann und die Gläubigerbenachteiligung setzt auch keine anderen Gläubiger voraus. Das schadet den Baustoff-Fachhandel doppelt, denn die Baufirmen haben meist einen Hauptlieferanten und bei entsprechenden Rückständen ist diesem die Zahlungsunfähigkeit oder doch zumindest die Problematik der Zahlungsfähigkeit schnell bekannt. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Baufirma mit dem Händler eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen hat oder aber sich in einer Mahnstufe befindet. Eine nicht repräsentative Umfrage unter den 20 größten BDB Mitgliedern zeigt, dass der Betrag, der im Winterhalbjahr beim Baustoff-Fachhandel, in Mahnstufen oder besonderen Zahlungsvereinbarungen steht je nach Unternehmen zwischen 0,75 und 1,4% vom Umsatz beträgt. Dabei ist es unerheblich, ob ein Unternehmen neu am Markt ist oder seit mehr als 100 Jahren Geschäftsbeziehungen in traditionellen Märkten unterhält. Das Anfechtungsrisiko bei einem Anfechtungszeitraum von bis zu 10 Jahren ist deutlich höher, weil alle Zahlungen nach der Vereinbarung der ersten Ratenzahlung mit einem Rückzahlungsrisiko behaftet sind. Sofern der Handel diese Gelder erhält, dürften sie in einem weiten Bereich Anfechtung gefährdet sein, falls die Baufirma zukünftig in die Insolvenz geht. Die Zahlung der Beträge im Rahmen der Ratenzahlungsvereinbarung bzw. nach der dritten Mahnung ist rechtlich als eine Rechtshandlung des (dann späteren) Insolvenzschuldners einzuordnen. Dies eröffnet das Risiko, dass die Zahlungen der letzten zehn Jahre angefochten werden könnten. Dies wiederum wäre ein Risiko, das kaum ein Baustoff-Fachhändler überstehen kann. Es würde auch die erhebliche Finanzierungsleistung des Fachhandels völlig unberücksichtigt lassen, den Baufirmen ein Überleben insbesondere über die Wintermonate zu ermöglichen. Dies ist eine insgesamt volkswirtschaftlich wichtige Aufgabe, die durch die aktuelle Rechtslage und Rechtsprechung immer mehr in Gefahr gebracht wird Ausdehnung durch den BGH Im Vergleich zur Intention des Gesetzgebers, dehnt die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH die Anfechtungsvoraussetzungen noch weiter aus. Dadurch herrscht nicht nur beim Baustoff-Fachhandel Rechtsunsicherheit, sondern auch bei den Gerichten. Der BGH hat z.b. die Definition der o.g. Zahlungsunfähigkeit i.s.v. 17 InsO dergestalt definiert, das zahlungsunfähig ist, wer 3 Wochen lang die restlichen Zahlungsmittel nicht aufbringen kann, um mindestens 11% seiner fälligen Forderungen bezahlen zu können. Dagegen haben die Oberlandesgerichte den Begriff der Zahlungsunfähigkeit aufgeweicht und eine Zahlungsunfähigkeit über mehrere Monate in der Baubranche als saisonale Zahlungsstockung qualifiziert, um die Zahlungsunfähigkeit als Anfechtungsvoraussetzung ablehnen zu können. Seite 4 von 6

5 Von dieser uneinheitlichen Rechtsprechung und Rechtsunsicherheit ist neben dem Baustoff-Fachhandel insbesondere der Mittelstand betroffen und weder der Baustoff-Fachhandel noch die KMU können diese Situation auf Dauer mittragen. Im Idealfall müssten sie jahrelang Rückstellungen bilden. Die Rückstellungen belasten jedoch die Liquidität und die Kreditwürdigkeit der Unternehmen. Das führt zum eingangs angesprochenen Problem, da die Baufirmen ohnehin schon Schwierigkeiten haben, bei den Banken Kredite zu bekommen. Darüber hinaus können sich viele die Rückzahlungen gar nicht leisten, wodurch auch Anschlussinsolvenzen provoziert werden Prozesskostenrisiko Ferner ist in der Praxis festzustellen, dass die Insolvenzverwalter die entsprechenden Anfechtungsprozesse ständig ausweiten. Dabei gehen weder der Insolvenzverwalter selbst noch die Masse irgendein Risiko ein, wenn Prozesskostenhilfe gewährt wird. Bei solchen auf Kosten der Allgemeinheit geführten Prozessen kann der Insolvenzverwalter nur gewinnen. Zum einen gewinnt er mit seiner Kanzlei, die von ihm mit der Prozessführung beauftragt wird. Zum anderen gewinnt er persönlich, wenn er durch den Prozess die finanziellen Mittel erlangt mit denen er selbst seine Vergütung bedient. 4. Lösungsvorschlag 4.1. Konkretisierung der Anfechtungsvoraussetzungen Die Anfechtungsvoraussetzungen müssen dringend konkretisiert werden. Die Korrekturen des Gesetzgebers müssen dabei für alle am Wirtschaftsleben Beteiligten genau vorhersehbar sein, damit die Finanzierung der Bauprojekte für den Baustoff-Fachhandel in Zukunft planbar ist. Die Kriterien für die 10 Jährige Anfechtungsfrist des 133 InsO müssen klar und genau definiert sein Sanktionscharakter Die Kriterien müssen dem Umstand Rechnung tragen, dass eine Transaktion es verdient, über 10 Jahre hinweg rechtsunsicher zu bleiben, und zwar unabhängig von jeglicher Krise des verfügenden Unternehmens. Die Kriterien sollten klar zum Ausdruck bringen, dass es sich um die Sanktion eines kriminellen Verhaltens handelt, z.b. um die Erfüllung von Scheinverträgen, Vermögensverschiebungen o.ä Privilegierung Die Finanzierung der Bauunternehmen durch den Baustoff-Fachhandel, durch Ratenzahlungs-, Stundungs- und Verzichtsvereinbarungen muss privilegiert werden. Der Baustoff-Fachhandel erfüllt dadurch eine volkswirtschaftlich wichtige Aufgabe. Andernfalls droht den Baufirmen und deren Arbeitnehmern gleichermaßen Schaden. 5. Schlusswort Der BGA und der BDB bieten gegenüber dem Gesetzgeber und den beteiligten Ministerien ausdrücklich ihre Unterstützung bei der Lösung der geschilder- Seite 5 von 6

6 ten Probleme an und sind jederzeit bereit, die Arbeit der beteiligten Personen zu begleiten. Wir würden die Problematik gern in einem persönlichen Gespräch erläutern und würden uns sehr freuen, wenn Sie uns die Möglichkeit dazu geben würden. Für Rückfragen und Anregungen stehen der BDB und der BGA selbstverständlich jederzeit gern zur Verfügung. Seite 6 von 6