V. Muster-AGB Bauvertrag mit Erläuterungen

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1 V. Muster-AGB Bauvertrag mit Erläuterungen 1 Allgemeines Geltungsbereich 1. Die Geschäftsbedingungen gelten für alle gegenwärtigen und zukünftigen Geschäftsbeziehungen. 2. Abweichende, entgegenstehende oder ergänzende Allgemeine Geschäftsbedingungen werden, selbst bei Kenntnis, nicht Vertragsbestandteil, es sei denn, ihrer Geltung wird ausdrücklich schriftlich zugestimmt. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber in Kenntnis entgegenstehender oder von seinen Geschäftsbedingungen abweichende Bedingungen des Auftragnehmers das hergestellte Werk vorbehaltlos abnimmt. 3. Die Bedingungen gelten nur gegenüber Unternehmern, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlichen Sondervermögen im Sinne von 310 BGB. Erläuterungen Grundsätzlich wird auf die Erläuterungen zu Reparaturvertrag Bezug genommen (A. III. 1 Ziff.1, siehe Seite 21). Anzumerken ist weiter, dass die hier vorliegenden Muster-AGB für den Auftraggeber im unternehmerischen Rechtsverkehr aufgestellt wurden (vgl. Einführung Werkvertrag A. I., siehe Seite 9). zu Ziff. 1 bis 3 63

2 2 Gewährleistung 1. Zeigt sich schon vor dem Fertigstellungstermin des Werkes ein Mangel, so kann der Auftraggeber sofort eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmen. Die Rechte auf Herabsetzung der Vergütung (Minderung), Rückgängigmachung des Vertrages (Rücktritt) und Schadens- bzw. an dessen Stelle tretenden Aufwendungsersatz kann der Auftraggeber mit Ablauf des Fertigstellungstermins geltend machen, ohne dass es einer weiteren Fristsetzung bedarf. 2. Die Befugnis des Auftraggebers nach den gesetzlichen Regelungen ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung Mängelansprüche geltend zu machen, bleibt unberührt. Der Auftraggeber kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung Schadensersatz verlangen, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches eintreten werden. 3. Ansprüche des Auftraggebers auf Nacherfüllung, Aufwendungs- oder Schadensersatz wegen Mängeln verjähren in sieben Jahren zuzüglich zwei Monaten Bearbeitungszeit. Die Verjährung bei arglistig verschwiegenen Mängeln tritt ebenfalls nicht vor Ablauf von sieben Jahren zzgl. zwei Monaten Bearbeitungszeit ein. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren hinsichtlich arglistig verschwiegener Mängel bleibt im übrigen unberührt. Minderung und Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung sind unwirksam, wenn der Anspruch auf Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und sich der Auftragnehmer hierauf beruft. Dies gilt auch, wenn der Auftragnehmer nach den gesetzlichen Bestimmungen im übrigen nicht zu leisten braucht und der Anspruch auf Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt wäre. 64

3 Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche nach Ziff. 3 Abs.1 Satz 1 beginnt mit der förmlichen Abnahme der beauftragen Gesamtleistung; sie wird durch schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung für den gerügten Mangel unterbrochen. Erläuterungen Die Änderungen des BGB in der seit geltenden Fassung wurden bereits unter A. III. 5 Ziff. 1 (siehe S. 43) erläutert. Insoweit wird hierauf Bezug genommen. Dem Auftragnehmer steht ein Wahlrecht zu, ob er den Mangel beseitigt oder ein neues Werk herstellt. Anders als im Kaufrecht, wo dieses Wahlrecht grundsätzlich dem Vertragspartner des Verwenders (und damit grundsätzlich dem Käufer) zusteht, ist dies eine günstige Ausgangsposition für den Auftragnehmer. Aus Sicht des Auftraggebers (und Verwenders) ist daher zu überlegen, ob eine Umkehrung des Wahlrechts für den Bereich des Werkvertrages denkbar ist. Der Gesetzgeber hat jedoch gerade im Hinblick auf die vom Kaufvertrag abweichende Interessenlage im Werkvertragsrecht eine andere Regelung getroffen. Der Werkvertrag geht nach Ansicht des Gesetzgebers über den bloßen Austausch bestehender Leistungsgegenstände hinaus. Das Werk muss erst noch hergestellt werden. Da deshalb der Werkunternehmer viel enger mit dem Produktionsprozess selbst befasst ist als der Verkäufer, sollte auch ihm die Wahl überlassen bleiben, auf welche Weise er dem Nacherfüllungsbegehren des Bestellers nachkommt. In der Regel kann der Unternehmer auf Grund seiner größeren Sachkunde leichter entscheiden, ob der Mangel durch Nachbesserung behoben werden kann, oder ob es hierfür notwendig ist, das gesamte Werk neu herzustellen (BT-Drucks. 14/6040, 79, 265). Im Einzelfall kann der Auftraggeber unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die andere Art der Nacherfüllung durchsetzen. Hat sich der Gesetzgeber danach ganz bewusst für ein Wahlrecht des Auftragnehmers entschieden, dürfte eine Umkehrung dieses Postulates durch AGB mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren und deshalb unwirksam sein ( 307 Abs.2 Nr.1 BGB). zu Ziff. 1 65

4 Weiterhin ist fraglich, was zu geschehen hat, wenn sich bereits vor dem Fertigstellungstermin des Werkes ein Mangel zeigt. Für die Selbstvornahme dürfte entsprechend 633 BGB alt ein Aufwendungsersatzanspruch auch vor dem Fertigstellungstermin gegeben sein. 639 BGB enthält insoweit keine zeitlichen Einschränkungen, sondern setzt lediglich den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung voraus. Der Zeitpunkt einer möglichen Fristsetzung hinsichtlich der verbleibenden Mängelansprüche ist nicht eindeutig geregelt. Mit der vorliegenden Klausel wurde die Frage der Zulässigkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung vor dem Fälligkeitstermin zugunsten des Auftraggebers entschieden. Dafür spricht zunächst die alte Rechtslage. Nach dem bis zum geltenden Recht konnte der Auftraggeber dem Auftragnehmer gemäß 634 Abs.1 Satz 2 BGB alt zur Geltendmachung von Minderung, Wandelung bzw. Schadensersatz sofort eine Frist zur Mangelbeseitigung bestimmen, die lediglich so bemessen sein musste, dass sie nicht vor der für die Ablieferung bestimmten Frist ablief. Auch das neue Recht bietet Ansatzpunkte für die Zulässigkeit der Fristsetzung vor Fälligkeit. Denn abweichend von der bisherigen Rechtslage ist nach der Neuregelung des BGB die Freiheit von Sach- oder Rechtsmängeln Teil der Vertragserfüllung. Daraus folgt, dass Vertragserfüllung nicht vor Erstellung eines mangelfreien Werkes vorliegt und Mängelansprüche daher eine besondere Ausgestaltung der allgemeinen Ansprüche im Falle der Nichterfüllung oder Schlechterfüllung des Vertrages sind. Dementsprechend könnte der Auftraggeber ohnehin jederzeit im Rahmen seines Erfüllungsanspruches Mangelbeseitigung verlangen, sein Rücktrittsrecht aber erst nach Fälligkeit der Leistung ausüben. Dafür spricht der Wortlaut des 323 Abs.1 BGB mit der Formulierung bestimmt hat. 281 Abs.1 BGB enthält für den Schadensersatz eine entsprechende Regelung. Andererseits kann der Auftragnehmer unverändert bis zum vereinbarten Leistungszeitpunkt den Vertrag durch Beseitigung der Mängel erfüllen. Zudem wird eine Fristsetzung vor Fälligkeit beispielsweise im Falle des beabsichtigten 66

5 Rücktritts ihrer Warnfunktion nicht gerecht (Dauner-Lieb, in Dauner-Lieb, 323 Rn.12). Dies dürfte auf die weiteren Rechte des Auftraggebers (Minderung und Schadensersatz) ebenfalls zutreffen. Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung die aufgeworfene Fragestellung entscheidet. Mit dem Klauselvorschlag dürfte die Zulässigkeit der Fristsetzung vor Fälligkeit auch dann gegeben sein, wenn die Rechtsprechung aufgrund der Gesetzeslage diese erst mit Fälligkeit der Leistung für zulässig halten würde. Zu klären war weiter, welchen temporären Anforderungen (neben dem Angemessenheitserfordernis) die zu setzende Frist genügen muss. Nach altem Recht war die Frist auf den Ablieferungszeitpunkt zu bestimmen ( 634 Abs.1 Satz 2 2. HS BGB alt). Damit keine Trennung der Fristsetzung zur Nacherfüllung zur Durchsetzung der Selbstvornahme ( 637 BGB) und den sonstigen Rechten des Auftraggebers eintritt, wurde das Erfordernis einer Fristsetzung auf den Ablieferungszeitpunkt hier nicht übernommen. Dem Auftraggeber entstehen hierdurch keine Nachteile, da nach den gesetzlichen Bestimmungen der Auftraggeber seine Rechte nach 634 Nr.3 und 4 BGB ohnehin erst nach Fälligkeit der Leistung ausüben kann. Da nach Gesetzeslage die Mängelansprüche grundsätzlich erst mit Fälligkeit der Leistung ausgeübt werden können, wurde dies zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers nicht abgeändert. Sofern jedoch offensichtliche Mängel vorliegen, wurde entsprechend Ziff.2 das Recht des Auftraggebers auf Schadensersatz vor Fälligkeit der Leistung erweitert. Die Formulierung erfolgte klarstellend (Transparenzgebot, 307 Abs.1 Satz 2 BGB), damit die Rechte des Auftraggebers auf Rücktritt bei offensichtlichen Mängeln ( 634 Nr.3 i.v.m. 323 Abs.4 BGB) sowie im Falle der Verweigerung der Nacherfüllung durch den Auftragnehmer, des Fehlschlagens der Nacherfüllung ( 636 BGB) durch die Klausel in Ziff.1 nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt insbesondere für das sofortige Rücktrittsrecht, weil dieses nach 323 BGB nicht von einer weiteren Fristsetzung abhängig ist. zu Ziff. 2 67

6 Für den Schadensersatzanspruch des Auftraggebers fehlt eine dem 323 Abs.4 BGB gleichlautende Regelung. Insoweit regelt der Klauselvorschlag auch für den Schadensersatzanspruch, dass der Auftraggeber bereits vor Ablauf einer zur Vertragserfüllung vereinbarten Frist bei offensichtlich vorliegenden Sach- und Rechtsmängeln seine Gewährleistungsansprüche geltend machen kann. zu Ziff. 3 Satz 1 der Klausel ändert die Verjährungsfrist für Mängelansprüche des Auftraggebers. Nach 634 Abs.1 Ziff.2 BGB verjähren Ansprüche nach 634 Nr.1, 2 und 4 in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht. Nunmehr kann gem. 202 Abs.2 BGB die Verjährung und deren Beginn durch Rechtsgeschäft bis zu einer Verjährungsfrist von 30 Jahren beginnend mit dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erschwert werden (wovon vorliegend Gebrauch gemacht wurde). 225 Satz BGB alt schloss dies ausdrücklich aus. Grundsätzlich hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Verlängerung von Verjährungsfristen eröffnet, ohne hierfür die Form der Individualvereinbarung zwingend vorzuschreiben, so dass nach Auffassung der Verfasser eine Verlängerung der Verjährung auch durch vereinbarte AGB vorgenommen werden kann. Generell ist festzustellen, dass sofern überhaupt ein Bedürfnis hierzu besteht lediglich maßvolle Verlängerungen vereinbart und insoweit eine Orientierung an der bisherigen Rechtslage zur Verlängerung kauf- und werkvertraglicher Gewährleistungsfristen in AGB vorgenommen werden sollten. Danach ist ohne nähere Begründung eine Verlängerung der Gewährleistungsfristen für Flachdächer auf zehn Jahre jedenfalls als unwirksam angesehen worden (BGH NJW 1996, 2155). Etwas anderes galt für eine siebenjährige Verjährungsfrist, allerdings mit der Maßgabe, dass infolge der Besonderheiten des Werkes sich typischerweise Mängel erst in einem fünf Jahre übersteigenden Zeitraum verwirklichten (OLG Köln BauR 1989, 376). Diese höchstrichterlichen Erwägungen sind daher nicht generell übertragbar (Bereska, in Henssler/Graf v. Westphalen, 203, Rn.105), da jeweils das Bedürfnis des Auftraggebers an einer längeren Gewährleistungsfrist entscheidend war. Auf der Grundlage der Auswertung der vorstehend genannten Rechtsprechung halten die Verfasser eine Verlängerung der Gewährleistungsfristen von fünf auf sieben Jahre klauselmäßig 68

7 für vertretbar. Es sollte aber angesichts der Risiken im Einzelfall von den Parteien überlegt werden, ob angesichts der Art des Bauwerkes eine Verlängerung der Verjährungsfristen überhaupt notwendig ist. Hinsichtlich arglistig verschwiegener Mängel ist eine ebenfalls grundsätzlich denkbare Verlängerung der Verjährungsfrist in Ziff. 3 nicht unmittelbar vorgenommen worden. Die Verfasser haben jedoch insoweit die gesetzliche Regelung des 634a Abs.3 Satz 2 BGB entsprechend angepasst, wonach die Verjährung der Ansprüche wegen arglistig verschwiegener Mängel nicht vor dem Ablauf der Verjährung von Ansprüchen wegen nicht arglistig verschwiegener Mängel liegen soll. Hintergrund sowohl der vorstehend genannten gesetzlichen als auch der hier vorgenommen Erstreckung ist die Tatsache, dass die regelmäßige Verjährungsfrist von Ansprüchen wegen arglistiger Mängel in drei Jahren verjährt. Die Verjährung beginnt mit der Kenntnis bzw. dem Kennenmüssen der anspruchsbegründenden Umstände ( 199 Abs.1 Nr.2 BGB). Daher könnte ohne eine solche Anpassung der Anspruch wegen eines arglistig verschwiegenen Mangels grundsätzlich bereits vor der allgemeinen Verjährungsfrist für Mängel im übrigen verjähren. Dieses Risiko wurde durch die mittelbare Erstreckung der Verjährungsfrist für arglistig verschwiegene Mängel nach Ziff. 3 Abs.1 Satz2 der Muster-AGB beseitigt. Ziff.3 Abs.2 der Muster-AGB bezieht sich auf nach der neuen Gesetzessystematik sinnvolle Festlegungen hinsichtlich der Mängelansprüche Minderung und Rücktritt. 634a Abs.4, Abs. 5 BGB normiert eine Ausnahme für das in 634 Nr.3 BGB bezeichnete Minderungs- und Rücktrittsrecht durch Verweis auf 218 BGB. Danach erlöschen die Rechte des Auftraggebers auf Rücktritt und Minderung, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner (Auftragnehmer) sich hierauf beruft. Damit soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers vermieden werden, dass nach Ablauf der Verjährungsfrist für den Leistungs- bzw. Nacherfüllungsanspruch eine Rückabwicklung des Vertrages stattfindet. Eine Änderung dieser Rechtslage zugunsten des Auftraggebers (mit der möglichen Folge, dass dieser auch noch nach Verjährung der Leistungsansprüche sein Recht auf Rücktritt geltend machen kann) unterliegt erheblichen rechtlichen Bedenken. Der Gesetzgeber hat mit Neuregelung des 634a BGB 69

8 zu erkennen gegeben, dass er bewusst die Rechtslage mit einer einheitlichen Verjährung der Gewährleistungsrechte aufrecht erhält. Nach Ablauf der werkvertraglichen Gewährleistungsfrist kann der Besteller gegen den Willen des Unternehmers eine Umgestaltung des Vertragsverhältnisses in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis nicht mehr durchsetzen. Eine Abweichung hiervon dürfte 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung) widersprechen. Daher wurde mit Ziff.3 Abs.2 der Muster-AGB an der gesetzlichen Lage auch keine Abänderung vorgenommen. Die zusätzliche Darstellung von Minderung und Rücktritt in diesem Absatz musste jedoch erfolgen, um entsprechend der gesetzlichen Systematik Unklarheiten hinsichtlich der Verjährung der einzelnen Mängelansprüche zu vermeiden. 3 Verjährung Ansprüche des Auftragnehmers auf Werklohn verjähren in zwei Jahren ab Abnahme. Erläuterungen Gemäß 309 Nr.8 lit. a) ff. BGB kann die Verjährungsfrist von Bauwerksmängeln nach 634a Abs.1 Nr.2 BGB (fünf Jahre) nicht im Wege allgemeiner Geschäftsbedingungen verkürzt werden, es sein denn die VOB/B wurde als Ganzes vereinbart wurde. Eine entsprechende Regelung fehlt für den Werklohnanspruch, so dass Maßstab 307 BGB ist. Die vorgeschlagene Verjährungsfrist orientiert sich an 196 Abs.1 Nr.1 BGB alt. Wie bereits beim Reparaturvertrag (A. III. 6, siehe Seite 51) erläutert, unterliegt die hier vorgenommene und nur zur Verwendung gegenüber Unternehmers empfehlenswerte Erleichterung (Verkürzung) der dreijährigen Verjährungsfrist um ein Jahr erheblichen Bedenken. Auch im unternehmerischen Rechtsverkehr ist die Verkürzung der Verjährungsfrist unter 70

9 dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteiligung problematisch, wenn gleichzeitig die Verjährung hinsichtlich der Rechte bei Mängeln erheblich erweitert werden. 4 Schlussbestimmungen 1. Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland. 2. Erfüllungsort für sämtliche Leistungen ist (Ort). Ausschließlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist (Ort). Diese Gerichtsstandsvereinbarung gilt nur, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliches Sondervermögen sind. 3. Sollten einzelne Bestimmungen des Vertrages mit dem Auftragnehmer einschließlich dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, so wird hierdurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die ganz oder teilweise unwirksame Regelung soll durch eine Regelung ersetzt werden, deren wirtschaftlicher Erfolg dem der unwirksamen möglichst nahe kommt. Erläuterungen Insoweit wird auf die Erläuterungen zum Reparaturvertrag Bezug genommen (A. III. 8, siehe Seite 56) Bezug genommen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Erfüllungsort und ausschließlicher Gerichtsstand zur Vermeidung von Widersprüchlichkeiten hinsichtlich der auszufüllenden Ortsangabe nicht auseinanderfallen sollten. zu Ziff. 1 bis 3 71