Steve S. Lutzmann 28. April 2015 Seite 1 von 7. Strafprozessrecht II Die Aussage- und Wahrheitspflicht des Unternehmensvertreters

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1 Seite 1 von 7 Strafprozessrecht II Die Aussage- und Wahrheitspflicht des Unternehmensvertreters I. MATERIELLES UNTERNEHMENSSTRAFRECHT Das materielle Unternehmensstrafrecht ist für das Verständnis der prozessualen Stellung des Unternehmensvertreters unerlässlich. Art. 102 Abs. 1 StGB sieht zunächst die subsidiäre Strafbarkeit des Unternehmens für jene Fälle vor, bei denen eine Anlasstat aufgrund mangelhafter Organisation keiner natürlichen Person zugerechnet werden kann. Dem Unternehmen wird nicht Begehung der Anlasstat an sich vorgeworfen; der Vorwurf lautet auf Defizite in der Organisation, welche die Ermittlung des Täters verhindern 1 bzw. zur Nichtzurechenbarkeit der Tat zu einer natürlichen Person führen 2. Art. 102 Abs. 2 StGB sieht hingegen die originäre oder konkurrierende Strafbarkeit für eine abschliessende Zahl von Tatbeständen 3 vor, bei denen das Unternehmen nicht alle erforderlichen und zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhindern. Auch hier wird dem Unternehmen nicht die Begehung der Anlasstat an sich vorgeworfen; der Vorwurf lautet auf Fehlen von organisatorischen Massnahmen, welche zur Verhinderung dieser Tatbestände geeignet gewesen wären 4. II. STRAFVERFAHREN GEGEN UNTERNEHMEN: VERFAHRENSBETEILIGTE Strafprozesse gegen Unternehmen kennen in der Regel drei Gruppen von Beteiligten, welche in einer Verbindung zu dem beschuldigten Unternehmen stehen: den (unbekannten) Mitarbeitenden als Täter einer Anlasstat 5, Zeugen 6 (andere Mitarbeitende) und den Unternehmensvertreter. 1 DONATSCH/TAG (Strafrecht I), NIGGLI/MEADER in: ACKERMANN/HEINE (Wirtschaftsstrafrecht), Art. 260 ter StGB (Kriminelle Organisation), Art. 260 quinquies StGB (Finanzierung des Terrorismus), Art. 350 bis StGB (Geldwäscherei), Art. 322 ter StGB (Bestechung schweizerischer Amtsträger), Art. 322 quinquies StGB (Vorteilsgewährung), Art. 322 septies StGB (Bestechung fremder Amtsträger) und Art. 4a Abs. 1 lit. a UWG (Privatbestechung). 4 NIGGLI/MEADER in: ACKERMANN/HEINE (Wirtschaftsstrafrecht), 185f; JEAN-RICHARD-DIT BRESSEL (Desorganisationsdelikt), 186; in diesem Sinne auch DONATSCH/TAG (Strafrecht I), Art. 102 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass eine unternehmensbezogene Anlasstat keiner natürlichen Person zugerechnet werden kann; insofern ist der Täter unbekannt. In den Fällen von Art. 102 Abs. 2 StGB, der originären bzw. konkurrierenden Unternehmenshaftung ist der Täter der Anlasstat in aller Regel bekannt; die (fehlende) Zurechenbarkeit ist selbst aber kein Tatbestandselement. Zum materiellen Unternehmensstrafrecht (Auswahl): DONATSCH/TAG (Strafrecht I), 389ff.; NIGGLI/MEADER in: ACKERMANN/HEINE (Wirtschaftsstrafrecht), 171ff; JEAN-RICHARD- DIT BRESSEL (Desorganisationsdelikt), 185ff.

2 Seite 2 von 7 III. DAS UNTERNEHMEN ALS VERFAHRENSSUBJEKT: VERFAHRENSGARANTIEN Die Verfahrensgarantien von BV und EMRK dienen dem Schutz natürlicher Personen. Die Übertragung dieser Garantien auf Unternehmen ist nicht selbstverständlich 7. De lege lata erübrigt sich die Diskussion jedoch: die StPO (insb. Art. 112f StPO) 8 kennt kaum Bestimmungen, welche Abweichungen zu den Verfahrensgarantien von BV und EMRK zuliessen 9. Insofern ist das Unternehmen wie eine beschuldigte Person zu behandeln 10. IV. DIE VERTRETUNG DES UNTERNEHMENS: DER UNTERNEHMENSVERTRETER Ein Unternehmen ist nicht mehr als ein nexus of or for contracts 11 ; es hat keine physische Substanz 12, es ist ohne Vertreter weder handlungs- noch prozessfähig. Die Prozessfähigkeit des Unternehmens wird durch einen Vertreter, den Unternehmensvertreter 13, hergestellt 14. Der Unternehmensvertreter verkörpert das Unternehmen; er schlüpft in die Rolle des «Quasibeschuldigten» 15. Unternehmensvertreter kann nur sein, wer zur uneingeschränkten Vertretung des Unternehmens in Zivilsachen befugt ist 16. Üblicherweise handelt es sich Verwaltungsräte, Geschäftsleitungsmitglieder, Direktoren 17 oder Prokuristen 18. Ausgeschlossen sind Personen, gegen welche im gleichen oder in einem zusammenhängenden Sachverhalt ermittelt wird 19. Wird gegen den Unternehmensvertreter nach dessen Einsetzung ermittelt, so ist dieser auszuwechseln 20. Grund dafür sind mögliche Interessenkonflikte 21. Bestellt das Unternehmen in 6 Mitarbeitende des Unternehmens sind als Zeugen einzuvernehmen. Dazu: PIETH (Strafprozessrecht), 182; SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), Zur Debatte: SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), 206 (Fn 36); SCHLÜTER (Strafbarkeit), 82ff; BERTOSSA (Unternehmensstrafrecht), 131ff; PIETH (Strafprozessrecht), 226f. 8 Entspricht weitgehend Art. 100 quinquies astgb. 9 Vgl. SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), SCHMID (Handbuch), 260; BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 5; PIETH (Strafprozessrecht), EASTERBROOK/FISCHEL (Economic Structure), BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N Um widersprüchliche Handlungen zu vermeiden, darf nur ein Unternehmensvertreter bestellt werden. 14 BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 19; ENGLER (Vertretung), 86; SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 20; PIETH (Strafprozessrecht), BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 22; SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), 213. Die Voraussetzung der uneingeschränkten Vertretung in Zivilsachen ist nicht einzusehen. Diese Regelung dürfte auf der Annahme basieren, dass der zur uneingeschränkten Vertretung in Zivilsachen Befugte das ganze Unternehmen kennt. Die Annahme geht an der Unternehmensrealität vorbei (ähnlich, wenn auch aus seiner Sicht problematisch: SCHMID (Handbuch), 261 (Fn 79)). 17 BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 24; SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 34; SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 52; SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), 214f; BERTOSSA (Unternehmensstrafrecht), Art. 112 Abs. 3 StPO; BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 52; SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 52; BERTOSSA (Unternehmensstrafrecht), 184.

3 Seite 3 von 7 der angesetzten Frist keinen Unternehmensvertreter, so wird er durch die Verfahrensleitung bestellt 22. Nur Prozesshandlungen des Unternehmensvertreters können dem Unternehmen zugerechnet werden 23. Der Unternehmensvertreter darf keinen Interessenkonflikt 24, z.b. weil er selbst Beschuldigter der Anlasstat ist, haben und er ist nicht an Weisungen der Organe gebunden 25. Völlig unklar ist die Qualifikation des Rechtsverhältnisses. Möglich scheint eine Qualifikation als Auftrag oder Vertrag sui generis vor. Mit SCHMID ist der Unternehmensvertreter nur den Unternehmensinteressen verpflichtet und kann internes Sachverhaltswissen in das Verfahren einbringen 26. Naheliegend scheint daher eine Qualifikation als Auftrag; allerdings entfällt das Weisungsrecht der zivilrechtlichen Vertreter. V. DER UNTERNEHMENSVERTRETER ALS AUSKUNFTSPERSON: AUSSAGE- UND WAHRHEITSPFLICHT Der Unternehmensvertreter ist als Auskunftsperson einzuvernehmen 27. Eine Legaldefinition der Figur «Auskunftsperson» kennt die StPO nicht; jedenfalls ist sie ein Mittel des Personalbeweises. Die Stellung des Unternehmensvertreters als Auskunftsperson ergibt sich aus Art. 180 Abs. 1 StPO. Demnach ist der Unternehmensvertreter nicht zur Aussage verpflichtet und die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person sind sinngemäss anzuwenden. Diese rein prozessuale Perspektive vernebelt jedoch die Doppelrolle des Unternehmensvertreters: er ist Objekt und Subjekt zugleich. Im Rahmen der Beschuldigtenstellung ist er das Objekt des Verhörs 28 und damit Beweismittel; als Subjekt bzw. Prozessbeteiligten gibt ihm die Einvernahme Gelegenheit zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Aussagepflicht Als Aussagepflicht wird die Pflicht eines Zeugen zur Mitteilung seines deliktsrelevanten Wissens über in der Vergangenheit liegende Vorgänge bezeichnet 30. Ein Zeuge kann eine Aussage nur dann verweigern, wenn ein Ausnahmegrund von der Zeugnispflicht vorliegt 31. Der Beschuldigte 22 BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 47 und N 81; SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 21; SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N 52; ENGLER (Vertretung), BSK StPO-ENGLER, Art. 112 N SCHMID (Strafbarkeit des Unternehmens), Art. 178 lit. g StPO. 28 PIETH (Strafprozessrecht), PIETH (Strafprozessrecht), SCHMID (Handbuch), Art StPO.

4 Seite 4 von 7 kann die Aussage hingegen gänzlich verweigern 32. Das Aussageverweigerungsrecht des Unternehmensvertreters ist in Art. 180 Abs. 1 StPO statuiert. Diese prozessrechtliche Perspektive wird durch materiellrechtliche Überlegungen erheblich eingeschränkt. Der Vorwurf von Art. 102 Abs. 2 StGB lautet auf Fehlen von genügenden organisatorischen Massnahmen, welche zur Verhinderung bestimmter Anlasstaten geeignet gewesen wären 33. Insofern ist das Prozessthema die Organisationsstruktur des Unternehmens und seine Compliance bzw. sein Risk Management 34. Was eine «gute» Unternehmensstruktur ist; was «geeignete und erforderliche» Compliance Massnahmen sind, lässt ist allenfalls abstrakt fassen 35. In jedem Fall sind unternehmensspezifische Besonderheiten (Branche, Grösse, Internationalität etc.) zu berücksichtigen. In der Literatur sind verschiedene Wege zur Lösung dieses Dilemmas diskutiert worden. ARZT spricht sich für eine Umkehr der Beweislast aus; insofern würde die Unschuldsvermutung vollständig dahinfallen und das Unternehmen hat seine Compliance Bemühungen darzustellen um sich zu exkulpieren 36. SCHLÜTER möchte die Beweislast hingegen an der Grösse des Unternehmens festmachen 37. Zuzustimmen ist hingegen ENGLER, der eine Beweislastumkehr mangels Rechtsgrundlage vollständig ablehnt 38 und einen fundamentalen Widerspruch zum nemo tenetur Prinzip sieht. Eine ähnliche Problematik ergibt sich in der Beweiswürdigung. Der Richter hat den Grad des Organisationsmangels bei der Strafzumessung zu berücksichtigten 39 ; eine eigene Angemessenheitsprüfung ist mangels intimer Kenntnisse des Unternehmens jedoch nahezu unmöglich. Die Organisationsstruktur könnte zwar mit einer Hausdurchsuchung in Erfahrung gebracht werden, unklar sind aber die Schlüsse der Strafverfolgungsbehörden. PIETH ist daher zuzustimmen, wenn er eine substantiierte Behauptungslast des Unternehmens annimmt. Der Unternehmensvertreter hat, abgesehen von geradezu kriminellen oder vollständig unorganisierten Unternehmen, ein erhebliches Interesse an der Darstellung der Compliance Bemühungen um sich selbst in ein möglichst gutes Licht zu rücken 40. Insofern mag prozessual ein Aussageverweigerungsrecht bestehen, faktisch ist der Unternehmensvertreter jedoch zur Aussage gezwungen um die Strafe zumindest zu reduzieren. 32 Als Ausfluss von des nemo tenetur se ipsum accusare Prinzips. Art. 113 Abs. 1 Satz 1 und Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO; SCHMID (Handbuch), 258; PIETH (Strafprozessrecht), NIGGLI/MEADER in: ACKERMANN/HEINE (Wirtschaftsstrafrecht), 185f; JEAN-RICHARD-DIT BRESSEL (Desorganisationsdelikt), 186; in diesem Sinne auch DONATSCH/TAG (Strafrecht I), ENGLER (Vertretung), JEAN-RICHARD-DIT BRESSEL (Desorganisationsdelikt), 237ff, hat ein Prüfkatalog entwickelt. 36 ARZT (Selbstbelastung), SCHLÜTER (Strafbarkeit), ENGLER (Vertretung), Art. 102 Abs. 3 StGB; DONATSCH/TAG (Strafrecht I), PIETH (Strafprozessrecht), 229; PIETH (Strafverfahren), 608.

5 Seite 5 von 7 2. Wahrheitspflicht Die StPO kennt keine Wahrheitspflicht des Beschuldigten 41 bzw. des Unternehmensvertreters 42. Insofern finden Lügen des Unternehmensvertreters ihre Grenzen im Strafrecht: Art. 251 StGB (Urkundenfälschung), Art. 303 StGB (falsche Anschuldigungen) oder Art. 307 i.v.m. Art. 24 StGB (Anstiftung zu falschem Zeugnis) 43. Diese Perspektive bedarf der Korrektur in doppelter Hinsicht. Einmal wirken sich Lügen in aller Regel indirekt negativ auf den Beschuldigten aus 44. Im Rahmen von Art. 47 StGB kann der Richter den geständigen Täter bei der Strafzumessung begünstigen. Zudem ist erneut auf das Prozessthema, die Organisationsstruktur des Unternehmens, hinzuweisen; insofern besteht ein Interesse an der Darstellung objektiv nachprüfbarer Compliance Bemühungen. De facto wird der Unternehmensvertreter zudem mit Zeugenaussagen, hier Mitarbeitenden des Unternehmens, konfrontiert sein, die nur die Wahrnehmung des Mitarbeitenden widerspiegeln. Ein effizientes internes Kontrollsystem zeichnet sich aber gerade dadurch aus, dass den Mitarbeitenden nicht alle Details bekannt sind Folgen für den Unternehmensvertreter Der Unternehmensvertreter ist an die Unternehmensinteressen gebunden 46. Handlungen zum Nachteil des Unternehmens führen einerseits zu Schadenersatzpflichten des Unternehmensvertreters 47. Aus strafrechtlicher Sicht dürfte zudem der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) im Raum stehen 48. VI. FAZIT Das Unternehmensstrafrecht dürfte ein Paradebeispiel der verfehlten, geradezu blinden Implantation von Rechtsfiguren des common law in eine civil law - Tradition sein. Der prozessuale Schutz des Beschuldigten wird durch die Unzulänglichkeiten des materiellen Rechts vollständig ausgehebelt. De lege ferenda ist daher zu prüfen, ob die Organisationsstruktur des Unternehmens ein geeignetes Anknüpfungskriterium ist. 41 SCHMID (Handbuch), BSK StPO-ENGLER, Art. 180 N SCHMID (Handbuch), SCHMID (Handbuch), Die vollständige Offenlegung von Massnahmen würde von Tätern ausgenutzt werden. Der Sales Mitarbeitende muss lediglich die Policy zur Korruptionsbekämpfung kennen. Wissen über Hintergrundmassnahmen (Prüfung von Kreditkartenabrechnungen, Verträgen etc.) ist hingegen nicht notwendig und im Fall des böswilligen Mitarbeitenden sogar kontraproduktiv. 46 Siehe IV. 47 Art. 398 OR. 48 PIETH (Strafverfahren), 604.

6 Seite 6 von 7 LITERATURVERZEICHNIS ACKERMANN, JÜRG-BEAT/HEINE GÜNTER (HRSG): Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Bern ARZT, GÜNTER: Schutz juristischer Personen vor Selbstbelastung, in: JZ 8/2003, 456ff. BERTOSSA, CARLO ANTONIO: Unternehmensstrafrecht Strafprozess und Sanktionen, Diss. iur., Bern EASTERBROOK, FRANK H./FISCHEL DANIEL R.: The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge/MA, ENGLER, MARC: Die Vertretung des beschuldigten Unternehmens, Diss. iur., Zürich JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, MARC: Das Desorganisationsdelikt, Habil. iur., Zürich et al GETH, CHRISTOPH: Selbstbelastungsfreiheit im Unternehmensstrafrecht Konflikt zwischen Moderne und Tradition aus Schweizer Perspektive, in: ZSTW 1/2014 (Band 126), 105ff. NIGGLI, MARCEL A./HEER, MARIANNE/WIPÄCHTIGER HANS (HRSG.): Basler Kommentar: Schweizerische Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, 2. Auflage, Basel PIETH, MARK: Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Auflage, Basel et al PIETH, MARK: Strafverfahren gegen Unternehmen, in: ARNOLD, JÖRG/BURCKARDT, BJÖRN/GROPP, WALTER (HRSG.): Menschengerechtes Strafrecht Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, München 2005, 599ff. SCHLÜTER, JAN: Die Strafbarkeit von Unternehmen in prozessualer Betrachtung nach dem geltenden Strafprozessrecht, Diss. iur., Frankfurt/M SCHMID, NIKLAUS: Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich et al SCHMID, NIKLAUS: Strafbarkeit des Unternehmens: die prozessuale Seite, in: recht 6/2003, 201ff.

7 Seite 7 von 7 Eigenständigkeitserklärung Hiermit erkläre ich, dass ich die vorliegende schriftliche Arbeit selbstständig und nur unter Zuhilfenahme der in den Verzeichnissen oder in den Anmerkungen genannten Quellen angefertigt haben. Ich versichere zudem, diese Arbeit nicht anderweitig als Leistungsnachweis verwendet zu haben. Eine Überprüfung der Arbeit auf Plagiate unter Einsatz entsprechender Software darf vorgenommen werden. Sig. Steve S. Lutzmann

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