B. DIE ÖFFENTLICHE VERWALTUNG UND IHR RECHT:

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1 B. DIE ÖFFENTLICHE VERWALTUNG UND IHR RECHT: DAS VERWALTUNGSRECHT I. Das Verwaltungsrecht ist Teil des Öffentlichen Rechts. Dieses determiniert als Sonderrecht des Staates sein hoheitliches Handeln. Der Staat darf nach dem GG als gesetzesgebundener Rechtsstaat nur tätig werden, wenn ihm das Recht die Zuständigkeit und Befugnis dazu einräumt. Dazu ist grundsätzlich das öffentliche Recht vorgesehen. Allerdings wird dem Staat auch die Befugnis eingeräumt, sich der Handlungsformen des Privatrechts zu bedienen. II. Die Unterscheidung zwischen dem öffentlichen Recht und dem Privatrecht ist nicht naturrechtlich vorgegeben, sondern wird durch die Rechtsordnung selbst begründet. Das VwVfG ist nur für öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit des Bundes anwendbar. Die Handlungsform des Verwaltungsaktes und des öffentlich-rechtlichen Vertrages setzt voraus, dass der Rechtsakt dem Gebiet des öffentlichen Rechts angehört. Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 1

2 Das Rechtsinstitut der Amtshaftung nach 839 BGB und Art. 34 GG setzt die Schädigung eines Bürgers in Ausübung eines öffentlichen Amtes voraus, darunter versteht man die Ausübung einer öffentlich-rechtlichen Tätigkeit. Die Institute der Enteignung und Aufopferung setzen öffentlich-rechtliches Handeln voraus. Die Festsetzung von Gebühren und Beiträgen kommt nur bei öffentlich-rechtlichen Leistungen in Betracht (sonst: privates Entgelt). Der Rechtsweg ist nach 40 VwGO für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zu den Verwaltungsgerichten und gem. 13 GVG bei privatrechtlichen Streitigkeiten zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Dem Bund steht gem. Art. 74 Nr. 1 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz nur für das bürgerliche Recht zu. III. Die grundlegenden Theorien zur Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht ( Vorlesung Staatsorganisationsrecht) Interessentheorie (Zielsetzung des einzelnen Rechtsaktes) Subordinationstheorie (Art des zwischen den Beteiligten begründeten Rechtsverhältnisses) Subjektstheorie (Zuordnungssubjekt des Rechtssatzes, ör = Sonderrecht des Staates) Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 2

3 Die sog. materielle Subjektstheorie fragt danach, ob der Rechtssatz den Staat als solchen, also nicht als Teilnehmer am Privatrechtsverkehr, sondern als Träger von Staatsgewalt anspricht. Das ist dem Rechtssatz durch Auslegung zu entnehmen. Hierfür bietet die Subjektstheorie aber keine weiteren Kriterien. Deshalb ist hier auf die Kriterien der anderen Theorien zurückzugreifen: Tradition, Öffentliches Interesse, Über-/Unterordnung. IV. Die Abgrenzung in verwaltungsrechtlichen Fällen Der Theorienstreit bezieht sich auf die Qualifikation von Rechtsnormen. In der Praxis der Fall-Lösung ist dagegen häufig fraglich, welcher Rechtsnorm oder welchem Rechtsgebiet ein fraglicher Realakt oder Rechtsakt überhaupt zuzuordnen ist. Es geht also weniger um ein Qualifikationsproblem, sondern um ein Zuordnungsproblem (Bsp.: Ausstrahlung einer Rundfunksendung, behördliches Hausverbot, rufschädigende Erklärung einer Behörde, Emissionen von staatlichen Betrieben, Teilnahme eines Amtsträgers am Straßenverkehr). Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 3

4 Indizien für die Zuordnung: Bei Realakten ist zu fragen, in welchem normativen Kontext die Maßnahme steht. Welcher Zweck wird verfolgt? Wird eine gesetzliche Regelung vollzogen, hat der Realakt im Zweifel an deren Rechtscharakter teil ( akzessorisch ). Steht das fragliche Handeln im Zusammenhang mit dem Nutzungsverhältnis einer Anlage/Einrichtung/öffentlichen Sache? Maßgeblich ist die Rechtsnatur des Nutzungsverhältnisses. Bei Rechtsakten lässt sich meist erkennen, auf welcher Rechtsgrundlage sie erfolgen. Diese bestimmt dann auch die Einordnung des Vollzugsaktes. Wenn die Behörde erkennbar einen Verwaltungsakt erlassen wollte, handelt sie definitionsgemäß öffentlich-rechtlich ( 35 VwVfG, dazu später). (Vor allem) bei der Benutzung einer öffentlichen Einrichtung und bei Subventionen ist die Formenwahlfreiheit der Verwaltung zu beachten. Wie ist die Benutzungsordnung geregelt: Als Satzung im Amtsblatt veröffentlicht oder als Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgehängt? Welche Rechtsformen werden verwandt: Wird das Benutzungsverhältnis durch Widerruf beendet oder durch Kündigung? Wie sind die Entgeltregelungen: Gebühr oder vertraglich vereinbartes Entgelt? Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 4

5 Bei der Benutzung einer öffentlichen Einrichtung und bei Subventionen ist auch eine zweistufige Gestaltung möglich: Zulassungsakt öffentlich-rechtlich, Durchführungsakt/ Nutzungsverhältnis privatrechtlich (sog. Zwei-Stufen-Theorie). Bsp.: Abschleppen eines Fahrzeugs durch privaten Unternehmer im Auftrag der Polizei ist zwar im Verhältnis U/Pol privatrechtlicher Auftrag, gegenüber dem Bürger wird der Abschleppunternehmer aber als Verwaltungshelfer der Polizei tätig. Es geht also um den Vollzug der polizeirechtlichen Befugnisnorm, die zur Störungsbeseitigung ermächtigt = Abschleppen ist öffentlich-rechtlich. Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 5

6 Wenn sich keine Indizien finden lassen, wird in der Literatur eine Vermutungsregel für öffentlich-rechtliches Handeln aufgestellt. Öffentliches Recht ist eben das Sonderrecht des Staates, im Zweifel bedient dieser sich des öffentlichen Rechts zur Wahrnehmung seiner Aufgaben. Aber: Wenn Wahlfreiheit besteht, muss man feststellen, wie gewählt wurde. Dass das öffentliche Recht gerade zur Disziplinierung des Staates geschaffen wurde, hilft dabei wenig. In der Klausur hat man auf diese Weise immerhin einen Notnagel. Bei der Lösung kann zu beachten sein: Über öffentlich-rechtliches Handeln ist immer nach Maßgabe des öffentlichen Rechts zu entscheiden. Über privatrechtliches Handeln (des Staates) kann auch nach Maßgabe des öffentlichen Rechts zu entscheiden sein (s. unten, sog. Verwaltungsprivatrecht) Ein privater Rechtsträger (städt. AG, GmbH) kann nur privatrechtlich handeln. Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 6

7 V. Die Nutzung des öffentlichen Rechts Traditionell werden privatrechtlich betrieben: sog. fiskalische Hilfsgeschäfte (Personalbestellung, Güterbeschaffung), die erwerbswirtschaftliche Betätigung (Teilnahme am Wirtschaftsverkehr zur Gewinnerzielung). Grundsätzlich besteht Formenwahlfreiheit, soweit nicht einseitig-hoheitlich gehandelt werden muss (z.b. durch Verwaltungsakt). Wahlfreiheit gilt vor allem für die Leistungsverwaltung und die Aufgaben der Infrastrukturverwaltung, weniger für die Ordnungsverwaltung, die auf Befehl und Zwang und damit auf hoheitliche Instrumente angewiesen ist. Wenn die Verwaltung privatrechtlich handelt, gelten nach Art. 1 III GG die öffentlich-rechtlichen Bindungen fort (sog. Verwaltungsprivatrecht). Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 7

8 VI. Die für die Verwaltung maßgeblichen Rechtsquellen im Überblick 1. Rechtsbindung: Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) - Die Verwaltung ist an das gesamte geltende Recht gebunden. Insbesondere gelten der Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes. - Selten fehlt eine die Aufgabenwahrnehmung in der Sache regelnde Bestimmung (z.b. bei Subventionen, aber: HaushaltsG); u.u. kann der Wesentlichkeitsvorbehalt eine solche fordern. - Soweit keine Rechtsbindung besteht, gilt der Grundsatz der Zweckmäßigkeit, d.h. es ist politisches Gestalten möglich. Es fehlt dann aber eine Rechtsgrundlage für Eingriffe. - Immer verpflichtet außerdem das Haushaltsrecht zur Wirtschaftlichkeit der Verwaltung. Darunter ist das Gebot zu verstehen, mit den gegebenen Mitteln den größtmöglichen Nutzen zu erzielen (Maximalprinzip) und einen bestimmten Nutzen mit den geringstmöglichen Mitteln zu stiften (Minimalprinzip). Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 8

9 2. Art der Rechtsquellen: Völkerrecht: Gilt im innerstaatlichen Rechtskreis nur, soweit es durch innerstaatlichen Rechtsakt für beachtlich erklärt wird. Für die allgemeinen Regeln des Völkerrechts geschieht das in Art. 25 GG; sie stehen im Rang zwischen den formellen Gesetzen und der Verfassung. Für die sonstigen Regeln des Völkerrechts ist ein Bundesgesetz gem. Art. 59 Abs. 2 GG erforderlich, sie erhalten den Rang des Zustimmungsgesetzes, so z.b. für die EMRK. EU-Recht: Ist für die Mitgliedstaaten und die Unionsorgane bindend und kann je nach Regelungstyp auch unmittelbar zugunsten und zulasten des einzelnen Bürgers gelten, z.b. unmittelbare Geltung von Grundfreiheiten und Regelungen einer Verordnung; nur mittelbar gelten i.d.r. Richtlinien Europarecht I Im Verhältnis zwischen Europarecht und nationalem Recht besteht ein grundsätzlicher Vorrang des Unionsrechts, nicht als Geltungs-, sondern als Anwendungsvorrang. In Folge der unmittelbaren Geltung von EU-Recht im nationalen Rechtskreis kommt es vielfach zu Überlagerungen des deutschen Verwaltungsrechts. Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 9

10 Das Grundgesetz und die (formellen) Gesetze des Bundes, z.b. VwVfG des Bundes, Rechtsverordnungen des Bundes (Rechtsnormen der Exekutive, wobei hier die besondere Bindung des Art. 80 Abs. 1 GG zu beachten ist), Satzungen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (Bund) zur Regelung ihrer Angelegenheiten, z.b. von Sozialversicherungsträgern, IHKs oder Rundfunkanstalten. Die Befugnis zum Erlass von Satzungen muss ausdrücklich eingeräumt sein. Bei grundrechtsrelevanten Regelungen ist dabei der Wesentlichkeitsvorbehalt zu beachten. Verfassung und (formelle) Gesetze der Länder, z.b. VwVfG des Landes Thüringen, Rechtsverordnungen der Länder, Satzungen aufgrund Landesrechts z.b. von Gemeinden und Kreisen oder von Universitäten, Ärztekammern; z.b. 19 I ThürKO Die Gemeinden können die Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises durch Satzung regeln. Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 10

11 Gewohnheitsrecht; hier fehlen geschriebene Rechtsregeln, aber es besteht eine längere und gleichmäßige Übung, die von der Überzeugung der Betroffenen getragen ist, dass diese Übung rechtlich geboten ist. Allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts: nicht kodifizierte, i.d.r. durch richterliche Rechtsfortbildung entwickelte Rechtsregeln des Verwaltungsrechts, zumeist Konkretisierung von Verfassungsrecht (heute selten, z.b. öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch, Folgenbeseitigungsanspruch). Verwaltungsvorschriften ( Innenrecht, das keine direkten Rechte oder Pflichten für die außerhalb des Staates angesiedelten Rechtssubjekte begründet). Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 11

12 VII. Kompetenzen zur Prüfung der Vereinbarkeit eines Rechtsaktes mit höherrangigem Recht Die Gerichte haben grundsätzlich alle angewandten Rechtsnormen auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen und bei einem Verstoß unangewendet zu lassen. Nach Art. 100 Abs. 1 GG haben sie bei nachkonstitutionellen formellen Gesetzen allerdings keine Verwerfungs-, sondern eine Vorlagepflicht vor dem BVerfG. Eine Verwaltungsbehörde muss bei Zweifeln über die Vereinbarkeit einer anzuwendenden Norm mit höherrangigem Recht nach h.m. bei ihrer vorgesetzten Stelle remonstrieren und deren Entscheidung einholen. Ggf. gelangt die Sache dann bis zur Regierung, die ein Verfahren der Normenkontrolle beantragen kann. Wenn kurzfristig entschieden werden muss, darf die Behörde die Norm bei erheblichen Zweifeln an ihrer Verfassungsmäßigkeit nach neuerer Auffassung Maurer 4 Rn. 65 außer Anwendung lassen. Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 12

13 VIII. Übersicht über das Verwaltungsrecht Zum Allgemeinen Verwaltungsrecht gehören insbesondere: das Recht der Organisation der Verwaltung, das Anstaltsrecht das Recht der Verwaltungsverfahren, das Recht des Verwaltungshandelns, die Handlungsformen und allgemeine Lehren über die Rechtsbindung und Gestaltungsfreiheit, allgemeine Regeln über öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse, das Recht der öffentlichen Sachen, das Vollstreckungsrecht und das Recht der Staatshaftung. Einschlägige Regelungen finden sich im VwVfG (Bund/Land) bzw. AbgO, SGB X; VwVollstrG; VwZustellG; ggf. LOrgG, LVwG; jedoch keine vollständige Kodifikation, dann richterrechtlich gebildete allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts anwendbar. Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 13

14 Zum Besonderen Verwaltungsrecht gehören insbesondere: das besondere Organisationsrecht (Kommunalrecht), das Beamtenrecht, das Recht der Ordnungsverwaltung (Umwelt-, Wirtschaftsverwaltungs-, Bau- und Polizeirecht), das Recht der Leistungsverwaltung (Sozialrecht, Schul- und Hochschulrecht) und das Straßen- und Wegerecht. IX. Die Unterscheidung Innen- und Außenrecht - Betrifft die Frage, ob Rechtsbeziehungen zwischen Bürger und Staat oder zwischen Verwaltungsträgern bzw. innerhalb eines Verwaltungsträgers; auch staatsinterne Regeln haben Rechtswirkung, aber nicht alles, was im Binnenbereich des Staates gilt, hat auch Außenwirkung (Bsp. Verwaltungsvorschrift; Verstoß ist Dienstpflichtverletzung, aber nicht notwendig rechtswidrig). Allgem. Verwaltungsrecht - 2. VL 14

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