Urlaubsabgeltung bei zweiter Elternzeit

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1 Jura Siegfried Schwab Urlaubsabgeltung bei zweiter Elternzeit Arbeitsrecht - Europarecht Wissenschaftlicher Aufsatz

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3 Urlaubsabgeltung bei zweiter Elternzeit *1 1. Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, muss der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr gewähren, siehe hierzu 17 Abs. 2 BEEG. 2. Der Urlaub ist abzugelten, wenn das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit endet oder es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt wird ( 17 Abs. 3 BEEG). Das BAG hat 17 Abs. 2 BErzGG (BEEG) bisher so ausgelegt, dass der auf Grund einer ersten Elternzeit übertragene Urlaub auch dann mit Ablauf des auf diese Elternzeit folgenden Urlaubsjahrs verfällt, wenn er wegen einer zweiten Elternzeit nicht genommen werden kann. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte Urlaub aus dem Jahr 2001 abzugelten hat. Die Klägerin war von Januar 1988 bis Ende Dezember 2005 als kaufmännische Angestellte für die Beklagte tätig. Ihre Vergütung betrug zuletzt 2.483,94 Euro. Die Klägerin ist Mutter zweier Kinder. Sie nahm für ihren am 08. Oktober 2001 geborenen Sohn vom 03. Dezember 2001 bis 07. Oktober 2004 Elternzeit in Anspruch. Für ihre am 19. August 2003 geborene Tochter verlangte sie während der ersten Elternzeit eine zweite Elternzeit bis 18. August Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Dezember Die Klägerin verband ihre dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage mit einem Antrag auf Abgeltung von 27,5 Urlaubstagen aus dem Jahr Die Parteien einigten sich am 27. September 2005 auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember Die Klägerin verlangt mit ihrer am 13. Januar 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 19. Januar 2006 zugestellten Klage erneut Abgeltung von 27,5 Urlaubstagen aus dem Jahr Ein ehemaliger Sachbearbeiter der Beklagten habe die Höhe des Anspruchs schriftlich bestätigt. Die Klägerin meint, der Urlaubsanspruch sei bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht untergegangen. Das ergebe schon die einfach-gesetzliche Auslegung von 17 Abs. 2 und 3 BErzGG/BEEG. Jedenfalls sei die Regelung in dieser Weise verfassungskonform auszulegen. 2 * Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (BA) Silke Schwab. 1 BAG, Urteil vom 20. Mai AZR 219/07. 2 Auf den Rechtsstreit ist noch 17 BErzGG und nicht 17 BEEG anzuwenden. Der zweite Abschnitt des Bundeserziehungsgeldgesetzes ist am 31. Dezember 2006 außer Kraft getreten. Nach dem Wortlaut von 27 Abs. 2 Satz 1 BEEG fände auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin als Mutter von zwei vor dem 01. Januar 2007 geborenen Kindern der zweite Abschnitt des BEEG Anwendung. 27 Abs. 2 Satz 1 BEEG soll jedoch nicht rückwirkend Sachverhalte regeln, die bei Inkrafttreten des BEEG am 01. Januar 2007 bereits abgeschlossen waren. Neues Recht ist nur anzuwenden, wenn nach dem 1

4 Das BAG geht davon aus, dass die Beklagte den Urlaubsanspruch nur in Höhe der von der Klägerin eingeräumten 2,5 Urlaubstage erfüllte. Um eine weitergehende Erfüllungswirkung zu erreichen, hätte die Beklagte darzulegen und ggf. zu beweisen gehabt, dass sie vor Beginn der ersten Elternzeit Freistellungserklärungen für weitere Zeiträume abgab und diese Erklärungen der Klägerin zugingen. 3 Soweit ein Hinweis des Landesarbeitsgerichts auf ihre Darlegungs- und Beweislast unterblieben ist, hätte die Beklagte dies mit einer sog. Gegenrüge beanstanden müssen. 4 Der Abgeltungsanspruch der Klägerin besteht ungekürzt, obwohl sich die Beklagte auf die Kürzungsmöglichkeit des 17 Abs. 1 Satz 1 BErzGG berufen hat. Die erste Elternzeit der Klägerin begann am 03. Dezember 2001, dauerte im 31. Dezember 2006 Tatsachen entstehen, die für die Bestimmungen im zweiten Abschnitt des BEEG erheblich sind. Für die hier zu beurteilende Frage der Übertragung von Resturlaub bei mehreren aufeinanderfolgenden Elternzeiten, die schon vor dem 1. Januar 2007 beendet waren, gilt noch das alte - weiterhin revisible - Recht des 17 Abs. 2 und 3 BErzGG. Im Übrigen besteht kein inhaltlicher Unterschied zwischen 17 Abs. 2, 3 BErzGG und 17 Abs. 2, 3 BEEG. 3 Dörner, in ErfK/ 8. Aufl. 7 BUrlG, RN 8; s. auch Düwell, in AnwK-ArbR/ Bd. 2, 7 BUrlG, RN 41 f. 4 Dazu Zöller/Gummer ZPO 26. Aufl. 557 RN 12. (2) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, hat der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren. Die Vorschriften des 17 ändern und ergänzen die ges. Bestimmungen des BUrlG im Hinblick auf die Besonderheiten, die durch das mehrjährig mögliche Ruhen eines Arbeitsverhältnisses auftreten können. Gesetzgeber teilweise auf Vorbilder in 4 ArbPlSchG und in 8d MuSchG zurückgegriffen (BT-Drs. 10/3792). Das Gesetz regelt drei Fallgestaltungen. Es handelt sich um die Kürzung des Erholungsurlaubs in 17 Abs. 1 und Abs. 4, die Übertragung in 17 Abs. 2 und die Abgeltung in 17 Abs. 3. Betroffen sind dadurch die in 3, 5 Abs. 3 und 7 Abs. 4 und 4 BUrlG zu findende Regelungen. Die Urlaubsbestimmungen in dieser Vorschrift müssen ebenso wie das BUrlG die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der RL 88/2003/EG umsetzen. Wenn die/der ArbN wegen der Suspendierung der Arbeitspflicht während der EZ nicht den ganzen Urlaub nehmen kann, würde dieser ohne besondere gesetzliche Anordnung am Jahresende oder am Ende des Übertragungszeitraums verfallen, 7 Abs. 3 BUrlG. 17 Abs. 2 BEEG soll sicherstellen, dass die Inanspruchnahme von EZ nicht zum Verfall des Urlaubsanspruchs führt. Sie geht als ges. Sonderregelung der Befristungsvorschrift des 7 Abs. 3 BUrlG und entspr. tarifvertragl. Bestimmungen vor, BAG Urt. vom AZR 340/91 - AP Nr. 3 zu 17 BErzGG. Bei einer Teilzeitbeschäftigung scheidet die Anwendung der Übertragungsvorschrift aus. Es ist 7 Abs. 3 BUrlG anzuwenden. Die Übertragung bedarf keiner Handlung der Arbeitsvertragsparteien. Sie vollzieht sich ebenso wie die Übertragung nach 7 Abs. 3 BUrlG kraft Gesetze. Erklärt der Arbeitgeber während eines Beschäftigungsverbots der Arbeitnehmerin, dass er sie von der Arbeit freistelle, da er keine andere Tätigkeit anbieten könne, so liegt darin keine Urlaubsgewährung, sondern ein Verzicht auf die Annahme der Arbeitsleistung. Die Urlaubsgewährung setzt voraus, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin erkennbar macht, er befreie sie von der Arbeitspflicht, um den Urlaubsanspruch zu erfüllen, BAG 9. Senat, Urteil vom AZR 312/92. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist der Urlaubsanspruch ein durch das BUrlG bedingter Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, von den nach dem Arbeitsverhältnis entstehenden Arbeitspflichten befreit zu werden, ohne dass die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts, berührt wird, vgl. BAG 45, 184, 187 = AP Nr. 14 zu 3 BUrlG Rechtsmissbrauch; 54, 59, 62 = AP Nr. 19 zu 11 BUrlG; 59, 154, 161 = AP Nr. 22 zu 11 BUrlG. Die zur Erfüllung des Anspruchs erforderliche Erklärung des Arbeitgebers muss hinreichend deutlich erkennen lassen, dass eine Befreiung von der Arbeitspflicht zur Erfüllung des Anspruchs auf Urlaubsgewährung erklärt wird. Anderenfalls ist nicht bestimmbar, ob der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs die geschuldete Leistung bewirkt ( 362 Abs. 1 BGB) oder als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme verzichtet ( 615 BGB). 2

5 Jahr 2001 also keinen vollen Kalendermonat an. 5 Der restliche Vollurlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2001 war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2005 weder nach 7 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 3 BUrlG noch nach 17 Abs. 2 BErzGG verfallen. 6 5 BAG, Urteil vom 23. April AZR 165/95 - BAGE 83, 29; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz 8. Aufl., 17 BEEG, RN 12; /Rancke, in Hk-MuSchG/BEEG, 17 BEEG, RN 7. Der Arbeitnehmer muss die Übertragung nicht verlangen. Sie tritt vielmehr wie bei 7 Abs 3 BUrlG automatisch ein (BAG AP BUrlG 7 Nr. 16). Der Umfang des übertragenen Anspruchs richtet sich nach den Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Entstehens des UrlaubsanspruchsEine weitere Verlängerung des Übertragungszeitraumes ist nicht vorgesehen. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Resturlaub wegen einer neuen Elternzeit im laufenden und nächsten Urlaubsjahr nicht antreten kann (BAG AP BUrlG 7 Nr 75; LAG Hamm , BAG 9 AZR 219/07; LAG RhPf , BAG 9 AZR 65/08). Übertragbar ist nur der Resturlaub, der wegen der Elternzeit nicht genommen werden konnte. Konnte beispielsweise im Falle einer am beginnenden Elternzeit Resturlaub aus dem Vorjahr in der Zeit vom 1.1. bis zum wegen Krankheit und sich daran anschließenden Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz nicht gewährt werden, so kommt eine Übertragung von Resturlaub wegen der Elternzeit nur noch für den Teil des Resturlaubs aus dem Vorjahr in Frage, der zwischen dem und dem hätte gewährt werden können. Darüber hinausgehende Ansprüche verfallen mit Ablauf des (BAG AP BErzGG 17 Nr. 2), Neumann, in Rolfs/ Giesen/ Kreikebohm/ Udsching, Beckscher Online Kommentar, 17 Abs. 2 BEEG, RN12. Mit der Entscheidung des EuGH vom 20. Januar C-350/06 und C-520/06 so nicht mehr haltbar! 6 Die Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung zwar nicht unmittelbar grundrechtsgebunden, BAG, Urteil vom 27. Mai AZR 129/03 - BAGE 111, 8, 15. Deshalb kann eine tarifliche Regelung nicht unmittelbar am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG und des Art. 6 Abs. 1 GG gemessen werden, zumal der Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 1 GG sich nur an die staatliche Ordnung, nicht aber an die Tarifvertragsparteien als Vereinigungen privaten Rechts richtet. Die Tarifvertragsparteien haben deshalb nicht die Pflicht, durch tarifliche Regelungen zum besonderen Schutz von Ehe und Familie beizutragen, Dieterich, in ErfK, 9. Aufl., Art. 6 GG RN 16. Das Grundgesetz will keine wertneutrale Ordnung sein, sondern enthält in seinem Grundrechtsabschnitt verfassungsrechtliche Grundentscheidungen für alle Bereiche des Rechts. Art. 6 Abs. 1 GG ist eine wertentscheidende Grundsatznorm, die nicht nur eine Institutsgarantie beinhaltet, sondern zugleich eine verbindliche Wertentscheidung für den gesamten Bereich des Ehe und Familie betreffenden privaten und öffentlichen Rechts enthält, BVerfG Urteil vom 17. Januar BvL 4/54 - BVerfGE 6, 55, 71 f. Diese Wertentscheidung der Verfassung verpflichtet auch die staatlichen Gerichte, die kraft Verfassungsgebots bei der Auslegung und Anwendung des materiellen Rechts die sich aus dem Schutzauftrag der Verfassung ergebenden Modifikationen des Privatrechts zu beachten haben, Art. 1 Abs. 3 GG, vgl. BVerfG 15. Januar BvR 400/51 - BVerfGE 7, 198, 206; 7. Februar BvR 26/84 - BVerfGE 81, 242, 254 ff. Gem. Art. 6 Abs. 2 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Dieses Elternrecht hat nicht nur Grundrechtscharakter, sondern zugleich eine die gesamte staatliche Ordnung und damit auch die Gerichte bindende Richtlinienfunktion, BVerfG 20. Oktober BvR 527/52 - BVerfGE 4, 52, 57. Zum Elternrecht gehört auch die Befugnis zu entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Eltern in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll. Aus Art. 6 Abs. 1 GG ergibt sich die Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dementsprechend dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise und zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden, BVerfG 10. November BvR 1057/91 u. a. - BVerfGE 99, 216, 231, 234. In Erfüllung dieser Schutz- und Fürsorgepflicht hat der Gesetzgeber das gesetzliche Institut der Elternzeit geschaffen. Sie soll die Ausübung des Erziehungsrechts ohne Verlust des Arbeitsplatzes erleichtern, BAG 12. November AZR 58/02 - BAGE 103, 321, 327. dient der Förderung der Betreuung und Erziehung des Kindes in den ersten Lebensjahren durch die Eltern und der besseren Vereinbarung von Familie und Beruf, Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl., Vor BEEG RN 10; Dörner, in ErfK, 9. Aufl., 15 BEEG, RN 2. grundrechtliche Verankerung sowohl der 3