Heft 7. Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen

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1 Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen ZWH Heft Juli 2014 S PVSt Wirtschaftsstrafrecht Steuerstrafrecht Unternehmens-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Arbeitsrecht Aufsätze Strafprozess: Das Verständigungsgesetz in der Rechtsprechung seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom (LOStA Folker Bittmann) 249 Bußgeld: Besonderheiten der Verteidigung bei bußgeldrechtlichen Verfehlungen im Speditionsgewerbe (RA Dr. Ingo E. Fromm) 255 Insolvenz: Der Gesellschafterrangrücktritt bei Überschuldung (und Zahlungsunfähigkeit) (ORR Thomas Wolf) 261 Rechtsprechung Wirtschaftsstrafrecht: Gewerbsmäßige Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (BGH v ) m. Anm. Prof. Dr. Hans Kudlich 267 Wirtschaftsstrafrecht: Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (BGH v ) m. Anm. Prof. Dr. Nikolaus Bosch 269 Steuerstrafrecht: Arbeitslohn: Übernahme von Bußgeldern (BFH v ) m. Anm. RAin Dr. Margarete Gräfin von Galen und RAin Sina Maass 277 Steuerstrafrecht: Reichweite einer Steuerfahndungsprüfung: Ausschluss der Strafbefreiung nach 7 Satz 1 Nr. 1 a und b StraBEG (BFH v ) m. Anm. LRD Stefan Rolletschke 279 Zivilrecht: Keine Bezahlung von Werkleistungen bei Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (BGH v ) 282

2 Ausgewogen. NEU Rödder/Herlinghaus/Neumann KStG Kommentar. Herausgegeben von WP/StB Prof. Dr. Thomas Rödder, RiBFH Prof. Dr. Andreas Herlinghaus und RD Ralf Neumann unter Mitarbeit von 20 weiteren namhaften Autoren aus Beraterschaft, Richterschaft und Finanzverwaltung. 2014, ca Seiten Lexikonformat, gbd. ca. 165,. ISBN Liebe Steuerfachleute, mit diesem neuen Werk renommierter Experten aus Beratung, Finanzgerichtsbarkeit und -verwaltung kommt frischer Wind in die Kommentarliteratur. Für Sie bedeutet das: größere Rechtssicherheit, kreativere Gestaltungsmöglichkeiten, ausgewogene Beratung. Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG. Freuen Sie sich drauf, und klicken Sie gleich mal rein bei

3 Inhalt 4. Jahrgang Heft 7/2014 S Beirat RA Dr. Burkard Göpfert RAin Dr. Simone Kämpfer RA Dr. Christoph Knauer RA Prof. Dr. Gerd Krieger Prof. Dr. Hans Kudlich RA Dr. Michael Racky (WisteV) RA Dr. Rainer Spatscheck RA Dr. Michael Tsambikakis RAin Renate Verjans (geschäftsführend) & RA Dr. Markus Adick LOStA Folker Bittmann RA Dr. Lars Böttcher RAin Dr. Margarete Gräfin von Galen RA Prof. Dr. Ferdinand Gillmeister Prof. Dr. Matthias Jahn RA Dr. Thomas Keul RA Christoph Lepper, LL.M. RA Prof. Dr. Holger Matt RA Dr. Bernd Rainer Mayer RA Jes Meyer-Lohkamp RAin Dr. Regina Michalke RA Dr. Panos Pananis RA Dr. Markus S. Rieder RAin Dr. Heide Sandkuhl RA Dr. Jörg Schauf RAin Dr. Hellen Schilling RA Dr. Bernd Wilhelm Schmitz RA Dr. Oliver Sieg RA Dr. Gerson Trüg RA Dr. Florian Ufer RA Nikolai Venn RA Prof. Dr. Jochen Vetter RA Dr. Marko Voß & & & Aufsätze Das Verständigungsgesetz in der Rechtsprechung seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom LOStA Folker Bittmann 249 Besonderheiten der Verteidigung bei bußgeldrechtlichen Verfehlungen im Speditionsgewerbe RA Dr. Ingo E. Fromm 255 Der Gesellschafterrangrücktritt bei Überschuldung (und Zahlungsunfähigkeit) ORR Thomas Wolf 261 Rechtsprechung Wirtschaftsstrafrecht Bestechung im geschäftlichen Verkehr und Verfall von Wertersatz (BGH, Beschl. v StR 28/14) 266 Gewerbsmäßige Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (BGH, Urt. v StR 2/13) m. Anm. Prof. Dr. Hans Kudlich 267 Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (BGH, Beschl. v StR 167/13) m. Anm. Prof. Dr. Nikolaus Bosch 269 Steuerstrafrecht Haftung bei Lohnsteuerabzugspflicht Dritter (BFH, Urt. v VI R 43/13) 276 Arbeitslohn: Übernahme von Bußgeldern (BFH, Urt. v VI R 36/12) m. Anm. RAin Dr. Margarete Gräfin von Galen und RAin Sina Maass 277 Reichweite einer Steuerfahndungsprüfung: Ausschluss der Strafbefreiung nach 7 Satz 1 Nr. 1 a und b StraBEG (BFH, Urt. v VIII R 7/11) m. Anm. LRD Stefan Rolletschke 279 Zivilrecht Keine Bezahlung von Werkleistungen bei Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (BGH, Urt. v VII ZR 241/13)

4 Inhaltsverzeichnis 7/2014 R4 & Verfahrensrecht Keine Aussetzung eines Haftungsprozesses gegen einen Kapitalanlagevermittler bis zum Abschluss eines Kapitalanleger-Musterverfahrens (BGH, Beschl. v XI ZB 40/11) 285 ZWH-aktuell ZWH online Benutzername Passwort zwh114 AMWtKm Login Impressum Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen ZWH Redaktion: Dr. Bastian Schoppe (verantwortlicher Redakteur), Petra Fink (Redaktions-Sekr.), Anschrift des Verlages, Tel.: 0221/ (Red.) bzw (Vertrieb/Abonnementverwaltung), Fax: 0221/ (Redaktions-Sekr.) bzw (Vertrieb/Abonnementverwaltung), Internet: Zitierweise: ZWH. Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Gustav-Heinemann-Ufer 58, Köln, Postfach , Köln. Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Köln. Anzeigenverkauf: sales friendly Verlagsdienstleistungen, Pfaffenweg 15, Bonn, Tel. 0228/ , Fax 0228/ , gültig ist die Preisliste 4 vom Satz: Griebsch & Rochol Druck GmbH & Co. KG, Gabelsberger Straße 1, Hamm. Druck: rewi druckhaus, Reiner Winters GmbH, Wissen, Erscheinungsweise: Jeweils zum 15. eines Monats. Bezugspreis: Jahresabonnement 259, A. Einzelheft 25,90 A. Für Mitglieder der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung (WisteV) im Jahresabonnement 219, A. Alle Preise verstehen sich inkl. gesetzlicher MwSt. sowie zzgl. Versandkosten. Die Rechnungsstellung erfolgt jährlich zu Beginn des Bezugszeitraumes für das aktuelle Kalenderjahr (ggf. anteilig). ISSN: Bestellungen bei jeder Buchhandlung sowie beim Verlag. Kündigungstermin für das Abonnement 6 Wochen vor Jahresschluss. Hinweis für den Leser: Der Zeitschrifteninhalt wird nach bestem Wissen erstellt, Haftung und Gewähr müssen jedoch wegen der Komplexität und des ständigen Wandels der Rechtslage ausgeschlossen werden. Urheber- und Verlagsrechte: Manuskripte werden nur zur Alleinveröffentlichung angenommen. Der Autor versichert, über die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an seinem Beitrag einschließlich aller Abbildungen allein verfügen zu können und keine Rechte Dritter zu verletzen. Mit Annahme des Manuskripts (Aufsatz, Entscheidungsbearbeitung, Leitsatz) gehen für die Dauer von vier Jahren das ausschließliche, danach das einfache Nutzungsrecht vom Autor auf den Verlag über, jeweils auch für Übersetzungen, Nachdrucke, Nachdruckgenehmigungen und die Kombination mit anderen Werken oder Teilen daraus. Das Nutzungsrecht umfasst insbesondere auch die Befugnis zur Einspeicherung in Datenbanken sowie zur weiteren Vervielfältigung und Verbreitung zu gewerblichen Zwecken im Weg fotomechanischer, elektronischer und anderer Verfahren einschließlich CD-ROM und Online-Diensten. Die Zeitschrift und alle veröffentlichten Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Dies gilt auch für Entscheidungen und deren Leitsätze, soweit sie redaktionell oder vom Einsender redigiert bzw. erarbeitet wurden. Jede vom Urheberrechtsgesetz nicht ausdrücklich zugelassene Verwertung bedarf vorheriger schriftlicher Zustimmung des Verlages. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigung, Bearbeitung, Übersetzung, Mikroverfilmung und Einspeicherung, Verarbeitung bzw. Wiedergabe in Datenbanken oder anderen elektronischen Medien und Systemen. Fotokopien dürfen nur als Einzelkopien für den persönlichen Gebrauch hergestellt werden.

5 4. Jahrgang Heft 7/2014 S LOStA Folker Bittmann Das Verständigungsgesetz in der Rechtsprechung seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom Mit Urteil vom erklärte das Bundesverfassungsgericht das Verständigungsgesetz für (noch) verfassungsgemäß (BVerfG, Urt. v BvR 2628 und 2883/10 sowie 2155/11, BVerfGE 133, 168 ff.), wenn es nach Maßgabe seiner in den Gründen dargelegten Auslegung gehandhabt werde (a.a.o. Rz. 122). Damit beschrieb es zwar nicht die verfassungsrechtlichen Grenzen zulässiger Verständigungen im allgemeinen und des Verständigungsgesetzes im Besonderen. Das ändert aber nichts daran, dass seine Sicht der Dinge kraft seiner Autorität die Praxis der Strafjustiz prägt einerseits. Ihr verbleiben damit jedoch andererseits auch Spielräume, einzelne Äußerungen des 2. Senats des BVerfG in den Zusammenhang mit anderen strafprozessualen, insbesondere revisionsrechtlichen Regeln und deren allgemeinem Verständnis zu stellen. Das verfassungsrechtliche Judikat hat die vorangehende Judikatur nicht durchweg obsolet werden lassen, so dass davor ergangene Rechtsprechung zu einem Großteil fortgilt, zumal da das frühere Verständnis einzelner Bestimmungen sogar weitgehend unverändert geblieben ist. Wesentliche Auswirkungen zeitigt das Votum des BVerfG hingegen für die revisionsrechtliche Kontrolldichte, insbesondere bezüglich der Vorschriften, die für Transparenz sorgen sollen. I. Auslegung einzelner, auf dem Verständigungsgesetz beruhender strafprozessualer Vorschriften b StPO a) Das erkennende Gericht ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, also auch nicht gem. 257b StPO, verpflichtet, die Beteiligten über seine vorläufige Bewertung von Beweismitteln zu unterrichten. 1 b) Es ist aber auch nicht gehindert, eine solche vorläufige Einschätzung abzugeben c Abs. 1 Satz 1 StPO a) Verständigungen in der und mit Wirkung für die Hauptverhandlung sind allein nach Maßgabe des 257c StPO zulässig. Rechtswidrig ist auch das stillschweigend in Übereinstimmung mit einer zwischen Verteidigung und Staatsanwaltschaft erzielten Übereinkunft stehende Agieren des Gerichts, weil eine nicht vom Gesetz gedeckte Absprache auch konkludent geschlossen werden kann und dies aufgrund des tatsächlichen Anschließens selbst dann anzunehmen ist, wenn sich der Vorsitzende (für sich oder für das gesamte Gericht) von der Einigung distanziert und protokollieren lässt, dass eine qualifizierte Absprache gem. 257c StPO nicht stattgefunden habe. 3 b) Es ist zulässig, Gespräche nur mit der Verteidigung eines von mehreren Angeklagten zu führen. Über Inhalt, Verlauf und Ergebnis muss allerdings anschließend in öffentlicher Hauptverhandlung informiert werden. 4 c) Gespräche über eine komplette Einstellung des Verfahrens nach Opportunitätsgesichtspunkten zielen nicht auf eine Verständigung i.s.v. 257c StPO (sind aber trotzdem zulässig). 5 d) Eine einseitige Erklärung des Gerichts, es fühle sich an seinen Vorschlag einer Verständigung gebunden, obwohl " Die Übersicht schließt an diejenige in ZWH 2013, 260 ff. an. Der Autor leitet die Staatsanwaltschaft Dessau-Roßlau und ist Mitglied der Praxisgruppe am Center for Criminal Compliance der Universität Gießen. 1 KG, Beschl. v (4) 161 Ss 191/12, Rz. 25. S.a. BGH, Urt. v StR 318/13 Rz. 4, ZWH 2014, 86 m. Anm. Trück: Der Senat ließ offen, ob eine Obergrenze i.s. einer Sanktionsschere angegeben werden darf. Das Unterlassen ist jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft. Vgl. ferner BGH, Beschl. v StR 200/13 Rz. 9 sowie unten 8. b). 2 BGH, Beschl. v StR 312/13. Aufgrund der Unzulässigkeit der Rüge musste sich der 5. Strafsenat nicht näher damit befassen, dass die Kammer auf Bitten der Verteidigung eine schriftliche Auflistung zu allen die Verteidigung interessierenden Punkten gefertigt und nach dem Vorbringen der Revision der Verteidigung auch noch das Geständnis,vorgegeben hatte. 3 BGH, Beschl. v StR 267/13 Rz. 6, 14 und 20, ZWH 2014, BGH, Beschl. v StR 386/13, zu 1. 5 KG, Beschl. v (2) 161 Ss 132/13 (47/13).

6 250 Bittmann ZWH 7/2014 Das Verständigungsgesetz in der Rechtsprechung seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom diese nicht zustandekam, stellt eine informelle und damit unzulässige Verständigung dar. 6 e) Ein Gespräch, welches auf eine Verständigung abzielt, ist immer schon dann anzunehmen, wenn ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit einer Verständigung im Raum steht. Das ist zumindest dann der Fall, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in einen Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt c Abs. 2 Satz 1 StPO Die Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft nach Urteilsverkündung, 268b StPO, erfolgt in einem zum Urteil dazugehörigen Beschluss i.s.v. 257c Abs. 2 Satz 1 StPO. Daher ist die Frage der Haftfortdauer zulässiger Gegenstand einer Verständigung c Abs. 2 Satz 1 und 3 StPO Zwar ist es unzulässig, die Frage nach dem Vorliegen eines minder schweren Falles zum Gegenstand einer Verständigung und damit abhängig von einer Gegenleistung zu machen. Es ändert aber nichts an der Zulässigkeit einer Verständigung, wenn das Gericht ohnehin, also unabhängig vom Zustandekommen einer Verständigung, das Vorliegen eines minder schweren Falles bejaht. 9 Der 5. Strafsenat erwägt, die Zulässigkeit einer Verständigung auch dann zu bejahen, wenn aufgrund des absprachegemäßen Geständnisses nach allgemeinen Regeln ein minder schwerer Fall zu bejahen ist c Abs. 2 Satz 2 StPO a) Angesichts der aus der Anreiz- und Verlockungssituation folgenden erhöhten Fehleranfälligkeit bedarf es der Prüfung und Darlegung, weshalb das Tatgericht ein Geständnis für glaubhaft erachtet. 11 b) Ein schlankes (Formal-)Geständnis genügt nicht c Abs. 2 Satz 3 StPO Es liegt nicht schon dann eine unzulässige Verständigung über den Schuldspruch vor, wenn das Gericht in seinem Vorschlag bestimmten Sachverhalten konkrete Straftatbestände zuordnet. Dies ist vielmehr weitgehend unumgänglich, wenn und weil es aufgrund einer vorläufigen Bewertung Erwartungen an das zukünftige Prozessverhalten des Angeklagten als Teil der Verständigung formulieren muss. 13 Anders verhält es sich nur, wenn die Annahme bestimmter (milderer) Tatbestände von einer Gegenleistung des Angeklagten abhängen soll c Abs. 3 Satz 1 StPO Bei in Aussicht genommener Bewährungsstrafe hat das Gericht auch über den beabsichtigten Inhalt des Bewährungsbeschlusses zu informieren c Abs. 3 Satz 2 StPO a) Die Verständigung auf eine Punktstrafe ist nicht zulässig. 15 b) Soweit die Bestimmung die Angabe sowohl einer Oberals auch einer Untergrenze verlangt, bezeichnet es damit allein den im Fall einer zustandekommenden Verständigung einzuhaltenden Rahmen. Nicht normiert ist dagegen die Pflicht zur Äußerung einer Obergrenze im Fall einer Entscheidung ohne Verständigung (Sanktionsschere). Ob eine solche überhaupt angegeben werden dürfte, ließ der Senat offen. 16 c) Sind aufgrund der Zäsurwirkung einer Vorverurteilung zwei (Gesamt-)Strafen zu bilden, so neigt der 4. Strafsenat des BGH zur Pflicht des Tatgerichts, für jede dieser Strafen eine Ober- und eine Untergrenze angeben zu müssen c Abs. 4 Satz 3 StPO Ein nach gerichtlicher Abstandnahme von erfolgter Verständigung unverwertbares Geständnis bleibt dies auch in der Rechtsmittelinstanz. Dies gilt aber nicht auch für das Parallelgeständnis eines die Entscheidung akzeptierenden Mitangeklagten c Abs. 5 StPO a) Wurde der Angeklagte vor Abgabe seiner Zustimmungserklärung nicht gem. 257c Abs. 5 StPO belehrt, so beruht das Urteil regelmäßig auch dann auf diesem Verstoß, wenn es der Verständigung gemäß ergangen ist. 19 b) Das gilt auch für vor dem getroffene Entscheidungen, wenn über das Rechtsmittel dagegen erst nach dem grundlegenden Urteil des Bundesverfassungsgerichts entschieden wurde OLG München, Urt. v StRR 261/13 Rz. 38, 43, 45, 49 und 53; andere Akzente setzt hingegen das OLG Celle, Urt. v Ss 35/13, das eine rechtsähnliche staatsanwaltschaftliche Revision verwarf. 7 BGH, Urt. v StR 423/13 Rz BGH, Beschl. v StR 410/13 Rz BGH, Beschl. v StR 139/13 Rz BGH, Beschl. v StR 139/13 Rz BGH, Beschl. v StR 354/13; Beschl. v StR 302/13 Rz BGH, Beschl. v StR 267/13 Rz. 5, 10 und 26 ff., ZWH 2014, BGH, Beschl. v StR 210/13 Rz OLG Saarbrücken, Beschl. v Ws 106/13 Rz. 11; BGH, Beschl. v StR 254/13 Rz. 2 ff. 15 OLG Köln, Beschl. v III-1 RVs 146/13 Rz BGH, Urt. v StR 318/13 Rz. 2 und 4, ZWH 2014, 86 m. Anm. Trück. 17 BGH, Beschl. v StR 272/13 Rz OLG Rostock, Beschl. v Ss 86/12 Rz BGH, Beschl. v StR 563/12 Rz. 6 ff.; Beschl. v StR 360/13 Rz. 1; Beschl. v StR 469/10 Rz. 2; Beschl. v StR 443/10 Rz. 2; Beschl. v StR 173/13 Rz. 2 f.; Beschl. v StR 446/13 Rz. 2; Beschl. v StR 302/14 Rz. 11 f.; Beschl. v StR 706/13 Rz. 2; OLG Köln, Beschl. v III-1 RVs 146/13 Rz BVerfG, Beschl. v BvR 85/13 Rz. 29 (faustballende Folgeentscheidung: OLG Rostock, Beschl. v Ss 86/12); BGH, Beschl. v StR 410/13 Rz. 16 (zu 243 Abs. 4 StPO).

7 ZWH 7/2014 Bittmann 251 Das Verständigungsgesetz in der Rechtsprechung seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom c) Ein Beruhen ist jedoch auszuschließen, wenn zwar die Belehrung nach 257c Abs. 5 StPO unterblieb, die Kammer aber von der Verständigung gem. 257c Abs. 4 Satz 1 und 4 StPO, Abstand nahm, dabei auf die Unverwertbarkeit der (sowieso nicht als Geständnis angesehenen) Äußerung des Angeklagten hinwies und dies i.s. einer qualifizierten Belehrung wiederholte, bevor sich der Angeklagte ohne erneute Verständigung über seine Verteidigerin nochmals zur Sache einließ. 21 d) Der 5. Strafsenat des BGH verneinte das Beruhen in einem Fall verspäteter, damit den Verstoß gegen 257c Abs. 5 StPO allerdings mangels rechtsfehlerfreier Wiederholung des Verfahrensabschnitts nicht heilender Belehrung erst nach getroffener Verständigung, aber noch vor Abgabe des Geständnisses im eine Woche später durchgeführten Folgetermins. 22 e) Ein unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht gem. 257c Abs. 5 StPO zustandegekommenes Geständnis ist nicht nur unverwertbar, sondern führt auch zu Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung, die nach einer solchen mängelbehafteten Verständigung erklärt wurde Urteilsgründe, 267 StPO a) Es bedarf bei der Abfassung der Urteilsgründe auch dann eines Mindestmaßes an Sorgfalt, wenn ihm eine Verständigung zugrunde liegt. 24 b) Allein der unzutreffende Hinweis gem. 267 Abs. 3 Satz 5 StPO in den schriftlichen Urteilsgründen, das Urteil beruhe auf einer Verständigung, führt noch nicht zur Aufhebung. 25 c) Geht das Tatgericht in den Strafzumessungserwägungen nicht auf die protokollierte und erwähnte Verständigung ein, so ist dies nur mit der Sachrüge angreifbar, der aber regelmäßig kein Erfolg beschieden sein kann. 26 d) Allein die Tatsache, dass das Urteil dem gerichtlichen Verständigungsvorschlag entsprach, obwohl eine Verständigung mangels Zustimmung der Staatsanwaltschaft nicht zustandekam, begründet keinen Rechtsfehler. Als Verstoß gegen 46 StGB ist dies auf Sachrüge zu prüfen, während ein Verstoß gegen 261 StPO, Inbegriffsrüge, ebenso wie die Behauptung einer unzulässigen Verständigung eine Verfahrensrüge erfordert. 27 e) Auch im Fall einer Verständigung müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Würdigung der Beweise auf einer tragfähigen, verstandesgemäß einsichtigen Tatsachengrundlage beruht, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung nach den Maßstäben rationaler Argumentation ermöglicht. 28 Allgemeine, pauschalierende Bemerkungen genügen dafür nicht Dokumentationspflichten (1) 243 Abs. 4 StPO a) Das Gesetz schreibt eine Mitteilung über Verständigungsgespräche zu Beginn der Hauptverhandlung nur vor, wenn solche geführt wurden, 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. 30 Es liegt daher bei entsprechendem Schweigen schon gar kein Rechtsfehler vor, so dass es auf die Frage des Beruhens gar nicht ankommt. 31 b) Demgegenüber ließ der 1. Strafsenat offen, ob er dieser Rechtsansicht folgt. Stattdessen stützte er sich darauf, dass mangels erfolgter Verständigung jedenfalls das Beruhen des Urteils auf einem etwaigen Verstoß gegen die Mitteilungspflicht zu verneinen wäre. 32 Ein Verstoß gegen die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung und damit ein absoluter Revisionsgrund liege zumindest nicht vor, weil 338 Nr. 6 StPO nur Einschränkungen der Öffentlichkeit an der Teilnahme der Hauptverhandlung betreffe. 33 c) Das KG 34 verlangt hingegen ausdrücklich eine ausnahmslose Mitteilung nach 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Fanden aber keine Verständigungsgespräche statt, so beruhe das Urteil nicht auf dem Verfahrensfehler. d) Das OLG München verneint mangels einer inhaltlichen Auseinandersetzung das Vorliegen von Erörterungen und damit die Dokumentations- wie die Mitteilungspflicht, wenn ein Gesprächsansinnen (der Verteidigers) vom Vorsitzenden zurückgewiesen wurde. 35 e) Dem strikten Wortlaut folgend verneint das OLG Celle das Vorliegen mitteilungspflichtiger Gespräche, wenn zwar ein Mitglied des erkennenden Kollegialgerichts be- 21 BGH, Beschl. v StR 234/13 Rz BGH, Urt. v StR 253/13 Rz. 10 und 13 f. 23 OLG München, Beschl. v StRR 174/13 Rz. 2, 15 ff. und 27; OLG Stuttgart, Beschl. v a Ss 462/13 Rz. 7 und 21 ff. 24 BGH, Beschl. v StR 59/13 Rz. 22, hier betreffend die Tatsachen, welche die Feststellung des Betrugsschadens tragen, Rz BGH, Beschl. v StR 163/ BGH, Urt. v StR 444/13 Rz. 5 f. 27 BGH, Urt. v StR 393/13 Rz. 2 f. 28 BGH, Urt. v StR 430/13 Rz BGH, Urt. v StR 430/13 Rz BGH, Urt. v StR 47/13 Rz. 6 ff.; ebenso BGH, Beschl. v StR 310/13 (zu 3.); Beschl. v StR 258/13 Rz. 10, ZWH 2014, 105 m. Anm. Adamski; KG, Beschl. v (4) 161 Ss 129/13 (158/13) Rz. 5, s.a. BGH, Beschl. v StR 123/14 Rz BGH, Urt. v StR 47/13 Rz. 8 (mit unzutreffender Kritik an BGH, Beschl. v StR 121/13 Rz. 5: Das Kausalitätserfordernis erörterte der 4. Strafsenat zwischen <im dortigen Fall nicht getroffener> informeller Absprache und dem gefällten Urteil. Überdies stand dort ein Protokollierungsverstoß inmitten, der nicht in Zweifel stand, weil das Protokoll weder eine Verständigung, 273 Abs. 1a Satz 1 StPO auswies noch das Negativattest, 273 Abs. 1a Satz 3 StPO enthielt: tertium non datur. 32 BGH, Beschl. v StR 237/13 Rz. 5 und 8 f.; Beschl. v StR 523/13 Rz. 5 ff.; ähnlich BGH, Beschl. v StR 437/13, zu 1; gänzlich offengelassen angesichts Aufhebung auf die Sachrüge hin BGH, Beschl. v StR 576/13 Rz BGH, Beschl. v StR 237/13 Rz. 7; Beschl. v StR 200/13 Rz. 12 und Beschl. v StR 200/13 Rz. 4 ff. 34 KG, Beschl. v (2) 161 Ss 132/13 (47/13). 35 OLG München, Beschl. v OLG 13 Ss 612/13 Rz. 12.

8 252 Bittmann ZWH 7/2014 Das Verständigungsgesetz in der Rechtsprechung seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom teiligt war, aber nicht erkennbar für die gesamte Kammer auftrat. 36 f) Die Anforderungen an Auslegung und revisionsrichterliche Kontrolle gelten im selben Maße für Prozessgeschehen vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wenn also der betreffende Teil der Hauptverhandlung zuvor stattfand oder das Urteil bis zum verkündet wurde. 37 g) Ob nicht protokollierte Verständigungsgespräche stattfanden, hat das Revisionsgericht erforderlichenfalls im Freibeweisverfahren (mittels Anforderung Dienstlicher oder Anwaltlicher Erklärungen ) zu prüfen. 38 h) Fanden während der Zeit laufender Hauptverhandlung Verständigungsgespräche statt, so ist auch deren Verlauf mitzuteilen, 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Zu offenbaren ist, wer die Initiative ergriffen und wer welche Standpunkte vertreten hat sowie die inhaltliche Reaktion der übrigen Teilnehmer darauf. 39 i) Das soll in vollem Umfang auch für Gespräche über die Haftfrage gelten. Selbst wenn keine Verständigung zustandekam, soll der Initiator ebenso mitzuteilen sein wie die Positionen sämtlicher Verfahrensbeteiligter. 40 Steht eine etwaige Freilassung nach Urteilsverkündung in Rede, so rechtfertigt sich diese Gleichsetzung (jedenfalls bei zustandegekommener Verständigung) aufgrund des (zumindest zeitlichen) Zusammenhangs zwischen Urteil und Haftfortdauer. Ein solcher Zusammenhang ist auch zu bejahen bei einer Verknüpfung zwischen dem Inhalt des Urteils und der Haftfortdauer (Beispiel: Beschränkung der Berufung nach Zusage der Haftentlassung für diesen Fall selbst vor der Hauptverhandlung 41 ). Wo er aber nicht besteht, fehlt bereits (ähnlich wie bei Erörterungen über eine Einstellung des gesamten Verfahrens nach dem Opportunitätsprinzip) der systematische Zusammenhang zum Gegenstand des Verständigungsgesetzes. Angesichts dessen ist es zumindest nicht selbstverständlich, die Entscheidung des BGH zu verallgemeinern. j) Die Offenbarungspflichten in 243 Abs. 4 Satz 1 42 und in Satz 2 StPO sind im Umfang deckungsgleich. 43 k) Ob über Einzelheiten auch bei fehlgeschlagenem Verständigungsversuch zu informieren ist, ist ebenso streitig wie eine etwaige Differenzierung in Bezug auf die Protokollierung. 44 l) Dieser Gleichlauf zwischen Mitteilungs- und Protokollierungspflicht endet, wenn man mit dem 3. Strafsenat im Unterlassen mitteilungspflichtiger, aber nicht mitgeteilter Informationen einen Protokollierungsverstoß zutreffend verneint, weil nur das tatsächlich Geschehene protokolliert werden muss. 45 Im Hinblick auf Verstöße gegen Mitteilungspflichten aus 243 Abs. 4 Satz 2 StPO verneinte der 3. Strafsenat alsdann das Beruhen, weil zwei Anläufe zu keiner Verständigung geführt hatten, darüber der Verteidiger den Angeklagten umfassend in Kenntnis gesetzt und dieser später ohne eine Verständigung ein Teilgeständnis abgelegt hatte. 46 Offen ist, ob das Ergebnis auch dann so ausgefallen wäre, wenn ohne die übrigen Umstände allein die vollständige Unterrichtung seitens des Verteidigers feststellbar gewesen wäre. m) Der 2. Strafsenat 47 und das OLG Stuttgart 48 lassen eine umfassende Unterrichtung seitens des Verteidigers nicht genügen. n) Die Mitteilung gem. 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat vor der Belehrung gem. 243 Abs. 5 Satz 1 StPO zu erfolgen. 49 o) Auf einer unterlassenen oder fehlerhaften Mitteilung soll das Urteil bereits aufgrund der Möglichkeit der Beeinflussung des Verteidigungsverhaltens beruhen. 50 p) Mitzuteilen sind sämtliche erfolglosen wie erfolgreichen Verständigungsgespräche. Es genügt für 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht der Bericht über das letzte vor der Hauptverhandlung geführte Gespräch. Auch das Einreichen einer neuen Anklageschrift bedeutet keine Zäsur, so dass auch davor liegende Erörterungen bekanntzugeben sind. 51 q) Das OLG München 52 meint, auch der Schuldspruch sei von einer fehlenden Mitteilung beeinflusst, selbst wenn Verständigungsgespräche erst nach der Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß geführt wurden. Vielleicht standen informelle Vorgespräche vor der Beschränkung in Rede. r) Zu offenbaren sein können auch bloß zweiseitige Erörterungen zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung, aber nur dann, wenn das Gericht von solchen Gesprächen Kenntnis erlangt hat. 53 Offengeblieben ist, ob es auf die gerichtliche Kenntnis von Gesprächen als solchen ankommt, oder ob maßgeblich ist, dass das Gericht vom Inhalt der Gespräche Kenntnis erlangte wie es bei pflichtgemäßer Dokumentation der Fall wäre. 36 OLG Celle, Urt. v Ss 35/13 Leitsatz 2 und Rz. 40, 42 f. und BGH, Beschl. v StR 410/13 Rz. 16; OLG Stuttgart, Beschl. v a Ss 462/13 Rz. 30. S.a. oben Fn BGH, Beschl. v StR 523/14 Rz. 6 f. 39 BGH, Beschl. v StR 272/13 Rz. 10; Beschl. v StR 410/13 Rz. 12; Beschl. v StR 89/14 Rz BGH, Beschl. v StR 410/13 Rz OLG Stuttgart, Beschl. v a Ss 462/13 Rz. 11, 17 ff. und 21 ff. 42 BGH, Beschl. v StR 411/13 Rz. 4; Beschl. v StR 502/13 Rz. 2 ff. 43 Vgl. Nachweise in den Fn. oben bei a) c). 44 Dazu sogleich unter (2) f) h). 45 BGH, Beschl. v StR 89/14 Rz BGH, Beschl. v StR 89/14 Rz. 13 ff. 47 BGH, Urt. v StR 195/12 Rz OLG Stuttgart, Beschl. v a Ss 462/13 Rz BGH, Beschl. v StR 613/13 Rz BGH, Urt. v StR 195/12 Rz. 12 f.; Beschl. v StR 410/13 Rz. 17; Urt. v StR 423/13 Rz. 13; OLG München, Beschl. v OLG 13 Ss 612/13 Rz. 18 ff. 51 BGH, Urt. v StR 423/13 Rz. 9 und OLG München, Beschl. v OLG 13 Ss 612/13 Rz OLG München, Beschl. v OLG 13 Ss 612/13 Rz. 11 und 14.

9 ZWH 7/2014 Bittmann 253 Das Verständigungsgesetz in der Rechtsprechung seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom (2) 273 Abs. 1a StPO a) Ein Verstoß gegen die Aufnahme des Negativattests gem. 273 Abs. 1a Satz 3 StPO begründet die Revision nicht, wenn auszuschließen ist, dass eine Verständigung stattgefunden hat oder versucht wurde. 54 b) Auf einer 273 Abs. 1a (hier: Satz 2) StPO nicht gerecht werdenden Protokollierung von Mitteilungen und Belehrungen soll das Urteil nach Auffassung des 2. und des 4. Strafsenats beruhen können. Es handele sich nicht um eine bloße Protokollrüge. 55 c) Dem trat der 3. Strafsenat mit ausführlicher Begründung und dem Hinweis entgegen, dies sei denklogisch ausgeschlossen, weil das Protokoll erst nach Urteilsverkündung fertiggestellt wird, vgl. 271 Abs. 1, 273 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 StPO). 56 Maßgeblich sei allein die Beachtung des Transparenzgebots gegenüber den Verfahrensbeteiligten. 57 d) In einem Beschluss vom ging der 3. Strafsenat konsequenterweise sogar noch einen Schritt weiter: Da nur das in der Hauptverhandlung Geschehene zu protokollieren sei, sei das Protokoll richtig, wenn es nichts über eine (noch so fehlerhaft) unterbliebene Mitteilung enthalte. 58 e) Mitteilungen gem. 243 Abs. 4 Satz 2 StPO sind im Umfang der Offenbarungspflicht zu protokollieren. 59 f) Der 5. Strafsenat des BGH neigt zu der Auffassung, dass dies nur im Fall einer zustandegekommenen Verständigung gölte. 60 g) Demgegenüber ist der 1. Strafsenat der Auffassung, dass das Transparenzgebot unabhängig davon zu wahren sei, ob eine Verständigung zustandegekommen sei oder nicht. 61 Da die Folge auch in einer aufgrund der mangelnden Information nicht abgegebenen Erklärung liegen könne, sei im allgemeinen auch das Beruhen auf dem Verfahrensverstoß nicht auszuschließen. 62 Eine Ausnahme gölte jedoch, wenn der Angeklagte ohnehin zu geständigen Angaben nicht bereit war. 63 h) Keine Ausnahme bejahte der Senat hingegen nach einem kuriosen Verfahrensgeschehen, im Zuge dessen zwei Verständigungsversuche gescheitert waren, woraufhin der Angeklagte eine gleichwohl (vermutlich) geständige Erklärung abgab und sich alle Verfahrensbeteiligten der nicht zustandegekommenen Verständigung gemäß verhielten Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts, 302 Abs. 1 Satz 2 StPO a) Mit dem BVerfG 65 sind der BGH 66 und das OLG München 67 der Auffassung, dass die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nicht nur dem Wortlaut des Gesetzes gemäß Verständigungen i.s.d. 257c StPO erfasst, sondern auch informelle und damit prozessordnungs- und rechtwidrige Absprachen. b) Ein Rechtsmittelverzicht nach einer nicht zustandegekommenen Verständigung ist hingegen wirksam. 68 c) 302 Abs. 1 Satz 2 StPO gilt analog für eine Erklärung, die Berufung auf das Strafmaß zu beschränken, wenn zuvor eine Verständigung stattfand, welche jedoch mangels Belehrung gem. 257c Abs. 5 StPO 69 oder Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht der 202a, 212 StPO 70 in der Revision keinen Bestand hatte. d) Folge der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts auf das Schicksal des abgekürzten Urteils ist die Aufhebung, nicht die Rückgabe zur Ergänzung der Urteilsgründe Keine Bindungswirkung im Berufungsverfahren a) Das Berufungsgericht ist auch nach Zurückverweisung seitens des Revisionsgerichts nicht an eine erstinstanzliche Verständigung gebunden. Hat aber nur der Angeklagte erfolgreich Rechtsmittel eingelegt, so kommt ihm das Verschlechterungsverbot zugute. 72 b) Das Berufungsgericht hat allerdings die Möglichkeit, die Bindung an die vorinstanzliche Verständigung zu übernehmen Revisionsvorbringen a) Die Rüge eines Verstoßes gegen die Mitteilungspflicht gem. 243 Abs. 4 Satz 1 StPO setzt den Vortrag tatsächlich geführter Verständigungsgespräche voraus BGH, Beschl. v StR 121/13 Rz. 5; offengelassen angesichts Aufhebung auf die Sachrüge hin BGH, Beschl. v StR 433/13 Rz. 6 und Beschl. v StR 576/13 Rz BGH, Urt. v StR 195/12 Rz. 12 ff.; Beschl. v StR 272/13 Rz. 7; Beschl. v StR 410/13 Rz BGH, Beschl. v StR 210/13 Rz Da das Prüfen des Beruhens keine Rechtsfrage sei, bedürfe es keiner Anrufung des Großen Senats gem. 132 Abs. 2 GVG Rz BGH, Beschl. v StR 210/13 Rz BGH, Beschl. v StR 89/14 Rz BGH, Beschl. v StR 272/13 Rz. 10; s.a. BGH, Beschl. v StR 612/13 Rz. 9 f. 60 BGH, Beschl. v StR 411/13 Rz. 5 (obiter dictu). 61 BGH, Beschl. v StR 200/13 Rz. 11; Beschl. v StR 612/13 Rz. 12 f.; der Sache nach ebenso der 2. Strafsenat des BGH, Beschl. v StR 410/13 Rz. 15; auch OLG München, Beschl. v OLG 13 Ss 612/13 Rz BGH, Beschl. v StR 200/13 Rz BGH, Beschl. v StR 200/13 Rz. 20, s.a. Beschl. v StR 200/13 insb. Rz BGH, Beschl. v StR 612/13 Rz. 4 ff. und A.a.O. Rz BGH, Beschl. v StR 267/13 Rz. 21 ff., ZWH 2014, 200; v StR 40/14 Rz OLG München, Beschl. v Ws 469/13 Rz. 29 m.w.n. 68 BGH, Beschl. v StR 305/13 Rz. 2 und OLG München, Beschl. v StRR 174/13 Rz. 2 und OLG Stuttgart, Beschl. v a Ss 462/13 Rz. 7 und 21 ff. 71 BGH, Beschl. v StR 267/13 Rz. 25, ZWH 2014, OLG Rostock, Beschl. v Ss 86/12 Rz OLG Karlsruhe, Beschl. v (6) Ss 642/13 AK 242/13 Rz BGH, Urt. v StR 47/13 Rz. 11; Beschl. v StR 363/13 zu 2.

10 254 Bittmann ZWH 7/2014 Das Verständigungsgesetz in der Rechtsprechung seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom b) Die Behauptung der Verletzung des 257c StPO bedarf des Vortrags des Zeitpunkts und der Bedingungen des Gesprächs auch wenn es in Abwesenheit des Revisionsführers stattgefunden haben soll. 75 c) Das OLG Celle verlangt überdies die Angabe der Namen der Beteiligten des Gesprächs. 76 d) Das Revisionsvorbringen, eine unzulässige Verständigung sei nicht ausgeschlossen, verhilft der Rüge nicht zur Zulässigkeit. Das Revisionsgericht ist nicht gehalten, von sich aus dieser Frage nachzugehen, zumal dann nicht, wenn mehrere Umstände gegen das Vorliegen einer Verletzung des 257c StPO sprechen. 77 e) Wie ein Revisionsführer den Darlegungserfordernissen angesichts seiner Beweisnot Rechnung tragen kann, wenn er das Führen von Verständigungsgesprächen ohne seine Beteiligung rügen will, ist noch nicht geklärt. Die Oberlandesgerichte setzten in zwei Urteilen gegensätzliche Akzente: Während das OLG Celle 78 keine Überlegungen zur Erfüllbarkeit seiner formellen Anforderungen in den Entscheidungsgründen dokumentierte, ließ das OLG München 79 Verständnis für dies Problem erkennen. Soweit es dem an dieser Stelle nicht umfassend ausgeführten Sachverhalt zu entnehmen ist, holte es auf niederschwelliger, aber plausibler Basis des Revisionsvorbringens bereits zur Begündetheitsprüfung gehörende Erklärungen der Verfahrensbeteiligten ein. f) Um dem Revisionsgericht die Überprüfung der vollständigen Erfüllung der Mitteilungs- und Dokumentationspflichten zu ermöglichen, muss der Beschwerdeführer auch vorangegangene Erörterungen zum Zwecke einer etwaigen Verständigung vortragen. 80 g) Die Rüge unterbliebener Belehrung gem. 257c Abs. 5 StPO setzt nicht den Vortrag der Negativtatsache fehlender anderweiter Kenntnis voraus, weil der Revisionsführer nur in Ausnahmefällen Ausführungen zum Beruhen eines Verfahrensverstoßes machen müsse. 81 h) Bezieht sich die Rüge der Verletzung der Mitteilungspflicht gem. 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auf einen Mitangeklagten, so ist sie jedenfalls dann erfolglos, wenn zu den etwaigen Verständigungsbemühungen nichts vorgetragen ist und der Senat nicht zu erkennen vermag, wie sich die Kenntnis von solchen Gesprächen auf die Verteidigungsfähigkeit ausgewirkt haben könnte. 82 II. Sonstiges 1. Wahrheitserforschung Die Entscheidung des BVerfG mit ihrer Betonung der Pflicht zur Erforschung der Wahrheit 83 zeitigte Auswirkungen weit über konsensual geführte Hauptverhandlungen hinaus. Bereits am judizierte der 3. Strafsenat des BGH, dass das verfassungsrechtlich verankerte Schuldprinzip die Verpflichtung der Gerichte zur Erforschung der Wahrheit umfasse und deshalb den Umfang der Beweisaufnahme bestimme. 84 Bewegen sich diese Ausführungen noch innerhalb des Rahmens der wohl allgemeinen Meinung, so birgt die nachfolgende Schlussfolgerung Sprengkraft: Der 3. Strafsenat leitet aus dieser allgemeinen und damit die Einzelheiten offenlassenden Formulierung nämlich ab, dass es unzulässig sei, dem Urteil (erg.: völlig unabhängig von etwaigen Verständigungen oder Versuchen dazu) einen Sachverhalt zugrundezulegen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung unter vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials beruhe. 85 Dieser Auffassung hat sich der 2. Strafsenat angeschlossen. 86 Wörtlich genommen führte dies nicht nur zum Ende jeglicher Verständigung, sondern stünde in komplexen Verfahren mit mehreren Angeklagten und einem Handeln unter Beteiligung einer oder mehrerer Organisationen einer jeden Beendigung der Beweisaufnahme entgegen, gibt es doch in solchen Fällen immer noch weiteres Tatsachenmaterial, das zumindest zum Randgeschehen ergänzende Umstände zutage fördern könnte. Hier gilt es, einen praktikablen Maßstab zu entwickeln so, wie ihn die Tatgerichte seit Jahren in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle (reflektiert oder unbewusst) völlig zu Recht und unbeanstandet handhaben völlig unabhängig von etwaigen Verständigungen. Demgemäß betonen der 1. und der 4. Strafsenat 87 mit dem BVerfG, 88 dass die Überprüfung eines verständigungsbasierten Geständnisses keinen strengeren Anforderungen unterliegt als es bei einem Geständnis ohne Verständigungshintergrund der Fall ist, und dass die Aufklärungspflicht nicht schon dann verletzt ist, wenn zusätzliche Beweiserhebungen möglich gewesen wären, sondern erst dann, wenn sich dem Gericht die Annahme aufdrängen muss, dass die zusätzlichen Beweiserhebungen das bisherige Beweisergebnis in Frage stellen könnten BGH, Beschl. v StR 425/ OLG Celle, Urt. v Ss 35/13 Rz BGH, Beschl. v StR 531/13 Rz. 9 ff.; OLG Celle, Urt. v Ss 35/13 Rz. 37 ff.; weniger eng OLG München, Urt. v StRR 261/13 Rz. 28: Einzelheiten können sich, weil der revisionsführenden Staatsanwaltschaft andernfalls nicht bekannt, erst aus eingeholten dienstlichen bzw. anwaltlichen Erklärungen ergeben haben. 78 OLG Celle, Urt. v Ss 35/ OLG München, Urt. v StRR 261/13 Rz BGH, Beschl. v StR 210/13 Rz BGH, Beschl. v StR 302/13 Rz. 7 ff. 82 BGH, Beschl. v StR 123/14 Rz A.a.O. Rz. 4, 7 f., 59, 65, 67, 73, 95, 102, 104 f., 110 f., 115 und BGH, Beschl. v StR 35/13 Rz BGH, Beschl. v StR 35/13 Rz. 7; ebenso Beschl. v StR 212/13 Rz. 4; Urt. v StR 304/13 Rz. 20; Urt. v StR 304/13 Rz BGH, Beschl. v StR 267/13 Rz. 27, ZWH 2014, 200; Beschl. v StR 265/13 Rz BGH, Beschl. v StR 163/13; Urt. v StR 430/13 Rz. 16; s.a. BVerwG, Beschl. v B 78/12 Rz A.a.O. Rz BGH, Beschl. v StR 605/13 (Angekl. R) Rz. 47.

11 ZWH 7/2014 Fromm 255 Besonderheiten der Verteidigung bei bußgeldrechtlichen Verfehlungen im Speditionsgewerbe 2. Fairnessgebot a) Ist Gegenstand einer Verständigung die Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem anderen Urteil, so darf sich das Gericht davon nicht ohne eine Begründung lösen, die auch darlegt, warum es trotz Nichteinbeziehung am Strafrahmen der Verständigung festhalten will. 90 b) Ging der Aussage eines Belastungszeugen ein Verfahren gegen diesen voraus, in welchem eine Verständigung erfolgte, so bedarf es des Einführens dieser Tatsache. Das Unterlassen ist mit der Aufklärungsrüge, 244 Abs. 2 StPO, angreifbar. 91 c) Wird neben einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe auf der Basis einer Verständigung auch eine zuvor nicht erörterte Bewährungsauflage festgesetzt, so verletzt dies einen Angeklagten in seinem Recht auf ein faires Verfahren. 92 d) Das OLG Karlsruhe 93 verlangt aufgrund des Fairnessgebots vom Berufungsgericht Konsequenz: übernehme es die Bindung an eine vorinstanzliche Verständigung, so sei es gebunden, dürfe aber auch das (etwaige) Geständnis verwerten. Lehne es eine Bindung ab, so sei das Geständnis (analog 257c Abs. 4 Satz 3 StPO) unverwertbar. Darüber habe es den Angeklagten analog 257c Abs. 4 Satz 4 StPO vor dessen Einlassung zur Sache im Berufungsverfahren protokollpflichtig qualifiziert zu belehren. Ob ein Belehrungsverstoß ein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehe, unterliege der Abwägung. bei Rechtsmittelverzicht entgegen 302 Abs. 1 Satz 2 StPO erklärtem Rechtsmittelverzicht nur hinauszögern und er nur unter engen Voraussetzungen wieder beseitigt werden kann, hält das OLG München ein unter schwerem Verstoß gegen die Aufklärungspflicht gefälltes Urteil für nichtig. 95 b) Unbeschadet der Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Verständigungsgesetz hält das OLG Köln 96 die Verknüpfung der Haftfrage mit dem Anlegen eines Geständnisses für einen Verstoß gegen 136a Abs. 1 Satz 3, Alt. 2 StPO mit der in 136a Abs. 3 Satz 2 StPO normierten Folge der Unverwertbarkeit. c) Die Feststellung der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts führt nicht zur Rückgabe der Akten zwecks Ergänzung der Gründe des in der Annahme seiner Rechtskraft abgekürzten Urteils. 97 d) Verstöße gegen das Transparenzgebot führen zu Unwirksamkeit der Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß Pflichtverteidigung Das OLG Naumburg nimmt für jede Aufnahme von Verständigungsgesprächen einen Fall notwendiger Verteidigung aufgrund schwieriger Rechtslage an Rechtsmittelbefugnis Eine Verständigung hindert nicht, das Urteil mit einem Rechtsmittel anzugreifen Rechtsfolgen a) Während Verstöße gegen das Verständigungsgesetz im Regelfall den Eintritt der Rechtskraft nicht hindern, ihn 6. Beamtenrechtliche Bindungswirkung Beruht eine strafrechtliche Verurteilung auf einem rein formellen, den Anforderungen des 257c Abs. 2 Satz 2 StPO und des 261 StPO nicht genügenden Geständnis, so entfaltet es im anschließenden Disziplinarverfahren keine Bindungswirkung BGH, Beschl. v StR 166/13 Rz BGH, Beschl. v StR 562/13 Rz. 5 ff. 92 OLG Saarbrücken, Beschl. v Ws 106/13 Rz. 11; BGH, Beschl. v StR 254/13 Rz. 2 ff. 93 OLG Karlsruhe, Beschl. v (6) Ss 642/13 AK 242/13 Rz. 14 ff. 94 Z.B. BGH, Beschl. v StR 163/13: Erfolgreicher Angriff gegen die rechtliche Würdigung; s.a. BGH, Beschl. v StR 59/13 Rz OLG München, Beschl. v Ws 1149 und 1150/ OLG Köln, Beschl. v Ws 264/13 Rz. 12; s.a. BGH, Beschl. v StR 305/13 Rz. 7 a.e. 97 BGH, Beschl. v StR 267/13 Rz. 25, ZWH 2014, OLG München, Beschl. v StRR 174/13 Rz. 2 und 27; OLG Stuttgart, Beschl. v a Ss 462/13 Rz. 7 und 21 ff. 99 OLG Naumburg, Beschl. v Ss 151/13 zu II. 100BVerwG, Beschl. v B 78/12 Rz. 9. RA Dr. Ingo E. Fromm Besonderheiten der Verteidigung bei bußgeldrechtlichen Verfehlungen im Speditionsgewerbe Der Beitrag befasst sich mit den besonders relevanten Bußgeldtatbeständen, die durch Halter und Fahrer in Speditionen regelmäßig verwirklicht werden. Er beleuchtet die Risiken, denen der Geschäftsführer und andere Mitarbei- " Der Verf. ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht bei caspers mock Anwälte, Koblenz.

12 256 Fromm ZWH 7/2014 Besonderheiten der Verteidigung bei bußgeldrechtlichen Verfehlungen im Speditionsgewerbe ter bußgeldrechtlich ausgesetzt sind. Ferner informiert er über daraus erwachsende Konsequenzen der regelmäßig vorkommenden Parallelverfahren gegen die Verantwortlichen der Gesellschaft. I. Einführung Ein erheblicher Anteil der verhängten Bußgelder im Ordnungswidrigkeitenrecht entfällt auf Verfehlungen, die im Zusammenhang mit dem Speditionsgewerbe und Schwerlastverkehr begangen werden. Manche Gesellschaften versuchen sich in Zeiten hohen Konkurrenzdrucks einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Dies wird nicht nur an zum Teil systematischen Überladungen von Lkw deutlich, wodurch sich die Gesellschaft zusätzliche Fahrten und damit Arbeitslohn erspart. Ein weiteres Beispiel sind Verstöße gegen das Fahrpersonalgesetz (Überschreitung der Lenkzeiten bzw. Unterschreitung der Tagesruhezeiten). Nicht nur der Berufskraftfahrer ist bußgeldrechtlich anlässlich ständig zunehmender Kontrollen gefährdet, sondern auch sonstige Speditionsmitarbeiter, die für den Betrieb der Fahrzeuge verantwortlich sein sollen. Regelmäßig geht die Bußgeldstelle parallel gegen Halter und Fahrer vor. Die meisten der im Speditionsgewerbe einschlägigen Bußgeldtatbestände können sowohl durch den Halter als auch durch den Fahrer verwirklicht werden. Der Beitrag gibt zunächst einen Überblick, welche Ordnungswidrigkeitentatbestände im Regelfall bei der Vertretung von Speditionen im Raume stehen. Im Anschluss soll ein Überblick gegeben werden, welche Maßnahmen die Behörden und Beamten des Polizeidienstes zur Erforschung der Ordnungswidrigkeit ergreifen und welche Verjährungsfristen gelten. Des Weiteren werden die Möglichkeiten der Bußgeldstellen, gegen die juristische Person vorzugehen, besprochen. Thematisiert werden ferner für den Rechtsanwalt zu beachtende Besonderheiten bei der Vertretung verschiedener natürlicher und juristischer Personen und praxisnahe Fragen der Abrechnung mit der Rechtsschutzversicherung. Abschließend wird thematisiert, welche Risiken sich für den Spediteur bei der Bezahlung fremder Geldbußen ergeben können. II. Ordnungswidrigkeitentatbestände Fahrer- und Halterpflichten im Straßenverkehr befinden sich verstreut innerhalb der Rechtsordnung. Exemplarisch sollen einleitend in der Praxis besonders relevante Bußgeldtatbestände aufgezeigt werden, die durch den Halter und durch den Fahrer im Speditionsbereich regelmäßig verwirklicht werden. 1. Fahrzeugmängel Bußgeldrechtlich relevant ist nach dem Bußgeldkatalog, wer ein Fahrzeug in Betrieb nimmt, welches nicht vorschriftsmäßig war und dadurch die Verkehrssicherheit wesentlich beeinträchtigt war (Nr. 107 BKat). Hat der Halter die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs oder Zuges angeordnet oder zugelassen, obwohl das Fahrzeug oder der Zug nicht vorschriftsmäßig war und dadurch die Verkehrssicherheit wesentlich beeinträchtigt war, insbesondere unter Verstoß gegen eine Vorschrift über Lenkeinrichtungen, Bremsen, Einrichtungen zur Verbindung von Fahrzeugen, kann gegen ihn eine Geldbuße verhängt werden, 31 Abs. 2, 69a Abs. 5 Satz 3 StVZO. Nach Nr BKat können gegen den Verantwortlichen für den Betrieb des Fahrzeugs ein Punkt in Flensburg eingetragen werden. 2. Überladung Der Fahrer hat nach 34 Abs. 3, 69a Abs. 3 Nr. 4 StVZO, 24 StVG i.v.m. Nr. 198 BKat die zulässige Achslast und das zulässige Gesamtgewicht beim Betrieb des Fahrzeugs und der Fahrzeugkombination einzuhalten. Der Fahrzeughalter verhält sich bußgeldrechtlich relevant, wenn er entgegen 31 Abs. 2, 34 StVZO i.v.m. 69a Abs. 5 Nr. 3 StVZO die Inbetriebnahme eines überladenen Fahrzeugs anordnet oder zulässt. Ab einer Überschreitung von mehr als 5 % fällt ein Punkt für den Betroffenen im Fahrerlaubnisregister an. 3. Ladungssicherung Gegen den Fahrer, der nicht für eine ordnungsgemäße Ladungssicherung sorgt, kann gem. 22 Abs. 1 und 23 Abs. 1 Satz 2 StVO i.v.m. 49 StVO, 24 StVG, BKat- Nr eine Geldbuße verhängt werden. Ein Verstoß des Fahrzeughalters gegen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ladungssicherung ist gem. 31 Abs. 2, 69a Abs. 5 StVZO, 49 StVO, 24 StVG, BKat- Nr. 189 zu ahnden. 1 Der Fahrzeughalter darf nach 31 Abs. 2 StVZO die Inbetriebnahme des Fahrzeugs dann nicht anordnen oder zulassen, wenn ihm bekannt ist oder bekannt sein muss, dass die Ladung nicht vorschriftsmäßig ist oder die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs durch die Ladung leidet Abstandsverstöße Im Schwerlastverkehr spielen Ordnungswidrigkeiten wegen Unterschreitung des Mindestabstands zahlenmäßig eine große Rolle. Hat der Fahrer den Mindestabstand mit einem Lkw mit einem zulässigen Gesamtgewicht über 3,5 t auf einer Autobahn unterschritten, so sehen 4 Abs. 3, 49 StVO, 24 StVG, Nr. 15 BKat für jede Unterschreitung des Mindestabstands von 50 m eine Geldbuße und ein Punkt im Verkehrszentralregister vor. Der Halter wird für diese Arten von Verstößen des Fahrpersonals nicht verantwortlich gemacht. 5. Sonn- und Feiertagsfahrverbot Der Lkw-Fahrer, der verbotswidrig an einem Sonntag oder Feiertag gefahren ist, wird mit einer Geldbuße i.h.v. 120 Euro sanktioniert, da die Neuregelung das Fahreig- 1 OLG Düsseldorf v Ss OWi 274/89-OWi 111/89 I, NZV 1990, OLG Düsseldorf v Ss OWi 274/89-OWi 111/89 I, NZV 1990, 323.

13 ZWH 7/2014 Fromm 257 Besonderheiten der Verteidigung bei bußgeldrechtlichen Verfehlungen im Speditionsgewerbe nungsregister auf verkehrssicherheitsrelevante Verstöße konzentrieren will, werden derartige Ordnungswidrigkeiten nicht mehr mit Punkten im Verkehrszentralregister belegt, auch nicht gegen den Halter, der das verbotswidrige Fahren an einem Sonntag oder Feiertag angeordnet oder zugelassen hat. Die Geldbuße wird gegen den Fahrzeughalter von 380 Euro auf 570 Euro angehoben. 6. Gefahrgutverordnung Bußgeldrechtliche Verstöße gegen die Gefahrgutverordnung wurden bislang nur mit Geldbußen geahndet, Punkte werden hierfür nicht ins Verkehrszentralregister eingetragen. Neu ist die Aufnahme bestimmter Verstöße gegen die Vorschriften der Gefahrgutverordnung Straße, Eisenbahn und Binnenschifffahrt (GGVSEB) ins Fahreignungsregister ab dem So wird fortan ein Punkt verhängt, wer als tatsächlicher Verlader Versandstücke, die gefährliche Güter enthalten, und unverpackte gefährliche Gegenstände nicht durch geeignete Mittel gesichert, die in der Lage sind, die Güter im Fahrzeug oder Container zurückzuhalten, sowie, wenn gefährliche Güter zusammen mit anderen Gütern befördert werden, nicht alle Güter in den Fahrzeugen oder Containern so gesichert oder verpackt, dass das Austreten gefährlicher Güter verhindert wird, Unterabschnitt ADR i.v.m. 37 Abs. 1 Nr. 21 Buchst. a GGVSEB. Es droht ferner ein Punkt, wer als Beförderer und in der Funktion als Halter des Fahrzeuges entgegen 19 Abs. 2 Nr. 15 GGVSEB dem Fahrzeugführer die erforderliche Ausrüstung zur Durchführung der Ladungssicherung nicht übergibt, Unterabschnitt ADR i.v.m. 37 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. o GGVSEB. Auch der Fahrzeugführer kann bußgeldrechtlich mit Punkten belangt werden. Versandstücke, die gefährliche Güter enthalten, und unverpackte gefährliche Gegenstände müssen durch geeignete Mittel gesichert werden, die in der Lage sind, die Güter im Fahrzeug oder Container so zurückzuhalten (z.b. Befestigungsgurte, Schiebewände, verstellbare Halterungen), dass eine Bewegung während der Beförderung, durch die die Ausrichtung der Versandstücke verändert wird oder die zu einer Beschädigung der Versandstücke führt, verhindert wird (Unterabschnitt ADR i.v.m. 37 Abs. 1 Nr. 21 Buchst. a GGVSEB). Nach 10 Gefahrgutbeauftragtenverordnung (GbV) handelt ordnungswidrig, wer entgegen 3 Abs. 1 Satz 1 GbV einen Gefahrgutbeauftragten nicht, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig bestellt. 7. Güterkraftverkehrsgesetz Als Fahrer verhält sich ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig gem. 2 Abs. 1a Satz 1, 19 Abs. 1 Nr. 1a GüKG das Begleitpapier oder den sonstigen Nachweis nicht mitführt, nicht oder nicht rechtzeitig aushändigt oder nicht oder nicht rechtzeitig zugänglich macht. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu Euro geahndet werden. Ordnungswidrig auf Seiten des Halters handelt, wer eine Leistung ausführen lässt, wer entgegen 19, 7c GüKG zu einem Zwecke, der seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist, einen Frachtvertrag oder einen Speditionsvertrag mit einem Unternehmen abgeschlossen hat, und Leistungen aus diesem Vertrag ausführen lässt, wenn er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass der Unternehmer nicht die erforderliche Beförderungserlaubnis hat. Hier drohen Geldbußen bis zu Euro. 8. Fahrpersonalgesetz Das Fahrpersonalgesetz sanktioniert u.a. Lenkzeitüberschreitungen oder Ruhezeitverkürzungen, dahin gehende Bußgeldvorschriften sollen darauf hinwirken, dass der Lkw-Fahrer die Vorschriften einhält, so dass etwa durch Übermüdung keine Gefahren für die Straßenverkehrssicherheit entstehen, z.b. in Form von Verkehrsunfällen durch Sekundenschlaf. Wer als Fahrer vorsätzlich oder fahrlässig eine in Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 oder 3 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 genannte Lenkzeit, die in Art. 7 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 genannte Fahrtunterbrechung oder eine in Art. 8 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4, 5, 6, 6a Satz 1 oder Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 genannte Ruhezeit oder Ruhepause nicht einhält, handelt gem. 8a Fahrpersonalgesetz ordnungswidrig. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu Euro geahndet werden. Praxisrelevante Halterverstöße befinden sich weiterhin in 8, 8a FPersG. Danach handelt ordnungswidrig, wer als Unternehmer gegen die VO (EG) Nr. 561/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom zur Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr und zur Änderung der VO (EWG) Nr. 3821/85 und (EG) Nr. 2135/98 des Rates sowie zur Aufhebung der VO (EWG) Nr. 3820/85 des Rates, 3 die zuletzt durch die VO (EG) Nr. 1073/ geändert worden ist, verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig nicht dafür sorgt, dass die Lenk- und Ruhezeiten vom Fahrer eingehalten werden. Punkte in Flensburg fallen bei Verstößen gegen die Sozialvorschriften auch nach der Reform des Fahreignungsregisters zum weiterhin nicht an. III. Normadressaten der Ordnungswidrigkeitentatbestände Normadressaten der Verkehrsordnungswidrigkeiten sind Fahrer und Halter. Während die Definition des Fahrers weniger problematisch ausfällt, ist die Bestimmung des Halterbegriffs wesentlich komplexer. Halter ist, wer das Kraftfahrzeug für eigene Rechnung gebraucht, nämlich die Kosten bestreitet und die Verwendungsnutzungen zieht, 5 bei Firmenfahrzeugen gewöhnlich die juristische Person oder der Betriebsinhaber. 6 Dadurch, dass der Hal- 3 ABl. EU Nr. L 102, 1. 4 ABl. EU Nr. L 300 v , S BGH v VI ZR 108/81, MDR 1983, 656 = NJW 1983, Hentschel/König/Dauer, StVG, 42. Aufl. 2013, 7 Rz. 22.

14 258 Fromm ZWH 7/2014 Besonderheiten der Verteidigung bei bußgeldrechtlichen Verfehlungen im Speditionsgewerbe ter die ihn treffenden Pflichten grundsätzlich auf andere Mitarbeiter delegieren und einen anderen für die Erfüllung bestimmter Pflichten in eigener Verantwortung einsetzen darf, 7 kann der Verantwortliche auf Halterseite nicht nur der Betriebsinhaber oder Geschäftsführer der juristischen Person sein, sondern auch der Standortleiter, Disponent oder Werkstattleiter. Gelingt die Exkulpation des Betriebsinhabers, so rückt die beauftragte Person in die Stellung des Normadressaten, er kann damit Täter einer Ordnungswidrigkeit sein, 8 vorausgesetzt, er hat selbst seine Aufgaben nicht wiederum delegiert. Verantwortlich soll bei Ladungsverstößen darüber hinaus auch der Verlader oder Versender sein, da die Pflicht zur Sicherung der Ladung eines Kraftfahrzeuges gem. 22 StVO neben den Fahrer und den Halter auch jede andere für die Ladung eines Fahrzeuges verantwortliche Person treffe. 9 In der Gefahrgutverordnung besteht die Besonderheit, dass über die bereits erwähnten Beteiligten hinaus die Normadressaten explizit aufgezählt werden: So richten sich die Bußgeldtatbestände an den Absender, Beförderer, Empfänger, Verpacker, Befüller, Entlader ( 18 ff. GGVSEB) und Gefahrgutbeauftragten ( 10 GbV). IV. Ermittlung des Verantwortlichen Wird der Fahrer unmittelbar nach der Entdeckung der Ordnungswidrigkeit nicht angehalten, etwa bei Abstandsverstößen, so versendet die Bußgeldstelle an den Halter sog. Zeugenfragebögen. Über das amtliche Kennzeichen kann die Verwaltungsbehörde zunächst nur den formellen Fahrzeughalter, die Spedition, nicht jedoch den Fahrer des Fahrzeugs zu einem bestimmten Zeitpunkt ermitteln. Die regelmäßig an das Unternehmen adressierten Zeugenfragebögen benennen das amtliche Kennzeichen sowie den Tatzeitpunkt und -ort. Erteilt der Halter, die juristische Person, die gewünschte Auskunft nicht, dürfen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gem. 53 Abs. 2 OWiG auch Zwangsmittel, wie Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse, zur Ermittlung des Fahrzeugführers angeordnet werden. Für Fahrzeuge, die dem Anwendungsbereich des Fahrpersonalgesetzes unterfallen, gilt in Abweichung zum zuvor gesagten Folgendes: Der Unternehmer hat gem. 4 Abs. 3 Satz 1 FPersG Auskunft zu erteilen, wer ein bestimmtes Fahrzeug gelenkt hat und muss insbesondere der Behörde die Personalien des Fahrers mitteilen. Zuwiderhandlungen sind sogar bußgeldrechtlich relevant ( 8 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d FPersG). Die Ermittlung des Verantwortlichen im Unternehmen auf Halterseite kann sich weit schwieriger gestalten. Entweder leitet die Bußgeldstelle gegen den Geschäftsführer der Gesellschaft direkt ein Bußgeldverfahren ein oder fragt mittels eines Anhörungs- oder Zeugenfragebogens beim Unternehmen an, wer innerhalb der juristischen Person verantwortlich für die zuvor genannten Felder ist. V. Verjährungsfristen Angesichts einer knappen Verjährungsfrist von (nur) drei Monaten ( 24, 26 StVG) bei Verkehrsordnungswidrigkeiten, z.b. Fahrzeugmängeln, Überladungen und Ladungsverstößen, steht die Bußgeldstelle unter Zugzwang und muss innerhalb dieser Zeit den Verantwortlichen auf Fahrer- und Halterseite ermitteln und entscheiden, ob und gegen wen ein Bußgeld zu verhängen ist. Durch einen Zeugenfragebogen wird die Verjährungsfrist nicht unterbrochen. 10 Die einzelnen Unterbrechungstatbestände gem. 33 Abs. 1 Satz 1 OWiG greifen erst, wenn feststeht, gegen wen sich die Ermittlungen mit Tatverdacht richten. 11 Zentraler Anknüpfungspunkt bei Verjährungsunterbrechungen i.s.d. 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG ist die Betroffeneneigenschaft. 12 Für die Verjährung von Ordnungswidrigkeiten nach 8 FPersG gelten die allgemeinen Vorschriften der 31 ff. OWiG. Die Frist für die Verfolgungsverjährung richtet sich grundsätzlich nach der Bußgeldandrohung. Derartige Ordnungswidrigkeiten können mit einer Geldbuße bis zu Euro geahndet werden. Demnach beträgt die Frist für die Verfolgungsverjährung bei vorsätzlichem Handeln zwei Jahre (vgl. 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG), bei fahrlässiger Begehung ein Jahr (vgl. 31 Abs. 2 Nr. 3 OWiG). VI. Verfahrensübersicht Nachdem feststeht, gegen wen sich das Bußgeldverfahren richtet, ist dem Rechtsanwalt Akteneinsicht zu gewähren ( 46 Abs. 1 OWiG i.v.m. 147 Abs. 1 StPO). Gelingt es ihm nicht in einer anwaltlichen Einlassung, den Vorwurf auszuräumen, und wird das Verfahren nicht eingestellt, ergeht ein Bußgeldbescheid ( 66 OWiG), gegen den gem. 67 Abs. 1 Satz 1 OWiG innerhalb von zwei Wochen Einspruch eingelegt werden kann. Nimmt die Verwaltungsbehörde den Bußgeldbescheid nicht zurück, übersendet sie die Akten gem. 69 Abs. 3 OWiG über die Staatsanwaltschaft an das Amtsgericht. Vor dem Bußgeldrichter wird der Fall im Anschluss gegen den Betroffenen in einem amtsgerichtlichen Termin ( 71 OWiG) verhandelt. Wird der Betroffene zu einer Geldbuße verurteilt, steht dem Betroffenen gegen das erstinstanzliche Urteil das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gem. 79 Abs. 1 OWiG binnen einer Woche ab Urteilsverkündung, bei einer Entscheidung durch Urteil in Abwesenheit oder im Beschlusswege binnen einer Woche nach dessen Zustellung ( 79 Abs. 3 OWiG, 341 StPO), zu. Der Betroffene kann so die Überprüfung der amtsrichterlichen Entschei- 7 Fromm, Verteidigung in Straßenverkehrs-Ordnungswidrigkeitenverfahren, 2011, S Gürtler in Göhler, OWiG, 16. Aufl. 2012, 9 Rz OLG Celle v Ss 39/07, NStZ-RR 2007, 215; OLG Stuttgart v Ss 858/82, VRS 64, 308 (309). 10 OLG Hamm v Ss OWi 365/98, NZV 1998, 340; OLG Hamburg v II-148/98 = 2 Ss 141/98 OWi, NZV 1999, 95; OLG Zweibrücken v Ss 132/02, BeckRS 2002, OLG Dresden v Ss (OWi) 77/04, DAR 2004, OLG Brandenburg v Ss (OWi) 22 B/97, NZV 1998, 424; Göhler, OWiG, 16. Aufl. 2012, Vorb. 59 Rz. 49.

15 ZWH 7/2014 Fromm 259 Besonderheiten der Verteidigung bei bußgeldrechtlichen Verfehlungen im Speditionsgewerbe dung vor dem Oberlandesgericht erreichen. Bei Geldbuße unterhalb von 250 Euro bedarf die Rechtsbeschwerde nach 80 OWiG der Zulassung. VII. Maßnahmen gegen die juristische Person Die Bußgeldstelle ist nicht auf die Inanspruchnahme von natürlichen Personen bei Verfehlungen im Speditionsgewerbe begrenzt, sie darf auch gegen das Unternehmen vorgehen. 1. Verbandsbußgeldbescheid, 30 OWiG Für den Verband droht die Verhängung einer Geldbuße bei Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit des Organs (Organwalters), Vertreters, Bevollmächtigten oder der sonstigen Leitungsperson. Hat jemand als Vertretungsberechtigter oder als sonstige Person, die für die Leitung des Betriebs oder Unternehmens einer juristischen Person oder Personenvereinigung verantwortlich handelt, eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen, durch die Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung treffen, verletzt worden sind oder die juristische Person oder die Personenvereinigung bereichert worden ist oder werden sollte, so kann gegen diese eine Geldbuße festgesetzt werden. Die Höhe der Geldbuße bestimmt 30 Abs. 2 OWiG. Die Verbandsgeldbuße kann im verbundenen Verfahren, welches sich gegen den Täter der Anknüpfungstat und zugleich gegen den Verband richtet, verhängt werden und im selbständigen Verbandsbußgeldverfahren nach 30 Abs. 4 Satz 1 OWiG unabhängig von der Verfolgung des Täters. Eine isolierte Festsetzung einer Verbandsgeldbuße gem. 30 Abs. 4 Satz 1 OWiG darf (nur) erfolgen, wenn ein Verfahren gegen eine natürliche Person nicht eingeleitet oder eingestellt oder wenn von Strafe abgesehen wird. 13 Entscheidet sich die Bußgeldstelle für ein Vorgehen ausschließlich gegen die juristische Person, so muss auch dabei eine Ordnungswidrigkeit einer Leitungsperson festgestellt werden. 14 In diesem Rahmen kann grundsätzlich auch eine Aufsichtspflichtverletzung ( 130 OWiG) als Bußgeldtatbestand herangezogen werden. Punkte drohen bei Geldbußen gegen juristische Personen bzw. Personenvereinigungen nicht, ins Verkehrszentralregister werden nur Verfehlungen von natürlichen Personen eingetragen. 2. Verfallbescheide Abgeschöpft werden in letzter Zeit regional stark unterschiedlich im Rahmen von Verfallsanordnungen vermehrt Transportfahrten, bei denen durch die Ordnungswidrigkeit bei der Spedition ein wirtschaftlicher Vorteil verblieben ist. Gemäß 29a OWiG kann der Verfall bis zur Höhe des Wertes des Erlangten angeordnet werden, wenn der Täter einer mit Geldbuße bedrohten Handlung aus ihr etwas erlangt hat und gegen ihn eine Geldbuße nicht festgesetzt wird. Der Verfall kann nicht nur gegen den Täter, der etwas aus einer mit Geldbuße bedrohten Handlung erlangt hat, angeordnet werden, sondern auch gegen den Dritten, wenn der Täter für einen anderen gehandelt hat und dieser dadurch etwas erlangt hat ( 29a Abs. 2 OWiG). Schließlich soll der Halter oder Arbeitgeber des Täters als Dritter durch die Ordnungswidrigkeit des Fahrers keine ungerechtfertigten Mehreinnahmen behalten dürfen. Statt das Verfahren gegen den Fahrer mit diesem Verfallsbescheidverfahren einheitlich abzuwickeln, wird von Bußgeldstellen oftmals ein sog. selbständiges Verfallsverfahren gem. 29a Abs. 4 OWiG eingeleitet, in dem es ausschließlich um den Verfall gegen den Dritten geht. Den Behörden ist bewusst, dass der individuelle Nachweis der Schuld der Verantwortlichen von Unternehmen häufig auf Schwierigkeiten stößt. Daher sind Bußgeldstellen vielfach dazu übergegangen, die Unternehmen durch Maßnahmen der Einziehung und des Verfalls wirtschaftlich zu treffen. Die im Nachweis aufwendigen Bußgeldverfahren gegen Fahrer und Halter werden eingestellt, 15 Punkte im Verkehrszentralregister fallen damit nicht an. VIII. Unzulässige Mehrfachverteidigung 146 StPO ist auf das Ordnungswidrigkeitenverfahren anwendbar. 16 Im Rahmen der Vertretung von Fahrern, sonstigen Speditionsmitarbeitern und des Unternehmens im Bußgeldverfahren ist darauf zu achten, dass es zu keiner unzulässigen Mehrfachverteidigung kommt. Dies hätte zur Folge, dass der Rechtsanwalt alle Mandate niederlegen müsste, mit der Konsequenz, dass ihm das Honorar für diesen Fall entgeht. In der Praxis ist bei Mandatsanfragen seitens des Halters, Fahrers und ggf. noch der Spedition als juristische Person die Gefahr der Verletzung des 146 StPO recht hoch. Für einen Verteidiger ist es anfangs oft schwierig zu erfahren, ob eine unzulässige Mehrfachverteidigung vorliegt, da er zunächst noch nicht den Akteninhalt kennt und er erst nach gewährter Akteneinsicht erfährt, ob es sich um dieselbe Tat handelt. Das Verbot der Mehrfachverteidigung hat seine Berechtigung bei der Vertretung des Halters und Fahrers bzw. der juristischen Person und des Fahrers, da sich Interessenkollisionen ergeben können. So liegt es bei einem dem Halter vorgeworfenen Fahrzeugmangel nahe, dass er sich dahin gehend exkulpieren will, den Fahrer ordnungsgemäß belehrt zu haben, Abfahrtskontrollen durchzuführen. Es wird in diesen Fällen oftmals versucht, das Verschulden allein auf den Fahrer abzuwälzen. Umgekehrt kann der Fahrer gegen eine ihm vorgeworfene Lenkzeitüberschreitung vorbringen, die Tour sei von seinem Arbeitgeber fehlerhaft eingeteilt worden bzw. aufgrund eines dringenden Auftrags sei er aufgefordert worden, die Fahrt ohne Pausen zu Ende zu führen. Unproblematisch ist dagegen die sukzessive Vertretung von Betroffenen. Wenn das Mandat 13 OLG Jena v Ss 199/06, SVR 2008, 352 ff. 14 OLG Jena v Ss 242/05, NStZ 2006, Heck, Vermögensabschöpfung im gewerblichen Güter- und Personenverkehr, 2012, S. 30, BVerfG v BvR 70, 361/75, NJW 1977, 1629.

16 260 Fromm ZWH 7/2014 Besonderheiten der Verteidigung bei bußgeldrechtlichen Verfehlungen im Speditionsgewerbe zum Halter beendet ist, kann der Rechtsanwalt zum Fahrer wechseln, wenn dies vor der Hauptverhandlung geschieht und keine gegenläufigen Interessen vorhanden sind. 17 In der Diskussion ist, ob verschiedene Rechtsanwälte derselben Kanzlei Halter und Fahrer vertreten dürfen. 18 Dies ist nach einer Entscheidung des BVerfG uneingeschränkt zu bejahen. 19 Es ist mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar, 146 StPO den Sinn beizulegen, dass er die Verteidigung mehrerer Beschuldigter durch Rechtsanwälte einer Sozietät verbiete, wenn jeder der Anwälte einen anderen Mitbeschuldigten verteidigt. Es muss darauf geachtet werden, dass sich der einzelne Rechtsanwalt für den Betroffenen bestellt und nicht die Sozietät als Ganzes. Im zuletzt genannten Fall wären alle Mitarbeiter der Sozietät für einen Mittäter gesperrt. IX. Mehrere Rechtsschutzversicherungen In Verkehrssachen wird geschätzt, dass für 70 % der Fälle eine Rechtsschutzversicherung besteht. 20 Oftmals besteht bei der Vertretung des Halters und/oder Fahrers die Problematik der Mehrfachversicherung. Hier bestehen zwei oder mehrere Versicherungsverträge für ein und dasselbe Risiko. Mehrfache Versicherungen desselben Risikos, hier: Rechtsschutz für die Verteidigung wegen des Vorwurfs einer Ordnungswidrigkeit, sind grundsätzlich zulässig, aber wenig sinnvoll, da für beide Verträge für jeden Versicherungsnehmer bei einem oder mehreren Versicherungsunternehmen zunächst einmal die vollen Beiträge für dasselbe Risiko anfallen. Ob die gleichen Risiken über einen bestehenden Vertrag bereits versichert sind, wird oftmals vor den Versicherungsfall unter den Versicherungsnehmern nicht kommuniziert. Ist etwa der Betroffene bei der Verfehlung mit einem Fahrzeug des Halters unterwegs gewesen und ist der Fahrer privat rechtsschutzversichert oder mitversichert (als Ehepartner oder Kind des Versicherungsnehmers) und über den Halter zusätzlich versichert, bestehen zwei mögliche Rechtsschutzversicherungen, über die der Fall abgerechnet werden kann. 1. Gesamtschuld der Versicherer Ist bei mehreren Versicherern ein Interesse gegen dieselbe Gefahr versichert, haften die Versicherer als Gesamtschuldner gem. 78 VVG. Mehrere Versicherungsunternehmen sind daher in allen Versicherungsfällen zunächst gleichermaßen eintrittspflichtig. Diese Frage kann Bedeutung erlangen, wenn der Betroffene zunächst seine Rechtsschutzversicherung angegeben hat und später feststellt, dass in den Allgemeine Rechtsschutzversicherungsbedingungen (ARB) eine hohe Selbstbeteiligung vorhanden ist und daher den Fall über die Versicherung des Halters abwickeln will, bei der kein Selbstbehalt vorgesehen ist. Hier kann im Nachhinein das Anwaltshonorar auch über die Rechtsschutzversicherung des Halters abgerechnet werden. 2. Erkundigungspflicht des Versicherungsnehmers Schriftblöcke in den Deckungszusagen von Rechtsschutzversicherungen enthalten die routinemäßige Frage nach weiteren Rechtsschutzversicherungen. Grund dafür sind mögliche Rückgriffsansprüche unter den Versicherungsunternehmen ( 78 Abs. 2 VVG). Der Betroffene ist gem. 77 Abs. 1 VVG verpflichtet, jedem Versicherer die andere Versicherung unverzüglich mitzuteilen. In jedem Falle ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, den Rechtsschutzversicherer wahrheitsgemäß Auskunft über das gleichzeitige Bestehen weiterer Versicherungen zu erteilen. Ist der Fahrer mit dem Fahrzeug des Halters gefahren, so trifft den Betroffenen eine Erkundigungspflicht. Dies beinhaltet auch beim Halter nachzufragen, ob das Fahrzeug für Verkehrssachen rechtsschutzversichert ist. Der Betroffene riskiert sonst, dass der Versicherer leistungsfrei ist. Kann der Versicherungsnehmer die Frage nach dem Bestehen weiterer Rechtsschutzversicherungen gegen dasselbe Risiko nicht beantworten, weil der Halter ihm auf diese Frage nicht antwortet, liegt dagegen keine Obliegenheitsverletzung vor. X. Risiken bei Bezahlung fremder Geldbußen Gerade aus der Erwägung heraus, das Arbeitsklima unter den Angestellten nicht zu vergiften, sehen sich einige Arbeitgeber des Speditionsgewerbes dazu veranlasst, Verwarnungs- und Bußgelder, die gegen die bei ihnen beschäftigten Disponenten und Fahrer wegen des Verstoßes gegen güterverkehrsrechtliche Bestimmungen verhängt worden sind, zu bezahlen. Arbeitgeber erkennen zumeist, dass der hinter den Verstößen stehende Zweck von Verkehrsordnungswidrigkeiten in der Regel betrieblich ist, insbesondere um bei den Kunden die vereinbarten Lieferungstermine einzuhalten (Lenkzeitverstöße, Geschwindigkeitsübertretungen), wobei das Risiko von bußgeldpflichtigen Verstößen der Disponenten oft von der Firmenleitung des Arbeitgebers in Kauf genommen worden ist. Darüber hinaus werden die fraglichen Verstöße von den Fahrern begangen, um letztlich den eigenen Arbeitsplatz nicht zu gefährden. Die Bezahlung fremder Geldbußen erfolgt dann oft unüberlegt. Der BFH stellte mit Urteil vom klar, dass es sich bei übernommenen Bußgeldern um Arbeitslohn handelt, wenn der eine Spedition betreibende Arbeitgeber die Bußgelder, die gegen bei ihm angestellte Fahrer wegen Verstößen gegen die Lenk- und Ruhezeiten verhängt worden sind, übernimmt. Vorteile haben keinen Arbeitslohncharakter, wenn sie sich bei objektiver Würdigung aller 17 Beck/Berr, OWi-Sachen im Straßenverkehrsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 488 a. 18 Laufhütte in KarlsruherKomm/StPO, 7. Aufl. 2013, 146 StPO Rz. 9 m.w.n. 19 BVerfG v BvR 70, 361/75, NJW 1977, 1629; so auch LG Kempten v Qs 23/04, ZfS 2004, 285; AG Ulm v OWI 1/04, ZfS 2004, Schäpe in Buschbell, MünchAnwHdb. Straßenverkehrsrecht, 3. Aufl. 2009, 3 Rz BFH v VI R 36/12, BB 2014, 350 = FR 2014, 281.

17 ZWH 7/2014 Wolf 261 Der Gesellschafterrangrücktritt bei Überschuldung (und Zahlungsunfähigkeit) Umstände nicht als Entlohnung, sondern lediglich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung erweisen. Das ist der Fall, wenn sie aus ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse des Arbeitgebers gewährt werden. Ein rechtswidriges Tun sei keine beachtliche Grundlage einer solchen betriebsfunktionalen Zielsetzung. Arbeitgeber werden sich auf diese geänderte Rechtsprechung einzustellen haben und können fortan nicht mehr argumentieren, der Verstoß gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften habe im eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers gestanden. Ansonsten müssten die Speditionen sich auf Nachforderungen des Finanzamts einstellen. XI. Fazit 1. Etliche Ordnungswidrigkeitentatbestände im Transportgewerbe richten sich parallel an den Halter und Fahrer. Beispielsweise wird nicht nur der Fahrer, der ein nicht vorschriftsmäßiges Fahrzeug in Betrieb nimmt, bußgeldrechtlich belangt, sondern auch der Halter. 2. Weitere Adressaten bei Verkehrsordnungswidrigkeiten sollen der Verlader und Versender sein. In Vorschriften zum Gefahrgutrecht sind weitere mögliche Beteiligte erwähnt, wie der Absender, Beförderer, Empfänger, Verpacker, Befüller, Entlader und Gefahrgutbeauftragte. 3. Die Verjährungsfrist von Verkehrsordnungswidrigkeiten beträgt knappe 3 Monate, innerhalb derer der Fahrer bzw. Verantwortliche ermittelt werden müssen. Bußgeldverfahren wegen des Verstoßes gegen die Sozialvorschriften im Straßenverkehr (FPersG) verjähren bei vorsätzlichen Handlungen erst nach 2 Jahren. 4. Um nicht ggf. komplexe Ermittlungen zur Frage der Verantwortlichkeit einzelner natürlicher Personen durchführen zu müssen, versuchen die Bußgeldstellen, die juristische Person für die Verfehlung heranzuziehen, entweder in Form von Verbandsgeldbußen oder Verfallbescheiden zur Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils. 5. Bei der anwaltlichen Vertretung von Speditionen sollte auf das Verbot der Mehrfachverteidigung gem. 146 StPO geachtet werden. Die gleichzeitige Verteidigung von Halter und Fahrer bzw. juristischer Person und Fahrer verbietet sich. 6. Bestehen mehrere Rechtsschutzversicherungsverträge, sind also z.b. Fahrer und Halter Versicherungsnehmer, so kann der Fall grundsätzlich über beide Versicherungsunternehmen (aber nur einmal) abgerechnet werden. Die jeweils andere Versicherung wird von der Rechtsschutzversicherung erfragt, so dass die Unternehmen internen Rückgriff nehmen können. 7. Die Bezahlung von Geldbußen der Fahrer durch den Speditionsinhaber birgt das Risiko von Nachforderungen des Finanzamts. Bezahlte Geldbußen können als Arbeitslohn eingeordnet werden. ORR Thomas Wolf Der Gesellschafterrangrücktritt bei Überschuldung (und Zahlungsunfähigkeit) Rangrücktritt und Krise sind nach wie vor untrennbar miteinander verbunden. Nachdem der MoMiG-Gesetzgeber das Eigenkapitalersatzrecht und damit den Begriff der Krise vermeintlich abgeschafft hat, rücken nunmehr Fragen in den Fokus, ob eine Rangrücktrittsvereinbarung auch den vorinsolvenzlichen Zeitraum der Krise umfassen muss oder nicht, damit gegebenenfalls eine rechnerische Überschuldung (oder der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit) vermieden werden kann. I. Einleitung Der Rangrücktritt war und ist ein bewährtes Sanierungsinstrument zur Abwendung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung. Zweifel sind in jüngster Zeit jedoch angesichts des Wortlauts von 19 Abs. 2 Satz 2 InsO über die inhaltliche Reichweite der Rangrücktrittserklärung aufgekommen, insbesondere ob deren Bindungswirkung auch für die Zeit vor der Insolvenzantragstellung gelten muss oder nicht. Da an den Tatbestand der Überschuldung gravierende zivil- und strafrechtliche Rechtsfolgen geknüpft sind, ist dieser Zustand für die Verantwortlichen unbefriedigend. II. Der Rangrücktritt 1. Einführendes Beispiel Unterstellt sei folgende Situation: Eine GmbH weist derzeit einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ( 268 Abs. 3 HGB) von Euro aus, dabei: Vermögensgegenstände Euro, Verbindlichkeiten: Euro (unter Berücksichtigung eines Gesellschafterdarlehens von Euro), das statuarische Stammkapital beträgt Euro. Es ist von einer negativen Fortführungsprognose auszugehen, weil man ansonsten nicht zur Prüfung der rechnerischen Überschuldung gelangt ( 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). Das Gesellschafterdarlehen ist vertragsgemäß zum XX fällig, al- " Staatsanwaltschaft Stuttgart.

18 262 Wolf ZWH 7/2014 Der Gesellschafterrangrücktritt bei Überschuldung (und Zahlungsunfähigkeit) lerdings liegt eine Rangrücktrittsvereinbarung des Gesellschafters vor, mit der dieser erklärt, im etwaigen Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Rang gem. 39 Abs. 2 InsO zurückzutreten. Alle angenommenen Werte sollen auch den Liquidationswerten entsprechen. 2. Rangrücktrittserklärung nur für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens? Zwei Auffassungen zur Reichweite der Rangrücktrittserklärung stehen sich gegenüber: 1 Einerseits wird reklamiert, der Rangrücktritt müsse auch den Zeitraum vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens umfassen, also auch für die vorinsolvenzliche Zeit der Krise gelten. Die andere Auffassung lässt einen Rangrücktritt, der begrenzt ist auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ausreichen, um das Darlehen von der Passivierung in der Überschuldungsbilanz auszunehmen. a) Inhaltliche Anforderung an die Rangrücktrittserklärung 19 Abs. 2 InsO lautet: Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen. Die enge Auffassung, wonach ein Rangrücktritt, der ausschließlich begrenzt auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt wird, ausreichend sei, könnte sich auf den scheinbar eindeutigen Wortlaut gem. 19 Abs. 2 Satz 2 InsO ( Rangrückritt im Insolvenzverfahren ) stützen. Auch die Auffassung des Gesetzgebers zum Zweck der Überschuldungsbilanz könnte als Argument herangezogen werden, denn zur Feststellung der Überschuldung soll maßgeblich sein ein Vergleich des Vermögens, das im Fall einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzmasse zur Verfügung stünde, mit den Verbindlichkeiten, die im Falle der Verfahrenseröffnung gegenüber Insolvenzgläubigern bestünden. 2 Ersichtlich handelt es sich hier um einen fiktiven (virtuellen) Insolvenzeröffnungszeitpunkt, der Sinn und Zweck einer Überschuldungsbilanz soll in der Feststellung bestehen, ob das Gesellschaftsvermögen ausreicht, alle außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen, 3 wenn es jetzt zur Verfahrenseröffnung käme. Dort müssten die Gläubiger i.s.v. 39 Abs. 2 InsO zutreffend hinter die außenstehenden Gläubiger zurücktreten. Allerdings gilt hier, dass auch nachrangige Gläubiger Insolvenzgläubiger sind, wie schon die Überschrift von 39 InsO zeigt. 4 Zumindest nachrangige Gläubiger i.s.v. 39Abs. 1 Nr. 5 InsO sind selbst dann zur Stellung eines Insolvenzantrages berechtigt, auch wenn die Aussicht auf Befriedigung fehlt. 5 Andererseits scheint der BGH davon auszugehen, dass, wenn eine Nachrangvereinbarung i.s.v. 39 Abs. 2 InsO getroffen wurde, eine solche Forderung bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nicht in die Liquiditätsprognose einzubeziehen ist und sich folglich keine Notwendigkeit zum Insolvenzantrag ergibt, wörtlich: 6... Nachrangige Forderungen im Sinne des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind wenn keine weitergehende Nachrangvereinbarung getroffen ( 39 Abs. 2 InsO) wurde (...) abweichend zu der für den früheren Rechtszustand überwiegend vertretenen Auffassung (...) nach jetziger Gesetzeslage bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) in die Liquiditätsprognose einzubeziehen,.... Einerseits ist die Frage nach der Fälligkeit für die Überschuldungsbilanz irrelevant (s. in der Insolvenz: 41 InsO). Andererseits kann es nicht zutreffend sein, im Beispielsfall bei Fälligkeit zum XX die Forderung bei der Liquiditätsprognose zu negieren, denn die Bedingung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als fälligkeitsändernde Zäsur ist noch nicht eingetreten. Tatsächlich war der Vorbehalt des 39 Abs. 2 InsO durch den BGH mit Hinweis auf seinen Beschluss vom (dort: Rz. 18) versehen: Zwar kann daraus abgeleitet werden, dass ein Rangrücktritt i.s.v. 39 Abs. 2 InsO die insolvenzrechtliche Fälligkeit hindern kann. Der in Bezug genommene Beschluss stand jedoch unter dem Tenor, dass sich ein Gläubiger für die Zeit vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit einer späteren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden erklärt hatte. Deshalb ist auch eine fällige Forderung aus einem Gesellschafterdarlehen bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach 64 Satz 3 GmbHG in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen, wobei es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass mit dem Begriff der Zahlungsunfähigkeit in 64 Satz 3 GmbHG etwas anderes als in 64 Satz 1 GmbHG und in 17 Abs. 2 Satz InsO gemeint sein sollte 8 (s. ausführlich Abschnitt II.2.c). b) (Vermutlicher) Wille des Gesetzgebers Der Rechtsausschuss stellt zunächst klar: 9 Nur Forderungen, die mit einem ausdrücklichen Rangrücktritt versehen sind, darf der Geschäftsführer in der Überschuldungsbilanz außer Betracht lassen. Dies deshalb, weil der Gefahr einer unkontrollierbaren Zunahme masseloser Insolvenzen begegnet werden sollte. Dann allerdings lassen die weiteren Ausführungen Interpretationsspielräume offen: Einerseits sollen, sofern ungeachtet des Nachrangs eine Rückzahlung des Darlehens erfolgt, die Anfech- 1 Vgl. die Übersicht bei Frystatzki, NZI 2013, 609, m.w.n.; jüngst gegen einen vorinsolvenzliche Rangrücktritt auch Geiser, NZI 2013, BT-Drucks. 12/2443, 115 (zu 23 InsO, jetzt 19 InsO). 3 OLG Schleswig v U 106/08, GmbHR 2009, BGH v IX ZB 282/09, GmbHR 2010, 1217 = NZI 2011, BGH v IX ZB 282/09, GmbHR 2010, 1217 = NZI 2011, BGH v IX ZB 282/09, GmbHR 2010, 1217 = NZI 2011, BGH v IX ZB 36/07, MDR 2007, 1395 = NZI 2007, BGH v II ZR 298/11, ZWH 2013, 113 m. Anm. Hoos = GmbHR 2013, 31 m. Anm. Wenzler = NZI 2012, BT-Drucks. 16/9737, 58.

19 ZWH 7/2014 Wolf 263 Der Gesellschafterrangrücktritt bei Überschuldung (und Zahlungsunfähigkeit) tungstatbestände der 44a, 135 Abs. 1 und 2 InsO bzw. der 6 Abs. 1, 6a AnfG gelten. Damit scheint der Gesetzgeber die Rückzahlung eines mit einer Rangrücktrittserklärung gem. 39 Abs. 2 InsO versehenen Gesellschafterdarlehens schon vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu akzeptieren und eine Ahndung im Anfechtungsrecht zu sehen, wie dies für sämtliche Gesellschafterdarlehen gilt, die innerhalb der 1-Jahres-Frist gem. 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zurückgeführt worden sind. Die Wortwahl Sollte ungeachtet des Nachrangs eine Rückzahlung des Darlehens erfolgen,... kann aber auch anders interpretiert werden, nämlich in dem Sinne, dass der Gesetzgeber gerade von einer vorinsolvenzlichen Bindung ausging, gegen die ungeachtet des Nachrangs verstoßen wird und die nun Anfechtungsansprüche auslöst. Insbesondere wird vom Gesetzgeber nur darauf hingewiesen, dass die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts eine Anpassung der Rangrücktrittserklärung erfordere, da die vom BGH geforderte Gleichstellung der Gesellschafterleistung mit statuarischem Kapital keine Berechtigung mehr finde. 10 Neben dieser notwendigen Anpassung der Rangstufe wollte der Gesetzgeber ansonsten aber an einer Rangrücktrittserklärung festhalten, weil mit der Erklärung des Rangrücktritts durch den Gesellschafter (ggf. nach Aufforderung durch den Geschäftsführer) eine Warnfunktion verbunden sei, die sich bewährt hat. 11 Nach dieser Lesart wollte der Gesetzgeber nur die Rangstufe anpassen, bisher: statuarisches Kapital ( 199 InsO), künftig: 39 Abs. 2 InsO, ansonsten aber an den Rangrücktrittserklärungen der Vergangenheit anknüpfen ( die sich bewährt haben ). 12 Die Rangrücktrittserklärungen der Vergangenheit waren aber unisono auch für den Krisenzeitraum vor der Insolvenz erklärt worden, nämlich dergestalt, dass eine Rückzahlung der Verbindlichkeit nur dann zu erfolgen hat, wenn der Schuldner dazu aus zukünftigen Gewinnen, aus einem Liquidationsüberschuss oder aus anderem freien Vermögen künftig in der Lage ist. Hierüber bestand bis zum Inkrafttreten des MoMiG in der Praxis Konsens, so dass erwartet werden durfte, dass der Gesetzgeber, wenn er davon abweichen wollte, diesbezüglich nicht schweigt, sondern die Abweichung begründet. Bekanntlich sah der ursprüngliche Gesetzentwurf die gänzliche Passivierungsfreiheit von Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz vor. 13 In der Sachverständigenanhörung vom äußerten sich die Sachverständigen Haas und Hirte kritisch zu dieser Regelung, die dann vom Rechtsausschuss verworfen worden ist. Haas wies in einer ergänzenden dezidierten! Stellungnahme auf die Rangrücktrittserklärungen damaliger Prägung hin und kam zu dem Ergebnis, nur wenn ein Rangrücktritt in diesem Sinne abgegeben wird, dass der Gläubiger schon vor Insolvenzeröffnung keine Zahlung mehr begehre, mache es Sinn, diese Forderung auszubuchen; möglicherweise war er damit Pate der Änderung durch den Rechtsausschuss. Aber welche Auswirkung hat die in der endgültigen Gesetzfassung erfolgte Änderung der Rangfolge im Insolvenzverfahren bei isolierter Betrachtung? Sie besteht doch nur darin, dass der Gesellschafter, der einen Rangrücktritt abgibt, im Insolvenzverfahren hinter dem Gesellschafter gem. 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO befriedigt wird. Im einen Fall ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) muss passiviert werden, im anderen Fall des hinter den Rang nach Abs. 1 Nr. 5 folgenden (Rang-) Rücktritts ( 39 Abs. 2 InsO) nicht, obwohl beide vor dem Eröffnungsantrag gegebenenfalls fällig und rückzahlbar sind? Genau dieses Spannungsfeld hat Haas kritisiert und zutreffend auch Fragen zu möglichen Inkonsistenzen mit der Zahlungsunfähigkeit aufgeworfen (ausführlich der folgende Abschnitt). c) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung: Zwei verschiedene Medaillen oder nur zwei Seiten derselben Medaille? Passiviert man das Gesellschafterdarlehen im Beispielsfall nicht in der Überschuldungsbilanz, dann tritt spätestens mit dessen Rückzahlung die Insolvenz ein, weil dem dann noch vorhandenen Vermögen von Euro die Forderungen außenstehender Insolvenzgläubiger von Euro gegenüberstehen. Die Rückzahlung dürfte dabei auch einen sog. existenzvernichtenden Eingriff im Sinne der Herbeiführung der Überschuldung zur Folge haben, der als Innenanspruch der Gesellschaft verortet ist. Dieser wird aber in den wenigsten Fällen von der Gesellschaft durchgesetzt und/oder wird in aller Regel nicht werthaltig sein. Wie aber verhält sich der (Fremd-) Geschäftsführer in einem solchen Fall, der in der Überschuldungsbilanz das Gesellschafterdarlehen nicht passiviert hat, aber nun mit der Rückzahlungsaufforderung des Gesellschafters konfrontiert wird? Immerhin sind fällige Gesellschafterdarlehen bei der Prüfung von 64 Satz 3 GmbHG in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen und können dort folglich eine Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) begründen, 15 so dass sie dann auch in der Lage sein müssen, eine Überschuldung zu begründen: Wenn solche Darlehen die liquiden Mittel und sei es auch nur bei der Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit belasten können, dann muss dies auch für das gesamte (restliche) Vermögen gelten. Und auf die Frage der Fälligkeit kommt es für die Überschuldungsbilanz ohnehin nicht an. Den noch verbleibenden eingeschränkten Anwendungsbereich von 64 Satz 3 GmbHG hat der BGH im Bereich der unrechtmäßigen Vermögensverschiebung gesehen; nur wenn der Anwendungsbereich von 64 Satz 3 GmbHG eröffnet ist, 10 BT-Drucks. 16/9737, BT-Drucks. 16/9737, So sprechen auch Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208, Erstgenannter vom Bundesministerium der Justiz, von einer Anlehnung an die derzeitige BGH-Rechtsprechung. 13 BT-Drucks. 16/6140, Deutscher Bundestag, 16. Wahlperiode, Rechtsausschuss (6. Ausschuss), Protokoll Nr BGH v II ZR 298/11, ZWH 2013, 113 m. Anm. Hoos = GmbHR 2013, 31 m. Anm. Wenzler = NZI 2012, 1009.

20 264 Wolf ZWH 7/2014 Der Gesellschafterrangrücktritt bei Überschuldung (und Zahlungsunfähigkeit) steht der Gesellschaft auch ein Zahlungsverweigerungsrecht (also im Ergebnis ein Freistellungsanspruch) zu. 16 Zu diesem eingeschränkten Anwendungsbereich von 64 Satz 3 GmbHG gehört die Zahlung auf eine nicht im insolvenzrechtlichen Sinn fällige und damit in die Liquiditätsbilanz einzustellende Forderung, etwa eine tatsächlich nicht ernsthaft eingeforderte oder einem Rangrücktritt unterliegende Gesellschafterforderung. 17 Dies muss m.e. so verstanden werden, dass es für diesen Fall (des Rangrücktritts) zunächst an der (vor-) insolvenzrechtlichen Fälligkeit fehlt (weil nicht eingefordert) und damit eine Berücksichtigung in der Liquiditätsbilanz, weder zum Stichtag, noch innerhalb der nächsten 21 Tage, angezeigt ist. Eine i.s.v. 17 InsO als Folge einer Rangrücktrittserklärung insolvenzrechtlich nicht fällige Forderung setzt jedoch gerade einen Rangrücktritt mit Wirkung für den Stichtag der Aufstellung der Liquiditätsbilanz der zwingend vor der Insolvenzeröffnung liegen muss und dem folgenden 21-Tage-Zeitraum voraus, damit die insolvenzrechtliche Fälligkeit überhaupt hinausgeschoben wird. Wenn in Abkehr davon aber erst in der Insolvenz die Fälligkeit hinausgeschoben wird, ist die Forderung davor, sofern sie fällig ist, in die Liquiditätsbilanz einzustellen und geeignet, die Zahlungsunfähigkeit nicht nur durch Rückzahlung herbeizuführen, sondern bereits durch das Bestehen einer fälligen Verbindlichkeit zu begründen; für diesen Fall wird der eingeschränkte Anwendungsbereich von 64 Satz 3 GmbHG erst gar nicht eröffnet. Der insolvenzrechtlichen Fälligkeit steht deshalb nach einem Beschluss des AG Itzehoe ( Prokon ) eine Nachrangabrede (hier: in Genussrechtsbedingungen mit kurzfristigen Laufzeiten und Kündigungsrechten) nicht entgegen und hindert die Fälligkeit einer Forderung nicht ohne weiteres. Hierzu ist eine zugleich (konkludent) geschlossene Stundungsabrede erforderlich. 18 Die Ausführungen des BGH zur insolvenzrechtlichen Fälligkeit stehen dem nicht entgegen: 19 Mit dem Begriff der insolvenzrechtlichen Fälligkeit wollte der BGH in Abkehr vom Begriff der zivilrechtlichen Fälligkeit nur solche Forderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit ausnehmen, bei denen der Gläubiger in eine spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt hat, auch wenn keine rechtlich bindende Vereinbarung getroffen worden ist. 20 Deshalb sind nach dem zweiten Leitsatz der BGH- Entscheidung auch nur diejenigen Forderungen, deren Gläubiger sich für die Zeit vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit einer späteren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden erklärt haben, bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht zu berücksichtigen. 21 Dass die Gesellschaft, gegen die Schutzinteressen ihrer außenstehenden bevorrechtigten Gläubiger, unbeeindruckt davon das Gesellschafterdarlehen zurückzahlen darf bzw. muss, um sodann im anschließenden Insolvenzverfahren, das möglicherweise sogar über die 1-Jahres- Frist gem. 135 InsO hinübergerettet wird, auf die Anfechtungsvorschriften verwiesen zu werden, eine solche Rechtsfolge dürfte dem Gesetzgeber, der der Gefahr einer unkontrollierbaren Zunahme masseloser Insolvenzen gerade begegnen werden wollte, kaum vorgeschwebt haben, als er auf die Anfechtungsregelungen bei Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen hingewiesen hat. Ganz im Gegenteil hat der Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte e.v. (BAKinsO e.v.) bereits im Jahr 2009 festgestellt, dass die Antragstellung in der Regel ca. zehn bis 13 Monate nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erfolgt; Überschuldung sei in der Regel ca. zwei Jahre vor Antragstellung aus den Bilanzen erkennbar. 22 Aus alledem folgt, dass eine vorinsolvenzlich fällige bzw. dem Grunde nach fällig werdende (durchsetzbare) Verbindlichkeit Fremdkapital darstellt und daher nicht nur bei der Prüfung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit in der Liquiditätsbilanz, sondern auch in der Überschuldungsbilanz passiviert werden muss. d) Konfliktpotential gemäß 212 InsO? Gemäß 212 InsO ist das eröffnete! Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners einzustellen, wenn nach der Einstellung beim Schuldner weder Zahlungsunfähigkeit noch drohende Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung vorliegt. Die Insolvenzgläubiger können allerdings gem. 214 InsO nach der öffentlichen Bekanntmachung Widerspruch erheben. Vom Widerspruchsrecht sollen die nachrangigen Insolvenzgläubigern gem. 39 InsO ausgenommen sein, solange sie nicht am Verfahren teilnehmen ( 174 Abs. 3 InsO). 23 Dies dürfte sich mit denselben Praktikabilitätsüberlegungen wie bei 174 Abs. 3 InsO selbst begründen lassen, dort soll das Insolvenzverfahren im Falle fehlender Befriedigungsaussichten nicht mit der Anmeldung und Prüfung nachrangiger Forderungen belastet werden. Ob allerdings die Insolvenzgläubiger gem. 39 InsO nicht auch nicht teilweise befriedigt werden können und damit zum Widerspruch berechtigt sein sollen oder nicht, wird man jedoch bei Prüfung der Eröffnungsgründe durch den Geschäftsführer nicht hinreichend sicher bestimmen können. Alternative 1: Passivierung des Gesellschafterdarlehens Wird das Gesellschafterdarlehen im Beispielsfall passiviert, liegt Überschuldung vor (i.h.v Euro) und das Insolvenzverfahren wäre zu eröffnen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nunmehr allerdings dazu, 16 BGH v II ZR 298/11, ZWH 2013, 113 m. Anm. Hoos = GmbHR 2013, 31 m. Anm. Wenzler = NZI 2012, BGH v II ZR 298/11, ZWH 2013, 113 m. Anm. Hoos = GmbHR 2013, 31 m. Anm. Wenzler = NZI 2012, AG Itzehoe v IE 1/14, 28 IN 1/14 P ( Prokon ), ZIP 2014, 1038; Bitter/Rauhut, ZIP 2014, A.A. Geiser, NZI 2013, BGH v IX ZB 36/07, MDR 2007, 1395 = NZI 2007, BGH v IX ZB 36/07, MDR 2007, 1395 = NZI 2007, Empfehlung des BAKinso e.v. Checkliste zur Gutachtenerstellung, NZI 2009, Hefermehl in MünchKomm/InsO, 3. Aufl. 2013, 214 Rz. 7.

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