Unrecht und Schuld in einem Unternehmensstrafrecht

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1 Unrecht und Schuld in einem Unternehmensstrafrecht Prof. Dr. Joachim Vogel, München * ECLE IV-Symposion/Fachtagung Wirtschaftsrecht Am 18./ fand in Frankfurt am Main am Institute of Law and Finance der Johann Wolfgang-Goethe- Universität zum vierten Mal das Symposion Economy, Criminal Law, Ethics (ECLE) statt (vgl. dazu die Rezension der Tagungsbände I [2008] und II [2009] von Theile StV 2010, 661). Mehr als einhundert Teilnehmerinnen und Teilnehmer aus Strafrechtslehre, Praxis und Rechtspolitik diskutierten über Probleme des Unternehmensstrafrechts, die u.a. durch eine Vorlage der Justizministerkonferenz zu»gesetzlichen Maßnahmen zur Stärkung der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität«vom rechtspolitisch hochaktuell geworden sind. Dort heißt es u.a.:»das gegenwärtige Sanktionssystem ist nicht ausreichend, um auf Wirtschaftsstraftäter hinreichend einwirken zu können. Nicht umsonst fordert die europäische Rechtsetzung in ihren früheren Rahmenbeschlüssen und heutigen Richtlinien regelmäßig, dass in den Mitgliedstaaten geeignete Möglichkeiten zur Sanktionierung juristischer Personen eröffnet sein müssen. Bislang geht Deutschland gegenüber juristischen Personen, die von solchen Straftaten nicht unerheblich profitieren, nur auf der Basis von 30, 130 OWiG vor«. Wegen der besonderen Bedeutung des Themas es ist nicht auszuschließen, dass über den Bundesrat Gesetzesvorschläge formuliert werden könnten, die auf die Erweiterung des Anwendungsbereichs der 30, 130 OWiG mit dem (Fern-)Ziel der Einführung eines Unternehmensstrafrechts abzielen wird der erweiterte Kurzvortrag von Prof. Dr. Joachim Vogel auf dem ECLE IV-Symposion nachfolgend abgedruckt. Er wird zudem in einem demnächst erscheinenden Tagungsband mit einem Bericht über die Diskussion im Verlag de Gruyter publiziert werden (Kempf/Lüderssen/Volk [Hrsg.], Unternehmensstrafrecht, Berlin u.a., 2012). Zum Ganzen wird unter Beteiligung des Autors am an der Bucerius Law School, Hamburg, eine Fachtagung unter dem Titel»Wirtschaftsstrafrecht Plage oder Gewinn für den Standort Deutschland?«stattfinden. d. Red. I. Konzepte eines Unternehmensstrafrechts im Kriminaljustizsystem Das Thema»Unrecht und Schuld in einem Unternehmensstrafrecht«betrifft die Frage, ob und wie Unternehmen rechtswidrig und schuldhaft im strafrechtlichen Sinne handeln können, und ist somit auf den ersten Blick rein materiell-strafrechtlicher sowie rein dogmatischer Natur. In dieser Art und Weise ist das Thema ein»klassiker«des Unternehmensstrafrechts lange Zeit diskutiert worden, und deshalb ist es innerhalb dieses Symposions folgerichtig im Zweiten Teil»Konzepte eines Unternehmensstrafrechts im Kriminaljustizsystem«unter»Materielles Strafrecht mögliche positivrechtliche Gestaltung«eingeordnet. Meine übergreifende These lautet nun, dass das Thema in Wahrheit eher wenig mit Dogmatik und eher viel mit Kriminalpolitik, aber auch mit Prozessrecht und Alternativen zum Unternehmensstrafrecht zu tun hat. 1 Damit spreche ich sozusagen in einer dogmatikkritischen Perspektive wobei ich offen lasse, ob das die Veranstalter überrascht oder ob sie erahnten, dass ich das Thema so behandeln würde. In den Raum und zur Diskussion stellen möchte ich fünf Einzelthesen: 1. Die dogmatische Frage, ob und wie Unternehmen rechtswidrig und schuldhaft im strafrechtlichen Sinne handeln können, ist für die kriminalpolitische Frage der möglichen positiv-rechtlichen Gestaltung eines materiellen Unternehmensstrafrechts nicht von maßgeblicher Bedeutung. Wenn der Gesetzgeber eine Unternehmensstrafbarkeit einführt, begründet er die Möglichkeit rechtswidriger und schuldhafter Unternehmenshandlungen im strafrechtlichen Sinne und gestaltet die Voraussetzungen hierfür aus, ohne an eine bestimmte Dogmatik gebunden zu sein. In der gegenwärtigen Dogmatik ist bekanntlich umstritten, ob ein auf Unrecht und Schuld beruhendes materielles Unternehmensstrafrecht im deutschen Kriminaljustizsystem (denk-)möglich ist. 2 Das zentrale Gegenargument hat bereits v. Savigny vorgebracht:»das Criminalrecht hat zu thun mit dem natürlichen Menschen, als einem denkenden, wollenden, fühlenden Wesen. Die juristische Person aber ist kein solches, sondern nur ein Vermögen habendes Wesen, liegt also ganz außer dem Bereich des Criminalrechts. Ihr reales Dasein beruht auf dem vertretenden Willen bestimmter einzelner Menschen, der ihr, in Folge einer Fiction, als ihr eigener Wille angerechnet wird. Eine solche Vertretung aber, ohne eigenes Wollen, kann überall nur im Civilrecht, nie im Criminalrecht, beachtet werden.«die moderne Fassung dieses Arguments hat Engisch auf dem 40. Deutschen Juristentag 1953 in Hamburg vorgetragen: 4 Unternehmen fehle die Handlungs- und die Schuldfähigkeit im strafrechtlichen Sinne, da Unternehmen nur durch Menschen handeln und nur diese Schuld im Sinne eines höchstpersönlichen, sittlich tadelnswerten Versagens auf sich laden könnten, die dem Unternehmen zuzurechnen aber gegen * Verf. ist o. Prof. für Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht an der Ludwig-Maximilians-Universität München und im Nebenamt Richter am OLG. 1 Es ist bemerkenswert, das die Argumente pro et contra Verbandsstrafbarkeit, die im Abschlussberichts der Kommission zur Reform des strafrechtlichen Sanktionensystems, Abschnitt 12 Einführung einer Verbandsstrafe(Strafbarkeit juristischer Personen), März 2000 ausgetauscht worden sind, nur am Rande die dogmatischen Fragen der Handlungs-, Schuld- und Straffähigkeit von Verbänden betreffen. 2 Den beiden»klassischen«monographien von Busch, Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbände, 1933, R. Schmitt, Strafrechtliche Maßnahmen gegen Verbände, 1958 ist seit den 1990er Jahren eine kaum mehr überschaubare Literaturfülle gefolgt. Siehe aus der monographischen Literatur (Auswahl) Bosch, Organisationsverschulden in Unternehmen, 2002; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafrecht, 1994; Eidam, Unternehmen und Strafe, 1993, 3. Aufl sowie Straftäter Unternehmen, 1997; v. Freier, Kritik der Verbandsstrafe, 1998; Haeusermann, Der Verband als Straftäter und Strafprozesssubjekt, 2003; Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995; Hirsch, Die Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, 1993; Otto, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbänden, 1993; H.-J. Schroth, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssubjekte, 1993; Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Siehe aus der Aufsatzliteratur (Auswahl) Böse FS Jakobs, 2007, S. 15 ff.; Dannecker GA 2001, 101 f.; Jakobs FS Lüderssen, 2002, S.559ff.;KelkerFSKrey,2010,S.221ff.;SchünemannFSTiedemann,2008, S.429ff.;Trügwistra2010,241f. 3 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, 1840, S Engisch, in: Verhandlungen des 40. DJT, Bd. 2, 1953, S. E 7 (E 23 ff.). StV

2 Vogel Unternehmensstrafrecht den Grundsatz verstoße, dass jeder nur für eigene Handlungen und eigenes Verschulden strafrechtlich verantwortlich sei. Es sei ein Zirkel, die Verantwortlichkeit von Unternehmen auf ein Unternehmenshandeln zu gründen, dieses Handeln aber auf eine rechtliche Zurechnung. Daneben wurde und wird die Straffähigkeit von Unternehmen in Zweifel gezogen: Von Strafe als einem sinnlich erfahrbaren Übel könne ein Unternehmen nicht erreicht werden, desgleichen nicht von dem mit Strafe verbundenen sittlichen Tadel 5»no body to kick, no soul to damn«. Die Gegenstimmen halten diese Argumentation für überholt, einem veralteten Pychologismus oder Naturalismus verpflichtet und bejahen die (Denk-)Möglichkeit einer Unternehmensstrafbarkeit, die an Unternehmenshandlungen anknüpft. Die Befürworter lassen sich mit v. Freier 6 in solche unterteilen, die es für möglich halten, Strafunrecht und Schuld von Unternehmen»einheitlich«strukturell wie bei Menschen zu begründen, und solche, die eine»eigenständige«begründung vorlegen. Jene weisen darauf hin, dass Unrecht und Schuld auch bei Menschen normative oder normativierte Konzepte der Zurechnung oder Zuschreibung seien. Solche Zurechnungen oder Zuschreibungen seien aber ohne Weiteres bei Unternehmen möglich, die sehr wohl Normadressaten seien (vgl. 14 StGB, 9 OWiG) und normativ, aber auch in der sozialen Realität als verantwortliche Subjekte Personen oder Bürger,»corporate citizens«angesehen würden, denen Unrecht und Schuld zugerechnet oder zugeschrieben werden könnten. Eigenständige Begründungen rekurrieren auf das Maßregelmodell (R. Schmitt), Präventionsnotstand und Veranlasserhaftung (Schünemann), Organisationsmängel (Heine) oder de lege lata das Ordnungswidrigkeitenrecht (vgl. 30 OWiG). 7 Der dogmatische Streit treibt Blüten, die man eher in der mittelalterlichen Scholastik als im Strafrecht des 21. Jahrhunderts ansiedeln würde, etwa wenn gegen Zurechnungsmodelle angeführt wird, es müsse, was einer juristischen Person zugeschrieben werden solle, erst einmal dem Organ abgeschrieben werden. 8 Mit solchen Argumenten können kriminalpolitische Akteure wenig anfangen, und sie tragen zum Bedeutungsverlust der Dogmatik in der Kriminalpolitik bei. Es mag offen bleiben, ob der Gesetzgeber wirksam und sinnvoller Weise Gesetze erlassen kann, die auf den einhelligen Widerstand der Dogmatik stoßen selbst dann wäre zu bedenken, dass der Gesetzgeber, anders als die Dogmatik, demokratisch legitimiert und rechtsverbindlich allein an grund- und menschen- sowie sonstige verfassungsrechtliche Schranken gebunden ist. Indiskutabel wäre jedenfalls die These, der Gesetzgeber sei an dogmatische Argumente gebunden, die nur ein Teil der Rechtswissenschaft wenn auch vehement und mit naturrechtlichem, sachlogischem oder sonst kritikimmunisiertem Anspruch vorbringt. In diesem Sinne hat der schweizerische Bundesrat bei der Einführung der Unternehmensstrafbarkeit mit Recht unterstrichen:»wenn der ( ) Entwurf auf strafrechtsdogmatische Verrenkungen verzichtet und den strafrechtlichen Vorwurf an ein Unternehmen als eigenständiges Aliud gegenüber dem herkömmlichen Schuldbegriff postuliert, so bedient er sich nicht einer unzulässigen Abkürzung. Das Vorgehen beruht vielmehr auf der Überzeugung, dass letztlich nicht die Dogmatik, sondern der legislatorische Wille, eine als Problem erkannte Situation sachgerecht zu regeln, darüber entscheidet, ob diese Regelung zulässig ist.«9 In den Grenzen der Grund- und Menschenrechte und des WillkürverbotskanndasRecht»selbstherrlich«10 bestimmen, wer Zurechnungsendpunkt eines strafrechtlich relevanten Verhaltens ist. Insbesondere kann es die Handlungs- und Schuldfähigkeit juristischer Person normieren, und zwar auch im Sinne einer orginären Verantwortlichkeit nicht für individuelle Schuld, sondern für»betriebsführungsschuld«11. Wennesdastut,mussdaseineDogmatik,diesichalsWissenschaft vom positiven Recht versteht, in den Grenzen der Grund- und Menschenrechte sowie des Willkürverbots hinnehmen und verarbeiten. Dann mag man zwar durchaus noch darüber räsonnieren, ob Handlung und Schuld bei Unternehmen materiell anders als bei Menschen konstutiert werden zu bestreiten, dass es strafrechtlich relevante schuldhafte Unternehmenshandlungen gebe, hieße jedoch, die Rechtsgeltung bestreiten. Das wäre aber nur möglich, wenn höherrangiges Recht entgegenstünde. Das scheint mir aber und hier wildere ich auf dem Gebiet, das noch von Sachs 12 ausgemessenwird nichtderfallzusein. II. Verfassungsrechtliche Fragen 2. Grund- und Menschenrechte oder das Willkürverbot stehen einer Strafrechtslage, die rechtswidrige und schuldhafte Unternehmenshandlungen anerkennt, nicht entgegen. Dass Grund- und Menschenrechte oder das Willkürverbot einer Unternehmensstrafbarkeit und der damit verbundenen Möglichkeit rechtswidriger und schuldhafter Unternehmenshandlungen entgegenstünden, erscheint bereits deshalb wenig plausibel, weil immer mehr Rechtsstaaten ein Unternehmensstrafrecht kennen, ohne dass die jeweiligen nationalen oder auch supranationale Verfassungsgerichte prinzipielle Bedenken dagegen erhoben hätten. Dass es auch in der Bundesrepublik Deutschland verfassungsrechtlich möglich ist, einem Unternehmen ein Organhandeln und -verschulden als eigenes Handeln und Verschulden strafrechtlich zuzurechnen, hat der 2. Senat des BVerfG 13 bekanntlich bereits in seinem Bertelsmann-Lesering-Beschluss v ausgesprochen:»die Bestrafung juristischer Personen ist dem ( ) deutschen Rechtssystem nicht fremd. ( ) Die Anwendung strafrechtlicher Grundsätze ist also nicht grundsätzlich ausgeschlossen, wenn das Rechtssubjekt eine juristische Person ist. 5 Die klassische Formulierung findet sich bereits bei Kohler GA 64 (1917), 500 (503):»Genugtuung und Sühne aber sind mit dem Begriff des Leidens und Schmerzens untrennbar verbunden; dies gilt von allen Strafen ( ): überall soll ein Schmerzgefühl erzeugt werden, und dieses soll als Sühne und Genugtuung dienen für die unethischen Übergriffe der Person. All dieses beruht aber auf seelischen Vorgängen, die nur bei der Einzelpersönlichkeit möglich sind«. 6 v. Freier (Fn. 2), S. 55 ff. einerseits und S. 183 ff. andererseits. 7 Grundlegend hierzu Tiedemann NJW 1988, 1169 ff. 8 Jakobs (Fn. 2), S Beiläufig: Man kann zuschreiben, ohne abzuschreiben. So wird in jeder Teilnahmekonstellation das Teilnahmeunrecht vom Haupttatunrecht abgeleitet, das vom Haupttäter verwirklichte Unrecht dem Teilnehmer kraft Teilnahme zugeschrieben, ohne dass das Haupttatunrecht entfiele. 9 Botschaft v zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches ( ), BBl. 1999, 1979 (2141). 10 Weber, in: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2003, 18 Rn Weber (Fn. 10). 12 In dem oben erwähnten Band von Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, Berlin u.a., 2012 (im Erscheinen). 13 BVerfGE 20, 323 (335 f.). Zur Diskussion um die Tragweite dieser Entscheidung zusammenfassend Haeusermann (Fn. 2), S. 30 f. mit Nachw. 428 StV

3 Vogel Unternehmensstrafrecht Aufsätze Die juristische Person ist als solche nicht handlungsfähig. Wird sie für schuldhaftes Handeln im strafrechtlichen Sinne in Anspruch genommen, so kann nur die Schuld der für sie verantwortlich handelnden Personen maßgeblich sein. Die Frage, ob der Kreis dieser Personen auf ihre Organe beschränkt ist oder darüber hinaus auf weitere Personen innerhalb der Organisation der juristischen Person ( ) erstreckt werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden.«das neuerdings (auch unter Verweis auf das Lissabon-Urteil v ) gegen die Verfassungsmäßigkeit einer Unternehmensstrafbarkeit angeführte verfassungsrechtliche Schuldprinzip 15 steht ihr nicht entgegen. Dem Bertelsmann- Lesering-Beschluss liegt die zugegebenermaßen nicht deutlich ausgesprochene Annahme zugrunde, dass sich auch Unternehmen auf das verfassungsrechtliche Schuldprinzip berufen können, es aber nicht verletzt ist, wenn dem Unternehmen Schuld von Personen zugerechnet wird, die für das Unternehmen verantwortlich gehandelt haben. Darüber hinausgehend muss hinterfragt werden, ob und inwieweit sich Unternehmen auf das Schuldprinzip berufen können, da und soweit es in der Rechtsprechung des BVerfG und gerade im Lissabon-Urteil in einen tragenden Zusammenhang mit der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG gebracht wird. Menschenwürde kommt Unternehmen aber nicht zu, weshalb sich Unternehmen auch nicht auf die grund- und menschenrechtliche Dimension der Selbstbelastungsfreiheit berufen können. 16 Das spricht dafür, dass das verfassungsrechtliche Schuldprinzip eine Unternehmensstrafbarkeit entweder gar nicht oder nur in anderer Gestalt als bei Menschen begrenzt und ihr im Prinzip nicht entgegensteht. Für nicht durchgreifend halte ich auch das Argument von Bosch 17, das eigentliche Problem einer Unternehmensstrafbarkeit liege im Bestimmtheitsgrundsatz und in der Normierung von Verhaltenspflichten des Unternehmens, verfassungsrechtlich gesprochen also das sagt Bosch allerdings so nicht in Art. 103 Abs. 2 GG. Bosch meint, durch ein Verbandsstrafrecht sollen ja nicht lediglich Verstöße gegen klar begrenzte Einzelpflichten, sondern eine organisierte oder strukturierte Unverantwortlichkeit bekämpft werden, die dem Verband als eigene, ausschließlich ihm vorgeworfene Fehlleistung zugerechnet werde; deshalb müssten verbandsspezifische, an das Kollektiv adressierte Verhaltensnormen formuliert werden, die sich qualitativ von Normen des Verwaltungs- und Zivilrechts abschichten ließen. Aber den Verband treffen keine anderen strafrechtlichen Verhaltensnormen als natürliche Personen, und Verbände können auf diese Selbstverständlichkeit hat mit Nachdruck H.-J. Schroth hingewiesen 18 Normadressaten sein und sind es in vielen Bereichen des Wirtschaftsstrafrechts sogar ausschließlich, beispielsweise im europäischen Wettbewerbsrecht. Was Bosch im Auge hat, sind vielmehr die Zurechnungsnormen, und zwar in Modellen, in denen es auf ein Organisationsverschulden des Verbandes ankommt; dass dann organisationsbezogene Sorgfaltspflichten eine Rolle spielen, die nicht immer einfach zu bestimmen sind, ist aus der Fahrlässigkeitszurechnung bekannt und jedenfalls kein verfassungsrechtliches Problem. Da Unternehmensstrafen in grundrechtlich geschützte Positionen von Unternehmen, namentlich aus Art. 2, 12 und 14 GG eingreifen, erweist sich vielmehr der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz(in seiner Ausprägung als Übermaßverbot) als entscheidende verfassungsrechtliche Schranke für ein mögliches Unternehmensstrafrecht. Auch kriminalpolitisch ist es doch die entscheidende Frage, ob und inwieweit die Ziele, die der Gesetzgeber mit der Einführung eines Unternehmensstrafrechts erreichen will, erreicht werden können und es deshalb gerechtfertigt erscheint, die Wirtschaft rechtlich und faktisch durch nicht unerhebliche»bürokratiekosten«zu belasten sowie wertvolle und knappe Ressourcen des Kriminaljustizsystems zu binden. Über die damit angesprochenen Unternehmensstrafzwecke wird noch Wohlersreden, 19 undichbeschränkemichaufdreibemerkungen: Um Schuldausgleich oder Vergeltung in einem moralisch aufgeladenen Sinne kann es eher nicht oder allenfalls in dem Ausmaß gehen, in dem eine Unternehmensethik besteht und gelebt wird. Vielmehr steht ersichtlich Prävention kraft ökonomischer Rationalität im Vordergrund: Strafen sind für Unternehmen Kosten, zu deren Vermeidung in Compliancemanagement zu investieren ökonomisch rational ist. Daneben eröffnet das Kriminaljustizsystem den Zugang zu gegebenenfalls drastischen Instrumenten der Gewinnabschöpfung, was Wettbewerbsvorteile, die Unternehmen durch Straftaten erzielen, auszugleichen und so Wettbewerbsgleichheit herzustellen geeignet ist. Hinzu treten Gesichtspunkte der Beweiserleichterung zur Vermeidung von Straflosigkeit (impunity): Dass in einem Unternehmen eine ihm zurechenbare Straftat begangen worden ist, kann einfacher zu beweisen sein als die volle strafrechtliche Verantwortlichkeit eines bestimmten Unternehmensmitarbeiters. Alles das sind legitime, von Verfassungs wegen nicht zu beanstandende Zwecksetzungen; dass Unternehmensstrafrecht zur Zweckerreichung jedenfalls nicht ungeeignet ist, ist eine Einschätzung, die der Gesetzgeber im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative treffen kann. Das Übermaßverbot begrenzt dann vor allem Art und Umfang der Unternehmensstrafen, die tat- und schuldangemessen sein müssen und besonderer Rechtfertigung bedürfen, wenn sie sich als unternehmensexistenzbedrohend darstellen. Damit dürfte zugleich der Einwand weitgehend entkräftet sein, es sei willkürlich, durch Unternehmensstrafen mittelbar Unschuldige, nämlich unbeteiligte Unternehmenseigner und -mitarbeiter, zu bestrafen. 20 Unternehmensexistenzbedrohende Unternehmensstrafen müssen sich normativ am Übermaßverbot messen lassen, und der Blick ins Ausland zeigt, dass es praktisch nie zu solchen Strafen mit der Folge der Entlassung unbeteiligter Unternehmensmitarbeiter und des Ausfalles der Unternehmenseigner in der Unternehmensinsolvenz kommt. Dass sich die Belastung des Unternehmensergebnisses durch Unternehmensstrafen bei den Unternehmenseignern wirtschaftlich nachteilig auswirken kann, hält sich im Rahmen der Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) und kann nicht als willkürlich gebrandmarkt werden. 14 BVerfGE 123, 267 (413). 15 Kretschmer FS Geppert, 2011, S. 287 (308 f.). 16 BVerfGE 95, 220 (241 f.); s. hierzu Haeusermann (Fn. 2), S. 344 ff. mit Nachw. 17 Bosch (Fn. 2), S. 42 ff. 18 H.-J. Schroth (Fn. 2), S. 13 ff. 19 Siehe Fn Zu diesem klassischen Einwand ausführlich v. Freier (Fn. 2), S. 230 ff. mit Nachw. StV

4 Vogel Unternehmensstrafrecht III. Strafrechtsdogmatische Fragen und Rechtsvergleichung 3. Bei der Regelung der allgemeinen Voraussetzungen von Unrecht und Schuld in einem Unternehmensstrafrecht muss der Gesetzgeber im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz eine Mindestregulierungsdichte und im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz eine Mindestparallelität zum traditionellen Strafrecht gewährleisten. In der Sache hat sich hierfür ein europäisches»standardmodell«herausgebildet, das als Blaupause für ein mögliches deutsches Unternehmensstrafrecht dienen kann. Die Frage nach der Konstituierung von Unrecht und Schuld in einem Unternehmensstrafrecht betrifft dessen Allgemeinen Teil, der regeln muss, welche Unternehmen für welche Taten welcher Menschen unter welchen Voraussetzungen wie verantwortlich sind. Die so gestellte Frage lässt dogmatischer Kreativität weiten Raum und hat im deutschen Strafrechtswissenschaftsraum zu einer Vielzahl von Modellen geführt, die ich hier nur holzschnittartig skizzieren kann: 21 Eher rechtsfolgenorientiert wird zwischen Straf-, Bußgeldund Maßregelmodellen unterschieden; letztere knüpfen an die fortbestehende Gefährlichkeit des Unternehmens an und setzen sie voraus, um eine Maßregel verhängen zu können. Weiterhin wird zwischen Zurechnungsmodellen einerseits, die an Taten von Unternehmensangehörigen anknüpfen und sie unter bestimmten Voraussetzungen dem Unternehmen zurechnen, und Modellen originärer Unternehmensverantwortlichkeit andererseits unterschieden, die den Blick in erster Linie auf tatermöglichende oder -erleichternde Organisationsmängel des Unternehmens als solche richten. Nach den Organ-, Repräsentations- oder Identifikationsmodellen wird der Kreis der zurechnungsrelevanten auf Organe oder Repräsentanten beschränkt, in den Veranlassungsmodellen wird die Zurechnung auf alle Unternehmensmitarbeiter möglicherweise einschließlich freier Mitarbeiter beim Outsourcing von Unternehmenstätigkeiten erstreckt. Die Zurechnung kann strikt unabhängig von einem Organisationsverschulden des Unternehmens erfolgen, was als Zurechnungsmodell im engeren Sinne (in angloamerikanischer Terminologie: als vicarious liablity nach dem Prinzip»respondeat superior«) bezeichnet wird, oder es kann gegebenenfalls zusätzlich ein Organisationsverschulden des Unternehmens oder ein Kontrollverschulden der Unternehmensleitung verlangt werden. Die Auswahl unter dieser Vielzahl von Modellen steht im Ermessen des Gesetzgebers. Von Verfassungs wegen ist er allerdings gehalten, einerseits im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz die wesentlichen Fragen zu Unrecht und Schuld von Unternehmen zu regeln, also eine Mindestregulierungsdichte herzustellen, und andererseits im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz eine Mindestparallelität mit dem traditionellen Strafrecht für Menschen beizubehalten. Wesentlich und deshalb bestimmt zu regeln ist zunächst die Frage, welche Einheiten zu den Unternehmen zählen, die sich strafbar machen können. Ausgeschlossen werden sollte der einzelkaufmännische Unternehmer; er ist natürliche Person, und ihn wegen seiner Unternehmereigenschaft anders als andere natürliche Personen zu behandeln, wäre willkürlich. Auf der anderen Seite sollten Unternehmen nicht rechtsformabhängig bestimmt werden, also nicht nur juristische Personen, sondern auch andere recht- lich anerkannte Personenvereinigungen einschließen, auch solche des öffentlichen Rechts, soweit sie unternehmerisch tätig werden. Wegen des Gebots der Mindestparallelität mit dem traditionellen Strafrecht ist sodann das Tatprinzip zu beachten. Ebenso wenig wie eine»lebensführungsschuld«eines Menschen als solche strafbar sein darf, darf eine»betriebsführungsschuld«, namentlich mangelhafte Complianceorganisation, als solche bestraft werden, sofern es nicht zudem zu zurechenbaren Unternehmenstaten kommt. In diesem Sinne muss die Unrechts- und Schuldbegründung eines Unternehmensstrafrechts zwingend einem Zurechnungsmodell im weiteren Sinne folgen: Es bedarf einer Tat eines Unternehmensangehörigen, die dem Unternehmen kraft Handelns»als«Unternehmensangehöriger oder»für«oder»für Rechnung«oder»zum Vorteil«des Unternehmens zurechenbar ist; jedenfalls bei Taten, die ein Unternehmensangehöriger gegen das Unternehmen begeht, wäre es widersinnig, das Unternehmen auch noch zu bestrafen. 22 Wiederum unter Wesentlichkeitsgesichtspunkte ist dann zu regeln, ob die Unternehmensstrafbarkeit allgemein oder nur für besondere (und welche) Delikte begründet wird, wozu Kudlich noch Stellung nehmen wird. 23 Zur Mindestparallelität gehört sodann, dass Unternehmen sich im Grundsatz auf diejenigen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe berufen können müssen, die für Menschen anerkannt und auf Unternehmen übertragbar sind. Notwehr und rechtfertigender Notstand, unvermeidbare Verbotsirrtümer oder entschuldigende Notstandssituationen müssen Unternehmen ebenso entlasten, wie sie Menschen entlasten; zudem kommen Strafausschließungsgründe wie höhere Gewalt oder Aufklärungshilfe in Betracht. Überhaupt ist grundsätzlich ein wie auch immer bestimmtes Verschulden des Unternehmens sei es ein Auswahl-, Aufsichts- und Überwachungsverschulden der Unternehmensleitung, sei es ein anderweitiges Organisationsverschulden im Unternehmen jedenfalls aus Gründen der Mindestparallelität mit dem traditionellen Strafrecht zu verlangen:»whatever one s theory of corporate responsibility, it is clear that a corporation is not responsible for the wrongdoing of its employees when it has done everything in its power to prevent such wrongdoing«24. Eine strikte Zurechnung ist nur ausnahmsweise und nur auf der Leitungsebene selbst möglich, da Leitungs- und Unternehmensverschulden in eins gesetzt werden können. Vom Organisationsverschulden des Unternehmens strukturell Fahrlässigkeit zu trennen ist die Frage, wie die Zurechnung von Straftaten geregelt werden soll, die nur vorsätzlich begangen werden können; grundsätzlich muss in diesen Fällen der Vorsatznachweis in Bezug auf irgendeine verantwortliche natürliche Person geführt werden, und es würde an die Grenze des Mindestparallelitätserfordernisses führen, ein»unternehmenswissen«aus dem bei verschiedenen Personen vorhandenen Wissen zusammenzusetzen. Schließlich ist das 21 An mehr oder minder vertieften Darstellungen ist kein Mangel, s. z.b. Haeusermann (Fn. 2), S. 82 ff. mit Nachw. 22 Nicht so eindeutig liegt es bei Taten (nur) im Eigeninteresse des Unternehmensangehörigen, sofern ein Zurechnungszusammenhang zum Unternehmen hergestellt werden kann. Man denke an Sexualstraftaten zum Nachteil von Arbeitskollegen, wenn in dem betreffenden Unternehmen eine (Un-) Kultur der Duldung oder Verharmlosung solcher Taten besteht. 23 Siehe Fn Hasnas, WebMemo No (Stand: ), S. 1 (2). 430 StV

5 Vogel Unternehmensstrafrecht Aufsätze traditionelle Strafzumessungsrecht mutatis mutandis auf Unternehmen zu übertragen, und Unternehmensstrafen sind vor allem»nach der Schwere der Tat und der Schwere des Organisationsmangels und des angerichteten Schadens sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens«zu bemessen (Art. 102 Abs. 2 schweiz. StGB). Im Übrigen muss man nicht so tun, als müsste man den Allgemeinen Teil eines Unternehmensstrafrechts und insbesondere die Konstituierung von Unrecht und Schuld des Unternehmens ab ovo neu erfinden, am grünen Tisch neu konstruieren. Die große Mehrheit der Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat teils erst in den letzten Jahren Gesetze zur Einführung oder Ausgestaltung eines Unternehmensstrafrechts erlassen. Allein im deutschen Rechtsraum kann man sich an dem am in Kraft gesetzten Unternehmensstrafrecht der Art. 100 quater, 100 quinquies, jetzt Art. 102 schweiz. StGB 25 und dem weithin am in Kraft getretenen österreichischen Verbandsverantwortlichkeitsgesetz 26 orientieren. Aus den der deutschen Strafrechtsordnung verbundenen Staaten ist Spanien zu nennen, das mit Organgesetz 5/2010 vom die Unternehmensstrafbarkeit in Art. 31 bis Código penal verankert hat. 27 Vor allem aber hat sich im Recht der Europäischen Union ein europäisches»standardmodell«herausgebildet, wie es zuletzt in den Schlussfolgerungen des Rates über Musterbestimmungen als Orientierungspunkte für die Beratungen des Rates im Bereich des Strafrechts 28 wie folgt formuliert worden ist:»verantwortlichkeit juristischer Personen 1. Jeder Mitgliedstaat ( ) stellt sicher, dass eine juristische Person für ( ) Straftaten verantwortlich gemacht werden kann, wenn diese Straftaten zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurden, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat aufgrund a) einer Befugnis zur Vertretung der juristischen Person, b) einer Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder c) einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person. 2. Jeder Mitgliedstaat stellt außerdem sicher, dass eine juristische Person verantwortlich gemacht werden kann, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle seitens einer Person gem. Abs. 1 die Begehung einer ( ) Straftat zugunsten der juristischen Person durch eine ihr unterstellte Person ermöglicht hat. 3. Die Verantwortlichkeit einer juristischen Person nach den Absätzen 1 und 2 schließt die strafrechtliche Verfolgung natürlicher Personen als Täter, Anstifter oder Gehilfen bei ( ) Straftaten nicht aus. 4. [Für die Zwecke dieser Richtlinie] bezeichnet der Begriff juristische Person jedes Rechtssubjekt, das diesen Status nach dem jeweils geltenden Recht besitzt, mit Ausnahme von Staaten oder sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts in der Ausübung ihrer hoheitlichen Rechte und von öffentlich-rechtlichen internationalen Organisationen.«Dieses Modell lässt den Mitgliedstaaten die Wahl zwischen einer kriminalstrafrechtlichen und einer ordnungswidrigkeitenrechtlichen Unternehmensverantwortlichkeit und beinhaltet ein duales Zurechnungsmodell, das für die Leitungsebene einem Organ-, Repräsentations- oder Identifikationsmodell und für darunter angesiedelte Ebenen einem Organisationsverschuldensmodell entspricht. Das stimmt in der Sache mit dem überein, was sich im geltenden deutschen Recht aus dem Zusammenspiel von 30 und 130 OWiG ergibt, und auch mit der positiven Rechtslage in den meisten Mitgliedstaaten der Europäischen Union. De lege ferenda würde es naheliegen, dieses»standardmodell«auch als Blaupause für ein mögliches deutsches Unternehmensstrafrecht zu verwenden. IV. Verhältnis zwischen Individual- und Kollektivunrecht 4. Das Verhältnis zwischen Individual- und Kollektivunrecht und -schuld sollte im Grundsatz im Sinne einer möglichen Kumulation geregelt werden. In den meisten Rechtsordnungen, die ein Unternehmensstrafrecht kennen, und auch in den erwähnten europäischen Musterbestimmungen ist ausdrücklich bestimmt, dass die Bestrafung des Unternehmens nicht die Bestrafung der verantwortlichen Unternehmensangehörigen ausschließt und vice versa. Hier treten Individual- und Kollektivunrecht und -schuld kumulativ nebeneinander. Ein logisches oder Naturgesetz ist das aber nicht, wie Art. 102 Abs. 1 schweiz. StGB zeigt, wonach Unternehmensunrecht und -schuld subsidiär sind, nämlich eine Zurechnung zum Unternehmen nur dann erfolgt, wenn die Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden kann. 29 Theoretisch denkbar ist aber auch umgekehrt eine Subsidiarität individuell verwirklichten schuldhaften Unrechts, das außer Betracht bleibt, wenn Unternehmensunrecht und -schuld gegeben sind bzw. überwiegen. Welche dieser Möglichkeiten der Vorzug zu gebenist,wirdnochvonvolkbehandeltwerden. 30 Ichspreche mich für das international weit überwiegend vertretene Kumulationsmodell aus: Eine natürliche Person allein deshalb straflos zu stellen, weil sie als Agent für ein Unternehmen gehandelt hat, dürfte dem verfassungsrechtlichen Willkürverbot zuwiderlaufen; systemischen Zwängen kann auf der Strafzumessungsebene Rechnung getragen werden. Umgekehrt leuchtet angesichts des spezifischen Zwecks der Unternehmensstrafe, Anreize für ein effektives Compliancemanagement zu geben, eine bloß subsidiäre Unternehmensstrafbarkeit wie nach Art. 102 Abs. 1 schweiz. StGB nicht wirklich ein. Dass ein und dasselbe Unrecht gleichsam doppelt verwertet wird, ist weder denkunmöglich noch ungewöhnlich, wie die Teilnahme zeigt, wo das vom Täter verwirklichte Unrecht dessen Strafbarkeit, aber auch die akzessorische des Teilnehmers (mit-)trägt. V. Schluss: Adäquate Prozessrechtsgestaltung 5. Letztlich sind die Strukturen von Unternehmensunrecht und -schuld weitgehend unabhängig davon, ob ein kriminalstrafrechtlicher, administrativsanktionenrechtlicher oder sogar zivilrechtlicher Regulierungskontext gewählt wird. Für die Kontextfrage die auch als Frage nach den Alternativen formuliert werden kann sind vielmehr in erster Linie Erwägungen der adäquaten Prozessrechtsgestaltung maßgeblich. Bei rechtsvergleichender Umschau 31 zeigt sich, dass sich das zuvor beschriebene»standardmodell«der Unternehmens- 25 Ein erster Überblick hierzu bei Niggli/Schmuki Anwaltsrevue 2005, 347 ff. 26 Siehe hierzu in rechtsvergleichender Sicht Schmoller FS Otto, 2007, S. 453 ff. 27 Siehe hierzu in rechtsvergleichender Sicht de la Cuesta/Pérez Machío sowie Rodríguez Mourullo FS Tiedemann, 2008, S. 527 ff. sowie 545 ff. 28 Ratsdok /09, S. 9 f. 29 Bei bestimmten (Korruptions-)Delikten sieht Art. 102 Abs. 2 schweiz. StGB hiervon eine Ausnahme vor, was auf eine Kumulation hinausläuft. 30 Siehe Fn Siehe z.b. de Doelder/Tiedemann, Criminal Liability of Corporations, StV

6 Vogel Unternehmensstrafrecht verantwortlichkeit strikte Verantwortlichkeit des Unternehmens für Unrecht und Schuld auf der Leitungsebene, organisationsverschuldensabhängige Unternehmensverantwortlichkeit für unterhalb der Leitungsebene schuldhaft verwirklichtes Unrecht nicht nur in den Staaten findet, die ein Unternehmensstrafrecht im engeren Sinne kennen, sondern durchaus vergleichbar auch in solchen, die auf ein Unternehmensordnungswidrigkeitenrecht international gesprochen: ein Administrativsanktionenregime oder auch ein Unternehmensstrafschadensersatzrecht international gesprochen: ein Regime von punitive damages setzen. Daraus kann die These abgeleitet werden, dass die Strukturen der Unternehmenszurechnung von Unrecht und Schuld im Großen und Ganzen weitgehend unabhängig davon sind, ob ein kriminalstrafrechtlicher, administrativsanktionenrechtlicher oder sogar zivilrechtlicher Regulierungskontext gewählt wird. Wenn das zutrifft, sollte der jeweilige materiell-rechtliche Charakter der Verantwortlichkeit von Unternehmen für Straftaten eher kein Kriterium sein, das einen rationalen Gesetzgeber leiten sollte, wenn er sich fragt, in welchen Regulierungskontext er die Unternehmensverantwortlichkeit stellen und ob er gerade ein Unternehmensstrafrecht einführen sollte. Im Grundsatz gilt das auch aus Adressatensicht und unter Zweckerreichungsgesichtspunkten: Wenn Goldman Sachs Group, Inc. 550 Mio. US-Dollar bezahlen muss, weil das Unternehmen im Zusammenhang mit der Ausgabe und dem Vertrieb der collateralized debt obligation ABACUS 2007-AC1 550 des security fraud schuldig war, dann ist es für das Unternehmen nachrangig, ob der Geldbetrag als Geldstrafe oder Geldbuße oder, worauf die SEC und Goldman sich am geeinigt haben, als Strafschadensersatz bezahlt wird 32 die Anreizwirkung, künftig solches Verhalten zu unterlassen, hängt davon nicht wesentlich ab. In der Tat lässt die empirische Sanktionenforschung die Vermutung zu, dass eine kriminalstrafrechtliche Etikettierung von Unternehmenssanktionen kaum mit nachweisbaren Präventionsgewinnen einhergehen dürfte. Auf normativer Ebene kann allerdings die Frage gestellt werden, wie öffentlich und wie»beschämend«rechtsfolgen gegen Unternehmen sein sollen und ob die Etikettierung einer Rechts- folge als Unternehmensstrafe entscheidende Symbolgewinne mit sich bringt. Vielmehr sollten es in erster Linie Überlegungen zum prozessualen Umfeld der Verwirklichung einer Unternehmensverantwortlichkeit für Straftaten sein, die einen rationalen Gesetzgeber leiten sollten, ob er ein Unternehmensstrafrecht im Kriminaljustizsystem oder Alternativen wählt wie ein Administrativsanktionenrecht in den Händen mächtiger Aufsichtsbehörden oder auch ein Strafschadensersatzrecht, das gegebenenfalls die Zivilgerichtsbarkeit beschäftigt. Damit geht es zunächst um die Schaffung sachgerechter Zuständigkeiten: Sollen Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden, Straf-, Verwaltungs- oder Zivilgerichte zuständig sein? Vor allem aber geht es um die sachgerechte Verfahrensordnung: Welches Verfahren mit welchen Ermittlungsinstrumentarien, welchen Garantien und welchen Beweis- und Beweislastregeln soll zur Verfügung stehen? Es ist keineswegs ausgemacht, dass Unternehmen am besten im strafprozessualen Umfeld für Unternehmenstaten verantwortlich gemacht werden können. Namentlich steht dem Vorteil (Perspektive Strafverfolgung) bzw. Nachteil (Perspektive Strafverteidigung) weit reichender strafprozessualer Ermittlungsbefugnisse (z.b. Möglichkeit der Telekommunikationsüberwachung) der Nachteil (Perspektive Strafverfolgung) bzw. Vorteil (Perspektive Strafverteidigung) weit reichender strafprozessualer Garantien (z.b. möglicherweise Selbstbelastungsfreiheit, Unschuldsvermutung, Konfrontationsrecht usw.) gegenüber. Zu bedenken wäre auch, dass im strafprozessualen Umfeld im Ausgangspunkt das Legalitätsprinzip gilt, also auch Bagatellfälle jedenfalls anermittelt werden müssen. Vor allem aber drängt sich angesichts des Ressourcenproblems, das sich bei Verfahren gegen Unternehmen in besonderer Weise stellt, die Frage auf, welchen Raum konsensuale Erledigungsformen haben sollen und ob dafür ein administrativsanktionen- oder zivilprozessrechtliches Umfeld nicht adäquater ist als ein strafprozessuales, in dem konsensuale Erledigungen trotz nunmehriger gesetzlicher Anerkennung weiterhin prekär sind. 32 SEC, Press Release , (abgerufen am ). Umfang und Grenzen der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung zugleich eine Besprechung von BGH, Urt. v StR 71/11 * Rechtsanwalt Privatdozent Dr. Marco Mansdörfer und Rechtsanwalt Dr. Gerson Trüg, Freiburg Die sachgerechte Eingrenzung der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung in Unternehmen wirft strafrechtsdogmatische Probleme auf (A.). Nachfolgend wird die zuletzt wieder in der Entscheidung v StR 71/11 deutlich gewordene Linie der Rechtsprechung aufgezeigt (B. und C.) und konkretisiert (D.). Dies gilt vor allem für die Begründung der Stellung des Arbeitgebers als Beschützer- bzw. Überwachergarant in Fällen des Mobbing und bei Störungen des Betriebsfriedens sowie in Bezug auf das von der Rechtsprechung neuerdings besonders betonte Kriterium des Betriebsbezugs. A. Geschäftsherrenhaftung als Ausfluss der Geschäftsführungsverantwortlichkeit Die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung ist Ausfluss der generellen Geschäftsführungsverantwortlichkeit der Unternehmensleitung. Spätestens seit der sog. Lederspray-Entscheidung 1 geht die höchstrichterliche Rechtsprechung da- * StV 2012, 403 (in diesem Heft). Der Autor Mansdörfer vertritt z.zt. den Lehrstuhl für Wirtschaftsstrafrecht an der Universität des Saarlandes und ist Rechtsanwalt in Freiburg; der Autor Trüg ist ebenfalls Rechtsanwalt in Freiburg und Lehrbeauftragter an der Universität Tübingen. 1 BGHSt 37, 106 (123 f.) = StV 1990, StV

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