Redaktionsassistentin Wiss. Mit. Lara Herbertz, LL.B., Bucerius Law School, Hamburg Beitragsübersicht Medizinstrafrecht Juli-September

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1 Zeitschrift für Medizinstrafrecht 1. Jahrgang Heft 1 1. Januar 2015 medstra Zeitschrift für Medizinstrafrecht Inhaltsverzeichnis Beiträge Prof. Dr. jur. utr. Thomas Fischer, VRiBGH medstra-statement: Korruptionsverfolgung im Gesundheitswesen dringender denn je! Oberstaatsanwalt Alexander Badle, Leiter Zentralstelle zur Bekämpfung von Vermögensstraftaten und Korruption im Gesundheitswesen, Frankfurt am Main medstra-statement: Übertriebene Erwartungen an einen Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen Professor Dr. Ralf Kölbel, Ludwig-Maximilians-Universität München Abrechnungsverstöße im Krankenhaus ein kriminologischer Forschungsbericht Professor Dr. Michael Kubiciel, Universität zu Köln/Rechtsanwalt Dr. Michael Tsambikakis, Köln Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen ( 299a StGB) Stellungnahme zum Entwurf des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz Professor Dr. Dr. h.c. Ulfrid Neumann, Goethe-Universität Frankfurt am Main Beihilfe zur Selbsttötung nur durch Ärzte? Rechtsanwalt Wolfgang Putz, München Hintergrundbeitrag Medizinrecht: Die Beachtung des Patientenwillens in der juristischen Praxis Professor Dr. Hendrik Schneider, Universität Leipzig/Wissenschaftlicher Mitarbeiter Niels Kaltenhäuser, Universität Leipzig An den Grenzen des kreativen Strafrechts Das Problem der akzessorischen Begriffsbildung im Wirtschaftsstrafrecht des Arztes Literaturübersicht Redaktionsassistentin Wiss. Mit. Lara Herbertz, LL.B., Bucerius Law School, Hamburg Beitragsübersicht Medizinstrafrecht Juli-September Entscheidungen BVerfG BvR 261/14 Audiovisuelle Zeugenvernehmung (Anm. Eisenberg) BGH StR 389/13 Verantwortlichkeit eines erfahrenen Drogenarztes (Anm. Greco) 41 BGH StR 494/13 Substitutionsbehandlung BGH StR 354/13 Substitutionsbehandlung BGH StR 21/14 Betrug eines Pflegedienstes (Anm. Warntjen) OLG Karlsruhe U 163/12 Aufklärung durch PJ-Studenten (Anm. Ernst) StA München I Js /13 Anzahl der zu befruchtenden Eizellen medstra aktuell Aktuelle Rechtsprechung in Kürze Aktuelle Nachrichten Rechtsprechungsvorschau Aus dem Inhalt der nächsten Hefte I VI VII VIII medstra 1/2015 I

2 Aktuelle Rechtsprechung in Kürze BVerfG Mit Beschluss vom 7. Mai 2014 hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts zwei Verfassungsbeschwerden von Apothekern gegen die sogenannte Retaxation auf Null nicht zur Entscheidung angenommen. Die Apotheker wandten sich gegen Urteile des Bundessozialgerichts, nach denen Vergütungsansprüche gegen die gesetzlichen Krankenkassen vollständig ausgeschlossen sind, falls Arzneimittel ohne Beachtung von Rabattverträgen abgegeben werden (BSG, Urt. vom 2. Juli 2013 B 1 KR 49/12 R und B 1 KR 5/13 R). Nach Ansicht der Kammer war für die Verletzung von Grundrechten der Beschwerdeführer, insbesondere ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit, auf Grundlage des Vorbringens der Verfassungsbeschwerden nichts ersichtlich. Die Beschwerdeführer gaben im Oktober 2007 an Versicherte der im Ausgangsverfahren beklagten Krankenkasse jeweils ein Arzneimittel ab, das in der ärztlichen Verordnung mit der Maßgabe aut idem bezeichnet war. Die Krankenkasse hatte für das jeweilige Arzneimittel mit dessen Hersteller keinen Rabattvertrag geschlossen, jedoch für andere, hiermit austauschbare Arzneimittel. Aus diesem Grund vergütete die Krankenkasse den jeweils abgerechneten Betrag in Höhe von 17,49 beziehungsweise 47,08 im Ergebnis nicht. Die hiergegen gerichteten Klagen blieben vor dem Bundessozialgericht ohne Erfolg. Mit dem abgegebenen Arzneimittel habe die Apotheke ihre öffentlich-rechtliche Leistungspflicht nicht erfüllt, sondern das Substitutionsgebot für das jeweils aut idem verordnete Rabattarzneimittel missachtet. Der Verstoß gegen das Substitutionsgebot schließe jegliche Vergütung für die Abgabe des Arzneimittels aus. Die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts nahm die Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung an. Die Verfassungsbeschwerden hätten keine Aussicht auf Erfolg, weil für eine Verletzung der gerügten Grundrechte nichts ersichtlich sei. Insbesondere sei nicht erkennbar, dass die Beschwerdeführer durch die angegriffenen Entscheidungen in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt sein könnten. Zunächst sei nicht aufgezeigt, dass die formalen Anforderungen in Bezug auf den berufsbezogenen Gesetzesvorbehalt nicht erfüllt seien. Die vom Bundessozialgericht vorgenommene Auslegung des SGB V und des Rahmenvertrags bewege sich im Rahmen herkömmlicher Rechtsfindung. Es sei Aufgabe und Befugnis der Fachgerichte, die Zweifelsfragen, die sich wie hier mangels einer ausdrücklichen Regelung bei der Gesetzesanwendung stellten, mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden zu beantworten. Die Beschwerdeführer stellten lediglich ihre eigene Auslegung dem Normverständnis des Bundessozialgerichts gegenüber, ohne hinreichend substantiiert aufzuzeigen, dass sich die Auslegung in den angegriffenen Entscheidungen nicht mehr im Rahmen anerkannter Methoden der Rechtsfindung bewege. Insbesondere sei nicht ersichtlich, weshalb die Regelung von Sanktionen, die im Rahmenvertrag nach 129 Abs. 4 SGB V zu erfolgen habe und in 11 des Rahmenvertrags auch tatsächlich erfolgt sei, unter systematischen Gesichtspunkten gegen die vom Bundessozialgericht angenommene Rechtsfolge sprechen sollte, zumal auch im einschlägigen Rahmenvertrag das Nebeneinander von Vertragsmaßnahmen und Retaxationen vorausgesetzt werde. Zudem gebe es keine Hinweise darauf, dass das Bundessozialgericht bei seinen Entscheidungen durch den vollständigen Vergütungsausschluss unverhältnismäßig in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit der Beschwerdeführer eingegriffen hätte. Auch auf der Grundlage der Ausführungen der Beschwerdeführer sei nicht erkennbar, dass die vom Bundessozialgericht gewählte Auslegung nicht geeignet sei, um dem genannten Gemeinwohlbelang, das heißt der Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung, zu dienen. Ebenso wenig überzeuge die Auffassung der Beschwerdeführer, wonach die pauschale Retaxation auf Null nicht erforderlich sei, weil es mildere und insbesondere differenziertere Mittel gebe, um den Abgabevorschriften Wirksamkeit zu verleihen. Insbesondere legten die Beschwerdeführer nicht plausibel dar, dass die nach 129 Abs. 4 SGB V in Verbindung mit 11 des Rahmenvertrags vorgesehene Möglichkeit einer Vertragsmaßnahme ein gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger fühlbar einschränkendes Mittel sei, um die Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung zu erreichen. Entscheidend sei, dass die Vertragsmaßnahmen nicht bereits im konkreten Fall auf die Verletzung des Substitutionsgebots reagieren könnten. Ein auf die Sowiesokosten im Falle der Abgabe eines Rabattvertragsarzneimittels beschränkter Vergütungs- beziehungsweise Bereicherungsanspruch stelle zwar ein milderes Mittel als der vollständige Vergütungsausschluss dar, sei aber nicht in gleicher Weise geeignet. Es liege im Gegenteil auf der Hand, dass der Ausschluss jeglicher Vergütung wegen der weitergehenden Nachteile für die Apotheken stärkere Wirkungen für die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots zeige. Nach Auffassung der Kammer ergab sich schließlich auf der Grundlage des Vorbringens der Beschwerdeführer auch keine Unzumutbarkeit des vollständigen Vergütungsausschlusses bei einem Verstoß gegen das Substitutionsgebot. Das Ausmaß einer wirtschaftlichen Betroffenheit hätten die Beschwerdeführer weder in Hinblick auf ihre eigenen Betriebe noch in genereller Hinsicht hinreichend konkret dargelegt. Gegen eine Annahme der Unzumutbarkeit spreche zudem entscheidend, dass es die Beschwerdeführer selbst in der Hand hätten, ihre Vergütungsansprüche durch ein pflichtgemäßes, dem Substitutionsgebot entsprechendes Ausgabeverhalten zu verdienen und für sich zu sichern (Beschluss vom 7. Mai BvR 3571/13 und 3572/13, ML). EGMR Im Fall Durisotto v. Italien (Ent. v /13) wies der EGMR die Beschwerde eines italienischen Staatsbürgers gegen die Nichtzulassung seiner Tochter zu einer experimentellen Stammzelltherapie als unzulässig zurück. Der Beschwerdeführer wandte sich in seiner Funktion als gesetzlicher Betreuer seiner an einer degenerativen Erkrankung des Gehirns und anderer Nervengewebe (metachromatischer Leukodystrophie) leidenden Tochter an den EGMR. Im April 2013 hatte er vor einem italienischen Gericht im Eilverfahren versucht, eine Verfügung an das behandelnde Krankenhaus seiner Tochter zu erwirken, diese mit einer II medstra 1/2015

3 Aktuelle Rechtsprechung in Kürze experimentellen Stammzelltherapie ( Stamina ) zu behandeln. Das Gericht hatte ihm vorläufig Recht gegeben und für Anfang Mai 2013 eine Anhörung anberaumt. Drei Tage vor diesem Termin schaltete das behandelnde Krankenhaus sich ein und beantragte die Zurückweisung des Antrags aufgrund der Verordnung Nummer 24/2013. Diese sieht vor, dass die Stamina -Behandlung nur noch Patienten zugänglich sein soll, die vor ihrem Inkrafttreten am mit der Behandlung begonnen, bzw. die Genehmigung hierzu erhalten haben. Anfang Juli 2013 hob das Gericht dann seine provisorische Entscheidung auf und lehnte den Antrag Durisottos ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde blieb erfolglos, da das Gericht die Voraussetzungen der Verordnung als nicht erfüllt ansah. Der Beschwerdeführer sah seine Tochter in ihren Rechten aus Art. 2 (Recht auf Leben), 8 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) und 14 (Diskriminierungsverbot) EMRK verletzt. Der EGMR erkannte in der Ablehnung des Therapiezugangs einen Eingriff in das Recht der Tochter auf Achtung ihres Privatlebens (Art. 8 EMRK). Dieser sei jedoch durch ein Gesetz (die Verordnung) vorgesehen, welches mit der Gesundheit ein legitimes Ziel verfolge und in Anbetracht des weiten Entscheidungsspielraums der Vertragsstaaten in Fragen des Gesundheitswesens auch als verhältnismäßig anzusehen sei. Die Voraussetzungen der Verordnung seien nicht erfüllt gewesen und es sei nicht seine Aufgabe, anstelle der nationalen Entscheidungsträger über das zulässige Risiko bei der Teilnahme an experimentellen Therapien zu entscheiden. Dies gelte insbesondere, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Wirksamkeit der Therapie nicht nachgewiesen sei. Daher könne der Eingriff in die Rechte der Tochter aus Art. 8 EMRK als in einer demokratischen Gesellschaft notwendig angesehen werden. Somit sei die Beschwerde insoweit offensichtlich unbegründet. Im Hinblick auf eine Verletzung des Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK stellte das Gericht fest, dass eine konventionswidrige Diskriminierung nicht schon bei jeder Ungleichbehandlung vorliegt. Vielmehr muss für die Ungleichbehandlung ein objektiver, vernünftiger Grund fehlen. Dies sei im vorliegenden Fall nicht feststellbar. Auch könne allein aus der Tatsache, dass andere italienische Gerichte einigen ähnlich schwer erkrankten Personen den Zugang zu der Therapie aus humanitären Gründen gewährt haben, nicht auf eine solche diskriminierende Ungleichbehandlung geschlossen werden. Eine Verletzung der Tochter des Beschwerdeführers in ihrem Recht auf Leben (Art. 2 EMRK) wurde vom EGMR nicht erörtert. Die Beschwerde wurde vom EGMR in allen Punkten als unzulässig zurückgewiesen (LH). * * * Der EGMR gab im Fall Konvolova v. Russland (Urteil v /04) der Beschwerde einer russischen Staatsbürgerin statt, die sich gegen die Anwesenheit von Medizinstudenten bei der Geburt ihres Kindes wandte. Die Beschwerdeführerin wurde im Jahr 1999 in ein St. Petersburger Krankenhaus eingeliefert, nachdem bei ihr die Wehen angefangen hatten. Nach der Einlieferung war ihr ein Prospekt ausgehändigt worden, dem zu entnehmen war, dass die Behandlung im Krankenhaus auch der Ausbildung diene. Nachdem die Beschwerdeführerin Beruhigungsmittel erhalten hatte, wurde für den nächsten Tag die Geburt ihres Kindes angesetzt. Hierbei waren im Kreißsaal zeitweise mehrere Medizinstudenten als Zuschauer anwesend, wogegen die Beschwerdeführerin erfolglos protestierte. Die Geburt des Kindes verlief planmäßig, die anwesenden Studenten erhielten hierbei Einblick in den Gesundheitszustand der Patientin und Informationen über ihre medizinische Behandlung. In der Folge legte die Beschwerdeführerin erfolglos zunächst beim Krankenhaus und sodann bei Gericht Beschwerde gegen die Vorgänge ein und verlangte Schadensersatz für erlittene immaterielle Schäden. Das Urteil des Bezirksgerichts wurde in der nächsten Instanz bestätigt. Die Beschwerdeführerin sah sich in ihrem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens aus Art. 8 EMRK verletzt, da sie der Anwesenheit der Studenten nicht zugestimmt habe. Des Weiteren machte sie eine Verletzung ihres Rechts aus Art. 3 EMRK (Verbot der Folter) geltend, da die Geburt durch die Ärzte hinausgezögert worden sei. Der EGMR stellte fest, dass das Recht aus Art. 8 EMRK einen weiten Anwendungsbereich besitzt und den Schutz privater Informationen sowie die Integrität des eigenen Körpers umfasst. Die Anwesenheit der Medizinstudenten bei der Geburt ihres Kindes betraf die Beschwerdeführerin in diesen beiden Teilaspekten ihres Rechts aus Art. 8 EMRK. Art. 54 des anwendbaren Gesetzes aus dem Gesundheitswesen stelle zwar eine gesetzliche Grundlage für die Teilnahme von Medizinstudenten an ärztlichen Behandlungen vor, allerdings seien in ihr keinerlei Vorkehrungen zum Schutz der Privatsphäre der Patienten getroffen worden. Vielmehr handele es ich um eine generelle Regelung, die grundsätzlich ebenjene Teilnahme ermöglichen solle und die weitere Ausgestaltung an die zuständige Behörde delegiere. Aufgrund der fehlenden Vorkehrungen für eine ausreichende Absicherung der Patientenrechte sowie der unzureichenden Maßnahmen des Krankenhauses sei die Beschwerdeführerin in ihrem Recht aus Art. 8 EMRK verletzt. Insbesondere habe der Prospekt nicht den Eindruck erweckt, der Beschwerdeführerin eine Wahl zu lassen und außerdem sei ihr geschwächter Gemütszustand vor der Geburt weder vom Krankenhaus noch vom Gericht berücksichtigt worden. Eine Verzögerung der Geburt sah der EGMR als nicht nachgewiesen an, sodass im Hinblick auf Art. 3 EMRK keine Rechtsverletzung festgestellt wurde. Der Staat Russland wurde zur Zahlung von 3000 Schadensersatz für erlittene immaterielle Schäden und zur Zahlung von 200 für entstandene Verfahrenskosten verurteilt (LH). BGH In einem Beschluss vom 17. September 2014 hatte der u.a. für Betreuungssachen zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Frage zu beantworten, unter welchen Voraussetzungen das Betreuungsgericht den Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen genehmigen muss. Die 1963 geborene Betroffene erlitt im Jahr 2009 eine Gehirnblutung mit der Folge eines apallischen Syndroms im Sinne eines Wachkomas. Sie wird über eine Magensonde ernährt; eine Kontaktaufnahme mit ihr ist nicht möglich. Der Ehemann und die Tochter der Betroffenen, die zu ihren Betreuern bestellt sind, haben beim Betreuungsgericht beantragt, den Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen zu genehmigen. Hilfsweise haben sie die Feststellung beantragt, dass die Einstellung der künstlichen Ernährung nicht genehmigungsbedürftig sei. Sie stützen ihren Antrag darauf, dass sich die Betroffene vor ihrer Erkrankung gegenüber Familienangehörigen und Freunden gegen eine Inanspruchnahme von lebenserhaltenden Maßnahmen für den Fall einer schweren Krankheit ausgesprochen habe. Das Amtsgericht hat den Antrag und den Hilfsantrag abgewiesen, das Landgericht die Beschwerde der Betreuer zurückgewiesen. Die vom Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde medstra 1/2015 III

4 Aktuelle Rechtsprechung in Kürze der Betreuer war erfolgreich. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Zur Begründung führte der Senat aus, nach 1904 Abs. 2 BGB bedürfe die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Betreuers in eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die Maßnahme medizinisch angezeigt sei und die begründete Gefahr bestehe, dass der Betroffene auf Grund des Unterbleibens bzw. des Abbruchs der lebenserhaltenden Maßnahme sterbe. Eine solche betreuungsgerichtliche Genehmigung nach 1904 Abs. 2 BGB sei jedoch dann nicht erforderlich, wenn der Betroffene einen entsprechenden eigenen Willen bereits in einer bindenden Patientenverfügung nach 1901a Abs. 1 BGB niedergelegt habe und diese auf die konkret eingetretene Lebens- und Behandlungssituation zutreffe. Liege dagegen keine wirksame Patientenverfügung vor, habe der Betreuer die Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen des Betreuten festzustellen ( 1901a Abs. 2 BGB). Die hierauf beruhende Entscheidung des Betreuers bedürfe dann nicht der betreuungsgerichtlichen Genehmigung, wenn zwischen ihm und dem behandelnden Arzt Einvernehmen darüber bestehe, dass die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung dem festgestellten Willen des Betroffenen entspreche ( 1904 Abs. 4 BGB). In den verbleibenden Fällen, in denen eine betreuungsgerichtliche Genehmigung erforderlich sei, sei diese gemäß 1904 Abs. 3 BGB vom Betreuungsgericht zu erteilen, wenn die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung dem Willen des Betroffenen entspreche. Das Betreuungsgericht habe bei dieser Prüfung nach 1901a Abs. 2 BGB zwischen den Behandlungswünschen einerseits und dem mutmaßlichen Willen des Betroffenen andererseits zu unterscheiden. Behandlungswünsche könnten etwa alle Äußerungen eines Betroffenen sein, die Festlegungen für eine konkrete Lebensund Behandlungssituation enthielten, aber den Anforderungen an eine Patientenverfügung im Sinne des 1901a Abs. 1 BGB nicht genügten. Auf den mutmaßlichen Willen des Betroffenen sei nur abzustellen, wenn sich ein erklärter Wille des Betroffenen nicht feststellen lasse. Der Senat hob hervor, dass für die Feststellung des behandlungsbezogenen Patientenwillens strenge Beweismaßstäbe gälten, die der hohen Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen einerseits und dem Schutz des Lebens andererseits Rechnung zu tragen hätten. Die bei der Ermittlung und der Annahme eines Behandlungswunsches oder des mutmaßlichen Willens zu stellenden strengen Anforderungen gälten nach 1901a Abs. 3 BGB unabhängig davon, ob der Tod des Betroffenen unmittelbar bevorstehe oder nicht. Auf der Grundlage dieser zum 1. September 2009 in Kraft getretenen gesetzlichen Regelungen hob der Senat die angefochtene Entscheidung auf. Er konstatierte, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass in dem in Rede stehenden Fall wegen des nicht unmittelbar bevorstehenden Todes der Betroffenen noch strengere Beweisanforderungen für die Feststellung des mutmaßlichen Patientenwillens gälten, als in anderen Fällen. Bei seiner erneuten Prüfung werde das Landgericht etwaige geäußerte Behandlungswünsche der Betroffenen unter Anlegung des zutreffenden Prüfungsmaßstabs neu zu ermitteln haben (Beschluss vom 17. September 2014 XII ZB 202/13, ML). * * * Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Oktober 2014 entschieden, dass vom Krankenhausträger nicht fest angestellte Honorarärzte, die im Krankenhaus Operationen durchführen, ihre operative Tätigkeit gegenüber (Privat-)Patienten nicht als Wahlleistung i.s.d. 17 Abs. 1 Satz 1 des KHEntgG erbringen und gesondert abrechnen können. Der Beklagte, ein niedergelassener Facharzt für Neurochirurgie, hatte die Versicherungsnehmerin des auf Honorarrückzahlung klagenden privaten Krankenversicherungsunternehmens im Jahre 2010 zunächst als Patientin behandelt und sodann in einem Krankenhaus operiert, mit dessen Träger eine Kooperationsvereinbarung über eine Tätigkeit als Honorararzt bestand. Die Versicherungsnehmerin unterzeichnete vor der Aufnahme im Krankenhaus eine von dem Beklagten vorgelegte Vereinbarung über Behandlung gegen Privatrechnung und erklärte sich mit einer privaten Abrechnung der ärztlichen Leistungen durch den Beklagten einverstanden. Zudem schloss sie mit dem Krankenhausträger eine Wahlleistungsvereinbarung ab. Darin wurde der Beklagte allerdings nicht aufgeführt. Die Klägerin erstattete den von der Versicherungsnehmerin an den Beklagten bezahlten Rechnungsbetrag und ließ sich etwaige Rückforderungsansprüche gegen den Beklagten abtreten. Der Beklagte wurde darauf hin vom Amtsgericht zur Honorarrückzahlung verurteilt; seine Berufung wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten das landgerichtliche Urteil bestätigt. Nach Ansicht des Senates schuldete die Versicherungsnehmerin weder aus der Wahlleistungsvereinbarung noch aus der Vereinbarung über Behandlung gegen Privatrechnung eine gesonderte Vergütung für die erbrachten ärztlichen Leistungen. Der Beklagte sei deshalb gem. 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Rückzahlung des zu Unrecht erhaltenen Honorars verpflichtet. In der Wahlleistungsvereinbarung sei er weder als Wahlarzt noch als gewünschter Stellvertreter des Wahlarztes aufgeführt. Nach 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG erstrecke sich eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen zwar auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären Behandlung ( 115a SGB V) berechtigt seien, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses (sog. Wahlarzt- oder Liquidationskette). Honorarärzte wie der Beklagte seien jedoch weder Beamte noch Angestellte des Krankenhauses. Der Beklagte habe seine ärztlichen Leistungen auch nicht als externer Wahlarzt auf Veranlassung eines angestellten oder beamteten Krankenhausarztes mit eigener Liquidationsberechtigung ausgeführt. Die Vereinbarung über Behandlung gegen Privatrechnung sei gemäß 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG lege den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte abschließend fest. Es handele sich um eine dem Schutz des Privatpatienten dienende zwingende preisrechtliche Norm. Hiervon könne auch nicht im Wege einer unmittelbar zwischen dem behandelnden (nicht liquidationsberechtigten) Honorararzt und dem Patienten zustande gekommenen individuellen Vergütungsabrede abgewichen werden (Urteil vom 16. Oktober 2014 III ZR 85/14, ML). (Fortsetzung auf S. V) IV medstra 1/2015

5 medstra Statement Von Prof. Dr. jur. utr. Thomas Fischer, VRiBGH Korruptionsverfolgung im Gesundheitswesen dringender denn je! Der Appell des Großen Senats für Strafsachen, die Korruption im Gesundheitswesen strafrechtlich einzudämmen, ist bisher ungehört verhallt. Tatsächlich ist der Gesetzgeber gehalten, der skrupellosen Bereicherung auf Kosten der Solidargemeinschaft, die den Gesundheitsmarkt in nennenswertem Ausmaß prägt, mit dem Strafrecht entgegenzutreten. Die Selbstheilungskräfte des Systems oder viel gepriesene Compliance -Programme werden ohne einen tatsächlich spürbaren Einsatz des Strafrechts keine Abhilfe schaffen. Im März 2012 hat der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs entschieden, Vertragsärzte seien weder Amtsträger im Sinne von 332, 334 in Verbindung mit 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB noch Beauftrage des geschäftlichen Betriebs der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne von 299 Abs. 1 StGB (NJW 2012, 2530). Mit dieser umstrittenen Entscheidung ist bis auf weiteres festgeschrieben worden, was schon vorher gegen Ansichten in der Rechtsprechung und vor allem der Literatur als herrschende Meinung galt: Vertragsärzte sind von den Strafvorschriften über Bestechung/Bestechlichkeit mindestens insoweit nicht erfasst, als es ihre Beziehungen zu den gesetzlichen Krankenkassen im Gesamtsystem der Versorgung mit ärztlichen Leistungen, Medikamenten, Medizinprodukten und Hilfsmitteln betrifft. Jeder Vertragsarzt (früher: Kassenarzt ) kann daher straflos geldwerte Vorteile dafür fordern, sich versprechen lassen oder annehmen, dass er bestimmte Produkte bevorzugt verschreibt. Schon in der Entscheidung vom März 2012 hat der Große Senat ausgeführt, er verkenne nicht die grundsätzliche Berechtigung des Anliegens, Missständen, die allem Anschein nach gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten. Die Frage, ob der Große Senat selbst hierzu schon damals einen wichtigen Beitrag hätte leisten können, ist obsolet; es geht um die Zukunft. In der öffentlichen Wahrnehmung wird oft das Vorhandensein eines Problems mit der Notwendigkeit seiner (straf)rechtlichen Verfolgung oder gar deren bloßer Möglichkeit in eins gesetzt. Das ist in jeder Richtung unzutreffend: Weder ist ein gesellschaftlicher Missstand besonders gravierend, weil nach seiner Bestrafung gerufen wird, noch ist ein Missstand dadurch verschwunden, dass er in eine tatbestandliche Lücke der geltenden Straftatbestände fällt. Unter allen Ärgernissen und Unzulänglichkeiten, die unser (Straf-)Rechtssystem aufweist, ohne dass man stets sogleich von Skandalen reden sollte, ist die weitgehende Straffreiheit der Korruption im Gesundheitssystem besonders gravierend. Nicht nur deshalb, weil sie nach allen vorliegenden Erkenntnissen quantitative Dimensionen erreicht, die bemerkenswert sind, sondern vor allem auch, weil sie in besonders skrupelloser Weise auf Kosten der Solidargemeinschaft und unter Ausnutzung des berechtigten Anliegens jedes Einzelnen funktioniert. Große Geldströme in Solidarsystemen bilden ein natürliches Anziehungsfeld für kriminelle Machenschaften. Denn dort ist scheinbar Geld ohne Ende und ein individuell Geschädigter selten erkennbar. Im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung können die Kriminellen zudem fast bedenkenlos auf die Mitwirkung der Patienten setzen: Dem Einzelnen ist es fast gleichgültig, ob die Verschreibungen und sonstigen Leistungen, die er im Wege der vertragsärztlichen Versorgung erhält, ordnungsgemäß, preisgünstig und gerecht verteilt werden: Irgendjemand wird es schon bezahlen. 300 Milliarden Euro werden jedes Jahr im deutschen Gesundheitssystem ausgegeben. Ob am jeweiligen Jahresende dem Rechtsgut der Volksgesundheit genutzt oder geschadet wurde, vermag kein Mensch zu sagen: Anders als beim Versenken von Steuermilliarden in Großflughäfen oder anderen Bauprojekten kann niemand sagen, ob das Volk am Ende eines Jahres durchschnittlich kränker oder gesünder geworden ist, weil die Politik ein paar Milliarden Euro hierhin oder dorthin geschoben, die Hausärzte subventioniert, die Anschaffung von noch mehr MRT-Geräten unterstützt, andererseits noch weniger menschlich-ärztliche Beratung als geldwert anerkannt hat, usw. Und im Zweifel gilt allemal: Mehr Geld muss her! So wird das ganze System jährlich ein bisschen teurer, auf Kosten der Gemeinschaft, und jeder zeigt auf jeden. Nur eines ist sicher: Dieses durch und durch widersprüchliche, verschwenderische und ineffektive System zieht kriminelle Energie geradezu an. Es führt dazu, dass ganz erhebliche Teile des unermesslichen Geldstroms, der aus der Produktivität der Menschen abgezweigt und dem Gesundheits - System (doch wohl eher: Krankheits-System) zugeführt wird, in dunklen Kanälen versickert: In absurd überhöhten Renditen, in einer Arzneimittel-Forschung und -Produktion, die einen Zusatznutzen fast nicht mehr generiert, sondern sich in der Hervorbringung weitgehend nutzloser neuer Präparate erschöpft und bedeutende Forschungsfelder mangels entsprechender Rendite gar nicht mehr bedient, und in einer Versorgung, die zwar die grundlegenden Hygiene-Vorschriften nicht einzuhalten vermag, weil sich damit kein Geld verdienen lässt, zugleich aber durch exzessive Verstreuung von teuren Antibiotika dafür sorgt, dass die Bevölkerung möglichst schlecht vor den gravierend tötlichen Bedrohungen durch multiresistente Keime in Krankenhäusern geschützt ist Menschen jährlich sollen in Deutschland an solchen Infektionen sterben, ist zu lesen: 10 mal mehr als NineEleven ermordet wurden. Irgendwelche Task-Forces sind nicht in Sicht; stattdessen reisen Legionen von Pharma-Referenten weiter durch die Lande und werben für Antibiotika, und der vom Schnupfen erschütterte AOK-Patient verlangt deren alsbaldige Verschreibung unter der Drohung des sofortigen Arztwechsels. Ja, sagt der Herr Doktor, da schreiben wir Sie doch erst einmal zwei Wochen krank und kämpfen mit der ganzen Macht der Wissenschaft gegen das leichte Kratzen im Hals. Apotheken vermieten gern Ihre Wände an Pharma-Firmen. Wenn alle Wände zu absurden Miet -Preisen mit albernen Plakaten vollgeklebt sind, vermietet die Frau Apothekerin den Fußboden. Dort legt dann ein Pharma-Unternehmen eine Fußmatte mit Logo hin und zahlt dafür 2000 Euro im Jahr; ab sofort stehen die Schmerzmittel des Unternehmens ganz vorn im Regal. Orthopädie-Hilfsmittel-Vertreiber mieten Lagerräume besonders gern in den Kellern von Fachärzten für Orthopädie medstra 1/2015 1

6 Beiträge Badle Übertriebene Erwartungen an einen Korruptionsstrafbestand für das Gesundheitswesen an. Ganz zufällig hat das den Vorteil, dass der Herr Doktor die allerbeste der guten Gehhilfen dann gleich bei der Hand hat. Wer, wie der Verfasser, eine nicht ganz geringe Anzahl von Ärzten zu seinen Freunden zählt, kann endlos erzählen über die Kongresse in Griechenland und New York, Kenia und im Eismeer; und er hat alles darüber gehört, wie viel die so genannten Anwendungsstudien wert sind, die die Damen und Herren Ärzte im Auftrag der Wissenschaft durchführen. Wir füllen ein albernes Formblatt aus mit über den Daumen gepeilten Angaben darüber, wie viele Rentnerinnen zwischen 65 und 71 Jahren nach Verabreichung dieses oder jenes Thrombosehemmers oder Antidepressivums einmal, zweimal oder öfter Kopfweh hatten. Macht Euro im Jahr Bruttohonorar für wissenschaftliche Leistungen; steuerlich voll absetzbare Betriebsausgaben beim Hersteller, der die eingesandten Fragebögen einmal monatlich zum Papiermüll gibt. So geht es immer weiter. Compliance -Programme werden geboren und verschwinden im Schaum der Geschichte. Ärztekammer-Präsidenten kommen und gehen und meinen immer dasselbe: Das alles sei ein ernsthaftes Problem, aber keinesfalls dürfe der Patient verunsichert werden; am besten sei es, wenn alles berufsrechtlich geregelt werde. Dasselbe meinen die Pharma-Unternehmen und die Medizinprodukte-Hersteller und alle anderen Interessierten: Das System sei so unvorstellbar kompliziert, dass nur die Betroffenen selbst noch die Gabe und Möglichkeit hätten, es zu steuern. Dies, liebe Bürger, ist der Moment der ultimativen Verdummung. Denn in Wahrheit ist nichts undurchschaubar außer den Verschleierungs-Bemühungen der Täter. Von einer Selbstheilungskraft des Systems kann nicht ansatzweise die Rede sein. Erforderlich ist vielmehr endlich (!), dass der Gesetzgeber die zutreffenden Konsequenzen aus den seit vielen Jahren offenkundig skandalösen Zuständen zieht: Korruption im Gesundheitswesen und hier insbesondere im Vertragsarzt-System muss endlich strafbar und konsequent verfolgt werden. Erst wenn ein paar Dutzend Ärzte und Vertriebs-Verantwortliche tatsächlich verurteilt sind und ihre berufliche Existenz verloren haben, wird sich die Botschaft verbreiten, dass bandenmäßige Korruption zu Lasten der Allgemeinheit und ihrer jeweils schwächsten Mitglieder nicht toleriert wird. Noch hat Deutschland die realistische Möglichkeit, die weitere Ausbreitung korruptiver Strukturen zu stoppen. Wenn diese sich erst so weit in die Gesellschaft hineingefressen haben, wie dies nach glaubwürdigen Berichten in anderen Ländern auch der Europäischen Union der Fall ist, kann man nur noch sehr schwer gegensteuern. Die Ansicht, Korruption im Gesundheitswesen sei am besten und effektivsten durch Selbstheilungskräfte der beteiligten Berufsgruppen selbst und/oder durch Berufsrecht zu bekämpfen, halte ich für verfehlt, das Gegenteil für zutreffend. Es ist zu hoffen, dass der Gesetzgeber nach vielen Jahren eines unverantwortlichen Vakuums bald die gravierenden Lücken in der Strafbarkeit der Korruption im Gesundheitswesen schließt. Von Oberstaatsanwalt Alexander Badle, Leiter Zentralstelle zur Bekämpfung von Vermögensstraftaten und Korruption im Gesundheitswesen, Frankfurt am Main Übertriebene Erwartungen an einen Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen De lege lata ist die Gewährung materieller Vorteile an niedergelassene Vertragsärzte stra os. Nun wird im Anschluss an den Beschluss des Großen Senats für Strafsachen von vielen Stimmen die Forderung erhoben, mit einem neuen strafrechtlichen Tatbestand des Problems Herr zu werden. Tatsächlich ist das Strafrecht nicht das vorrangig geeignete und nun in weitem Umfang geforderte Lösungsinstrument. Nicht zuletzt infolge begrenzter Ressourcen der Strafverfolgungsinstitutionen müssen vornehmlich Selbstheilungskräfte des Gesundheitsmarktes eine nachhaltige Verbesserung herbeiführen. Der Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom (BGHSt 57, 202 ff. = wistra 2012, 341 ff.) ist in juristischen Fachkreisen, von sämtlichen Akteuren im Gesundheitsmarkt und den Medien mit Spannung erwartet worden, sollte er doch einen Schlussstrich ziehen unter die vom Hamburger Strafverteidiger Pragal (Pragal, Das Pharma- Marketing um die niedergelassenen Kassenärzte: Beauftragtenbestechung gemäß 299 StGB!, NStZ 2005, 133 ff.; ders., Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch 299 StGB, 2006, 165 ff.; ders./apfel, Bestechlichkeit und Bestechung von Leistungserbringern im Gesundheitswesen, A&R 2007, 10 ff.) im Jahr 2005 angestoßene und in den folgenden Jahren kontrovers geführte juristische Diskussion um die Frage der Strafbarkeit der Beeinflussung des Verordnungsverhaltens eines niedergelassenen Vertragsarztes durch die Gewährung materieller Zuwendungen (vgl. die Übersicht mit Literaturnachweisen bei Schneider, HRRS 2010, 241 ff.). Die vom Großen Senat de lege lata erteilte klare Absage an eine Strafbarkeit hat insbesondere bei Vertretern der Gesetzlichen Krankenkassen für Enttäuschung gesorgt. Doch nicht die Entscheidung des Großen Senats, der auf der Grundlage einer zutreffenden Analyse des Vertragsarztsystems und im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NJW 2001, 1779 ff.) festgestellt hat, dass ein niedergelassener für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben ( 73 Abs. 2 SGB V) weder als Amtsträger im Sinne des 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB noch als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne des 299 StGB handelt, gibt Anlass zur Kritik. Bedenklich ist vielmehr die insbesondere unter Vertretern der gesetzlichen Krankenkassen verbreitete Haltung, auf eine strafrechtliche Sanktion zu fokussieren und andere Lösungsoptionen erst gar nicht in Betracht zu ziehen. Diese Haltung verkennt sowohl die Dimension des Phänomens als auch die durch das ultima ratio Prinzip verfassungsrechtlich definierte Grenze des Strafrechts. 2 medstra 1/2015

7 Badle Übertriebene Erwartungen an einen Korruptionsstrafbestand für das Gesundheitswesen Beiträge Der Gesundheitsmarkt in Deutschland setzt jährlich circa 280 Milliarden Euro um (GKV und PKV) und ist mit einem Anteil von ca. 11 % am Bruttoinlandsprodukt und ca. 4 Millionen Beschäftigten der größte Wirtschaftssektor. Er ist maßgeblich geprägt von stetig wachsendem Kostendruck, intransparenten und teilweise veralteten Gebührenordnungen, sich ständig ändernden rechtlichen Rahmenbedingungen und bietet naturgemäß einen Nährboden für strafrechtlich relevante Sachverhalte. Im System der GKV nimmt der niedergelassene Vertragsarzt eine besondere Stellung ein. Zwar ist der Bereich der ambulanten ärztlichen Behandlung mit jährlichen Ausgaben i.h.v. ca. 28 Milliarden Euro nur der drittgrößte Kostenfaktor innerhalb der GKV. Durch Verordnungen und Überweisungen steuert der niedergelassene Vertragsarzt aber maßgeblich auch die beiden kostenintensivsten Leistungsbereiche, die Krankenhausbehandlungen mit einem jährlichen Ausgabenvolumen von ca. 61 Milliarden Euro und die Arzneimittel mit einem Ausgabenvolumen von ca. 29 Milliarden Euro. Aufgrund seiner Verordnungshoheit und des institutionalisierten Vertrauens, das der Arzt bei seinen Patienten genießt, kann er Patientenströme lenken und die Umsätze von Pharmaunternehmen und sonstigen Anbietern im Gesundheitsmarkt faktisch beeinflussen. Diese Steuerungsmöglichkeit des niedergelassenen Vertragsarztes haben Pharmaunternehmen und andere Anbieter im Gesundheitsmarkt bereits vor Jahrzehnten erkannt und versuchen seit jeher, das Verordnungsverhalten des Arztes mit materiellen Zuwendungen dahingehend zu beeinflussen, dass er Medikamente oder Heil- und Hilfsmittel eines bestimmten Herstellers verordnet oder bei einer Überweisung die Empfehlung für einen bestimmten Facharzt oder eine Klinik ausspricht. Dieses Phänomen erfasst sämtliche Bereiche der medizinischen Versorgung, auch wenn die Diskussion in den zurückliegenden Jahren oft auf das sog. Pharmamarketing reduziert worden ist. Es existiert im Bereich der Labormedizin (vgl. Handelsblatt vom , Das Ende der SOKO Labor ; vom , Das Blutkartell und seine Freunde ) ebenso wie bei der Steuerung von Patientenströmen an Radiologen. Der Gesundheitsmarkt bedarf zweifelsohne eines effektiven und effizienten Schutzes auch durch das Strafrecht. Hierbei sollte jedoch nicht verkannt werden, dass das Strafrecht allein keine nachhaltige Veränderung eines Marktes oder einer Unternehmenskultur bewirken wird. Ein solcher Strukturwandel kann nur mit Unterstützung der Wirtschaft und der Unternehmen erreicht werden. Das Strafrecht vermag hierzu einen in seiner Intensität unterschiedlich starken Impuls zu geben; damit ist aber die Grenze dessen definiert, was das Strafrecht verfassungskonform zu leisten vermag. Zwar bietet das Strafrecht darüber hinaus die verführerische Machtoption, Märkte faktisch zu steuern. Sich ihr zu enthalten, ist jedoch zwingend geboten, damit das Strafrecht seine ultima-ratio-funktion bewahrt und nicht zum Vehikel diverser Sonderinteressen degradiert wird. Nur ein innerhalb rechtsstaatlicher Grenzen agierendes Strafrecht hat zudem die Chance, eine nachhaltig präventive Wirkung zu entfalten. Ein Übermaß an Strafrecht birgt hingegen die konkrete Gefahr, bei den Marktteilnehmern eine Flucht in Neutralisierungsstrategien auszulösen und so den Weg für neue Unrechtsvereinbarungen und Umgehungsstrategien zu bereiten. Der Gesundheitsmarkt bietet hier ein Labyrinth voller Möglichkeiten. Der Appell, Grenzen und Bedeutung des Strafrechts im Gesundheitsmarkt realistisch zu definieren, richtet sich jetzt an den Gesetzgeber, der das obiter dictum des Großen Senats Missständen, die allem Anschein nach gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten (BGHSt 57, 202 ff. [218] = wistra 2012, 341 ff. [345]) aufgegriffen hat. Zwar sind die Gesetzesinitiativen der Fraktionen der CDU/CSU und FDP, einen Straftatbestand zur Bestechung und Bestechlichkeit von Leistungserbringern im Gesundheitswesen ins Sozialgesetzbuch V ( 307c SGB V) aufzunehmen (BT-Drucks. 17/14184) und der Länder Hamburg, Rheinland- Pfalz und Mecklenburg-Vorpommern, die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen als 299a StGB unter Strafe zu stellen (BR-Drucks. 17/451), in der 17. Legislaturperiode der Diskontinuität anheimgefallen. Der Freistaat Bayern hat jedoch im Juli 2014 einen neuen Gesetzesentwurf vorgelegt, der die im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode getroffene Vereinbarung, einen neuen Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen im Strafgesetzbuch zu schaffen (Ziffer 2.4 des Koalitionsvertrags), aufgreift und hierbei inhaltlich an den Gesetzesentwurf des Bundesrates anknüpft. Auch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat anlässlich eines Fachforums Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen am 8. September 2014 angekündigt, innerhalb der kommenden 3 Monate einen entsprechenden Gesetzesentwurf zu erarbeiten. Mit Blick auf die nunmehr fast 10 Jahre andauernde Debatte, die streckenweise an die Schlüsselszene aus Becketts Waiting for Godot erinnert, und die Ungewissheit, welchen Inhalt eine Strafvorschrift am Ende des Gesetzgebungsverfahrens tatsächlich haben wird, wäre eine vertiefte inhaltliche Diskussion über die Auswirkungen eines Straftatbestands der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen verfrüht. Lediglich zwei zentrale Aspekte sollen angesprochen werden, auf die im Gesetzgebungsverfahren besonderes Augenmerk gerichtet werden sollte. Dies ist zum einen die verlässliche Bestimmung der Normadressaten auf Seiten der Vorteilsnehmer. Hier wäre die Beschränkung auf Angehörige eines Heilberufs, für die im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet ist, sachgerecht; sie würde die potenziellen Vorteilsnehmer nahezu abschließend erfassen. Zum anderen ist dies die Ausgestaltung der Unrechtsvereinbarung als Schlüsselbegriff des neu zu schaffenden Straftatbestands der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen. Die Herausforderung besteht stark verkürzt darin, die mannigfachen Leistungsbeziehungen im Gesundheitsmarkt danach zu unterscheiden, ob sie einen sinnvollen Beitrag für eine qualitativ hochwertige medizinische Versorgung leisten oder lediglich zur Verbesserung der wirtschaftlichen Situation der Akteure beitragen sollen. Hierzu muss der Gesetzgeber einen verlässlichen Rahmen normieren, der insbesondere dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG Rechnung trägt; alles Weitere ist Tatfrage. Taugliches Abgrenzungskriterium kann hierbei nicht die Art der Leistungsbeziehung sein, maßgeblich ist ihre inhaltliche Ausgestaltung durch die Akteure. Anwendungsbeobachtung, Beratervertrag oder Studie sind nicht per se bemakelt. Es ist ihre unlautere inhaltliche Ausgestaltung, die ihnen ihr Gepräge als Unrechtsvereinbarung verleiht. Diese Differenzierung ist in der Debatte der zurückliegenden Jahre aufgeweicht worden, wozu auch eine teilweise undifferenzierte Berichterstattung in den Medien ihren Beitrag geleistet hat. Der Gesundheitsmarkt in Deutschland ist in seinen Strukturen und Leistungsbeziehungen zu komplex, als dass er sich in ein einfaches Schwarz-Weiß Schema pressen ließe. Es sind Grauzonen, die ihn maßgeblich bestimmen. Das ist kein Negativattest, sondern u.a. dem Umstand geschuldet, dass Innovation und Fortschritt in der Medizin schneller sind als die bürokratische Entwicklung staatlicher Gebührenordnungen und rechtlicher Rahmenbedingungen. Als Beispiel kann die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) angeführt werden, deren medstra 1/2015 3

8 Leistungsbeschreibungen überwiegend aus dem Jahr 1982 stammen und dementsprechend weite Bereiche der modernen Medizin nicht abbilden. Es wäre falsch, strukturbedingte Grauzonen stets als strafrechtlich relevante Bereiche zu definieren. Um solch einer Entwicklung vorzubeugen, müssen der strafrechtlichen Praxis taugliche Wertungsmaßstäbe und Abgrenzungskriterien zur Bestimmung einer Unrechtsvereinbarung an die Hand gegeben werden. Hier schließt sich der Kreis zu der eingangs geübten Kritik an einer strafrechtlichen Monokultur. Solche Wertungsmaßstäbe und Abgrenzungskriterien können nicht durch den Gesetzgeber oder die strafrechtliche Praxis allein entwickelt werden. Die Marktteilnehmer und die berufsständischen Kammern müssen an dieser Aufgabe angemessen beteiligt werden, damit praxistaugliche Instrumentarien geschaffen werden, die eine reale Chance haben, im Markt akzeptiert zu werden. Entsprechende Bestrebungen gibt es in vielen Bereichen der medizinischen Versorgung. Der Verhaltenskodex der Mitglieder des Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen e.v. (http://www.ak-gesundheitswesen.de/verhaltenskodex), die Verhaltenskodizes des Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.v. (http://www.fs-arzneimittelindustrie.de/verhaltenskodex) sowie der Kodex Medizinprodukte des Bundesverbands Medizintechnologie e.v. (http://www.bvmed.de/de/recht/healthcare-compliance/ kodex-medizinprodukte) seien hier beispielhaft genannt. Sie haben m.e. in der Vergangenheit nicht ausreichend Beachtung gefunden und werden in ihrer Bedeutung nach wie vor unterschätzt. In dem Maße, in dem man der Selbstkontrolle der Branche mit Misstrauen begegnet, sieht man eine Kontrolle durch das Strafrecht uneingeschränkt positiv. Hierbei wird verkannt, dass dem Strafrecht keine Definitionshoheit über den Gesundheitsmarkt zukommt; vielmehr liefert der Gesundheitsmarkt dem Strafrecht tragfähige Definitionen. Bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Begriffs der Unrechtsvereinbarung sollte sich die strafrechtliche Praxis an Wertungsmaßstäben und Abgrenzungskriterien orientieren, die in die Berufsordnungen und vorgenannten Verhaltenskodizes Eingang gefunden haben. Letztere werden stetig weiterentwickelt und enthalten konkrete Maßstäbe für eine sachgerechte Abgrenzung zwischen zulässiger Kooperation und strafbarer Unrechtsvereinbarung. Betrachtet man die immer knapper werdenden Ressourcen der Strafverfolgungsbehörden (vgl. Handelsblatt vom , Gerechtigkeit nach Kassenlage ), die im diametralen Gegensatz zu den immer komplexer werdenden Ermittlungsverfahren insbesondere im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts stehen, erscheint es umso wichtiger, den Strafverfolgungsbehörden einen verlässlichen Kompass zur Verfügung zu stellen, mit dem sie durch die Weiten des Gesundheitsmarktes navigieren können, ohne an seinen Klippen zu zerschellen, mit Kollateralschäden für alle Verfahrensbeteiligten. Beiträge Prof. Dr. Ralf Kölbel, München * Abrechnungsverstöße im Krankenhaus ein kriminologischer Forschungsbericht Der folgende Beitrag informiert über die Befunde einer Studie, die einer spezi schen Form von korporativer Devianz im Gesundheitssystem gewidmet war: den Fehlern und Manipulationen im Kontext der Abrechnung stationärer Leistungen (im Rahmen der GKV). Er fasst einige wesentliche Ergebnisse und deren Interpretation zusammen und formuliert erste Folgerungen. Strafrechtlich relevante, echt-manipulative Abrechnungsverstöße machen danach nur einen kleinen, aber doch relevanten Teil eines volkswirtschaftlich erheblichen, in seinen Umrissen und seiner Qualität allerdings diffusen Gesamtaufkommens an Abrechnungsfehlern aus. Dies steht in einem Zusammenhang mit systemisch-ökonomischen Rahmenbedingungen, innerorganisatorischen Prozessen, rechtlich konstituierten Gelegenheitsstrukturen, individuellen Neutralisierungsneigungen und einer strafrechtsfreien Probleminterpretation durch die Akteure im Feld. Konformitätseffekte lassen sich am ehesten durch veränderte Kontrollstrategien der Kassen und eine Umgestaltung von Vergütungsregeln und -verfahren erwarten. I. Gegenstand und Ausrichtung der Untersuchung An einer kriminologischen Untersuchung 1, die sich mit Abrechnungsverstößen gerade im Bereich der Krankenhäuser befasst, bestand und besteht ersichtlich Bedarf: Für den Bereich der Krankenhausbehandlung einem gesellschaftlichen Sektor von nicht nur medizinischer, sondern erheblicher volkswirtschaftlicher Bedeutung wurden mit dem Jahr 2003 die rechtlichen Grundlagen des Entgeltsystems in einer sehr weitreichenden Weise reformiert. Die dadurch ausgelösten Wirkungen werden zwar intensiv untersucht, dies aber vorwiegend aus einer gesundheitsökonomischen und medizinischen Warte. Erfahrungen ausländischer Gesundheitssysteme, die vergleichbare Krankenhausvergütungsstrukturen eingeführt haben, zeigen allerdings, dass in diesen Abrechnungsbereichen auch deviantes Verhalten zu beobachten ist ein Befund, der Anlass zu (kriminologischen) Forschungen gibt, die dezidiert nach regelwidrigem Wirtschaftsverhalten fragen. Dies betrifft beispielsweise Verstöße in Form fehlerhafter Leistungskodierung (sog. Upcoding), deren Verbreitung in den USA bislang am besten analysiert worden ist: There is substantial evidence that upcoding in U.S. hospitals is common. 2 In Kodierer-Surveys berichtet nahezu die Hälfte des befragten Personals davon, dass ihr Management sie * Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht und Kriminologie an der Ludwig- Maximilians-Universität München. 1 Die von der DFG finanzierte Untersuchung wurde durchgeführt. Für eine detaillierte Darstellung der Ergebnisse vgl. Kölbel (Hrsg.), Abrechnungsverstöße in der stationären medizinischen Versorgung (2014). 2 Jesilow International Criminal Justice Review 22 (2012), 24 (34). 4 medstra 1/2015

9 Kölbel Abrechnungsverstöße im Krankenhaus zu grenzwertig erlösmaximierender Kodierung anhält. 3 Ferner haben zahlreiche Studien, in denen Klinikabrechnungen einer nachträglichen Prüfung unterzogen wurden (Krankenakten-Review mit Rekodierung), einen hohen Abrechnungsanteil mit entgeltrelevanten Verschlüsselungsfehlern festgestellt. 4 Da solche Fehler überwiegend zu Lasten der Kostenträger gehen, 5 werden sie nicht nur auf einfache Irrtümer zurückgeführt, sondern auch auf Erlösmaximierung und ein erhebliches Manipulationspotenzial. 6 Inzwischen kommen auch in Deutschland immer wieder Befürchtungen auf, dass aus der GKV unberechtigte Entgelte in einem jährlichen Milliardenvolumen an die Leistungserbringer fließen könnten. 7 Daher drängen das Bundesversicherungsamt und der Bundesrechnungshof die Kassen, die Abrechnungsprüfung zu intensivieren. 8 In methodischer Hinsicht war die Untersuchung allerdings mit genau jenen Hürden und Problemen konfrontiert, die die wirtschaftskriminologische Forschung generell in typischer Weise erschweren: die Unergiebigkeit von Kriminalstatistiken und die Undurchführbarkeit von mathematisch auswertungsfähigen Täter- oder Opferbefragungen. 9 Daher wurde ein Zugang mit den Mitteln der qualitativen Sozialforschung gewählt, der im Übrigen auch bei (Abrechnungs-)Delikten in Kliniken bereits erprobt worden ist: 10 Das zentrale Untersuchungselement stellten offene, leitfadenorientierte Interviews dar (mit Krankenhausärzten, Abrechnungsmitarbeitern an Kliniken, Kassenprüfsachbearbeitern und anderen, mit dem Feld vertrauten Personen). Ergänzendes Material ergab sich aus Analysen von Ermittlungsakten sowie der Nutzung von Abrechnungsdaten einiger Kostenträger und der Prüf- und Gutachtenstatistik des MDK Baden-Württemberg. II. Corporate Crime, Fehler- und Manipulationsbegriff 1. Grundlegende Einordnung Die kriminologische Forschung diskutiert jene Form von sozialer Devianz, die aus Unternehmen bzw. Organisationen hervorgehen, als Corporate Crime. 11 Maßgeblich für ein solches Unternehmensdelikt ist dabei die Illegalität der Aktivität, die irgendeine sanktionierende Reaktion des Staates nach sich ziehen kann. Ob es dabei um eine echte Kriminalstrafe, eine Verwaltungsstrafe, einen spezifischen (Straf-)Schadensersatz oder eine anderweitige Nachteilsform geht, gilt üblicherweise als sekundär. 12 Um Aktivitäten des Unternehmens ( crimes committed by and on behalf of corporations 13 ) handelt es sich, wenn die betreffenden Normverstöße aus ihm heraus begangen werden und allein durch die Unternehmenszugehörigkeit der handelnden Unternehmensmitglieder erklärbar sind, insbesondere weil sie in erster Linie (wenn auch nicht unbedingt allein) zum Verbandsnutzen erfolgen 14. Beiträge Falschabrechnungen einer Klinik weisen all diese Eigenschaften auf. 15 Sie stehen obwohl durch das individuelle Abrechnungspersonal hervorgerufen mit den wirtschaftlichen Aktivitäten des Hauses in Zusammenhang, erfolgen auf dessen Rechnung und sind der Einrichtung eben deshalb zurechenbar. Das gilt insbesondere, weil sie sich im Kontext von Erlössteigerungsbemühungen des Krankenhauses ereignen und typischerweise in dessen Interesse liegen (oder jedenfalls in dieser Absicht erfolgen). Besonderheiten bestehen bei Falschabrechnungen lediglich insofern, als sie regelmäßig nicht als abgeschlossene Einzelereignisse auftreten, sondern als eine (unkoordinierte oder systematisch abgestimmte) Vielzahl kleinerer, für sich genommen wirtschaftlich auch oft unerheblicher Normverstöße. Mit Blick auf den weiten kriminologischen Begriff des Corporate Crime ist es für die Einordnung schließlich unerheblich, dass die Fälle, in denen ein Abrechnungsverstoß strafrechtlich verfolgt wird, beinahe zu vernachlässigen sind, und dass auch die Konstellationen, in denen dies jedenfalls möglich wäre, nur einen Ausschnitt der überwiegend nicht-intentionalen Fehlergesamtheit bilden (unten III.b). Allerdings macht dies gewisse Klarstellungen notwendig: 2. Unterbestimmte Kennzeichen von Falschabrechnungen Das Entgelt, das dem Krankenhaus für eine erbrachte Behandlung zusteht und das es beim jeweiligen Kostenträger geltend machen darf, ist pauschaliert, wobei die jeweils einschlägige Pauschale anhand einiger zentraler Parameter (z.b. Diagnosen, Prozeduren, Komplikationen usw.) zu ermitteln ist. 16 Dies geschieht durch das Abrechnungspersonal der Kliniken, die den Kassen daraufhin das Ergebnis nebst einigen grundlegenden Falldaten zuleiten. Diese Abrechnung ist fehlerhaft, wenn sie gemessen an den Abrechnungsvorschriften entweder von der Behandlungsrealität abweicht (in meist vergütungssteigernder Weise) oder aber (mit leistungsentsprechenden Angaben) eine nicht bzw. nicht vollständig entgeltfähige Maßnahme geltend macht. Nachweisen lassen sich insofern einige wiederkehrende Konstellationstypen: die Abrechnung einer angehobenen Fallzahl oder -schwere sowie die Abrechnung nicht oder irregulär erbrachter oder nicht eigenständig abrechenbarer Leistungen. 17 In der Lebenswirklichkeit ist die Fehlerhaftigkeit einer Abrechnung bisweilen aber uneindeutig. Dass die Kassen die Abrechnung nach ihrer Überprüfung als korrekt oder irregulär einstufen, fungiert insofern bestenfalls als vorläufiges Indiz. Einerseits lassen die Kostenträger nämlich zahlreiche Abrechnungen, die eigentlich Ansatzpunkte für Korrekturen aufweisen, gleichsam passieren (unten III.1.); andererseits 3 Lorence/Spink Journal of Medical Systems 26 (2002), Vgl. die Literaturanalyse von Lüngen/Lauterbach DMW 126 (2001), 1449 (1450 f.). 5 In klarer Form etwa bei Psaty/Boineau/Kuller/Luepker American Journal of Cardiology 84 (1999), Vandenburg, Feeding Frenzy (1999); Jesilow in: Pontell/Geis (Hrsg.), International Handbook of White-Collar and Corporate Crime (2007), 571; Gosfield, Medicare and Medicaid Fraud and Abuse (2012), 1:9. 7 Vgl. etwa die Kalkulationen bei Schönfelder/Balázs/Klewer HeilberufeScience 2009, 77; Bundesrechnungshof, Mitteilung an das Bundesministerium für Gesundheit und den GKV-Spitzenverband über die Prüfung von Krankenhausabrechnungen durch die gesetzlichen Krankenkassen, Bundesversicherungsamt Tätigkeitsbericht 2010, 2011; Bundesrechnungshof (Fn. 7). 9 Vgl. Slapper/Tombs, Corporate Crime (1999), 54 ff., 107 f. 10 Vgl. Vandenburg (Fn. 6). 11 Hierzu und zum Forschungsstand näher Kölbel in: FS Schünemann (2014), 775 ff. 12 Vgl. Slapper/Tombs (Fn. 9), 16 f.; Croall, Understanding White Collar Crime (2007), 13 f.; Yeager in: Pontell/Geis (Fn. 6), 25 (26). Dafür spricht nicht nur die funktionale Äquivalenz all dieser Sanktionsvarianten, sondern auch die Zufälligkeit ihrer legislatorischen Wahl. 13 Vgl. Croall (Fn. 12), 160; Braithwaite, Corporate Crime in the Pharmaceutical Industry (1984), S Stellvertretend Yeager (Fn. 12), 26; Croall (Fn. 12), 102 ff. 15 Kölbel in: Bannenberg/Jehle (Hrsg.): Wirtschaftskriminalität (2010), 221 (221 f.). 16 Vgl. für einen Überblick Degener-Hencke in Huster/Kaltenborn (Hrsg.): Krankenhausrecht (2010), 5/95 ff.; Ricken in: Kölbel (Fn. 1), 29 (31 ff.). 17 Nähere Beschreibung anhand von Interviewmaterial bei Kölbel/ Sulkiewicz in: Kölbel (Fn. 1), 71 ff. medstra 1/2015 5

10 Beiträge können unzulängliche Prüfverfahren aber auch zu unberechtigten Fehlerfeststellungen führen. Ferner besteht Anlass, an einer durchgehenden, objektiven Fehlerbestimmbarkeit überhaupt zu zweifeln. Nicht von ungefähr haben Studien, die die Abrechnung bzw. Kodierung identischer Fälle durch verschiedene Personen verglichen haben, erhebliche Abweichungen festgestellt. 18 Da in der medizinischen Klassifikation vielfach Übergänge oder Alternativen existieren, die zugunsten eigener Anschauungen genutzt werden können, 19 sind nämlich mitunter (!) durchaus mehrere Kodierungen bzw. Falleinordnungen begründbar. 20 In manchen (!) anderen Konstellationen verschwimmt wiederum die Grenze zwischen indizierten (= vergütungsfähigen) und nicht indizierten (= nicht abrechenbaren) Leistungen, da diagnostisch-therapeutische Unschärfen zu einer unterschiedlichen Beurteilung des medizinisch Notwendigen führen. 21 Angesichts dieser Probleme wird hier ein pragmatischer Fehlerbegriff zugrunde gelegt, mit dem auch die Abrechnungswirklichkeit operiert: Eine Abrechnung ist immer, aber auch nur dann fehlerhaft, wenn sie entsprechend moniert und dies von der Klinik hingenommen wird (sei es inner- oder außerhalb der Prüfprozedur, nach oder ohne Widerspruch oder gar erst nach einem gerichtlichen Verfahren). Auf die objektive Fehlerqualität kommt es so gesehen nicht an. Ungeachtet dessen kann aber durchaus nach einem Dunkelfeld von Abrechnungen gefragt werden, deren Fehlerhaftigkeit gegenseitig anerkennungsfähig wäre, bei denen dies aber ausgeblieben ist (unten III.1.). 3. Insbesondere: Die Manipulationswertigkeit Bei der Feststellung einer manipulativen Abrechnung ergeben sich noch größere Bestimmbarkeitsprobleme. Abrechnungsfehler können auf durchaus unverfängliche Weise entstehen (technische Probleme der Abrechnungssoftware; unbeabsichtigte Ungenauigkeiten in der medizinischen Dokumentation; nicht-intentionale Fehlleistungen beim Kodieren; sog. Erlösoptimieren unter der Annahme, das Vergütungspotenzial eines Falles noch unter Wahrung des rechtlichen Vertretbarkeits- Rahmens auszureizen ). Eine Manipulation stellt daher einen Sonderfall unter den Fehlerformen dar, bei dem die Abrechnung durch die Mitarbeiter der Klinik bewusst irregulär gestaltet wird. Eine entsprechende Intention kann den betreffenden Personen allerdings immer nur auf Grundlage bestimmter Hinweise zugeschrieben werden etwa wegen der eindeutigen Fehlerqualität oder wegen eines aufschlussreichen Abgleichs mit der Falldokumentation der Klinik oder wegen deren Verfälschung (vgl. auch unten III.2.). Zu berücksichtigen ist obendrein die Arbeitsteilung innerhalb der Kliniken, in denen die Kodierung und Rechnungsstellung zu großen Teilen nicht durch das medizinische Personal erfolgt, weshalb das Fehlerwissen nicht bei allen Beteiligten vorliegen muss. 22 Dies betrifft namentlich Fälle, bei denen die stationäre Behandlung insgesamt oder in Teilen nicht indiziert oder unwirtschaftlich ist, dann aber gleichwohl als reguläre, therapeutisch angezeigte Maßnahme abgerechnet wird. Hier kann sowohl bei der Behandlung, der folgenden medizinischen Dokumentation wie bei der abschließenden abrechnungstechnischen Kodierung das Wissen um die fehlende oder eingeschränkte Vergütungsfähigkeit personal jeweils vorliegen oder fehlen Relevanz der Betrugskategorie? Da eine Fehlerintention einem Betrugsvorsatz mit Drittbereicherungsabsicht (zugunsten der eigenen Klinik) regelhaft gleichkommt und da dann meist unproblematisch auch die Kölbel Abrechnungsverstöße im Krankenhaus objektiven Merkmale des 263 StGB feststellbar sind 24, liegt aus einer Außenwarte bei Manipulationen oftmals auch strafbares Verhalten vor. Sowohl die Betrugs- als auch die Manipulationskategorie war jedoch während des Untersuchungszeitraums in den Sichtweisen im Feld überhaupt nicht präsent. Von Übervorteilung, bewusster Täuschung oder gar Betrug zu sprechen, ist aus einer lebensweltlichen Perspektive etwas vollkommen Fremdes und dies nicht nur hinsichtlich der generellen Praxis, sondern selbst mit Bezug auf Abrechnungsverstöße, die ex post und /oder von außen fallkonkret als eindeutig feststellbar und unzweifelhaft intentional erscheinen. Dies gilt sowohl für die Abrechnerseite, die das eigene Handeln eigentlich stets als irgendwie gerechtfertigt (unten IV.) oder jedenfalls nicht als unrecht empfindet, 25 bemerkenswerterweise aber auch bei den Prüfern der Kasse. Wie auch immer diese die fraglichen Abrechnungsfälle wahrnehmen (als willkommenen Kürzungsanlass oder lästiges Ärgernis, als Unstimmigkeit, dreiste Preistreiberei oder als im Grunde nachvollziehbares Geschäftsgebaren): eine deliktische Interpretation liegt in ihrem Alltagsvollzug jedenfalls vollkommen fern. 26 Weil bereits die Prüferebene auch offensichtlich manipulative Falschabrechnungen nicht als solche auffasst ( downlabeling ), kommt es innerhalb der Kassen zu keiner besonderen Bearbeitung (Beweissammlung usw.) und keiner Weitergabe 18 Speziell für MDK-Gutachter Huber/Brambrink/Funk/Rieger Gesundheitswesen 74 (2012), 645; für andere Personengruppen Stausberg/Lehmann/Kaczmarek Krankenhaus 2005, 657; Stausberg Bundesgesundheitsblatt 50 (2007), 1039 (1043). 19 Lauterbach/Lüngen, DRG-Fallpauschalen: eine Einführung (2000), Stausberg (Fn. 18), 1043; vgl. ferner Schneider/Reich HRRS 2012, 267 (269 f.). 21 Vgl. z.b. Fiori/Bunzemeier/Brüning/Helling/Roeder Krankenhaus 2010, 17 (20 f.); BDO Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Gutachten zum Abrechnungsverhalten deutscher Krankenhäuser sowie zu den Aufwendungen der Krankenhäuser aufgrund des Abrechnungsverfahrens (2011), 51 f. 22 Zur zwischen Arzt und Kodierer hausspezifisch ausgestalteten Arbeitsteilung bei Dokumentation, Kodierung und Rechnungsstellung z.b. Rapp, Praxiswissen DRG, 2. Aufl. (2010), 21 ff.; BDO (Fn. 21), 18 ff., 27; Franz/Helling/Bunzemeier/Heumann/Roeder Gesundheitsökonomie & Qualitätsmanagement 16 (2011), Ärztin, früher an Klinik (36): Das geht, die Akte geht ja dann mit dem, was im Computer drin ist, erfasst ist, geht es ja dann an den Controller und an die Kodierfachkraft. Und was dann da am Ende bei rauskommt und ob man richtig kodiert hat oder ob man viel vergessen hat, diese Rückmeldung kriegt man als Doktor gar nicht. 24 Gewisse Subsumtionsprobleme ergeben sich teilweise beim Irrtumsund Schadensmerkmal, ohne aber der insgesamt eher unproblematischen Anwendbarkeit von 263 StGB entgegenzustehen. Eingehend zu den Konstellationen und Voraussetzungen des Abrechnungsbetrugs im stationären Bereich Kölbel NStZ 2009, Ärztin, früher an Klinik (26): Ach ja, deshalb ist es, ich weiß nicht, ob überhaupt da ja ein Unrechtsbewusstsein ist oder ist da eins da? Das bin ich mich schon die ganze Zeit, seit man jetzt überhaupt das am überlegen ist, dieses Unrechtsbewusstsein überhaupt da, wo ja auch überhaupt gewiss da sein müsste, rein theoretisch. Aber ich sag ja, wenn Sie dann in der Schulung sitzen und gesagt kriegen, wenn Sie das und das hinschreiben, wieso sollen Sie denn das als Unrecht ansehen? 26 Sachbearbeiter einer Kasse (53): Und so ist es mit der DRG-Abrechnung auch, es wird eigentlich als sportliches Bagatelldelikt gesehen, möglichst viel rauszuholen, man hat nicht den Eindruck, dass man ne Körperschaft damit schadet, nein einer bestimmten Körperschaft schadet, das ist so diffus. - Ärztin, ehemals Klinik (28): ( ) und ähm, ich denke das ist auch nicht schlimm, weil weder das Krankenhaus macht das ja aus, aus zum Selbstzweck noch, die Krankenkasse macht es zum Selbstzweck, sondern die bezwecken ja beide, dass, dass sie halt da das Geld haben, wo sie es wirklich brauchen, ne. Und insofern ist es letztlich auch, wenn die sich kabbeln doch, doch zum Besten dieses und aller anderen Patienten, ne. 6 medstra 1/2015

11 Kölbel Abrechnungsverstöße im Krankenhaus der Informationen an die Staatsanwaltschaft. Darin liegt der Hauptgrund für die außergewöhnliche Seltenheit von Ermittlungsverfahren im hier untersuchten Bereich. 27 Beim Falschabrechnungsphänomen entsteht, obwohl es ( objektiv ) durchaus strafbare Anteile enthält, hierdurch ein erstaunliches Implementierungsdefizit des Strafrechts. III. Prävalenzdaten 1. Befunde zur Fehlerhäu gkeit Legt man den Untersuchungszeitpunkt zugrunde, leiten die Kostenträger bei ca % aller Abrechnungen ein formelles Prüfverfahren ein (d.h. eine Begutachtung der Abrechnung durch den MDK) 28 und beanstanden hiervon dann schließlich ca % als fehlerhaft (mit Kürzung des abgerechneten Entgeltes). 29 Für die gesamte Fehlerverbreitung sind die Daten aber wenig aussagekräftig. Da sich die 40 50%ige Fehlerfeststellungsquote lediglich auf jene Abrechnungen bezieht, die dem MDK durch die Prüfer der Kassen vorgelegt wurden, werden hierdurch zur Fehlerhäufigkeit im Dunkelfeld (d.h. bei den nicht begutachteten Abrechnungen) keine Aussagen gemacht. Insofern ist auch keine Hochrechnung möglich, weil die Prüfgegenstände des MDK stark vorselektiert sind und es sich dabei um Rechnungskürzungskandidaten handelt d.h. um solche Abrechnungen, die die Kassenmitarbeiter vorweg als auffällig und potenziell überhöht eingestuft haben (nicht selten nach sog. Vorberatung durch den MDK). Dies bedeutet aber nicht, dass der übrige, ca. 90%ige Fallbestand fehlerfrei ist und sich die Fehlergesamtheit somit auf ca. 5 % der Abrechnungsgesamtheit beläuft. 30 Eine nähere Betrachtung der Entscheidungsschritte in den Prüfteams der Kassen macht vielmehr sichtbar, dass die Kassen nicht unerhebliche Abrechnungsanteile außerhalb des formellen MDK-Verfahrens von den Kliniken unwidersprochen nach unten korrigieren (Tab. 1). Das Fehlerhellfeld ist also größer und nicht auf die MDK-Korrekturen beschränkt. Dass aber darüber hinaus noch zahlreiche weitere Fehler auftreten und lediglich unbemerkt im Dunkelfeld bleiben, beruht einmal darauf, dass die Prüfer bestimmte Falschabrechnungen anhand der ihnen vorliegenden Fallinformationen gar nicht entdecken können. Hinzu kommt, dass sie bestimmte Fehlerkandidaten ganz bewusst unmoniert lassen. Namentlich dort, wo der Fehlerhaftigkeitsnachweis erfahrungsgemäß schwierig oder ungewiss ist, wo das Entgeltkürzungspotenzial eher gering erscheint oder wo einfach der Arbeitsanfall insgesamt steigt, kommt es zu entsprechenden Selektionsentscheidungen (sowohl bei der Gestaltung der Auffälligkeits -Filter der Prüfsoftware als auch bei der händigen Rechnungsprüfung durch die Sachbearbeiter). 31 Die fraglichen Falschabrechnungen bleiben dann entweder im Graufeld (d.h. sie fallen den Prüfern auf, werden aber nicht abschließend bearbeitet und korrigiert) oder sie laufen durch. 32 Dabei erfolgt diese Fehlerselektion regional und institutionell sehr variabel. Die Unterschiede in Art, Umfang und Organisation der Prüfung, 33 in den Vorgehensweisen (Gestaltung der Prüfsoftware, Durchführung von bilateralen Verhandlungen mit den Leistungserbringern bzw. informellen Vorberatungen mit dem MDK) sowie in den Prüfpolitiken und der Durchsetzungsfähigkeit der Kostenträger wirken sich auf die jeweiligen Fehlerfeststellungsraten aus Manipulationsindikatoren Wenn nun schon hinsichtlich des Fehleraufkommens ausschließlich ein relevantes Ob sicher belegt ist, während Beiträge Tab. 1 Fehlerfeststellungsformen (in %) bei drei Kassen (errechnet anhand der jeweiligen Abrechnungsdaten) Direkte Rückforderung durch Prüfer Rückforderung nach Fallbesprechung mit Klinik MDK-Prüfung davon: Rückforderung Kasse A (2009) Kasse B (2011) Kasse C (2011) 1,7 3,9 0 0,8 1,1 2,5 7 3,7 8,9 4,1 7,3 4,1 sich jede Quantifizierung verbietet, lässt sich der Teil unter den Falschabrechnungen, der als Abrechnungsmanipulation gelten kann, ebenso wenig beziffern. Selbst eine Schätzung wird nachdrücklich erschwert, weil Manipulationen ungeachtet ihrer potenziellen Strafrechtswertigkeit bei der Prüfung als ganz normale Fehler aufgegriffen und behandelt werden. 35 Dessen ungeachtet ist nachweisbar, dass von Krankenhäusern 27 Zu den (hier nicht näher darstellbaren) Studienergebnissen, die sich darauf und auf weitere Gründe des Strafrechtsausfalls beziehen (Komplexität der Abrechnungsmaterie, Beweisschwierigkeiten usw.), vgl. im Einzelnen Kölbel in: ders. (Fn. 1), 175 ff.; ferner ders. in: Lindemann/Ratzel (Hrsg.) Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen (2010), 37. Im Übrigen mehren sich die Hinweise (Aussagen von Staatsanwaltschaften und Fehlverhaltensermittlungsstellen der Kassen), dass das strafprozessual erfasste Fallaufkommen in jüngster Zeit etwas steigt. 28 Zu den eher rahmenartigen Vorgaben an das Prüfverfahren vgl. Ricken (Fn. 16), 43 ff.; gewisse Änderungen werden 2015 mit der Vereinbarung über das Nähere zum Prüfverfahren nach 275 Absatz 1c SGB V (Prüfverfahrensvereinbarung PrüfvV) gemäß 17c Absatz 2 KHG wirksam. 29 Die Daten beruhen auf zahlreichen Auswertungen der Abrechnungsdaten und auf regelmäßigen Befragungen von Krankenhäusern (zu den Nachweisen Kölbel/Sulkiewic, Fn. 17, 79 f.), können also trotz gewisser methodischer Probleme (dazu a.a.o.) als gesichert gelten. Allerdings handelt es sich um Angaben zum kassenübergreifenden Durchschnitt. Die Einschaltung des MDK und die sich dann ergebende Fehlerfeststellungsquote variiert zwischen den Kassen stark (Kölbel/Sulkiewicz Gesundheit und Pflege, 2012, 126, 129; vgl. auch die differierenden Werte in Tab. 1). 30 So aber BDO (Fn. 22), 49; Helling/Fiori/Bunzemeier/Siam/Roeder Arzt und Krankenhaus 2011, 54 (55). Hiergegen spricht bereits, dass die ursprünglich von 17c KHG vorgesehenen Stichprobenprüfungen (= anhand der Falldokumentation erfolgende, nachträgliche Überprüfung festgelegter Abrechnungen, auf die ohne eine MDK-Begutachtung gezahlt worden war) regelhaft weitere Fehler identifiziert haben (Zusammenstellung entsprechender, publizierter Daten bei Kölbel/Waibel/Dirschedl/Sulkiewicz GesundheitsRecht 2011, 129, 132). 31 Sachbearbeiter einer Kasse (50): (...) wie sehen die Konstellationen aus, muss ich da noch irgendwo im Feintuning was machen, dass auch solche Fälle dann hochkommen und ja dann werden diese Fälle halt zur Prüfung angezeigt, aber auch immer mit diesem Aspekt, ist es jetzt wirklich eine lohnende Änderung oder ist es jetzt wirklich nur ne drei- vierhundert Euro Sache, wo das Risiko immer fifty-fifty dann steht und ich sage halt auch da soll der Mitarbeiter, weil der, weil wir auch ein begrenztes Kontingent haben, dann doch lieber einen Kodierungsfall anpacken, der unterm Strich mehr bringt. Dadurch bleibt natürlich was auf der Strecke unter Umständen, ne. 32 Kölbel/Sulkiewicz (Fn. 29), 128 f. 33 Bundesrechnungshof (Fn. 7), 11 ff. 34 Am Rande: Diese Unterschiede decken sich mit der Wahrnehmung der Kliniken, wonach die Anfrage- und Begutachtungshäufigkeit kassenspezifisch sei. So besonders klar Linz Krankenhaus 2009, 1182, 1185 f.; vgl. ferner z.b. Fürstenberg/Laschat/Zich/Klein/Gierling/ Molting/Schmidt, G-DRG-Begleitforschung gemäß 17b Abs. 8 KHG: Endbericht des zweiten Forschungszyklus (2011), 464 f. 35 Auch hier hat es mit der Rechnungskürzung sein Bewenden. Zum Downlabeling durch die Kassenprüfer oben in und bei Fn. 26 und in Fn. 27. medstra 1/2015 7

12 Beiträge nicht nur manipulationsnahe, sondern auch klar intentionale Falschabrechnungen ausgehen (wenngleich sie fast immer folgenlos d.h. als Manipulation unbearbeitet, unmoniert, unthematisiert und oft sogar unentdeckt bleiben). Dass sie sich mit einer gewissen Häufigkeit ereignen, lässt sich nicht nur anhand der Projektinterviews zeigen. 36 Zu den weiteren Indikatoren 37 zählt auch der Nachweis von hochgradig auffälligen Häusern und von sog. Schwerstfehlerkonstellationen: Eine Sonderauswertung der Daten von Kasse A (für ein ausgewähltes Flächenbundesland) ergab für die 10 Kliniken mit der höchsten Korrekturhäufigkeit einen Anteil der abgesenkten an den eingereichten Abrechnungen von 11,55 % gegenüber 5,29 % im landesweiten Durchschnitt Sechs dieser 10 Häuser standen in privater Trägerschaft. Da dieser Status in der Regel mit einer besonders professionalisierten Administration einhergeht, weist diese Mehrbelastung eher auf eine fehlerakzeptierende Erlössteigerungsstrategie als auf eine geringe Abrechnungskompetenz hin. In einer gemeinsam mit dem MDK Baden-Württemberg durchgeführten Sonderauswertung konnte das wiederkehrende Auftreten solcher Falschabrechnungen belegt werden, die zu erheblichen Erlösvorteilen der Kliniken führen und dabei so eindeutig fehlerhaft sind, dass bei ihnen lebensnah betrachtet nur ein intentionaler Entstehungshintergrund vorliegen kann ( Schwerstfehler ). Entfiel durch Veränderungen in den Vergütungsregelungen deren entgeltsteigernde Wirkung, wurden diese Fälle deutlich seltener. 39 Nachweisen ließen sich im Übrigen auch Konstellationen, in denen die medizinische Dokumentation regelrecht verfälscht worden war, um eine überhöhte Abrechnung zu begründen Besonderheiten bei der Abrechnung unberechtigter Überleistungen Ein eigenständiges Fehler- und Manipulationsfeld stellen sog. Überleistungen dar. Dem liegen in der Regel solche Behandlungsformen zugrunde, die für die Klinik wirtschaftlich interessant sind (meist wegen einer attraktiven Vergütung, teilweise auch mit Blick auf die Geräteauslastung oder eine Leistungsmengenausweitung) und die deshalb auch durchgeführt werden, obwohl die Indikation grenzwertig ist oder die fallkonkrete Notwendigkeit sogar fehlt. Ganz ähnlich gelagert sind Konstellationen, in denen die stationäre Behandlung hätte abgekürzt oder durch ambulante Maßnahmen ersetzt werden können. All diese Bereiche werden anhaltend diskutiert, da sich die Anhaltspunkte für eine Fallmengenzunahme und einen Anstieg vieler stationärer Behandlungsformen mehren, die sich nicht durch Morbidität oder medizinische Gesichtspunkte erklären lassen. 41 Kölbel Abrechnungsverstöße im Krankenhaus Diese Prozesse nehmen sich nicht nur (wie in der gesundheitsökonomischen Lesart) als gewichtige Kostentreiber aus, sondern sind zugleich mit Abrechnungsverstößen verbunden, da in den fraglichen Fällen stets eine nicht indizierte Maßnahme als medizinisch angezeigt und abrechenbar geltend gemacht wird. Von einer solchen Praxis, deren Irregularität den Akteuren in diffuser Weise durchaus bewusst zu sein scheint, wird in den Interviews immer wieder berichtet. 42 Um die Problematik an einem Beispiel zusätzlich zu substantiieren, wurden in der Studie auch Kassendaten zu Beatmungsfällen analysiert. Dabei zeigte sich, dass Beatmungsstunden auffällig oft in einer Anzahl abgerechnet werden, mit der ein Preissprung einhergeht (d.h. die geltend gemachte Anzahl von Beatmungsstunden liegt knapp über einem entgelterhöhenden Schwellwert), wohingegen Fälle, die den Preissprung verfehlen (d.h. knapp schwellwertunterschreitende Beatmungszeiten) auffällig selten geltend gemacht werden. 43 Dass zu dieser Verteilung durchaus auch eine künstliche erlösorientierte Ausdehnung von Beatmungszeiten beiträgt, wird durch die Projektinterviews angezeigt Ärztin, früher an Klinik (36): Das ist auch ganz wichtig, dass man sagt: Auch das ist schon Betrug. Auch die zwei Stunden, die der länger am Beatmungsgerät bleibt, ist Betrug. Auch diese Punktion oder dieser Schnitt ist Betrug. Kalium, was man zwar gesehen aber nie gegeben hat, ist Betrug. 37 Ein Indikator für intentionales Upcoding ist auch die Häufigkeitsverteilung bestimmter Behandlungsfälle, die allein durch Erlöseffekte erklärbar sind. An der Harnwegsinfektion und akuten Zystitis wurde z.b. eine eindeutige Zunahme der Mitkodierung vergütungsrelevanter Nebendiagnosen gezeigt, wobei unmittelbar nach Wegfall der Mehrerlöswirkung die Mitkodierung stark zurück ging (vgl. RWI, Mengenentwicklung und Mengensteuerung stationärer Leistungen [2012], 33 f.). Ähnlich aufschlussreich ist die Verteilung der abgerechneten Geburtsgewichte bei Frühgeburten. Hier werden auffällig viele Fälle geltend gemacht, bei denen das Gewicht knapp unter einem Grenzgewicht liegt, dessen Überschreitung zu einem deutlich niedrigeren Erlös führt und zugleich werden auffällig wenig Fälle mit einem schwellwertübersteigendem Gewicht abgerechnet (Darstellung der Daten bei Kölbel u.a., Fn. 30, 133; Kölbel/Sulkiewicz, Fn. 17, 85 f.). Diese Verteilung bestand solange nicht, wie das Geburtsgewicht kostenneutral war; sie trat erst mit Einführung der vergütungsrelevanten Schwellwerte auf (dazu eindrucksvoll Abler/Verde/ Stannigel/Mayatepek/Hoehn Archives of Disease in Childhood 96, 2011, F186). 38 Weitere empirische Nachweise für die Existenz hochauffällig abrechnender Krankenhäuser bei Kölbel/Sulkiewicz, Fn. 17, Näher Kölbel u.a. (Fn. 30), 134 ff. 40 Dirschedl/Waibel in: Kölbel (Fn. 1), 107 (112 ff.). 41 Dazu m.n. zu einer Vielzahl an Untersuchungen Kölbel/Sulkiewicz (Fn. 17), 91 f.; zur Problematik seither ebenfalls wieder Schreyögg/ Bäuml/Krämer/Dette/Busse/Geissler, Forschungsauftrag zur Mengenentwicklung nach 17b Abs. 9 KHG (2014); Reifferscheid/ Pomorin/Wasem, Mittelknappheit im Gesundheitswesen (2014) (i.e.) 42 Ärztin, früher an Klinik (26): Äh, was zum Beispiel auch ist, wie wann stelle ich die Indikation zu so einer Bandscheibenoperation? Also jetzt mal im Wirbelsäulen-, also Lendenwirbelsäulenbereich. Es gibt viele, die haben einen riesigen Bandscheibenvorfall in der Diagnostik, MRT, also Kernspintomografie und ähm naja, die Schmerzen gehen so einigermaßen. Sie kriegen ihren Termin so in 6 Wochen zur stationären Aufnahme, kommen wieder, sagen mir geht s jetzt hervorragend, man macht ein CT oder ein MRT nochmal und sieht überhaupt nichts oder sagt Gut, ist ein bisschen kleiner geworden, wenn Sie beschwerdefrei sind, gehen Sie nach Hause oder man sagt halt eben Wir operieren Sie trotzdem. 43 Zu den Daten vgl. Kölbel (Fn. 15), 227; Kölbel/Sulkiewicz (Fn. 17), 94; skeptisch Biermann/Geissler, Beatmungsfälle und Beatmungsdauer in deutschen Krankenhäusern (2014), Ärztin, früher an Klinik (36): Wobei es den Kollegen zum Teil eben schon klar ist, weil sie auf die Frage warum ist der jetzt noch nicht extubiert? dann schon antworten weil wir noch so-und-so-viele Stunden brauchen, um in das nächste Intervall zu rutschen. Also sie wissen, sie kennen diese Regeln und wissen, dass sie, wenn sie im nächsten Intervall sind, für das Krankenhaus mehr Geld abrechnen können. - Ärztin, früher an Klinik (53): Da war bei uns damals, wie ich da mit dem Medizincontrolling angefangen hab, war ne riesen Debatte, wie diese Trigger, also diese Beatmungsstunden-Trigger größer vierundzwanzig, größer neunundneunzig so diese, ja und das war das Interessante, dass dann auf den Intensivstationen plötzlich, ich war ja, also die wussten, ich mache es, ich, ich mach die Kodierung, dass die Schwester oder Pfleger kam und sagt, du, der ist jetzt genau zweiundzwanzig Stunden und zehn Minuten, ich könnte den jetzt extubieren, soll ich den ne Stunde länger dran, dann haben wie die vierundzwanzig Stunden, ne, dann können wir es rechnen ( ). 8 medstra 1/2015

13 Kölbel Abrechnungsverstöße im Krankenhaus IV. Probleminterpretation Das Mosaik aus Indikatoren und Eindrücken, die in der Studie gesammelt wurden, weist auf eine spezifische Grundausrichtung des Alltagsbetriebs in Kliniken hin, nämlich auf ein für Mehrleistungen prinzipiell offenes Behandlungsverhalten und eine auf Erlösoptimierung ausgelegte Abrechnungspraxis. Abrechnungsdevianz entsteht auf dieser Grundlage gewissermaßen unorganisiert indem die generelle Offensivorientierung auf Abteilungsebene schließlich einzelne manipulativ angelegte Praktiken hervorbringt und (neben etlichen Intentionalitätszwischenformen) zahlreiche nicht-beabsichtigte Fehler provoziert. Solche einfachen Abrechnungsfehler stellen also ein großflächiges, wenn auch nicht exakt quantifizierbares Phänomen dar, während gezielte Abrechnungsverstöße darin eher als Einsprengsel erscheinen allerdings mit von Haus zu Haus variierender Häufigkeit auftretend. Dass das problematische Abrechnungsverhalten dabei im Kontext ökonomischer Prozesse und wirtschaftlicher Zwänge entsteht, legt die Bezugnahme auf eine strain-theoretische Modellbildung nahe. 45 Hiernach steigt, begünstigt durch die prüfsystembedingte Gelegenheitsstruktur, die Wahrscheinlichkeit von Abrechnungsverstößen, wenn die ökonomischen Ziele/Notwendigkeiten eines Krankenhauses 46 und dessen Realisierungsmöglichkeiten differieren und sich diese Spannung auch nicht durch legale betriebswirtschaftliche Maßnahmen ( conventional coping ressources ) beseitigen lässt. Dies gilt vor allem für jene Häuser, in denen der Ökonomisierungsdruck besonders massiv nach innen weitergegeben wird und auf den einzelnen Abteilungen lastet. 47 Die dort tätigen Mitarbeiter weichen dann bei fehlender regulärer Bewältigungsmöglichkeit gleichsam dezentral und unorganisiert (also nur selten infolge von top-down-direktiven) auf jeweils eigene deviante Verfahrensweisen aus. Die hierfür erforderliche Mitarbeiterbereitschaft bildet sich in der Alltags- und Abrechnungspraxis heraus, da die innerorganisatorischen Prozesse und die Interaktionserfahrung charakteristische Handlungsrationalitäten entstehen lassen. Diese erlauben es den Akteuren, den Handlungen und Handlungsbedingungen einen Sinn beizumessen, durch den fehlerhaftes und manipulatives Abrechnungsverhalten als notwendig, vernünftig und angemessen erscheint. Im Hinblick hierauf waren mehrere Deutungslinien rekonstruierbar: Im Zuge des grundlegenden Ökonomisierungsprozesses verändern sich die Rahmenbedingungen dergestalt, dass nicht nur das Krankenhaus und dessen Leitung, sondern dank der organisatorischen Integration letztlich alle Mitarbeiter in ihren Handlungen dezidiert ökonomischen Erwägungen gehorchen bei Abrechnungsfragen wie auch bei der Behandlung, wo dies zu Spannungen zwischen medizinischen Imperativen und der Rentabilitäts-Priorität führt. 48 Dass die Wirtschaftlichkeitslogik auch einer individuellen Handlungsdevise entspricht, verdankt sich dem Commitment der Klinikmitarbeiter, von denen sich offenbar nicht wenige mit ihrem Haus identifizieren und sich dessen Belange zu eigen machen: sowohl dessen Bedrängnis 49 als auch die darauf fußende Erlösausrichtung. 50 Aus dieser Haltung erwächst die Bereitschaft, im Behandlungsbereich auf Mengenausweitung und Ausschöpfung des Fallbestands hinzuarbeiten (auch an den Grenzen des Wirtschaftlichkeitsgebots oszillierend) und im Abrechnungsbereich das mögliche Erlöspotenzial maximal auszuschöpfen (auch unter äußerster Strapazierung des Vergütungsrechts). 51 Dass privat geführte Kliniken nach den Projektdaten weniger abrechnungskonform sind, 52 weist dabei im Übrigen Beiträge darauf hin, dass gerade eine besondere Rigorosität bei einer wirtschaftlichen Betriebsführung ein offensives Vorgehen auf der Einnahmenseite auslösen kann. 53 Strukturelle Schwächen des Vergütungssystems werden von den Klinikmitarbeitern reflektiert und in Haltungen umgelegt, wonach die Nutzung von erkannten (Fehl-) Anreizen zugunsten des eigenen Hauses legitim ist (unabhängig von einer übergeordneten Sinnhaftigkeit) und umgekehrt die als ungerecht empfundenen Aspekte notfalls auch einmal korrigiert werden können. 54 Die offensichtliche Lückenhaftigkeit der Abrechnungsprüfung (oben III.1.) sowie die Sanktionslosigkeit festgestellter Abrechnungsfehler (die nach geltendem Recht nur eine Rechnungskürzung zur Folge haben) ermutigt dabei zusätzlich, 45 Grundlegend Agnew/Piquero/Cullen in: Simpson/Weisburd (Hrsg.), The Criminology of White-Collar Crime (2009), 35; zum Folgenden näher Kölbel in: ders. (Fn. 1), 20 ff.; ders. (Fn. 11), 783 ff. 46 Krankenhäuser wirtschaften unter den Bedingungen einer weggefallenen Existenzgarantie, einer kaum zufrieden stellenden Investitionsfinanzierung und einer Betriebskostenfinanzierung, die auf den Prinzipien der pauschalierten Leistungsvergütung (statt der Kostenerstattung) beruht. Der hiervon ausgehende Druck, die Effizienz, Spezialisierung und Ausweitung von Leistungen beständig zu steigern, wird durch die Anbieterkonkurrenz und die Betriebskostenentwicklung aufrechterhalten und stetig erhöht (näher Merguet in: Kölbel, Fn. 1, 51). 47 Näher Simpson/Koper Journal of Quantitative Criminology 13 (1997), 373; Faßauer/Schirmer Soziale Welt 57 (2006), Dazu mit Interviewausschnitten Kölbel/Sulkiewicz (Fn. 17), 95 ff. 49 Arzt, früher Klinik (29): Sie werden kaum ein Haus finden, wo die Mitarbeiterschaft von dem Gefühl getragen ist: Unser Haus läuft gut und es geht und prima. Also selbst, ich habe ja in einem Haus gearbeitet, was sehr erfolgreich war, aber selbst da hat die Geschäftsführung großes Interesse daran gehabt, Angst und Schrecken zu verbreiten. Insofern mache ich das aus meiner Motivation, ich will meinen Arbeitsplatz erhalten. 50 Ärztin, früher Klinik (36): Man identifiziert sich mit dem Haus. So würde ich das interpretieren, ja. Mit dem Haus oder zumindest mit der Abteilung, in der man angestellt ist, ja. - MDK-Sachbearbeiterin, früher Kodiererin in Klinik (10): Es ist in der Regel schon so, dass die Codierleute sich mit ihren Abteilungen und ihren Häusern sehr identifizieren. Und sagen: Das ist mein Haus, dem bin ich zugeordnet und da will ich möglichst viel rausholen ( ). 51 Medizincontroller (99): Die Kodierer wiederum haben das natürlich sofort ganz genau mitgekriegt, wer Ahnung hatte und wer nicht, und haben sich von ihrem Selbstverständnis her als jemand verstanden, der die Kodierrichtlinien umsetzt und der alles rausholt, was rauszuholen ist ( ) Im Verhältnis zu den Ärzten haben wir diejenigen gehabt, die es nihilistisch durchgewinkt haben, wir haben diejenigen gehabt, die versucht haben, das Thema zu verstehen und dann bei den Kodierkräften nachgefragt haben und wir haben diejenigen gehabt, die dann durchaus öfter mal versucht haben zu sagen, da kann man doch noch mehr rausholen, typischerweise. 52 Und zwar nicht nur bei den hochauffälligen Häusern (oben in und bei Fn. 38), sondern generell: Kasse A realisierte bspw bei den frei gemeinnützigen Trägern eine Rechnungskürzung in 4,57 % der Fälle, bei den öffentlichen Trägern in 4,62 % und bei den privaten Trägern in 5,28 %. 53 Gleichsinnige internationale Befunde bei Jenkins/Braithwaite Crime, Law and Social Change 20 (1993), 221; Silverman/Skinner Journal of Health Economics 23 (2004), 369; Dafny American Economic Review 2005, 1525; Berta/Callea/Martini/Vittadini Economic Modelling 27 (2010), 812; Vittadini/Berta/Martini/Callea Empirical Economics 42 (2012), Sachbearbeiter einer Krankenkasse (50): Aber, wie gesagt, das steht und fällt ja halt auch mit der InEK-Kalkulation ( ) und wenn das nicht vernünftig abgebildet ist, dann müssen die dagegen angehen und sagen halt, ihr werft uns immer vor wir machen es für die Kaiserschnitte, es liegt aber daran, dass wir rechnerisch im Minus fahren mit den vaginalen Entbindungen, dann muss da irgendwo angesetzt werden, dass bei der Kalkulation irgendwas nicht richtig ist. medstra 1/2015 9

14 Beiträge es auf Grenzüberschreitungen einmal ankommen zu lassen. 55 Schließlich entwickeln sich deliktsbegünstigende Haltungen auch vor dem Hintergrund dauerhafter Interaktionsbeziehungen zu anderen Akteuren. So ruft insbesondere das wahrnehmbare Kontrollverhalten der Kassenprüfer und MDK-Gutachter eine typische Reaktanz bei den Kodiermitarbeitern hervor, etwa weil diese die Rechnungskorrektur nicht selten als lebensfremd oder gar schikanös empfinden, so dass man sich hiergegen zur Wehr setzen muss. 56 Bei den ärztlichen Mitarbeitern steht dagegen eher im Vordergrund, sich bestimmten Bedürfnissen und Wünschen der Patienten unabhängig von ihrer Entgeltfähigkeit nicht permanent entziehen zu können (sei es mit Blick auf den Wettbewerb, auf soziale oder medizinische Aspekte). 57 V. Resümee: Anwendungsbezogene Implikationen der Studie Kölbel Abrechnungsverstöße im Krankenhaus Abrechnungsverstöße und -konflikte sind letztlich im Vergütungssystem angelegt: Durch diagnostisch-therapeutische Uneindeutigkeiten, insbesondere aber durch die Kategorisierungsspielräume des Fallpauschalen-Systems bleiben die Fallpreise unterbestimmt, was sie zu einem tauglichen Gegenstand von Aushandlungsprozessen macht. Das Abrechnungsund Prüfungsgeschehen bietet ungeachtet seiner Massenhaftigkeit und partiellen Standardisierung das Forum, in dem genau eine solche Auseinandersetzung um die jeweils konkret gültige Fallvergütung verläuft. Auf der einen Seite optimieren und maximieren die Krankenhäuser im Zuge der Rechnungsstellung das Erlöspotenzial ihrer Fälle, was aus ihrer Warte, d.h. unter ihren ökonomischen Bedingungen nahezu eine Notwendigkeit ist (einschließlich der Vornahme und Abrechnung medizinischer Überleistungen). All dies geht aber nicht selten über die Grenze des Zulässigen auch hinaus. Dabei kommen den Kliniken zwei strukturelle Vorteile zugute: dass nämlich die Kassen die Abrechnungen der Kliniken prüfen müssen, ohne die Fallrealität zu kennen, und dass sie im Falle der Rechnungskorrektur keine Sanktionsmöglichkeiten haben. Andererseits müssen die Krankenhäuser mit ihrer Behandlung in Vorleistung treten, was es den (ebenfalls unter Wirtschaftlichkeitsdruck stehenden) Kassen im Gegenzug erleichtert, Fallpreisreduzierungen durch eine systematische und in die Breite gehende Abrechnungsfehlersuche durchzusetzen. Hochrechnen und Runterprüfen sind somit die Modi des Preisaushandlungsgeschehens. Angesichts des enormen Aufwandes dieser Prozesse (bei dem es sich letztlich nur um einen Mittelverteilungs-Konflikt innerhalb eines Systems handelt), ist eine beidseitige Abrüstung wünschenswert: Im Sinne einer rechtspolitisch derzeit allgemein präferierten Strategie wären insofern die Kliniken zu stimulieren, auf eine verstärkte innerorganisatorische Selbstkontrolle ( Health-Care-Compliance ) zu setzen. Aus der Warte der hier zusammengefassten Befunde muss es insofern um Vorkehrungen gehen, die die kassen- und systembedingten Kontrolldefizite kompensieren und auch in einem durch und durch ökonomisierten Binnenbetrieb eines Krankenhauses dessen Untereinheiten an der Wahrnehmung normativ nicht vorgesehener Erlösoptionen hindern. 58 Und mit Blick auf die Kassen, für die die Fallprüfung funktional eine Rabattierungsstrategie darstellt und Kostensenkungen generiert, ist kritisch anzumerken, dass hierbei Steuerungsziele (etwa die Anhebung der Abrechnungskonformität, Wirtschaftlichkeit oder Behandlungsqualität in den geprüften Häusern) völlig in den Hintergrund treten. Aus einer übergeordneten Warte ist dieser Orientierung an den eigen-institutionellen ökonomischen Interessen hingegen ein Kontrollverhalten vorzuziehen, das sich auf die wirklich bedenklichen Überversorgungs- und Abrechnungsfehlerformen konzentriert. Schließlich müssen Abrechnungsfehler nach den hiesigen Beobachtungen vor dem Hintergrund einer ökonomisch grundierten Handlungsrationalität der Krankenhausmitarbeiter gesehen werden, die auf konkrete Fehlanreize des Vergütungssystems anspricht und Tatgelegenheitsstrukturen des Überprüfungsverfahrens wahrnimmt. Während die konkrete Identifizierung der systemischen Fehlsteuerungsimpulse eine gesundheitsökonomische Aufgabe ist, fallen die Tatgelegenheiten in das Ressort der Kriminologie. Aus deren Perspektive bildet die derzeit bestehende Kombination von lückenhafter Abrechnungskontrolle und folgenloser Fehlerfeststellung ein Problem. Von daher liegt eine solche Umgestaltung der rechtlichen Prüfungsprozeduren nahe, dass hiernach die Kontrolldichte mit der Mehr- und Minderauffälligkeit variiert, was die Entdeckungsrisiken somit bei schwierigen Häusern gezielt erhöht. 59 Demgegenüber erscheint eine strafrechtsgetragene Problemeindämmung weder durchführbar noch besonders vielversprechend. Allerdings hätte eine Reduzierung des oben (II.3.) angesprochenen Implementierungsdefizites vermutlich eine unterstützende Wirkung: Lösten Kassen in den durchaus auftretenden, eindeutigen Betrugsfällen (vgl. etwa oben III.2. zur Datenverfälschung und anderen Schwerstfehlerkonstellationen) häufiger als bislang auch einmal strafprozessuale Ermittlungen aus, würde damit nicht nur das bisherige Ungleichgewicht in der Verfolgungspraxis ausgeglichen (die gegenüber anderen Akteursgruppen im Gesundheitssystem ja durchaus rigoros ist), sondern auch Druck auf die selbstregulativen Prozesse der Kliniken ausgeübt. 55 MDK-Sachbearbeiterin, früher Kodiererin in Klinik (10): Das war oft ja so, wir MD, wir Kodierleute wussten dann, dass darf eigentlich nicht sein. Dann sind wir auf Station, dann war die Antwort: ach das ist doch die nette Dame, das lassen wir so. Die darf einfach einen Tag länger bleiben. ( ) Ja jetzt warten wir halt mal ab, ob wir überhaupt eine MDK-Anfrage kommt und dann sieht man ja dann weiter. Und an anderer Stelle: Einmal habe ich gehört, wie eine gesagt hat: Ich probier s jetzt einfach. Wir haben so wenig Geld für unsere Abteilung. Ich probier s jetzt dem dem Code ob ich durchkomme und ob wir das kriegen. Wenn ich nicht durchkomme, O.K..- Ärztin, früher an Klinik (38): Dann war es Blasenentzündung. Und es wird tatsächlich so gemacht und wir haben das auch selber gemacht, wie die Frau XY, wir haben auch getestet, wir probieren es jetzt. Wir nehmen jetzt Zystitis Medizincontroller (21): Dann haben wir einen Patienten, den fand ich auch sehr schön, 90 Jahre, stürzt am und man stellt fest, der hat Hirnmetastasen und ein Bronchialkarzinom und das hat vorher keiner festgestellt. Dann kriegt der noch Durchfall und wird dann irgendwie entlassen und es wird dann gefragt, hätte der nicht schneller entlassen werden können. Und dann sagt der also, der Gutachter, erst am erfolgte das Aufklärungsgespräch mit dem Versicherten und seinem Enkel... also mit anderen Worten, man hätte dem 90jährigen am eröffnen müssen, hör mal, du hast Lungenkrebs und wir müssen, ja, wir müssen jetzt, sag mal. Und an anderer Stelle: ( ) der MDK versucht, versucht uns kleine zu machen, der will uns die Butter vom Brot stehlen, und die versuchen uns alles wegzunehmen, dann versuchen wir das Möglichste rauszuholen. Kampfansage, ganz klar. 57 Ärztin, früher an Klinik (53): Also, was mir halt oft auffällt, wenn man dann so multimorbide Patienten hat, die eigentlich dann angemeldet werden im Pflegeheim und häuslich nicht versorgt sind, zum Beispiel. Und dann zieht sich dieser, diese Verlegung in dieses Pflegeheim oder auch in die Reha-Maßnahme oder was auch immer, zieht sich raus und irgendwo ist die Klinik dann, sitzt die dann da und und weiß eigentlich, dass es ne medizinische Begründung läge eigentlich nicht vor, aber wohin mit dem Opa, mit der Oma? 58 Um die hierfür typischerweise bedeutsamen, organisationseigenen Schwachstellen und die daher am besten geeigneten Maßnahmen empirisch fundiert benennen zu können, bedarf es indes weiterer Studien. 59 Näher Kölbel/Sulkiewicz (Fn. 29), 130 f. 10 medstra 1/2015

15 Kubiciel/Tsambikakis Stellungnahme zum Entwurf des BStMJ Beiträge Von Professor Dr. Michael Kubiciel, Universität zu Köln /Rechtsanwalt Dr. Michael Tsambikakis, Köln * Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen ( 299a StGB) - Stellungnahme zum Entwurf des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz Die Bundesregierung hat sich in ihrem Koalitionsvertrag darauf verständigt, das Strafgesetzbuch um einen Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen zu ergänzen. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hat einen Diskussionsentwurf veröffentlicht, den die Justizministerkonferenz kürzlich als eine geeignete Grundlage für ein künftiges Gesetz bezeichnet hat. Die Schaffung eines Straftatbestandes ist zwar prinzipiell angemessen. Der bayerische Entwurf selbst ist jedoch kritisch zu sehen. Deshalb ist an dieser Stelle ein Regelungsvorschlag zu machen, der die Tathandlung präziser beschreibt. Im März 2012 hat der Große Senat für Strafsachen des BGH entschieden, dass der Vertragsarzt weder Amtsträger i.s.d. 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB noch tauglicher Täter einer Bestechlichkeit nach 299 Abs. 1 StGB ist. 1 Dabei hat der BGH zugleich die grundsätzliche Berechtigung des Anliegens anerkannt, Missständen, die allem Anschein nach gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten. Dafür stehe der Gesetzgeber in der Pflicht. Alle Gesetzesinitiativen der damaligen Legislaturperiode sind jedoch der Diskontinuität anheim gefallen. 2 Im Koalitionsvertrag der jetzigen Bundesregierung heißt es indes unmissverständlich: Wir werden einen neuen Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen im Strafgesetzbuch schaffen. 3 Der erste Diskussionsentwurf stammt aus dem Bayerischen Staatsministerium der Justiz. Er ist Gegenstand dieser Abhandlung. I. Einführung Im Gesundheitswesen lösen die Worte Korruption, Bestechung und Bestechlichkeit vielfältige Assoziationen und besonders große Emotionen aus. Das liegt nicht zuletzt darin begründet, dass es über Jahrzehnte nicht gelungen ist, anerkannte Grenzen zwischen erlaubten und unerlaubten Kooperationsformen zu finden oder zu ziehen. Dabei besteht Einigkeit, dass ein Kernbereich v.a. ärztlicher Entscheidungen existiert, der von wirtschaftlicher Stimulanz unbeeinflusst bleiben muss. Wie man dem Phänomen begegnet, ist Gegenstand einer aufgeregten rechtspolitischen Diskussion. Doch ist es angesichts der enormen ökonomischen und sozialen Bedeutung des Gesundheitssektors und der Vielfalt zweifelhafter Kooperationsformen kriminalpolitisch sachgerecht 4 und verfassungsrechtlich unbedenklich, 5 einen die Ungewissheiten beendenden Straftatbestand einzufordern. Wichtige Akteure auf dem Gesundheitsmarkt befürworten denn auch die Einführung strafrechtlicher Regelungen. So spricht sich eine deutliche Mehrheit der Pharmaunternehmen (63%) für eine klare Strafvorschrift aus; jedes zweite Unternehmen versteht eine präzisierende Gesetzeslage zudem als wichtige Unterstützung der eigenen Antikorruptionsbemühungen. 6 Dem Vernehmen nach begrüßen auch große Teile der Ärzteschaft und anderer Heilberufe eine spezifische Strafvorschrift: Der Präsident der Bundesärztekammer Montgomery fordert jedenfalls öffentlich, die Korruption von Heilberuflern im Strafrecht zu verankern. 7 Am 6. November 2014 hat schließlich die 85. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister die Bedeutung einer strafrechtlichen Regelung unterstrichen, die Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen umfassend pönalisiert; der Gesetzentwurf aus Hamburg bzw. Mecklenburg-Vorpommern sowie der bayerische Diskussionsvorschlag böten geeignete Grundlagen. Dies alles spricht dafür, dass Angehörige von Heilberufen und ihre Geschäftspartner, insbesondere Pharmaunternehmen, der baldigen Einführung eines auf sie zugeschnittenen Straftatbestandes entgegen sehen. Überraschend ist diese Entwicklung nicht. Die Akteure im Gesundheitsmarkt allen voran Ärzte und Pharmaunternehmen haben in den letzten Jahren die Chance verpasst, Politik und Gesellschaft von ihren zweifellos vorhandenen Selbstheilungskräften zu überzeugen 8 und den Gesundheitssektor aus jenen schlechten Schlagzeilen zu bringen, die ihm seit einiger Zeit gewidmet werden. 9 Gründe für die Annahme, dass die Kontrollmechanismen des Gesundheitssektors in Zukunft deutlich besser funktionieren werden * Der Autor Kubiciel ist geschäftsführender Direktor des Instituts für Strafrecht und Strafprozessrecht der Universität zu Köln und of Counsel der auf das Wirtschaftsstrafrecht spezialisierten Kanzlei Tsambikakis & Partner, der Autor Tsambikakis ist dort Partner. 1 BGHSt 57, Gesetzentwurf des Bundesrates vom , Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen ( StrÄndG), BR-Drs. 451/13. 3 Deutschlands Zukunft gestalten, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom , S Zur Bedeutung vgl. Kölbel StV 2012, 592. Zu strafbarkeitsnahen Kooperationsformen ders. NStZ 2011, 195 ff. 5 Eine ungerechtfertigte Diskriminierung von Ärzten und Apothekern gegenüber Angehörigen anderer freier Berufe, für die 299, 299a StGB nicht gelten (werden), liegt nicht vor (s. aber H. Schneider HRRS 2013, 473, 478). Denn Architekten oder Rechtanwälte operieren nicht in vergleichbaren Strukturen mit einer derart großen sozialen Bedeutung und hohen Korruptionsanfälligkeit (zu letzterem Cosack ZIS 2013, 226, 229; Duttge in: ders. (Hrsg.) Tatort Gesundheitsmarkt, 2011, S. 3, 9, 11; Murmann in: Duttge (a.a.o.), S. 113). Letzteres die besondere Korruptionsbelastung des Gesundheitssektors lässt sich nicht pauschal in Abrede stellen (s. aber H. Schneider HRRS 2013, 473, 478, der die Validität der empirischen Befunde in Zweifel zieht). Vielmehr berichteten im Jahr % der befragten Pharmaunternehmen über durchschnittlich drei Verdachtsfälle von Korruption seit 2011; 22% nahmen an, sie hätten mindestens eine Geschäftsmöglichkeit aufgrund der Bestechung durch einen Wettbewerber verloren (Bussmann/Burkhart/Salvenmoser, Wirtschaftskriminalität Pharmaindustrie, 2013, S. 9, 11). Im geschäftlichen Verkehr mit Ärzten schätzten sogar 73% der Unternehmen das Korruptionsrisiko als mittel bis sehr hoch ein (Ebd. S. 12). 6 Bussmann/Burkhart/Salvenmoser (Fn. 5), 2013, S Medical Tribune vom ; s.a. Rheinische Post vom sowie Pressemitteilung der Bundesärztekammer vom , die Montgomery zitiert: Wir Ärzte wünschen uns einen klaren Katalog, aus dem hervorgeht, was unter Bestechung und Korruption fällt und was nicht. 8 Cosack ZIS 2013, 226, 229, Eindrucksvoll Duttge (Fn. 5), 2011, S. 3 f. medstra 1/

16 Beiträge als in der Vergangenheit, sind nicht ersichtlich. 10 Die Verschärfung des nicht-staatlichen Regelungssystems ist daher kein funktionales Äquivalent für einen Straftatbestand und eine staatliche Rechtsdurchsetzung. 11 Auch die systemischen Voraussetzungen der Korruption im Gesundheitswesen sprechen nicht gegen den Ansatz, individuelle Regelverstöße strafrechtlich zuzurechnen. Es ist zwar richtig, dass die Korruptionsanfälligkeit von Strukturen mit deren Komplexität zunimmt. Daher ist der Gesetzgeber auch unter dem Gesichtspunkt der Korruptionsprävention gut beraten, für schlanke und transparente Verfahren im Gesundheitssystem zu sorgen 12 und ein gesundheitsrechtliches System von Primärnormen zu schaffen, das Korruptionsgelegenheiten minimiert. 13 Jedoch bietet jedes System, in dem derart viel Kapital verteilt wird wie im Gesundheitswesen, einen Anreiz für korruptives Rent-Seeking durch die Verletzung von Regeln und Verzerrung von Verfahren. Ein Austausch der wirtschaftsund gesellschaftspolitischen Konzeptionen, die den (verletzten) Regeln und (verzerrten) Verfahren zugrunde liegen, vermag diesen Anreiz nicht zu senken. Weniger Marktwirtschaft und mehr staatliche Lenkung im Gesundheitswesen führt daher nicht zu einer größeren Compliance, 14 wie die Korruptionsbelastung der staatlichen Gesundheitssysteme in den Staaten Osteuropas vor (und nach) dem Fall des Eisernen Vorhanges zeigt. Entscheidende Faktoren für die Zurückdrängung der Korruption sind klare Normen, die effektive Durchsetzung der Regeln bei Verstößen sowie eine latente Normtreue der Adressaten. 15 Diesen Zielen dient die strafrechtliche Flankierung gesundheitsrechtlicher Regeln, die von 299a StGB angestrebt wird. Die Vorschrift schließt eine Regelungslücke, die der Große Senat für Strafsachen des BGH benannt hat, 16 beendet die Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Tragweite der Entscheidung 17 und schafft mit einer klaren Regelung die Voraussetzungen für die Stärkung der Compliance-Bemühungen im Gesundheitswesen. Die Schaffung von (neuen) Ordnungswidrigkeitstatbeständen ist hingegen keine überzeugende Alternative zur Strafrechtssetzung. 18 Es ist bereits fraglich, ob diese Sanktionsform dieselbe Lenkungs- und Normbestätigungswirkung entfaltet wie das Strafrecht. Vor allem aber ist es politisch nicht zu vermitteln, dass strafrechtliche Korruptionsvorschriften ausgerechnet im bestechungsanfälligen Gesundheitssektor keine Anwendung finden, während die Strafbarkeit für die Bestechlichkeit und Bestechung im (übrigen) geschäftlichen Verkehr ausgedehnt wird. 19 Ein neuer Straftatbestand könnte sich auch als volkswirtschaftlich sinnvoll erweisen: Wenn die Pönalisierung ein Anstoß zur Verstärkung von bislang geringen 20 Compliance-Bemühungen in diesen Bereichen sein sollte, 21 werden die bei den Marktakteuren selbst in Folge von Wettbewerbsverzerrungen entstehenden Schäden abnehmen. Zudem werden korruptionsbedingte Fehlallokationen von finanziellen Mitteln sowie die damit einhergehenden Folgeschäden vermindert, so dass insgesamt mehr Mittel regelkonform im Gesundheitssystem verteilt werden können. Doch sprechen nicht nur intrinsische und gesundheitspolitische Gründe für eine zügige Einführung eines Tatbestandes zur Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen. Auch der Druck von außen hat in den letzten Monaten zugenommen. So nennt der im Februar 2014 vorgestellte (erste) EU Anti-Corruption Report ausdrücklich den Gesundheitsbereich als einen Ort, der gesetzgeberisches Handeln erfordert. 22 Der Bericht ist deshalb von besonderer rechtlicher und politischer Bedeutung, weil Art. 83 AEUV der EU eine Kompetenz zur Kubiciel/Tsambikakis Stellungnahme zum Entwurf des BStMJ Harmonisierung des Strafrechts verleiht. 23 Von dieser Kompetenz kann die EU Gebrauch machen, wenn sich die Mitgliedstaaten dauerhaft weigern sollten, die notwendigen Verbesserungen ihrer Antikorruptionsinstitutionen vorzunehmen. Insofern üben der Bericht und der sich an ihn anschließende Review-Mechanismus einen Handlungsdruck aus, der den Instrumentarien internationaler Organisationen (VN, OECD) und anderen Staatengruppen (GRECO) fehlt. Auch wenn eine europäische Harmonisierung gegenwärtig nicht geplant ist, behält sich die EU-Kommission eine Rechtssetzung im Bereich der Korruption ausdrücklich für einen späteren Zeitpunkt vor. II. Umsetzung Erscheint es in einem ersten Schritt rechtspolitisch sinnvoll wenn nicht geboten, einen Straftatbestand zu schaffen, der strafwürdiges Verhalten sanktioniert, besteht die Kunst des zweiten Schrittes darin, eine sachgerechte Tatbestandsfassung zu erarbeiten. Das Bayerische Staatsministerium für Justiz (StMJ) hat diesen Schritt gewagt. Das Ergebnis ist ein Diskussionsentwurf, dessen Besonderheiten, Vorzüge und auch Schwächen in Abgrenzung zum Gesetzentwurf Hamburgs bzw. Mecklenburg-Vorpommerns herausgestellt werden. 10 Wie hier Braun MedR 2013, 277 ff.; Kölbel StV 2012, 592, 593; ders., Jahrbuch der Juristischen Gesellschaft Bremen, 2013, S. 85, 97 ff.; Murmann in: Duttge (Fn. 5), S. 109 f. Skeptisch beurteilt dies auch der Präsident der Bundesärztekammer, der davon ausgeht, die Mittel des Berufsrecht würden nicht ausreichen, um alle Fälle von vermuteter Korruption zu ermitteln: Deswegen fordern wir eine klare, präzise und ausgewogene Regelung im Strafrecht, Pressemitteilung der Bundesärztekammer vom sowie Rheinische Post vom S. aber Geiger NK 2013, 136, 145 f.; Krüger StraFo 2012, 308, 316; Lindemann in: ders./ratzel (Hrsg.), Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen, 2010, S. 9, 35; Ulsenheimer FS Steinhilper, 2013, S. 225, 236; Steinhilper MedR 2010, 499, 500. Fischer hält ihnen entgegen: Die Lücken sind rechtspolitisch nicht legitimierbar. Sie privilegieren teilweise hochorganisiert funktionierende korruptive Systeme zu Lasten der Solidargemeinschaft und zum Schaden der Versicherten. Es ist nach allen kriminologischen Erfahrungen davon auszugehen, dass von den jährlich mehr als 250 Mrd. Euro, die im öffentlichen Gesundheitssystem verteilt werden, 3 bis 5% korruptiv versickern. Berufsrechtliche Sanktionsmöglichkeiten haben sich als gänzlich ineffektiv erwiesen. Eine strafrechtliche Erfassung ist dringend angezeigt... (Fischer, StGB, 61. Aufl. (2014), 299 Rn. 10e). 12 Duttge (Fn. 5), S Murmann in: Duttge (Fn. 5), S. 110; zu dem Parallelproblem beim Abrechnungsbetrug vgl. Steinhilper GesR 2010, Vgl. aber Kölbel, Jahrbuch der Juristischen Gesellschaft Bremen (Fn. 10), S. 107; Lindemann (Fn. 11), S Kubiciel ZStW 120 (2008), 429, 435 ff. 16 BGHSt 57, 202, 204 ff., 217 f. 17 Vgl. dazu Schuhr in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2. Aufl. (2014), 302 Rn Eine solche existiert mit Einschränkungen in 15 Abs. 1 Nr. 4a Heilmittelwerbegesetz. 19 Zutreffend Murmann in: Duttge (Fn. 5), S. 114: Es sei mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz begründungsbedürftig, wenn materiell rechtsverletzende Verhaltensweisen, die in anderen Lebensbereichen strafbewehrt sind, wegen der besonderen Ausgestaltung einer Primärnormenordnung tatbestandlich nicht erfasst werden. 20 Bussmann/Burkhart/Salvenmoser (Fn. 5), S. 16 ff. S. ferner Klümper/ Walther PharmaR 2010, 145, 148 f. 21 Zur Compliance im Gesundheitswesen Frister/Lindemann/Peters, Arztstrafrecht, 2011, Rn. 372 ff.; Krüger in: Rotsch, Criminal Compliance, 2014, S. 669 ff.; Taschke/Schoop ebd. S. 699 ff.; Taschke in: Saliger/Tsambikakis, Strafrecht der Medizin, 2015, Annex Germany to the Report from the Commission to the Council and the European Parliament EU Anti-Corruption Report, Brüssel, , COM(2014) 38final, Annex S. 6 f. 23 Dazu und zum Folgenden Kubiciel HRRS 2013, 213 ff. 12 medstra 1/2015

17 Kubiciel/Tsambikakis Stellungnahme zum Entwurf des BStMJ Die Kernvorschrift des Entwurfs lautet: 299a Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, für den im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet ist, im Zusammenhang mit der Ausübung dieses Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung, der Empfehlung, der Verabreichung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des Absatzes 1 im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung, der Empfehlung, der Verabreichung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizin-produkten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze. 1. Zur Einordnung des Tatbestandes in den 29. Abschnitt des StGB Was die konkrete Ausgestaltung des Diskussionsentwurfes betrifft, so ist zunächst zu begrüßen, dass eine Regelung innerhalb des Strafgesetzbuchs angestrebt wird. Der Tatbestand ( 307c n.f. SGB V), den der Deutsche Bundestag 2013 verabschiedet hatte 24 und welcher der parlamentarischen Diskontinuität anheim fiel, befand sich im Sozialgesetzbuch V und damit am falschen Ort. Diese Regelung klammerte von vornherein sämtliche Sachverhalte aus, die sich auf die Behandlung privat versicherter Patienten beziehen. 25 Das wäre umso misslicher, weil das deutsche Korruptionsstrafrecht schon bislang die Ärzteschaft uneinheitlich erfasst: In den Universitätskliniken und kommunalen Krankenhäusern herrscht das strenge Regime der 331 ff. StGB. In den Privatkliniken, den Medizinischen Versorgungszentren gilt 299 StGB ebenso wie für Ärzte, die bei Niedergelassenen angestellt sind, während die Vertragsärzte und alle ausschließlich privatärztlich tätigen Praxisinhaber derzeit vom Strafrecht nicht erfasst werden. 26 Gegen die sozialrechtliche Lösung spricht zudem, dass Vertragsärzte meist neben ihrer Kassentätigkeit zugleich privatärztlich praktizieren und liquidieren. Es ist kaum begründbar, weshalb in diesem Fall unlauteres Verhalten bei der Verordnung von Arzneimitteln etc. in Bezug auf Kassen- und Privatpatienten unterschiedlich beurteilt werden soll, zumal sich diese Dichotomie bei den gesetzlich Versicherten verschärft, weil diese neben den Kassenleistungen auch privatärztliche Leistungen erhalten können. 27 Zudem wirkt eine Regelung außerhalb des Strafrechts kommunikativ suboptimal, wird Normadressaten und Gesellschaft doch signalisiert, dass das Unrecht dieser Formen von Korruption nicht für eine Aufnahme in das Strafgesetzbuch ausreicht. Eine Regelung im StGB setzt hingegen ein der Problematik angemessenes Signal. Innerhalb des StGB bildet der 30. Abschnitt des StGB ( Straftaten im Amt ) kein adäquates Umfeld. Niedergelassene, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassenen Ärzte sind keine Amtsträger i.s. der 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c), 331 ff. Beiträge StGB 28 und mit diesen auch nicht vergleichbar. 29 Angehörige von Heilberufen können das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Sachlichkeit und Unabhängigkeit des öffentlichen Dienstes sowie die Funktion des Öffentlichen Dienstes 30 nur dann beeinträchtigen, wenn diese in einem öffentlich-rechtlichen Dienst-, Amts- oder Beauftragungsverhältnis stehen und durch diese besondere Pflichtenübernahme für das Ansehen der staatlichen Verwaltung mitzuständig geworden sind. Angehörige von Heilberufen, die nicht in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eingetreten sind, trifft die besondere Verantwortlichkeit für die Institution des öffentlichen Dienstes hingegen nicht. Sie sind lediglich für die Beachtung von Regeln und Verfahren verantwortlich, mittels derer Leistungen im Gesundheitswesen verordnet und ausgetauscht werden. Diese Regeln und Verfahren mischen zwar die Handlungslogik wettbewerblich ausgestalteter Wirtschaftsbereiche mit den Notwendigkeiten öffentlich-rechtlicher Gesundheitsvorsorge. 31 Letzteres rechtfertigt es aber nicht, Personen, die in keinem öffentlich-rechtlichen Dienst-, Amts- oder Beauftragungsverhältnis stehen, eine den Amtsträgern vergleichbare Verantwortung für das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Lauterkeit der öffentlichen Gesundheitsversorgung zuzuweisen. 32 Wenn der Staat eine Personengruppe im Hinblick auf das Ansehen staatlicher Institutionen besonders verpflichten will, muss er diese im Tausch gegen besondere Rechte in staatliche Institutionen einbinden und damit von anderen Akteuren des Wirtschaftslebens abheben. Bei niedergelassenen Ärzten und selbständigen Apothekern ist dies nicht der Fall. Unabhängig davon kann das Vertrauen der Öffentlichkeit strafrechtlich nur soweit garantiert werden, wie die einschlägigen Primärnormen des Gesundheitsrechts Vertrauenstatbestände schaffen. Die Uneigennützigkeit der Berufsausübung garantiert das Gesundheitsrecht anders als das öffentliche Dienstrecht der Amtsträger gerade nicht. Es ist daher vorzugswürdig, den gesundheitsrechtlichen Steuerungs-, Verteilungs- und Ordnungsmechanismus gegen korruptives Rent-Seeking in ähnlicher Weise zu schützen wie die Wettbewerbsordnung durch 299 StGB. 33 Die vom StMJ geplante Einführung eines Straftatbestandes im legislativen Umfeld von 299 StGB ist mithin sinnvoll. 34 Als Tat- 24 Dazu etwa Kraatz Arztstrafrecht, 2013, Rn Vgl. H. Schneider HRRS 2013, 473, Zur Frage, ob Sachverhalte, die man intuitiv bei den Korruptionstatbeständen ansiedeln würde, wegen der strengen Rechtsprechung des BGH zum Abrechnungsbetrug und zur Arztuntreue als Vermögensdelikt strafbar sein könnten, vgl. Möller/Tsambikakis in: Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, 2013, und Tsambikakis in: Schiller/Tsambikakis, Kriminologie und Medizinrecht, 2013, S Sog. Individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL). Die Verordnung von Medikamenten bzw. Heil- und Hilfsmitteln macht dabei um die 10% aus (letzte ermittelbare Zahl: 7,6% nach WidO-Monitor 1/2013, S.4; WidO ist das Wissenschaftliche Institut der AOK, das seit 1976 an zentralen Fragestellungen des Systems der Gesundheitsversorgung und seiner Finanzierung arbeitet). 28 BGHSt 57, 202, 204 ff. So bereits Rübenstahl HRRS 2011, 324, 325 ff. 29 Duttge (Fn. 5), S. 9. A.A.: Dannecker ZRP 2013, 37, 41 f., der für eine Regelung im Umfeld der 331 ff. plädiert. 30 Vgl. zu dieser Rechtsgutbestimmung Korte in: Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 5, 2. Aufl. 2014, 331 Rn. 8; Sowada in: Leipziger Kommentar zum StGB, Bd. 13, 12. Aufl. 2009, Vor 331 Rn. 31 ff. 31 Lindemann (Fn. 11), S S. aber Dannecker ZRP 2013, 37, 41 f. 33 Zur grds. Schutzbedürftigkeit Dannecker ZRP 2013, 37, 39 f.; N. Nestler JZ 2009, 984, 987. S. auch Steinhilper MedR 2010, 499, 500, der lediglich in Frage stellt, ob das Strafrecht diesen Schutz leisten solle, seine Zweifel jedoch nicht näher begründet. 34 I. Erg. ebenso Kölbel NStZ 2011, 195, 200 (Anm. 57). medstra 1/

18 Beiträge bestand innerhalb des 26. Abschnitts schützt 299a StGB primär eine Institution: den (auch) wettbewerblich strukturierten Ordnungsmechanismus des Gesundheitsmarktes. Individualrechtsgüter wie die Vermögensinteressen der Gesetzlichen Krankenversicherung bzw. der privat versicherten Patienten werden hingegen lediglich als Sekundärrechtsgüter erfasst. 35 Wenn der Korruption im Gesundheitswesen sinnvollerweise mittels einer an 299 StGB angelehnten Vorschrift entgegengetreten werden soll, drängt es sich geradezu auf, dieses Vorhaben mit dem vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) entworfenen Gesetz zur Bekämpfung der Korruption 36 zusammenzuführen bzw. in einem Paket zu verhandeln; doch ist dies eine politische Frage. 2. Präzisierung der Tathandlung: im Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs 299a StGB erfasst in der vorgeschlagenen Fassung alle Tathandlungen, die im Zusammenhang mit der Ausübung des Heilberufs stehen. Dies erscheint ohne Not zu weit formuliert. Rechtsunsicherheiten sind damit programmiert. Üblicherweise unterscheidet man im rechtlichen Kontext zwischen mittelbaren und unmittelbaren Zusammenhängen. Gilt schon der unmittelbare Zusammenhang als ein Tummelplatz für nachgerade beliebige Auslegungen, 37 kann der noch unbestimmtere Begriff des (bloßen oder einfachen) Zusammenhangs kaum etwas zu einer Präzisierung beitragen. Davon abgesehen spricht an dieser Stelle ohnehin wenig für ein weites Tatbestandsmerkmal, so dass es ausreicht, Tathandlungen in Ausübung des Heilberufs zu erfassen. 3. Präzisierung der Tathandlung: in sonstiger Weise Berufsausübungsp ichten verletzt Durch die Anlehnung an 299 StGB teilen die vom StMJ vorgeschlagenen Tatbestände in 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB zu einem gewissen Teil die Schwäche der vom BMJV geplanten Einführung vergleichbarer Tatvarianten in 299 Abs. 1, 2 StGB: die Unbestimmtheit der in Bezug genommenen Pflichten. Dabei ist es zunächst begrüßenswert, dass das StMJ einen anderen Weg einschlägt als der im letzten Jahr von Hamburg bzw. Mecklenburg-Vorpommern entworfene und vom Bundesrat beschlossene Gesetzesvorschlag. Dieser beabsichtigt, jede unlautere Beeinflussung zu kriminalisieren, 38 und wirft damit die Frage nach den Kriterien für die Bestimmung der Unlauterkeit auf. Soll die Abgrenzung sachwidriger von sachgerechten Motiven der Bevorzugung oder des Beeinflussen-Lassens entscheidend sein, 39 wird die Legalität der Handlung an eine gesinnungsethische Bewertung geknüpft. Dies ist mit den Maximen des Strafrechts unvereinbar. Daher muss zur Beurteilung der Lauterkeit auf Regeln des gesundheitsrechtlichen Primärrechts zurückgegriffen werden, welche die für den Gesundheitssektor geltenden Standards der Lauterkeit aufstellen. Entscheidender Bezugspunkt sind anders gewendet Pflichten. Der Entwurf des StMJ trägt dem Rechnung. Überdies nimmt er anders als der Referentenentwurf des Bundes zu 299 StGB eine Spezifizierung der in Bezug genommenen Pflichten vor ( Berufsausübungspflichten ). Gleichwohl kann die Unbestimmtheitsproblematik mit dem Verweis auf Berufsausübungspflichten nicht befriedigend gelöst werden. Der Hauptgrund dafür ist, dass der Diskussionsentwurf des StMJ die nach hiesiger Überzeugung ungünstigste Konzeptualisierung der Korruption im geschäftlichen Verkehr heranzieht: Kubiciel/Tsambikakis Stellungnahme zum Entwurf des BStMJ das so genannte Prinzipal-Agent -Modell, das auch als Geschäftsherrenmodell bezeichnet wird. 40 Problematisch an diesem Regelungsansatz ist, dass er die Verletzung einer Vielzahl von arbeitsrechtlichen Pflichten erfasst. 41 Die in Bezug genommenen Pflichten kann der Normadressat kaum vorhersehen und ihre Verletzung ist auch sub specie 299a StGB nicht immer strafwürdig. So erfasst der Entwurf bspw. die Verletzung von medizinischen Behandlungsregeln, die nichts anderes als Berufsausübungspflichten sind. Dies dient zwar dem Patientenwohl, auf das die Entwurfsbegründung hinweist (S. 24). Das Patientenwohl wird aber von den Körperverletzungstatbeständen und deren das Selbstbestimmungsrecht umfassenden Auslegung durch die Rechtsprechung umfassend geschützt. Eine Vorverlagerung ist daher nicht notwendig. 42 Will man verhindern, dass der 299a StGB ein Hybridtatbestand mit einem sehr weiten Anwendungsbereich wird, der bspw. auch das Vorfeld der körperverletzenden ärztlichen Heilbehandlung erfasst, sollte an eine Linie angeknüpft werden, welche die Begründung des Diskussionsentwurfes selbst enthält. Auf S. 24 des Entwurfes heißt es vollkommen zu recht, dass Vorschriften, welche die Zusammenarbeit und das Zusammenwirken der Akteure auf dem Gesundheitsmarkt regeln, von besonderer Bedeutung sind. Nach hiesiger Auffassung sollten lediglich solche Regeln respektive Pflichten von 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB erfasst werden, die Standards für die Verordnung bzw. den Austausch von Waren und Dienstleistungen auf dem Gesundheitsmarkt und für das Verhältnis der Akteure auf dem Gesundheitsmarkt setzen. Während bei Handlungen nach Nr. 1 Verzerrungen konkreter Wettbewerbsverhältnisse kriminalisiert werden, bezögen sich die Tatbestandsvarianten der Nr. 2 nach dem hiesigen Verständnis auf Handlungen im Um- und Vorfeld konkreter Wettbewerbsverhältnisse. Um diesen besonderen Bezugspunkt deutlich zu machen bietet es sich an, von gesundheitsmarktbezogenen Pflichten oder gesundheitsmarktbezogenen Berufsausübungspflichten zu sprechen. Diese Begrifflichkeit verengt den Kreis der Pflichten sachgerecht und macht den Anwendungsbereich des geplanten 299a StGB vorhersehbarer, weil enger. Zudem bedingt diese gesundheitsrechtliche Akzessorietät eine weitere teleologisch sinnvolle Einschränkung des Anwendungsbereiches: Eine Strafbarkeit nach 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB kommt nur in Betracht, wenn das in Rede stehende Verhalten klar gegen gesundheitsrechtliche Primärnormen verstößt. Lassen diese einen Gestaltungsspielraum, kann dessen Ausnutzung nicht strafrechtlich zugerechnet werden. Wie bei 35 H. Schneider HRRS 2013, 473, 477; Cosack ZIS 2013, 226, 232 favorisiert eine Einordnung im 22. Abschnitt (Betrug und Untreue). 36 Dazu Kubiciel, Juris PraxisReport Compliance 2/ Vgl. bspw. zu den erfolgsqualifizierten Delikten die Ausführungen von Küpper Der unmittelbare Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge beim erfolgsqualifizierten Delikt, 1982, S. 12; in Bezug auf 53a StPO s.a. Tsambikakis Strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte aus beruflichen Gründen, 2011, S BR-Drs. 451/ BR-Drs. 451/13, S. 18. S. auch Schuhr (Fn. 17), 299 Rn Zu 299 StGB zuletzt Gaede NZWiSt 2014, 281 ff.; Kubiciel ZIS 12/2014. S. ferner Heine ZBJV 2002, 533, 540 ff.; Wolf CCZ 2014, 29, 30; Vogel FS Weber, 2004, S. 395, 402 ff. 41 Vgl. Rönnau/Golombek ZRP 2007, 193, 194 f. Ebenso Brand/Wostry WRP 2008, 637, 644; Dannecker in: Nomos Kommentar zum StGB, Bd. 3, 4. Aufl. 2013, 299 Rn. 116; Lüderssen FS Tiedemann, 2008, S. 889, 891 f. 42 Überzeugend Cosack ZIS 2013, 226, 227 f. 14 medstra 1/2015

19 Kubiciel/Tsambikakis Stellungnahme zum Entwurf des BStMJ der Untreue geht es also nicht um eine wie auch immer festzustellende Schwere der Pflichtverletzung, sondern um deren Eindeutigkeit Der erfasste Personenkreis Eine wichtige Begrenzung der Strafbarkeit liegt in der Konzeption als echtes Sonderdelikt für näher bezeichnete Personengruppen. Anders als der Gesetzentwurf des Bundesrates 44 werden nur sog. akademische Heilberufe erfasst, weil nicht-akademische Heilberufe wie Logopäden und Ergo- und Physiotherapeuten keine vergleichbare wirtschaftliche Bedeutung für andere Leistungserbringer auf dem Gesundheitsmarkt haben sollen. 45 Für die nicht-akademischen Heilberufe erscheint eine Ausweitung des Straftatbestands nicht geboten. In der Regel verordnen sie keine Arznei-, Heil- oder Hilfsmittel oder Medizinprodukte. Vielmehr ist es bildlich gesprochen so, dass sie selbst verordnet werden. Soweit sie diese Verordnung unlauter beeinflussen, werden sie von 299a Abs. 2 StGB erfasst. Jede Ausgestaltung des 299a StGB als Sonderdelikt schließt freilich andere potentiell wichtige Personengruppen aus: Disponenten in Krankenhäusern, die keine Ärzte oder Apotheker sind und daher auch keiner Kammer angehören bzw. eine entsprechende Berufsbezeichnung führen. Wenn was nicht selten der Fall ist Betriebswirte oder kaufmännische Angestellte in Krankenhäuser den Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten abwickeln, wären Korruptionstaten von vornherein nicht nach 299a StGB zu bestrafen. Doch kann deren strafwürdiges Verhalten von 299 StGB erfasst werden Besonders schwere Fälle Der Diskussionsentwurf des StMJ erweitert den bisherigen 300 StGB um ein Regelbeispiel. Nach der neuen Nr. 3 soll ein erhöhter Strafrahmen gelten, wenn der Täter einen anderen Menschen durch die Tat in die Gefahr einer erheblichen Gesundheitsschädigung bringt. Diese Ergänzung verfehlt jedoch den primären Zweck des neuen 299a StGB, den (auch) wettbewerblich strukturierten Ordnungsmechanismus zu schützen. Es ist nicht notwendig, die im StGB anderweitig ausreichend geschützte körperliche Integrität und Gesundheit der Patienten in einer wettbewerblich orientierten Norm im Vorfeld einzubeziehen. Der in der Entwurfsbegründung erwähnte Fall 47 rechtfertigt kein neues Regelbeispiel der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen: Wählt ein Arzt eine Therapieform nicht nach dem Maßstab der ärztlichen Kunst, sondern stattdessen danach, ob sie ihn in unlauterer Weise materiell besser stellt, so genügen die in der Praxis bewährten Körperverletzungsdelikte mit ihrem Schutz vor verbotener ärztlicher Eigenmacht durch das Zusammenspiel von Aufklärung, Einwilligung und Heileingriff 48 dem Schutz des Patienten. 6. Konkurrenzen Führt der Gesetzgeber einen speziell auf Angehörige akademischer Heilberufe zugeschnittenen Bestechungstatbestand ein, begründet der Straftatbestand für diese Personen besondere strafrechtliche Pflichten. Für die von 299a StGB erfassten Personen wäre dieser Tatbestand der exklusive Transmitter außerstrafrechtlicher Pflichten in das Korruptionsstrafrecht. Die sämtliche Amtsträger erfassenden 331 ff. StGB träten, weil unspezifischer, hinter der neuen lex specialis zurück, wenn und soweit die Bestechung bzw. Bestechlichkeit eine von 299a StGB erfasste berufliche Tätigkeit betrifft. Beispielsweise unterfielen korruptiv beeinflusste Verordnungen Beiträge durch Ärzte an staatlichen Krankenhäusern, auf die bislang das Regime der Amtsträgerbestechungsdelikte anzuwenden ist, fortan ausschließlich dem 299a StGB. Genehmigungsmöglichkeiten wie die 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB sieht 299a StGB zwar nicht vor. Da aber ein Straftatbestand nicht weiter reichen kann als die gesundheitsrechtlichen Primärnormen, die er flankiert, kann bei behördlich genehmigten Vorteilsannahmen bzw. -gewährungen nicht von einer unlauteren Wettbewerbsverzerrung oder sonstigen Pflichtverletzung die Rede sein: Ein genehmigtes Verhalten wäre daher wie bisher nicht strafbar. Auch für Angehörige von Heilberufen, die in Privatklinken oder Medizinischen Versorgungszentren tätig sind, wäre nicht mehr der allgemeine 299 StGB, sondern der besondere 299a StGB einschlägig. Insgesamt bewirkte die Einführung eines Spezialtatbestandes wie 299a StGB also eine Homogenisierung des bislang zersplitterten und unterschiedlich weit reichenden Rechtsregimes für sämtliche Ärzte und Angehörige anderer akademischer Heilberufe: Unabhängig von ihrem berufs- und dienstrechtlichen Status wäre für die korruptive Beeinflussung des Bezugs, der Verordnung, Empfehlung, Verabreichung oder Abgabe von Arznei- und sonstigen Heil- und Hilfsmitteln bzw. Medizinprodukten sowie der Zuführung von Patienten und Untersuchungsmaterial nur noch ein Straftatbestand zuständig. III. Zusammenfassung und Empfehlung Abschließend empfehlen wir, den vom StMJ vorgeschlagenen Tatbestand des 299a StGB wie folgt zu präzisieren und im Übrigen 300 StGB in seiner jetzigen Form unangetastet zu lassen: 299a Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (1) Wer als Angehöriger eines Heilberufes, für den im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet ist, in Ausübung dieses Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung, der Empfehlung, der Verabreichung oder Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. in sonstiger Weise seine gesundheitsmarktbezogenen Pflichten verletze, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer dem Angehörigen eines Heilberufes im Sinne des Abs. 1 einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass dieser im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes bei dem Bezug, der Verordnung, der Empfehlung, der Verabreichung oder Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. in sonstiger Weise seine gesundheitsmarktbezogenen Pflichten verletze. 43 Dazu m.w.n. Kubiciel StV 2014, 91 f. 44 BR-Drs. 451/13, S. 2, S. 21 der Begründung. 46 Wobei auch hier Änderungen anstehen: Das BMJV beabsichtigt, 299 StGB in eine europarechtskonforme, die Strafbarkeit ausweitende Form zu bringen. Dazu Gaede NZWiSt 2014, 281 ff.; Kubiciel ZIS 12/ S. 25 f. der Begründung. 48 Vgl. u.a. Valerius in: Saliger/Tsambikakis, Strafrecht der Medizin, 2015, 1 Rn. 154 ff. medstra 1/

20 Beiträge Neumann Beihilfe zur Selbsttötung Von Prof. Dr. Dr. h.c. Ulfrid Neumann, Frankfurt am Main Beihilfe zur Selbsttötung nur durch Ärzte? Zugleich Besprechung von Domenico Borasio, Ralf J. Jox, Jochen Taupitz und Urban Wiesing, Selbstbestimmung im Sterben Fürsorge zum Leben. Ein Gesetzesvorschlag zur Regelung des assistierten Suizids, * Der Beitrag bespricht den jüngst veröffentlichten, und wissenschaftlich anregenden Gesetzgebungsvorschlag von Domenico Borasio, Ralf J. Jox, Jochen Taupitz und Urban Wiesing Selbstbestimmung im Sterben Fürsorge zum Leben. Er p ichtet der Argumentation der Autoren in vielen Punkten bei, wendet sich aber entschieden gegen die vorgeschlagene Regelung, den assistierten Suizid in Zukunft ausschließlich Ärzten zu gestatten. I. Wissenschaftliche Basis Eines wird man dem hier zu besprechenden Gesetzesvorschlag vorweg bescheinigen können: es handelt sich um einen wichtigen, detailliert begründeten und von großer fachlicher Souveränität der Autoren zeugenden Beitrag zu der aktuellen rechtspolitischen Diskussion im Bereich Sterbehilfe. Dass sich hier Wissenschaftler aus unterschiedlichen Disziplinen (Palliativmedizin, Medizinethik, Medizinrecht) zusammengefunden haben, um einen Gesetzesvorschlag zur Regelung des assistierten Suizids zu erarbeiten, spiegelt sich in dem hohen Argumentationsniveau der Begründung des Entwurfs. Sowohl in Bezug auf die Darstellung der empirischen Basis, deren Bedeutung zu Recht betont wird (S. 53 u.ö.), als auch hinsichtlich der tragenden rechtsethischen Überlegungen ist das Gemeinschaftswerk durchgehend auf einem hohen Stand. Dazu trägt ganz wesentlich bei, dass die Autoren auf die in diesem Diskussionszusammenhang häufig zu findende selektive, hinsichtlich der jeweiligen Auswahl ideologisch bestimmte Präsentation von Faktion und Argumenten verzichten und sich bemühen, von einer weltanschaulich neutralen Position aus zu argumentieren. Dem entspricht der betont sachliche Stil der Argumentation, der sich wohltuend von den schrillen Tönen mancher Texte 1 zum Komplex Sterbehilfe abhebt. II. Kernpunkte Hinsichtlich des Regelungsgehalts des Gesetzesentwurfs selbst wird man bei der Bewertung dagegen differenzieren müssen. Uneingeschränkte Zustimmung verdient der Entwurf insofern, als er festlegt, dass die ärztliche Suizidbeihilfe, entgegen dem in den ärztlichen Berufsordnungen einiger Landesärztekammern statuierten standesrechtlichen Verbot, jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen nicht rechtswidrig ist. Ob diese Voraussetzungen in ihrer konkreten Ausgestaltung angemessen sind, wäre zu diskutieren. Klar zu widersprechen ist dem Entwurf aber insofern, als er in Abkehr von einer bisher unangefochtenen strafrechtlichen Tradition die Beihilfe zur Selbsttötung grundsätzlich unter Strafe stellen, die ärztliche Befugnis zur Suizidbeihilfe also als Ausnahmetatbestand zu einem generellen strafrechtlichen Verbot ausgestalten will. Das liefe auf eine erhebliche Verschärfung des geltenden Strafrechts hinaus, die aus der Perspektive eines rechtsstaatlichen und liberalen Strafrechtsverständnisses nicht zu rechtfertigen ist. Das begrüßenswerte Ziel der Autoren, die Suizidbeihilfe vor allem in die Hände der Ärzte zu legen und damit für den Sterbewilligen sowohl eine umfassende, Alternativen aufzeigende Beratung, als auch, im schlimmsten Fall, eine humane Möglichkeit der Selbsttötung zu eröffnen, wird in diesem Modell um einen zu hohen Preis erkauft. Doch zunächst zu den Einzelheiten des Gesetzesentwurfs und seiner Begründung. III. Regelungsgehalt Die zentrale Bestimmung des Entwurfs (E 217), die von einem Straftatbestand der Werbung für die Beihilfe zur Selbsttötung (E 217 a) flankiert wird, statuiert in Absatz 1 die grundsätzliche Strafbarkeit der Beihilfe zur Selbsttötung. Die Suizidbeihilfe soll, sofern die Selbsttötung ausgeführt oder jedenfalls versucht wurde, mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden. Ausnahmen von der Strafbarkeit sollen einerseits für Angehörige und nahestehende Personen, andererseits unter strengen prozeduralen Voraussetzungen für Ärzte gelten. Angehörige und nahestehende Personen sollen nach Abs. 2 unter der Voraussetzung nicht strafbar sein, dass sie einem freiverantwortlich handelnden Volljährigen Beihilfe leisten. Dogmatisch handelt es sich hier (lediglich) um einen Entschuldigungsgrund (S. 79); die Tat bleibt also rechtswidrig. Demgegenüber soll die Suizidbeihilfe durch einen Arzt nach der ausdrücklichen Regelung des Abs. 3 gerechtfertigt sein, wenn die in den Absätzen 3 und 4 statuierten Voraussetzungen vorliegen. Das bedeutet: es muss sich bei dem Suizidwilligen um eine volljährige und einwilligungsfähige Person mit ständigem Wohnsitz in Deutschland handeln, die ein ernsthaftes Verlangen nach Beihilfe zur Selbsttötung äußert. Hinsichtlich der prozeduralen Voraussetzungen verlangt der Entwurf für eine Rechtfertigung des Arztes, dass 1. der Arzt aufgrund eines persönlichen Gesprächs mit dem Patienten zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Patient freiwillig und nach reiflicher Überlegung 2 die Suizidbeihilfe verlangt; 2. er aufgrund einer persönlichen Untersuchung des Patienten zu der Überzeugung gelangt ist, dass dieser an einer zum Tode führenden Erkrankung mit begrenzter Lebenserwartung leidet ; 3. er den Patienten umfassend und lebensorientiert über seinen Zustand, dessen Aussichten, mögliche Formen der Suizidbeihilfe sowie über andere insbesondere palliativmedizinische Möglichkeiten aufgeklärt hat ; * Erschienen im Verlag Kohlhammer, Stuttgart, 103 Seiten. 1 Vgl. etwa den Nachweis bei Neumann/Saliger, Sterbehilfe zwischen Selbstbestimmung und Fremdbestimmung Kritische Anmerkungen zur aktuellen Sterbehilfedebatte, HRRS 2006, 280, 281 m. Fn Hervorhebungen (kursiv) hier und im Folgenden von mir. 16 medstra 1/2015

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