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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: 11u10_01 <Dokumentnummer> 11u10_01 <Gericht> OLG Karlsruhe <Aktenzeichen> 11 U 10/01 <Datum> <Normen> BGB 312 Abs. 3 Nr. 3, 358 Abs. 3 n.f.; HWiG 1 Abs. 2 Nr. 3; VerbrKrG 4, 9 <Titel> Widerrufsrecht bei Haustürgeschäft trotz notarieller Beurkundung <Leitsatz> 1. Der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds kann ein (widerrufliches) Haustürgeschäft sein. 2. Eine notarielle Beurkundung des Beitritts schließt einen Widerruf nicht aus, wenn die Bedingungen des Beitritts zuvor in einem vom Anleger zu unterzeichnenden Eintrittsantrag im einzelnen festgelegt worden waren und der anschließende Notartermin als bloße Formalität ( Durchlauftermin ) angewickelt wird (teleologische Reduktion von 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG) 3. Ist der Fondsbeitritt wegen Widerrufs nach dem HWiG unwirksam, erstreckt sich diese Unwirksamkeit auch auf einen Darlehensvertrag, der mit dem Beitritt eine wirtschaftliche Einheit bildet. T A T B E S T A N D Die klagenden Eheleute traten im Jahre 1994 als Gesellschafter bürgerlichen Rechts einem geschlossenen Immobilienfonds bei. Zur Finanzierung der beiden Fondsanteile nahmen sie bei der Beklagten ein Darlehen auf. Im Juli 2000 kündigten sie ihre Gesellschaftsbeteiligung fristlos. Sie verlangen nunmehr von der Beklagten so gestellt zu werden, als wären sie der Gesellschaft nicht beigetreten. Durch notariellen Vertrag vom gründeten die Wohnungsbaugesellschaft W (im folgenden: W) und K eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs- GbR mit der Maßgabe, dass dieser Gesellschaft weitere Gesellschafter beitreten konnten, die dann im Verhältnis ihrer Kapitalanlagen am Gesellschaftsvermögen beteiligt sein sollten. Bei dieser Gesellschaft handelt es sich um den geschlossenen Immobilienfonds Nr., dessen Zweck der Erwerb, die wirtschaftliche Ausnutzung und Verwaltung des Grundstücks A (Bürogebäude) und der Grundstücke B und C (Seniorenwohnanlage) war. Im März 1994 rief der selbständige Anlagevermittler S (im folgenden Vermittler) unaufgefordert die Kläger an, um mit ihnen einen Beratungstermin über die Möglichkeiten steuersparender und rentabler Kapitalanlagen zu vereinbaren. Nach Terminvereinbarung erschien er wenige Tage später bei den Klägern und riet diesen zum Kauf zweier Anteile

2 2 am Fonds Nr.. Am ließ er die Kläger in deren Wohnung einen Eintrittsantrag unterschreiben, in dem die Einzelheiten des Eintritts in die Fondsgesellschaft geregelt waren (Anlage B 3). Wenige Tage später - am unterzeichneten die Kläger bei der Notarin X eine notarielle Beitrittserklärung und verpflichteten sich, zwei Fondsanteile zum Preis von zusammen DM ,00 zuzüglich Treuhand- und Notariatsgebühr zu erwerben. Am selben Tag legte der Vermittler den Klägern den Entwurf eines Darlehensvertrages mit der Beklagten über einen Betrag von DM ,00 sowie Abtretungserklärungen für zwei Kapitallebensversicherungen und den Entwurf einer Erklärung über die Verpfändung der beiden Fondsanteile an die Beklagte vor. Die Kläger unterzeichneten in der Folgezeit sämtliche Urkunden, weshalb die Beklagte - in der Folge - den Nettodarlehensbetrag in Höhe von DM ,00 ausbezahlte, und zwar unmittelbar an die Treuhänderin des Immobilienfonds (im folgenden: F). Dies entsprach der Verpflichtung der Kläger, das Entgelt für ihren Beitritt an die Treuhänderin zu bezahlen. Die W als Gründungsgesellschafterin übernahm zugleich die Funktion einer Mietgarantin. Über ihr Vermögen wurde am das Konkursverfahren eröffnet. Die Kläger haben vorgetragen, der Vermittler habe ihnen gegenüber erklärt, der Beitritt zu dem Fonds Nr. stelle eine sichere Geldanlage ohne größere Risiken dar. Durch die Anlage könnten zum einen erhebliche Steuerersparnisse erzielt werden, zum anderen sei eine beträchtliche Wertsteigerung der Immobilie und in der Folge der Fondsanteile zu erwarten. Risiken im Zusammenhang mit einer derartigen Gesellschaftsbeteiligung im allgemeinen und mit einer Beteiligung am Fonds Nr. im besonderen seien von dem Vermittler nicht angesprochen worden. Der Vermittler habe für die Kapitalanlage mit der Erklärung geworben, die monatliche Nettobelastung (unter Berücksichtigung von Steuervorteilen) belaufe sich auf höchstens DM 191,00. Diese Angabe sei unzutreffend gewesen. Wegen Mietausfalls hätten die Kläger für die Monate November und Dezember 1997 monatliche Zahlung von jeweils DM 334,39 entrichten müssen, für die Zeit von November 1998 bis Oktober 1998 habe die monatliche Belastung DM 199,39 betragen. Seither müssten die Kläger monatliche Zahlungen von DM 259,39 leisten. Die Kläger haben ferner behauptet, der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Beteiligung an dem Fonds Nr. mit einem besonderen Risiko verbunden gewesen sei. Sie habe deshalb darauf bestanden, dass die W als Mietgarantin bei der Beklagten einen Betrag von DM ,00 hinterlege. Diese Sicherheitsleistung habe zu einer erheblichen Entziehung von Liquidität bei der W geführt und sei letztlich mitursächlich dafür gewesen, dass über deren Vermögen das Insolvenzverfahren habe eröffnet werden müssen. Auf diesen Gesichtspunkt habe die Beklagte pflichtwidrig nicht hingewiesen. Das Gleiche gelte für die - bestrittene - Tatsache, dass auf Veranlassung des Gründungsgesellschafters K pro Anteil eine zusätzliche Innenprovision von DM 1.839,00 an den Vertrieb gezahlt worden sei, obwohl sich dies aus dem Prospekt nicht ergeben habe. Die Kläger haben deshalb die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihnen wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zum Schadensersatz verpflichtet. Hilfsweise haben sie geltend gemacht, sie seien berechtigt, gegenüber der Beklagten als Kreditgeberin Einwendungen aus dem Anlagegeschäft nach 9 Abs. 3 Satz 1 Verbraucherkreditgesetz geltend zu machen. Die Kläger haben beantragt,

3 3 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger DM ,57 nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, die Rechte und Ansprüche aus den bei der Lebensversicherung L unter den Vertragsnummern und bestehenden Kapitallebensversicherungen an die Kläger zurückzuübertragen, Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilienfondsanteile der Kläger an der Gründstücks-, Vermögens- und Verwaltungs- GbR (Fonds Nr.), 2. festzustellen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Nr. keine Rechte mehr gegen die Kläger zustehen, 3. hilfsweise: festzustellen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Nr. keine Ansprüche mehr zustehen, soweit diese die Einkünfte und Steuervorteile der Kläger aus ihrer Beteiligung an der Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs- GbR (Fonds Nr.) übersteigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat bestritten, dass die Kläger durch den Vermittler unrichtig beraten worden seien. Im übrigen hat sie darauf hingewiesen, dass sie für die Beratungsleistung nicht haftbar gemacht werden könne. Als Kreditgeberin beschränke sich ihre Aufklärungspflicht auf den Darlehensvertrag. Über Risiken der Anlageentscheidung habe sie nicht aufzuklären. Es liege auch keine Situation vor, in der der Kreditgeber ausnahmsweise verpflichtet sei, auf Risiken im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung hinzuweisen. Die Beklagte hat bestritten, dass sie von der Mietgarantin Sicherheiten in Höhe von DM ,00 verlangt habe. Tatsächlich habe die F als Treuhänderin im Interesse der Gesellschafter von der Mietgarantin ein Bardepot über DM ,00 erhalten, das sie auf einem Konto der F bei der Beklagten angelegt habe. Erst nach dem überraschenden Zusammenbruch der W sei die Beklagte von der Kontoinhaberin (F) beauftragt worden, über das Bardepot zu Gunsten der Gesellschafter des Immobilienfonds Nr. zu verfügen. Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom , auf das in vollem Umfange Bezug genommen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger. Sie machen geltend, das Landgericht habe eine das Anlagegeschäft umfassende Aufklärungspflicht der Beklagten zu Unrecht verneint. Die Beklagte sei auch insoweit aufklärungspflichtig gewesen, weil sie über einen Wissensvorsprung verfügt und bezüglich des Anlagegeschäftes zu einer Risikoerhöhnung beigetragen habe. Ergänzend tragen die Kläger hierzu vor, die Beklagte habe vor der Gründung des Immobilienfonds Nr. intern eine Risikobewertung vorgenommen. Dabei sei sie zu dem Ergebnis gelangt, dass die im Emissionsprospekt genannten Vermietungsprognosen unrealistisch gewesen seien. Im Hinblick auf diese unsichere Einnahmesituation habe sie von dem Fondsinitiator K verlangt, dass ein Teilbetrag von DM ,00 der Anteilskaufpreise nicht an die Verkäuferin der Immobilien (W) gezahlt, sondern bei der Treuhänderin (F) hinterlegt

4 4 werde. Hintergrund dieses Verlangens sei die Befürchtung der Beklagten gewesen, dass die versprochenen Einnahmen nicht erzielt werden könnten und deshalb die Ausschüttungen an die Anleger geringer als versprochen ausfallen würden. Dies wiederum sei für die Beklagte mit der Gefahr verbunden gewesen, dass die von ihr gewährten Darlehen notleidend werden könnten. Die Beklagte habe somit hinsichtlich des Anlagerisikos über einen Wissensvorsprung verfügt. Außerdem habe sie nicht nur für den Fonds Nr. auf die Hinterlegung einer Sicherheit Wert gelegt. Insgesamt habe die Gründungsgesellschafterin und Mietgarantin W DM ,00 auf einem Konto der F bei der Beklagten hinterlegen müssen. Dadurch sei der Mietgarantin Liquidität entzogen worden, was schließlich zu ihrer Insolvenz geführt habe (Beweis: K und Insolvenzverwalter der W). Die Beklagte sei deshalb auch unter dem Gesichtspunkt Gefährdungstatbestand zur Aufklärung verpflichtet gewesen. Des weiteren beanstanden die Kläger, dass das Landgericht zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Aufklärung über die Risiken eines sogenannten Policendarlehens verneint habe. Mit unzutreffenden Erwägungen habe die Zivilkammer auch einen Einwendungsdurchgriff nach 9 Verbraucherkreditgesetz abgelehnt. Es komme nicht darauf an, ob den Klägern gegen die Fondsgesellschaft ein Schadensersatzanspruch zustehe. Ausreichend sei ein Anspruch auf Auseinandersetzung, der der Beklagten entgegen gehalten werden könne. In zweiter Instanz haben die Kläger mit Schriftsatz vom ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen sowie mit Schriftsatz vom ihren Beitritt zum Fonds nach 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG widerrufen. Hilfsweise vertreten sie nunmehr auch die Ansicht, der Darlehensvertrag entspreche nicht der Schriftform nach 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG, weshalb allenfalls 4 % Zinsen jährlich (statt 8,6 % wie vereinbart) geschuldet seien. Die Kläger beantragen, das Urteil des Landgerichts Karlsruhe abzuändern und I. die Beklagte zu verurteilen, 1. an die Kläger als Gesamtgläubiger DM ,57 nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. die Rechte und Ansprüche aus den bei der Lebensversicherung L unter den Vertragsnummer und bestehenden Kapitallebensversicherungen an die Kläger zurückzuübertragen, Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilienfondsanteile der Kläger an der Gründstücks-, Vermögens- und Verwaltungs- GbR (Fonds Nr.), II. festzustellen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Nr. gegenüber den Klägern keine Ansprüche mehr zustehen, III. hilfsweise festzustellen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Nr. gegenüber den Klägern keine Ansprüche mehr zustehen, soweit diese die Einkünfte und Steuervorteile der Kläger aus ihrer Beteiligung an der Grundstücks-, Vermögens-

5 5 und Verwaltungs- GbR (Fonds Nr.) unter Berücksichtigung der durch diesen Fonds entstehenden Ausgaben übersteigen, IV. weiter hilfsweise festzustellen, dass der Darlehensvertrag Nr. zwischen den Parteien gemäß 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b, 6 Abs. 1 und 2 Verbraucherkreditgesetz nichtig ist mit der Folge, dass die Kläger rückwirkend am Vertragsschluss auf das Darlehen nur 4 % Zinsen p.a. an die Beklagte zu zahlen haben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auch sie vertieft und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie hält den Widerruf des Darlehens- und des Beitrittsvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz aus Rechtsgründen für ausgeschlossen. Der Widerruf des Darlehensvertrages scheitere an der Subsidiaritätsklausel in 5 Abs. 2 HWiG, der Widerruf des Beitritts an der notariellen Beurkundung ( 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG). Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Berufung der Kläger hat Erfolg. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E I. Die Kläger haben ihren Beitritt zu der Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs- GbR (Fonds Nr.) wirksam widerrufen. Mit der Ausübung des Widerrufsrechtes ist der Beitrittsvertrag endgültig unwirksam geworden. Diese Unwirksamkeit erstreckt sich auf den mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrag und führt dazu, dass die Kläger von der beklagten Bank die bisher erbrachten Leistungen (Zinsen, Sicherheiten) zurückverlangen können und weitere Leistungen nicht mehr erbringen müssen. 1. Auf einen Vertrag, der auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds gerichtet ist und für dessen Abschluss ein Anleger in einer Haustürsituation gewonnen wurde, findet das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG) Anwendung (BGH NJW 2001, 2718). Hier liegt ein solches Geschäft vor. a) Nach dem Vortrag der Kläger suchte der selbständige Anlagevermittler S diese im März 1994 in deren Wohnung auf und überzeugte sie, zwei Anteile an dem geschlossenen Immobilienfonds Nr. zu erwerben. Nach wiederholten Hausbesuchen unterzeichneten die Kläger schließlich am in ihrer Wohnung einen Eintrittsantrag, in dem die Einzelheiten des Fondsbeitritts beschrieben waren. Damit bildet den Ausgangspunkt des Geschäftes eine sogenannte Haustürsituation im Sinne von 1 Abs. 1 HWiG. Die Beklagte hat den Sachvortrag der Kläger zur Haustürsituation nicht wirksam bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen - so im Schriftsatz vom , II reicht nicht aus, weil es sich nicht um einen Vorgang i. S. von 138 Abs. 4 ZPO handelt. Die Anbahnung des Beitritts wie des

6 6 Darlehensvertrages durch den Vermittler gehört zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich der Beklagten, weshalb sie erforderlichenfalls Erkundigungen einholen muss und erst, wenn diese erfolglos bleiben, mit Nichtwissen bestreiten darf (BGH NJW 1995, 130, 131). Dass die Beklagte den Anlagevermittler, der jedenfalls bei der Anbahnung des Darlehensvertrages als ihr Erfüllungsgehilfe tätig wurde (zur Zurechnung von Fehlverhalten beim sogenannten Strukturvertrieb vgl. OLG Koblenz ZfIR 2002, 284, 289 f.) und dessen ladungsfähige Anschrift bereits in der Klageschrift mitgeteilt worden war, zur Haustürsituation befragt habe, trägt sie selbst nicht vor. Der Senat hält deshalb das Bestreiten der Haustürsituation durch die Beklagte für prozessual unbeachtlich. Das Vorliegen einer Haustürsituation wird schließlich auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich der Vermittler telefonisch angekündigt hatte (BGHZ 109, 127, 134). Dass die auf den Abschluss des Beitrittsvertrages gerichteten Willenserklärungen wenige Tage nach Unterzeichnung des Beitrittsantrages am außerhalb der Wohnung (vor der Notarin X) abgegeben wurden, steht der Anwendung des HWiG nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist es nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände der ersten Kontaktaufnahme die entscheidende Ursache für die spätere Vertragserklärung darstellen. Ausreichend ist vielmehr, dass diese mitursächlich für den Vertragsschluss bleiben und der Vertrag ohne sie nicht oder nicht so wie geschehen zustande gekommen wäre (BGH NJW 1996, 3416 unter II.2). b) Da ein Haustürgeschäft vorliegt, steht den Klägern ein Widerrufsrecht zu. Dieses wird auch nicht durch die notarielle Beurkundung der Vertragserklärungen ausgeschlossen (vgl. 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG). Das Widerrufsrecht soll einen situativen Übereilungsschutz gewähren. In den Verhandlungssituationen im Sinne von 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG besteht erfahrungsgemäß die Gefahr, dass auf die Willensbildung dessen, der sich in oder aufgrund einer Haustürsituation zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages entschließt, in unzulässiger oder ohne angemessener Weise Einfluss genommen worden ist, also die Gefahr einer mangelhaften Willensbildung (BGHZ 144, 223, 227). Die gesetzgeberische Entscheidung, dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zu versagen, wenn seine Erklärung notariell beurkundet wurde, beruht auf der Erwägung, dass es in solchen Fällen am Moment der Überraschung und Übervorteilung des Kunden fehlt, weil dessen Interessen durch die Belehrungspflicht des Notars ausreichend geschützt sind. Diese Erwägung trifft jedoch in den Fällen nicht zu, in denen der Verbraucher aufgrund anbieterinitiierter Verhandlungen bereits zum Vertragsschluss bestimmt worden war und die notarielle Beurkundung eine bloße Formalität darstellt (vgl. OLG Stuttgart, WM 1999, 2305 unter I 2 a, mit Hinweis auf die europarechtlichen Vorgaben, die eine restriktive Auslegung von 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG gebieten; ähnlich Fischer in Anmerkung zum Urteil des EuGH vom , ZfIR 2002, 19, 21). So liegt der Fall hier. aa) Sämtliche Verhandlungen, die dem Beitritt vorausgingen, fanden in der Wohnung der Kläger statt. Sie mündeten - nach etwa einem Monat - in der Unterzeichnung des Eintrittsantrags durch die Kläger am Der Antrag enthält alle vertragswesentlichen Gesichtspunkte. Er bezeichnet die Fondsgesellschaft und den Betrag, mit dem sich die Kläger an der Gesellschaft beteiligen sollten, genau. Sein Inhalt, aber auch die Tatsache, dass eine Unterschrift geleistet werden musste, erwecken den Eindruck, dass ei-

7 7 ne endgültige rechtliche Verpflichtung begründet worden sei. Daran ändert auch der Hinweis auf das Erfordernis einer notariellen Beurkundung nichts ( Wir sind darauf hingewiesen worden, dass der Eintritt in die Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltung-GbR zu seiner Rechtswirksamkeit der notariellen Beurkundung bedarf. ). Zum einen handelt es sich dabei um eine kleingedruckte Passage des Formulars, von der - im Gegensatz zu anderen hervorgehobenen Regelungen - kaum anzunehmen ist, dass sie der Verbraucher zur Kenntnis nimmt. Zum anderen lässt der Inhalt des Hinweises eine Deutung zu, wonach nur der eigentliche Beitritt, also der Vollzug des Geschäftes, nicht jedoch die diesem vorgelagerte Verpflichtung zum Beitritt gegen Zahlung eines Entgelts beurkundungsbedürftig ist. Aus der Sicht der Kläger war mit der Unterzeichnung des Eintrittsantrages ein Grad an Verbindlichkeit erreicht, der den kurze Zeit später anstehenden Notartermin als bloße Formalie erscheinen ließ. Dieser Eindruck wurde zusätzlich dadurch verstärkt, dass den Klägern zuvor - also in der Haustürsituation - der Entwurf des notariellen Vertrags überlassen worden war, der schon den formularmäßigen Verzicht auf Vorlesen der Urkunde und deren Vorlage zur Durchsicht enthielt (Vorbemerkungen Ziff. 4). Die Urkunden belegen die Behauptung der Kläger, die notarielle Beurkundung sei als reine Formalität abgewickelt worden. Was die Beklagte dem entgegenhält, überzeugt nicht. Sie trägt vor, die Kläger seien vom beurkundenden Notar über die rechtliche Tragweite des Geschäftes belehrt worden. Diese ersichtlich an 17 BeurkG angelehnte Formulierung lässt völlig offen, in welcher Hinsicht die Kläger belehrt worden sein sollen, ob ihnen insbesondere die spezifischen mit dem Beitritt zu einem Immobilienfonds verbundenen wirtschaftlichen Risiken vor Augen geführt wurden. Auch das von der Beklagten vorgelegte Rundschreiben der Rheinischen Notarkammer vom (Anlage B 18) gibt keinen Aufschluss über den Inhalt der Belehrung. In diesem Rundschreiben werden zwar die wirtschaftlichen und rechtlichen Risiken eines geschlossenen Immobilienfonds beschrieben. U. a. heißt es dort (S. 2/3): Für den Kapitalanleger ist das regelmäßig sehr umfangreiche und komplizierte Vertragsgeflecht kaum durchschaubar.... Ihm ist kaum voll bewusst, dass er - jedenfalls bei der GbR -... das volle wirtschaftliche Gesamtrisiko letztendlich trägt. Im Anschluss hieran werden die Risiken im einzelnen beschrieben. Dass die Notarin über diese Risiken belehrt und dadurch die vorausgegangene Haustürsituation neutralisiert hat, behauptet die Beklagte selbst nicht. Sie trägt noch nicht einmal vor, der in G praktizierenden Notarin sei das Rundschreiben der Rheinischen Notarkammer bekannt gewesen, sondern beschränkt sich auf die Formulierung, sie gehe davon aus, dass die Notarin ihren Amtspflichten entsprochen habe und deshalb die Kläger eine umfassende Belehrung über die rechtliche Tragweite ihrer Willenserklärungen erhalten hätten. Vor diesem Hintergrund würde die Vernehmung der Notarin X auf eine unzulässige Beweisausforschung hinauslaufen. bb) Wollte man in einem Fall wie dem vorliegenden die Möglichkeit des Widerrufs wegen der notariellen Beurkundung versagen, würde der vom Haustürwiderrufsgesetz beabsichtigte Verbraucherschutz leerlaufen. Durch einen als abschließende Formalie gestalteten Notartermin könnten die zuvor im einzelnen festgelegten Verhandlungsergebnisse den Schutzvorkehrungen des Haustürwiderrufsgesetzes entzogen werden. Insbesondere bei nicht be-

8 8 urkundungsbedürftigen Rechtsgeschäften muss in einer solchen Verfahrensgestaltung eine unzulässige ( 5 Abs. 1 HWiG) Umgehung der 1, 2 HWiG a. F. gesehen werden. Aber auch bei formpflichtigen Geschäften besteht durchaus die Gefahr, dass der Notartermin auf einen Durchlauftermin reduziert wird und nicht seine ihm vom Gesetzgeber zugedachte Warnfunktion erfüllen kann. Deshalb kann hier offenbleiben, ob der Beitritt zum Fonds Nr. überhaupt - wie die Beklagte meint - der notariellen Beurkundung bedurfte (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 37 ; BGHZ 86, 367, wonach der Erwerb von Anteilen an einer Grundstücks-GbR nicht der Formvorschrift des 313 BGB unterworfen ist). cc) Soweit die Beklagte schließlich - gegen OLG Stuttgart, a.a.o. - die Auffassung vertritt, eine teleologische Reduktion von 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG sei nicht durch die EG-Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge geboten, weil die Richtlinie nicht für Immobilienverträge gelte, ist folgendes zu bemerken: Zum einen handelt es sich bei dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds nicht um ein Immobiliengeschäft i. S. von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie, sondern um den Erwerb eines Gesellschaftsanteils. Zum anderen wäre es selbst bei Anwendbarkeit der Richtlinie rechtlich ohne weiteres möglich, eine nationale Vorschrift so auszulegen, dass sie über den von der EG-Richtlinie geforderten Mindeststandard hinausgeht (so ausdrücklich Art. 8 der Richtlinie). c) Die Anwendbarkeit des HWiG wird schließlich auch nicht durch 5 Abs. 2 HWiG in Frage gestellt. Nach dieser Vorschrift findet dieses Gesetz keine Anwendung unter anderem auf Geschäfte, die die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllen. Das Verbraucherkreditgesetz gilt für Kreditverträge und für Kreditvermittlungsverträge zwischen einem Kreditgeber und einem Verbraucher sowie für Verträge über Teilleistungen ( 1 Abs. 1 und 2 VerbrKrG in der Fassung bis ). Um einen derartigen Vertrag handelt es sich bei dem Beitritt zu einem Immobilienfonds indes nicht. Der Beitritt zu einem Immobilienfonds ist kein Kreditgeschäft und wird es auch nicht dadurch, dass er mit einem Kreditvertrag verbunden ist (vgl. 9 Abs. 4 VerbrKrG). Der mit dem Kreditgeschäft verbundene Vertrag, der sogenannte Leistungsvertrag, behält vielmehr seinen eigenen rechtlichen Charakter, auch wenn zu seiner Finanzierung zeitgleich ein Darlehensvertrag abgeschlossen wird, der seinerseits in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes fällt (die Anwendbarkeit des VerbrKrG auf die Fremdfinanzierung von Immobilienfondsanteilen hat BGH NJW 2000, 3558, 3560 ausdrücklich offengelassen). 2. Der Widerruf wurde von den Klägern wirksam erklärt. a) Die Kläger haben im Laufe des Berufungsrechtszuges ihren Beitritt zur Fondsgesellschaft mit Anwaltsschreiben vom unter Berufung auf 1 Abs. 1 HWiG widerrufen (II 231). b) Der Widerruf wurde auch gegenüber dem richtigen Adressaten erklärt. Er ist an die andere Vertragspartei zu richten (vgl. 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG in der Fassung bis ). Das ist im Falle der Beteiligung an einem Immobilienfonds die Fondsgesellschaft (vgl. BGH NJW 2001, 2718). Geschäftsführerin der Fonds-

9 9 gesellschaft war hier die G (vgl. Schreiben der Fondsgesellschaft vom , K 17). c) Der Widerruf war nicht verfristet. Da über das Widerrufsrecht nicht belehrt worden war ( 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG), ist die einwöchige Widerrufsfrist nicht in Lauf gesetzt worden. Auch durch Zeitablauf ist das Widerrufsrecht nicht erloschen. Eine entsprechende Anwendung von 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG auf sämtliche Geschäfte, die dem HWiG unterfallen, ist abzulehnen (BGH NJW 2001, 2718 unter 1 b). Abgesehen hiervon wäre eine Regelung des nationalen Gesetzgebers, wonach Haustürgeschäfte auch bei fehlender Belehrung höchstens ein Jahr lang widerrufen werden könnten, europarechtswidrig (EuGH NJW 2002, 281). 3. Der Widerruf ist nicht nach 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift erlischt - bei unterbliebener Belehrung - das Widerrufsrecht nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung. Sowohl Anleger wie auch Fondsgesellschaft haben hier ihre Leistungen jedoch noch nicht vollständig erbracht. Ist der Vertrag auf die Begründung eines Dauerschuldverhältnisses in Form einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung gerichtet, beschränkt sich der Leistungsaustausch nicht auf die Zahlung des Entgelts für den Beitritt und die Einräumung der Gesellschafterposition, sondern ist erst mit vollständiger Beendigung des Schuldverhältnisses abgeschlossen (Fischer/Marchunsky, HWiG, 2. Aufl., 2 Rdn. 61; BGH NJW 1997, 1069 und OLG Celle ZIP 1996, 1874 jeweils für Timesharing/ Feriendauerwohnrechte im Genossenschaftsmodell). 4. Die Ausübung des Widerrufsrechts führt zur endgültigen Unwirksamkeit des Haustürgeschäfts (Werner in Staudinger, Kommentar zum BGB, 13. Bearbeitung, 3 HWiG Rdn. 7). Nach 3 HWiG ist jeder Teil verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Diese Wirkungen treten zunächst für das widerrufene Geschäft ein. Darüber hinaus entfaltet der Widerruf Rechtswirkungen für den Finanzierungsvertrag. Darlehens- und Beitrittsvertrag bilden eine wirtschaftliche Einheit in dem Sinne, dass der eine Vertrag nicht ohne den anderen abgeschlossen worden wäre. Der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes gebietet es, bei wirtschaftlich einheitlichen Geschäften die Wirkungen des Widerrufs eines Geschäftes auf das andere zu erstrecken. Nur so wird erreicht, dass der Verbraucher in seiner Entscheidung frei und nicht durch die Bindung an das andere Geschäft eingeschränkt ist (BGH NJW 1996, 3416 unter II 4; OLG Stuttgart WM 1999, 2305 unter I 1 c.bb und ZIP 2001, 322, 325 f.). Im vorliegenden Fall wird die enge Verknüpfung beider Geschäfte durch zwei korrespondierende Regelungen im Beitrittsvertrag (dort 3) und im Darlehensvertrag (dort am Ende: Auszahlung des Darlehens ) belegt. Danach war die Beklagte unwiderruflich angewiesen, den Darlehensbetrag an die Treuhänderin der Fondsgesellschaft auszubezahlen. Darüber hinaus wird der Darlehenszweck auf dem Deckblatt des Darlehensvertrages wie folgt beschrieben: Finanzierung eines GdbR-Anteils (Immobilienfonds), Fonds Nr.. Die Finanzierung durch die Beklagte stellte somit einen untrennbaren Servicebestandteil des Anlagegeschäftes dar, weshalb der Darlehensvertrag das rechtliche Schicksal des eigentlichen Anlagegeschäfts teilt (in diesem Sinne auch Fischer, a.a.o., S. 23). Die Verknüpfung von Anlage- und Kreditgeschäft hat hier aber auch noch in anderer Form Ausdruck gefunden. Die Beklagte nahm - ihre Rolle als bloße Kreditgeberin überschreitend - auf die Durchführung des

10 10 Anlagegeschäftes Einfluss, indem sie die Mietgarantin veranlasste, auf einem Mietgarantiekonto der Treuhänderin 5 Mio DM zu deponieren. 5. Die Verknüpfung der beiden Geschäfte führt dazu, dass nicht nur der Beitrittsvertrag, sondern auch der Darlehensvertrag rückabzuwickeln ist (vgl. BGH NJW 1996, 3416 ; OLG Stuttgart ZIP 2001, 322, 326). a) Die Kläger können von der Beklagten die Rückzahlung ihrer der Höhe nach unstreitigen Zinsleistungen von 6.570,90 (= DM ,57) und die Rückübertragung ihrer zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus den beiden Lebensversicherungsverträgen verlangen. b) Außerdem ist antragsgemäß festzustellen, dass der Beklagten aus dem mit den Klägern geschlossenen Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen. c) Demgegenüber schulden die Kläger nicht die Rückzahlung des Darlehensbetrags. Das Darlehen wurde nicht an sie, sondern an den Treuhänder des Fonds ausbezahlt. Der von der Widerrufsregelung in 1 HWiG beabsichtigte Schutz des Verbrauchers lässt sich nur erreichen, wenn dieser nicht befürchten muss, nach dem Widerruf des Haustürgeschäfts dem Rückzahlungsanspruch seines Darlehensgebers ausgesetzt zu sein, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob Rückabwicklungsansprüche gegen den Partner des Anlagegeschäfts wirtschaftlich durchsetzbar sind (BGH NJW 1996, 3416 unter II.4. a.e.; OLG Stuttgart WM 1999, 2305 unter I.4 und ZIP 2001, 322, 326). d) Ob die Beklagte im Rahmen der Rückabwicklung Anspruch auf Abtretung der klägerischen Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft hat, bedarf keiner rechtlichen Prüfung, da die Kläger von sich aus die Abtretung Zug um Zug angeboten haben und eine vorbehaltlose Verurteilung der Beklagten gegen 308 Abs. 1 ZPO (ne ultra petita) verstoßen würde. e) Die Zinsforderung rechtfertigt sich aus 291, 288 BGB. f) Mangels gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage können die Kläger jedoch nicht als Gesamtgläubiger ( 428 BGB) Zahlung verlangen. Vielmehr ist von einer gemeinschaftlichen Forderung im Sinne 432 Abs. 1 BGB auszugehen. Da die Klage schon aufgrund des Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz in vollem Umfang Erfolg hat, kann dahinstehen, ob die Beklagte auch im Wege des Schadensersatzes verpflichtet wäre, den Darlehensvertrag rückabzuwickeln. II. Die Kostenentscheidung beruht auf 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Revision ist nach 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

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