Das Verhältnis des EU-Rechts zum nationalen Recht der Bundesrepublik Deutschland

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1 ZIVILRECHT NEUERE ENTWICKLUNGEN IM RECHT DER PERSONENGESELLSCHAFTEN In dem Fall KG NZG 2011, 430 machte eine GmbH & Co. KG einen Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH geltend. Dies wäre eigentlich ein klassischer Fall für die Annahme eines Vertrages (des Anstellungsvertrages zwischen der GmbH und dem Beklagten) mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (der KG) gewesen. Das Problem lag aber darin, dass ein solcher Anstellungsvertrag nicht geschlossen worden war. Das KG hat zu Recht entschieden, dass die Haftung des Beklagten daran nicht scheitert. Die Organstellung, die den Beklagten mit der GmbH verbindet, entfaltet ebenfalls Schutzwirkungen zugunsten der KG (Haftung nach 43 II GmbHG). Das überzeugt. Denn in der Tat hängt das Schutzbedürfnis der KG ersichtlich nicht davon ab, ob die GmbH mit ihrem Geschäftsführer einen Anstellungsvertrag abschließt oder ob es bei der Organstellung verbleibt. Denn für die Einflussmöglichkeiten des Geschäftsführers auf die Geschicke der KG ist die Stellung des Geschäftsführers in der GmbH maßgeblich, nicht aber der Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages. E. DIE STILLE GESELLSCHAFT 230 HGB umschreibt, was eine Stille Gesellschaft ist. Danach beteiligt sich der Stille Gesellschafter am Handelsgewerbe eines anderen mit einer Einlage, wobei die Einlage in das Vermögen des anderen übergeht. Damit wird deutlich, dass die Stille Gesellschaft eine Gesellschaft ist, mit der Folge, dass 705 ff. BGB ergänzend zur Anwendung kommen. Zweck der Stillen Gesellschaft ist die Gewinnerzielung im Handelsgewerbe des einen Gesellschafters zum beiderseitigen Nutzen ( 231 II HGB). Nach 230 II HGB wird der Inhaber aus den im Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet. Demgemäß ist die Stille Gesellschaft eine sogenannte Innengesellschaft, da sie als solche im Rechtsverkehr nicht in Erscheinung tritt. In dem Fall BGH NZG 2010, 823 verlangte der Kläger als Insolvenzverwalter einer KG von dem Beklagten Der Beklagte war an der KG als Stiller Gesellschafter in dieser Höhe beteiligt. Der Gesellschaftsvertrag der Stillen Gesellschaft besagte, dass er dieselben Rechte wie ein Kommanditist haben sollte. Der Insolvenzverwalter verlangte Leistung der versprochenen Einlage. Der Beklagte berief sich auf Verjährung. Der BGH hat festgestellt, dass der Anspruch auf Leistung der Einlage in der Tat verjährt war ( 195, 199 BGB). Wäre der Beklagte Kommanditist, könnte der Insolvenzverwalter ihn gem. 171 I, II HGB in Anspruch nehmen. Diese Haftung verjährt nämlich nicht. Vielmehr entsteht sie mit jeder Verbindlichkeit der KG, für die der Kommanditist haftet, gewissermaßen neu. Der BGH führt aus, dass allein die Tatsache, dass der Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein Kommanditist behandelt werden sollte, nicht besagt, dass er auch im Verhältnis zu Dritten, eben den Gläubigern der Stillen Gesellschaft, wie ein Kommanditist behandelt werden müsste. Das überzeugt. Die Absprachen im Innenverhältnis wirken sich nicht zugunsten der Gläubiger aus. F. DIE PARTNERSCHAFTSGESELLSCHAFT Nach 1 I 1 PartGG ist die Partnerschaft eine Gesellschaft, in der sich Angehörige freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen. Nach 1 I 2 PartGG betreibt die Partnerschaft kein Handelsgewerbe. Die Partner haften im Grundsatz genauso wie die Gesellschafter einer OHG ( 8 I PartGG). Allerdings gilt nach 8 II PartGG für berufliche Fehler eine andere Regelung. In diesen Fällen haften, gleichgültig, ob vertragliche oder deliktische Ansprüche geltend gemacht werden, für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft nur die Partner, die mit der Bearbeitung des Auftrags befasst waren. Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an. In dem Fall BGH ZIP 2010, 124 war eine Partnerschaftsgesellschaft von dem Kläger mit der Durchsetzung von Ansprüchen beauftragt worden. Ein Teil der Ansprüche verjährte, weil die Partnerschaftsgesellschaft sie nicht bis Ende 2000 gerichtlich geltend gemacht hatte. Der Beklagte war im Jahr 2002 in die Partnerschaft eingetreten und führte das Mandat fort. Der Kläger verlangte von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe der verjährten Ansprüche. Der Anspruch des Klägers konnte sich aus 8 I PartGG, 130 HGB ergeben. Danach haftet ein neu eintretender Partner für die vor seinem Beitritt begründeten Verbindlichkeiten der Partnerschaft. Allerdings müsste dann der Beklagte mit der Bearbeitung des Auftrags auch befasst gewesen sein ( 8 II PartGG). Dies war nach dem Beitritt des Beklagten der Fall. Der BGH hielt dies für ausreichend und hat der Klage daher stattgegeben. Damit wird deutlich, dass die Haftung nach 8 II PartGG kein Verschulden voraussetzt. Neu beitretende Partner, die einen Auftrag zu Ende führen, müssen sich daher über das damit verbundene Haftungsrisiko Gedanken machen. G. AUSBLICK Das Personengesellschaftsrecht entwickelt sich zwar nicht so dynamisch wie das Recht der Kapitalgesellschaften. Doch zeigen die immer wieder auftretenden spannenden Einzelfälle, dass die Grundüberlegungen dieses Teilgebiets des bürgerlichen Rechts stets neu beleuchtet werden müssen. Wer Freude an Fallgestaltungen mit wirtschaftlichem Hintergrund hat, wird dieses Rechtsgebiet gerne bearbeiten. ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT Professor Dr. Burkhard Schöbener, Universität zu Köln * Das Verhältnis des EU-Rechts zum nationalen Recht der Bundesrepublik Deutschland Zu den Charakteristika der EU-Rechtsordnung gehört, dass sie autonom 1 gegenüber den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ist; d.h., das EU-Recht und das nationale Recht der 27 Mitgliedstaaten bilden unterschiedliche, jeweils eigenständige * Der Verfasser ist Professor für Öffentliches Recht, Völker- und Europarecht an der Universität zu Köln. 1 Vgl. nur EuGH Slg. 1962, 97 (110) ( zwei selbständige, voneinander verschiedene Rechtsordnungen ) Van Rijn; EuGH Slg. 1963, 1 (25) Van Gend und Loos; 12/

2 ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT Rechtsordnungen. 2 Dennoch kann es auch zwischen europäischem und mitgliedstaatlichem Recht zu Konfliktsituationen kommen, wenn beide den Anspruch erheben, denselben Lebenssachverhalt rechtlich verbindlich zu regeln und dafür unterschiedliche Rechtsfolgen vorsehen. 3 Gerade das Verhältnis von EU-Recht und dem Recht der Bundesrepublik Deutschland bildet seit mehreren Jahrzehnten den Gegenstand einer heftigen Kontroverse zwischen dem EuGH und dem BVerfG, die durch jüngere Judikate des BVerfG um neue Akzente angereichert worden ist. Der nachfolgende Beitrag erhebt nicht den Anspruch, den aktuellen Diskussionsstand im Detail wiederzugeben; es geht allein darum, die argumentativen Grundstrukturen des Problems aufzuzeigen, um damit auch den Einstieg in konkrete Einzelfragen zu erleichtern. A. EINLEITUNG Trotz ihrer grundsätzlichen Autonomie als eigenständige Rechtsordnungen können Rechtsnormen des EU-Rechts mit dem nationalen Recht eines EU-Mitgliedstaats, etwa der Bundesrepublik Deutschland, in Konflikt geraten. Eine solche Konfliktsituation setzt voraus, dass beide Rechtsordnungen Rechtsnormen enthalten, die wirksam sind; außerdem muss die europarechtliche Norm im Mitgliedstaat unmittelbar anwendbar sein. 4 Bei diesem Konflikt ist grundsätzlich anerkannt, dass sich das europäische Recht unabhängig von seiner normenhierarchischen Provenienz (z.b. aus dem Primär- oder Sekundärrecht) gegenüber entgegenstehendem nationalen Recht durchsetzt. Das gilt unabhängig davon, auf welcher normenhierarchischen Ebene das nationale Recht angesiedelt ist (z.b. einfaches Gesetzesrecht, Rechtsverordnungen, Satzungen usw.), 5 also auch gegenüber dem nationalen Verfassungsrecht 6 (dazu sub B.II.). Das BVerfG akzeptiert diesen Vorranganspruch zwar grundsätzlich, schränkt ihn aber ein, soweit er einen änderungsfesten Kernbereich des Grundgesetzes (Verfassungsidentität) oder zwei andere Konstellationen des nationalen Verfassungsrechts Grundrechtsschutz und kompetenzüberschreitendes Handeln der Europäischen Union betrifft (sub C.I.-III.). In diesen Fallgestaltungen muss es zudem aus der Sicht des BVerfG möglich sein, das höchste deutsche Verfassungsgericht anzurufen, um die im Einzelfall sich stellenden Rechtsfragen verbindlich klären zu lassen (sub D.). B. RECHTSNORMENKONFLIKTE LÖSUNGSWEGE IN DER EU-RECHTSORDNUNG Jede Rechtsordnung erhebt den Anspruch, dass ihre Normen nicht in Widerspruch zueinander treten dürfen, weil sonst der Ordnungscharakter des Rechts nicht gewahrt wäre. Das bedeutet insbesondere, dass die einzelnen Rechtsnormen vom Normadressaten (z.b. dem Bürger) nicht zugleich ein Tun und ein Unterlassen verlangen dürfen. Zur Sicherstellung dieses Grundanliegens der rechtlichen Ordnungsidee verfügen die Rechtsordnungen jedenfalls solche der demokratischen Verfassungsstaaten über eine Vielzahl von (regelmäßig: ungeschriebenen) Kollisionsnormen, 7 denen die Funktion zukommt, im Einzelfall auftretende Normenkonflikte zu beseitigen. Diese zur Lösung von innerhalb einer Rechtsordnung auftretenden Normenkonflikten bewährten Kollisionsnormen sind aber in der Regel nicht anwendbar auf Kollisionen zwischen Normen, die wie im Verhältnis von EU-Recht und mitgliedstaatlichem Recht verschiedenen Rechtsordnungen angehören (sub I.); deshalb hat das EU-Recht eine eigene (ungeschriebene) Kollisionsnorm in Form des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts entwickelt (sub II.), dessen rechtliche Tragweite aber zwischen EuGH und BVerfG umstritten ist (sub III.). I. Keine Anwendung der klassischen Kollisionsnormen Die bekannteste Kollisionsnorm ist die am Stufenbau der Rechtsordnung (Normenhierarchie) ausgerichtete Regel lex superior derogat legi inferiori, wonach die höhere Norm sich gegenüber der konfligierenden niederrangigen Norm durchsetzt. Eine weitere Kollisionsnorm stellt der lex posterior- Grundsatz dar, wonach bei Normwidersprüchen auf normenhierarchisch gesehen derselben Normebene sich die jüngere gegenüber der älteren Rechtsnorm durchsetzt (lex posterior derogat legi priori). 8 Gemeinsam ist diesen Kollisionsnormen, dass sie in der Regel nur dann zur Anwendung gelangen, wenn sich der Normenkonflikt innerhalb derselben Rechtsordnung ereignet, z.b. im nationalen Recht der Bundesrepublik Deutschland oder im Recht der Europäischen Union. Man kann dann von einem rechtsordnungsinhärenten Normenkonflikt sprechen. Wie aber sind Normenkonflikte zu lösen, die zwischen Normen aus unterschiedlichen Rechtsordnungen auftreten (rechtsordnungsübergreifender Normenkonflikt)? Es handelt sich um Konstellationen, in denen Rechtsnormen aus (mindestens) zwei Rechtsordnungen die rechtlich verbindliche Regelung eines bestimmten Sachverhalts beanspruchen und insoweit unterschiedliche sich widersprechende Rechtsfolgen vorsehen, wie es zumal im Verhältnis von EU-Recht und nationa- EuGH Slg. 1964, 1251 (1269) Costa/ENEL. Auch das BVerfG hat schon früh die Eigenständigkeit der europäischen Rechtsordnung betont; vgl. nur BVerfGE 22, 293 (295 f.) EWG-Verordnungen; 29, 198 (210); 31, 145 (173 f.) Milchpulver, wodurch allerdings eine normative Verklammerung beider Rechtsordnungen im Hinblick auf einzelne Rechtsinstitute (z.b. Grundrechtsverbürgungen) nicht ausgeschlossen ist; vgl. BVerfGE 73, 339 (384) Solange II. Mittlerweile hat das BVerfG (E 123, 267 (349) Lissabon) den Autonomiebegriff in seiner Anwendung auf die EU-Rechtsordnung deutlich relativiert. Zu unterschiedlichen Autonomiebegriffen s. Peters ZÖR 2010, 3 (33 ff.). 2 Zu den Kriterien für die Bestimmung und Differenzierung von Rechtsordnungen vgl. Peters ZÖR 2010, 3 (19 f.), m.w.n.; dort auch (26 ff.) zur Einheit als zentraler Eigenschaft von Rechtsordnungen. 3 Der Beitrag befasst sich ausschließlich mit solchen direkten (unmittelbaren) Kollisionen zwischen EU-Recht und nationalem Recht. Ausgeblendet werden die indirekten (mittelbaren) Kollisionen, bei denen das mitgliedstaatliche Recht auf andere Weise die Wirksamkeit der Anwendung des EU-Rechts beeinträchtigt; vgl. dazu Calliess/ Ruffert EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 1 AEUV Rn. 22; Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1 (3 f.); Frenz Europarecht, 2011, Rn Um einen indirekten (mittelbaren) Normenkonflikt geht es z.b. bei den europarechtlich gebotenen Modifikationen des 48 VwVfG, wenn eine gegen Art. 107 AEUV verstoßende Beihilfe vom nationalen Subventionsgeber zurückzufordern ist; vgl. dazu Schöbener/Jahn Fälle zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 45 ff. (Fall 3). 4 Frenz (Fn. 3) Rn. 137, dort auch zu den Einzelheiten der Wirksamkeit (Rn. 138 ff.) und der unmittelbaren Anwendbarkeit (Rn. 141); vgl. dazu auch Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1 (3). Zu den beiden Rechtsordnungen als wechselseitige Auffangordnungen vgl. Merten/Papier/Huber Handbuch der Grundrechte Bd. VI/2, 2009, 172 Rn. 3, m.w.n. 5 Vgl. EuGH Slg. 1970, 1125 (1135) Internationale Handelsgesellschaft; Frenz (Fn. 3) Rn. 143; Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1 (2), jeweils m.w.n. (auch Anwendungsvorrang gegenüber bestandskräftigen Verwaltungsakten). 6 EuGH NVwZ 2010, 1419 (1421) Winner Wetten; zuvor bereits EuGH Slg. 1970, 1125 (1135) Internationale Handelsgesellschaft. 7 Vgl. nur BVerfGE 36, 342 (363) Niedersächsisches Landesbesoldungsgesetz: Voraussetzung für die Anwendung einer Kollisionsnorm ist, dass zwei Normen miteinander kollidieren; das heißt aber, die Kollisionsnorm hinweggedacht, müssen beide Normen auf einen Sachverhalt anwendbar sein und bei ihrer Anwendung zu verschiedenen Ergebnissen führen können. Oftmals werden solche Normen auch als Relationsnormen bezeichnet; vgl. Schroeter UN-Kaufrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 2005, 7 Rn. 27 ff. 8 Nicht zu den Kollisionsnormen i.e.s. gehört der lex specialis-grundsatz, wonach unabhängig von der normenhierarchischen Ebene die den jeweiligen Sachverhalt spezifisch regelnde Norm der diesen Sachverhalt nur allgemein erfassenden Rechtsvorschrift vorgeht. In diesem Fall hat der Gesetzgeber regelmäßig bereits das lex specialis-verhältnis selbst ausdrücklich normiert oder der Rechtsanwender ist jedenfalls durch Auslegung der einzelnen Vorschriften in der Lage, dieses Verhältnis sinnvoll zu begründen /2011

3 ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT lem Recht eines Mitgliedstaats geschehen kann. Eine Lösung nach der lex superior- oder der lex posterior-regel kommt insoweit nicht in Betracht, 9 weil beide nur im Fall des rechtsordnungsinhärenten Normenkonflikts zur Lösung herangezogen werden können. 10 Auch mit der Bezeichnung der EU- Rechtsordnung als autonom ist keine Vorrangigkeit im Sinne normenhierarchischer Höherrangigkeit unter Anwendung des lex superior-grundsatzes verbunden. 11 Vielmehr handelt es sich um ein Nebeneinander (horizontales Verhältnis) dieser Rechtsordnungen. 12 II. Grundsatz des Anwendungsvorrangs als spezifisch EU-rechtliche Kollisionsnorm Es bedarf im Verhältnis von EU-Recht und dem Recht der Mitgliedstaaten somit einer eigenständigen Kollisionsnorm, die den Besonderheiten dieses supranationalen Integrationsverbandes hinreichend Rechnung trägt. Diese Kollisionsnorm ist jedoch in keiner der betroffenen Rechtsordnungen ausdrücklich vorhanden (sub II.1.). Soweit es um die Erkenntnis einer impliziten Kollisionsregel nämlich des Grundsatzes des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts und ihrer Grenzen geht, greifen europäische und deutsche Gerichtsbarkeit auf unterschiedliche Rechtsordnungen zurück (sub II.2.). 1. Keine explizite Regelung im EU-Recht Die Kollisionsregel des Anwendungsvorrangs findet sich explizit weder in der deutschen noch in der europäischen Rechtsordnung. Vorgesehen war allerdings eine Aufnahme des Anwendungsvorrangs in den Verfassungsvertrag der Europäischen Union (VVEU); Art. I 6 VVEU sollte lauten: Die Verfassung und das von den Organen der Union in Ausübung der der Union übertragenen Zuständigkeiten gesetzte Recht haben Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten. Die Ratifikation des VVEU wurde jedoch in den Niederlanden und in Frankreich abgelehnt, 13 sodass er niemals in Kraft trat. An seine Stelle trat mit Wirkung zum der Vertrag von Lissabon, durch den das geltende System aus EUund AEU-Vertrag nebst GR-Charta und Protokollen begründet worden ist. Der neue Vertrag enthält allerdings keine rechtsnormative Festschreibung des Anwendungsvorrangs, sondern lediglich deklaratorisch 14 eine Erwähnung in Erklärung Nr. 17 zur Schlussakte von Lissabon: Die Konferenz weist darauf hin, dass die Verträge und das von der Union auf der Grundlage der Verträge gesetzte Recht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter den in dieser Rechtsprechung festgelegten Bedingungen Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten haben. Der Schlussakte wurde zudem ein auf die EuGH- Rechtsprechung rekurrierendes Gutachten des Juristischen Dienstes des Rates beigefügt, das mit dem Satz endet: Die Tatsache dass der Grundsatz dieses Vorrangs nicht in den künftigen Vertrag aufgenommen wird, ändert nichts an seiner Existenz und an der bestehenden Rechtsprechung des Gerichtshofs. Trotz dieser klaren Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs sieht das BVerfG 15 in der Erklärung Nr. 17 eine schlichte Bestätigung der Rechtslage, wie sie schon bisher seinem eigenen Verständnis im Unterschied zu dem des EuGH entsprochen hatte. 2. Jurisdiktionskonflikt EuGH/BVerfG Ausgehend von ihrer unterschiedlichen Auffassung zur rechtskonstruktiven Grundlage des EU-Rechts aus einer autonomen Rechtsquelle 16 fließende eigenständige Rechtsordnung einerseits (EuGH), aus dem mitgliedstaatlichen Recht abgeleitete, auf einer sachlich begrenzte[n] überstaatliche[n] Autonomie 17 gründende Rechtsordnung andererseits (BVerfG) haben beide Gerichte verschiedene Vorrangkonzeptionen entwickelt. 18 a) EuGH: Grundsatz des absoluten Anwendungsvorrangs Maßgeblich ist aus der Sicht der EU nach wie vor die vom EuGH aus dem Gesamtsystem des europäischen Rechts bereits vor fast 50 Jahren entwickelte Kollisionsregel. Der EuGH 19 betont seit 1964, dass dem vom Vertrag geschaffenen, somit aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht wegen dieser seiner Eigenständigkeit keine wie immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen können, wenn ihm nicht sein Charakter als Gemeinschaftsrecht aberkannt und wenn nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden soll. Zur Begründung beruft er sich auf die Aufnahme der einschlägigen europarechtlichen Bestimmungen in das Recht der Mitgliedstaaten und meint, Wortlaut und Geist des Vertrages haben zur Folge, dass es den Staaten unmöglich ist, gegen eine von ihnen auf der Grundlage der Gegenseitigkeit angenommene Rechtsordnung nachträglich einseitige Maßnahmen ins Feld zu führen. Solche Maßnahmen stehen der Anwendbarkeit der Gemeinschaftsrechtsordnung daher nicht entgegen. 20 Der EuGH argumentiert rein funktional und differenziert nicht zwischen den verschiedenen nationalen Normebenen; d.h., der Anwendungsvorrang erstreckt sich ohne jede Einschränkung auch auf etwaige Kollisionen mit nationalem Verfassungsrecht. 21 Rechtsdogmatisch beruft sich der Gerichtshof auf die Eigenständigkeit (Autonomie) der europäischen Rechtsordnung, die ohne einen absoluten Anwendungsvorrang im Kollisionsfall ihre Funktion nicht mehr erfüllen würde. Ob diese bisher einheitliche Rechtsprechung des EuGH durch Art. 4 II EUV in der Fassung des Lissabon-Vertrages überwunden wird, der die Achtung der nationalen Identität einschließlich der verfassungsmäßigen Strukturen der Mitgliedstaaten durch die EU vorsieht, wie im Schrifttum 22 unter engen Voraussetzungen angenommen wird, lässt sich nicht 9 Frenz (Fn. 3) Rn. 147; Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1 (2), jeweils m.w.n. 10 Zur Anwendung der einschlägigen Regeln innerhalb der EU-Rechtsordnung vgl. Calliess/Ruffert (Fn. 3) Art. 288 AEUV Rn. 8 ff. 11 Gegen eine normenhierarchische Lösung des Verhältnisses von EU-Recht und nationalem Recht auch Peters ZÖR 2010, 3 (44); Wahl Der Staat 48 (2009), 587 (602 f.); von Bogdandy/Schill ZaöRV 70 (2010), 701 (731, 733): Art. 4 Abs. 2 EUV enthalte nun primärrechtlich eine explizite Absage an hierarchische Ordnungsvorstellungen im Verhältnis zwischen Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht. Vgl. auch Büdenbender Das Verhältnis des EuGH zum BVerfG, 2005, S. 16, m.w.n. 12 Vgl. Spanischer Verfassungsgerichtshof EuR 40 (2005), 339 (343 ff.); Peters ZÖR 2010, 3 (44). 13 Vgl. dazu Borchardt Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 4. Aufl. 2010, Rn. 27 f. 14 Voßkuhle NVwZ 2010, 1 (5). 15 BVerfGE 123, 267 (396 f.) Lissabon. 16 EuGH Slg. 1963, 1 (25) Van Gend und Loos; vgl. auch EuGH Slg. 1964, 1251 (1270) Costa/ENEL. 17 BVerfGE 123, 267 (349) Lissabon. 18 Zusammenfassend Peters ZÖR 2010, 3 (33 ff.); instruktiv zum Hintergrund und den Vorverständnissen der beiden Gerichte: Wahl Der Staat 48 (2009), 587 ff., insb. 591 ff. 19 EuGH Slg. 1964, 1251 (1270) Costa/ENEL. Dieser Satz findet sich auch im vorgenannten, der Schlussakte des Vertrags von Lissabon beigefügten Gutachten in einer Fußnotenzitierung und ist ebenfalls in der Erklärung Nr. 17 wiedergegeben. 20 EuGH Slg. 1964, 1251 (1269 ff.) Costa/ENEL; vgl. auch EuGH Slg. 1969, 1 (14) Walt Wilhelm; EuGH Slg. 1970, 1125 (1135) Internationale Handelsgesellschaft; EuGH Slg. 1975, 1219 (1229) Rutili. 21 Zuletzt EuGH NVwZ 2010, 1419 (1421) Winner Wetten. 22 So explizit von Bogdandy/Schill ZaöRV 70 (2010), 701 (702 und passim). Mit Art. 4 II EUV trete das Verfassungskollisionsrecht [ ] an den Rand, indem der europäische Verfassungsverbund unionsrechtlich weiter konstitutionalisiert wird (733). 12/

4 ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT absehen. Dagegen spricht die für eine Kollisionsregel unspezifische Formulierung, da die Achtung der nationalen Identität durch die Unionsorgane keine Normen- bzw. Rechtsordnungskollision voraussetzt. Die Formulierung dürfte vielmehr Ausdruck der fortbestehenden Anerkennung der Eigenständigkeit und des Eigenwerts der Mitgliedstaaten sein, die sich in der Trias Gleichheit, Identität und Staatlichkeit 23 konkretisiert. b) BVerfG: Grundsatz des relativen Anwendungsvorrangs Das BVerfG 24 geht in einer langen Rechtsprechungslinie ebenfalls vom Anwendungsvorrang des EU-Rechts aus, sieht diesen allerdings nur als Grundsatz an, von dem es bestimmte Ausnahmen zulässt bzw. anerkennt (relativer Anwendungsvorrang; zu den Ausnahme-Fallgruppen vgl. sub C). Dass es sich für diese Fallgruppen eine Prüfungs- und Verwerfungskompetenz 25 zuspricht, begründet das BVerfG mit der fortbestehenden, mitgliedstaatlich verankerten Volkssouveränität und aus dem Umstand, dass die Staaten die Herren der Verträge bleiben. 26 Entscheidend für die Geltung des EU-Rechts in der Bundesrepublik Deutschland ist der mit dem Zustimmungsgesetz zu den EU-Verträgen (Art. 23 I 2 i.v.m. Art. 59 II 1 GG) erteilte nationale Rechtsanwendungsbefehl, der auch die Geltungsgrenzen des EU-Rechts für den Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland markiert. 27 Das Recht der Europäischen Union das BVerfG 28 spricht sogar von der Verfassung Europas bleibt eine abgeleitete Grundordnung. Sie begründet eine im politischen Alltag durchaus weitreichende, aber immer sachlich begrenzte überstaatliche Autonomie. Autonomie kann hier nur [ ] als eine zwar selbständige, aber abgeleitete, das heißt von anderen Rechtssubjekten eingeräumte Herrschaftsgewalt verstanden werden. Dieser Ableitungszusammenhang hat zudem Konsequenzen für das Verhältnis von mitgliedstaatlicher und unionaler Gerichtsbarkeit, da jedenfalls in der Interpretation des Grundgesetzes durch das BVerfG 29 [m]itgliedstaatlichen Rechtsprechungsorganen mit verfassungsrechtlicher Funktion [ ] im Rahmen der ihnen übertragenen Zuständigkeiten [ ] nicht die Verantwortung für die Grenzen ihrer verfassungsrechtlichen Integrationsermächtigung und die Wahrung der unverfügbaren Verfassungsidentität genommen werden kann. Die Kollisionsnorm (Anwendungsvorrang) ergibt sich nach Auffassung des BVerfG (wie auch des EuGH, s.o.) zwar aus dem EU-Recht; 30 seine Geltung in der Bundesrepublik Deutschland ist allerdings abhängig von dem durch das Zustimmungsgesetz zu den europäischen Verträgen erteilten Rechtsanwendungsbefehl, der u.a. die Grenzen der nach Maßgabe des deutschen Verfassungsrechts zulässigen Hoheitsrechtsübertragung bestimmt. 31 Das BVerfG geht somit nicht den Weg, den Anwendungsvorrang als eine auch dem deutschen Verfassungsrecht nämlich: Art. 23 I GG zugehörige Kollisionsnorm zu qualifizieren. Wenn es in der Entscheidung Mangold weiter heißt, der Anwendungsvorrang entspricht auch der verfassungsrechtlichen Ermächtigung des Art. 23 I GG, wonach Hoheitsrechte auf die Europäische Union übertragen werden können, die Vorschrift enthalte somit ein Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen, dem der unionsrechtliche Anwendungsvorrang entspricht, 32 dann ist damit offensichtlich die Funktion des Art. 23 I GG als an die dort genannten Bundesorgane gerichtete Integrationsermächtigung gemeint, nicht aber die Verortung einer originär verfassungsrechtlichen Kollisionsnorm Rechtsfolge: Anwendungs- statt Geltungsvorrang Damit die Unionsrechtsordnung praktische Wirksamkeit entfalten kann, muss die Kollisionsnorm den Vorrang des Unionsrechts anordnen. Damit ist aber noch nichts über das rechtliche Schicksal der entgegenstehenden nationalen Rechtsnorm gesagt: Diese kann entweder weiterhin geltendes (gültiges, wirksames) Recht sein, das lediglich im Kollisionsfall keine Anwendung findet (Anwendungsvorrang des EU- Rechts), oder die Kollision führt zur Nichtigkeit (Unwirksamkeit) der widersprechenden nationalen Vorschrift (Geltungsvorrang des EU-Rechts). Der Geltungsvorrang ist typisch für rechtsordnungsinhärente Normenkonflikte, z.b. im deutschen Recht beim Verstoß eines einfachen Gesetzes gegen das Grundgesetz oder im EU-Recht bei einem Konflikt zwischen einer Primär- und einer Sekundärrechtsnorm. Insoweit setzt sich immer die (innerhalb der jeweiligen Rechtsordnung) höherrangigere Rechtsnorm durch (lex superior-grundsatz, s.o.), während die niederrangige Rechtsnorm nichtig, d.h. nicht (mehr) Bestandteil der Rechtsordnung, ist. EuGH 34 und BVerfG 35 sind sich darüber einig, dass die das Verhältnis von EU-Recht und mitgliedstaatlichem Recht regelnde Kollisionsnorm als Rechtsfolge lediglich einen Anwendungsvorrang vorsieht. Die (nachrangige) nationale Norm gehört deshalb weiterhin zum geltenden (nationalen) Recht, d.h. sie ist und bleibt anwendbar auf all jene Fälle, die vom EU-Recht nicht erfasst werden, in denen also die Kollisi- 23 Calliess/Ruffert/Puttler (Fn. 3) Art. 4 EUV Rn BVerfGE 31, 145 (173 f.) Milchpulver; 37, 271 (277 ff.) Solange I; 73, 339 (375 ff.) Solange II; 89, 155 (175) Maastricht. Auch andere mitgliedstaatliche Verfassungsgerichte verfolgen einen Grundsatz des relativen Anwendungsvorrangs des EU- Rechts, wenngleich in Detailfragen die Unterschiede da abhängig von den jeweiligen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen nicht übersehen werden dürfen; vgl. den Überblick bei von Bogdandy/Schill ZaöRV 70 (2010), 701 (717 f., passim). 25 Zur Notwendigkeit einer Differenzierung zwischen der Prüfungs- und der Verwerfungskompetenz vgl. Bäcker EuR 2011, 103 ff. 26 BVerfGE 123, 267 (398) Lissabon; dieser Aspekt wird in der Lissabon-Entscheidung immer wieder betont; vgl. BVerfGE 123, 267 (348 ff., 368, 381). Gegen einen autonomen Geltungsgrund der EU-Rechtsordnung auch Schilling Der Staat 33 (1994), 555 (556 ff.). 27 Vgl. BVerfGE 123, 267 (402) Lissabon, unter Bezugnahme auf BVerfGE 73, 339 (374 ff.) Solange II: Der Grund und die Grenze für die Geltung des Rechts der Europäischen Union in der Bundesrepublik Deutschland ist der im Zustimmungsgesetz enthaltene Rechtsanwendungsbefehl, der nur im Rahmen der geltenden Verfassungsordnung erteilt werden kann. Die Übertragung von Kompetenzen auf die EU ist auch keineswegs endgültig. Zumindest potentiell sind die einzelnen Mitgliedstaaten nämlich in der Lage, ihre durch den Beitritt zur EU erfolgten Kompetenzeinbußen wieder zu beseitigen, indem sie von ihrem Austrittsrecht (Art. 50 EUV) Gebrauch machen. S. dazu BVerfGE 123, 267 (395 f.) Lissabon; kritisch Terhechte EuR 2008, 143 (151 f.); ders. EuZW 2009, 724 (730). 28 BVerfGE 123, 267 (349) Lissabon. 29 BVerfGE 123, 267 (398 f.) Lissabon; zu den daraus sich ergebenden Konsequenzen vgl. Hillgruber/Goos Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2011, Rn. 960 ff. 30 BVerfGE 126, 286 (301 f.) Mangold ( Der Anwendungsvorrang folgt aus dem Unionsrecht, weil die Union als Rechtsgemeinschaft nicht bestehen könnte, wenn die einheitliche Wirksamkeit des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten nicht gewährleistet wäre. ) unter Hinweis auf EuGH Slg. 1964, 1251 Costa/ENEL; zur Anwendungserweiterung bei der Grundrechtsberechtigung gem. Art. 19 III GG aufgrund des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts s. jetzt BVerfG WM 2011, 1874 (1876). 31 So erstmals BVerfGE 73, 339 (374 f.) Solange II; dem folgend: BVerfGE 89, 155 (190) Maastricht; 123, 267 (398) Lissabon; Frenz (Fn. 3) Rn. 126; vgl. auch Calliess/Ruffert (Fn. 3) Art. 1 AEUV Rn. 17, m.w.n. (Fn. 39). 32 BVerfGE 126, 286 (302) Mangold. Auch in BVerfGE 123, 267 (397) Lissabon ist vom Vorrang kraft verfassungsrechtlicher Ermächtigung die Rede. 33 S. aber auch wenngleich noch den im Zustimmungsgesetz enthaltenen innerstaatlichen Rechtsanwendungsbefehl betonend Voßkuhle NVwZ 2010, 1 (5 f.), wonach dieser Vorrang weder ein absoluter noch ein genuin gemeinschaftsrechtlicher, sondern ein verfassungsrechtlich verankerter und damit auch verfassungsrechtlich begrenzter ist; ebenso von Mangoldt/Klein/Starck/Voßkuhle GG, Band III, 6. Aufl. 2010, Art. 93 Rn. 82 b. 34 Vgl. EuGH Slg. 1978, 629 (644) Simmenthal II, wonach gemeinschaftsrechtswidriges mitgliedstaatliches Recht ohne weiteres unanwendbar ist; zuletzt EuGH NVwZ 2010, 1419 (1420 f.) Winner Wetten. 35 BVerfGE 73, 339 (375) Solange II; 123, 267 (398) Lissabon /2011

5 ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT onsregel nicht eingreift. Dazu gehören etwa rein innerstaatliche Sachverhalte, auf die z.b. wegen des Erfordernisses des grenzüberschreitenden Sachverhalts die EU-Grundfreiheiten keine Anwendung finden. Dass die Kollisionsnorm in den hier interessierenden Fällen (nur) einen Anwendungsvorrang auslöst, hat verschiedene Gründe: Zum einen ist der Regelungsanspruch des EU-Rechts begrenzt; die EU darf nur im Rahmen der ihr durch die Verträge eingeräumten Kompetenzen tätig werden (Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung; vgl. Art. 5 I und II EUV), während die Staaten über die sog. Kompetenz-Kompetenz verfügen. Würde der rechtsordnungsübergreifende Normenkonflikt (s.o.) zur Nichtigkeit der nationalen Rechtsnorm führen, dann könnte diese mangels rechtlicher Geltung auch ihren rein nationalen Regelungsanspruch nicht mehr erfüllen, obwohl dieser inhaltlich vom europäischen Recht überhaupt nicht erfasst wird. Die unmittelbare Folge wären Regelungslücken im nationalen Recht, ggf. sogar in Sachbereichen, für welche die EU keinerlei rechtliche Regelungen vorsieht und vorsehen darf. Der rechtlich begrenzte Regelungsanspruch des EU-Rechts gebietet deshalb einen bloßen Anwendungsvorrang. Das ergibt sich zum zweiten auch aus der Überlegung, dass die einschlägige Rechtsnorm des europäischen Rechts geändert oder aufgehoben werden kann, mit der Folge, dass der die Konfliktsituation auslösende europäische Regelungsanspruch nicht mehr besteht. Auch hier muss es möglich sein, dass die nationale Rechtsnorm dann wieder ihrem Regelungsanspruch gerecht wird, ohne dass es eines erneuten Tätigwerdens des nationalen Gesetzgebers bedarf. Dies kann nur der Grundsatz des Anwendungsvorrangs gewährleisten. C. KOLLISIONS-FALLGRUPPEN Während der EuGH ausgehend vom absoluten Anwendungsvorrang mögliche Konfliktfälle von vornherein ausnahmslos zugunsten des EU-Rechts entscheidet (s.o.), ist eine differenzierte Lösung der Kollisionsfälle zwischen EU-Recht und nationalem Recht vor dem Hintergrund der BVerfG- Rechtsprechung zum relativen Anwendungsvorrang möglich und aus Sicht dieses Gerichts auch verfassungsrechtlich geboten. Materiell-rechtliche Kollisionen zwischen beiden Rechtsordnungen können dabei in verschiedenen Konstellationen auftreten, insbesondere bei der Frage, ob die nationalen Grundrechte als Prüfungsmaßstab für EU-Rechtsakte herangezogen werden dürfen (Grundrechts-Problematik, sub C.I.), ob ein europäischer Rechtsakt, für dessen Erlass die EU über keine Kompetenz verfügt, von den Mitgliedstaaten zu beachten ist (Ultra vires-problematik, sub C.II.), oder ob ein kompetenzrechtlich ordnungsgemäß erlassener europäischer Rechtsakt die Verfassungsidentität der Bundesrepublik Deutschland verletzt (Verfassungsidentitäts-Problematik, sub C.III.). Die insoweit vom BVerfG in Anspruch genommenen Kontrollvorbehalte dürfen jedoch nicht als der Subsumtion zugängliche Obersätze missverstanden werden; sie haben in erster Linie eine Systemfunktion, sie zielen auf Stabilisierung des Gesamtgefüges und sie sind eine Reaktion und ein Abwehrmittel für den Fall, dass ein Verfassungsgericht dieses Gesamtgefüge bedroht sieht. 36 I. Grundrechts-Problematik Gemäß Art. 23 I 1 GG ist Voraussetzung für die Integration der Bundesrepublik Deutschland in die Europäische Union, dass Letztere u.a. einen diesem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet. Schon bevor diese Anforderung 1992 durch Schaffung des spezifisch die EU erfassenden Art. 23 Aufnahme ins Grundgesetz fand, hatte das BVerfG 37 im Rahmen seiner sog. Solange-Rechtsprechung die Weichen gestellt für die Anerkennung eines eigenständigen Grundrechtsschutzes in der Europäischen Gemeinschaft (EG). 38 Dabei zeigte sich das BVerfG 39 anfänglich noch eher zurückhaltend, da die EG seit ihrer Gründung 1958 über keinen geschriebenen, rechtlich verbindlichen Grundrechtskatalog verfügte, der als Kontrollmaßstab für Sekundärrechtsakte hätte herangezogen werden können. Um diese Rechtsschutzlücke zu schließen, entwickelte der EuGH ab 1968 in richterlicher Rechtsfortbildung sukzessive einzelne EG- Grundrechte. 40 Als Rechtserkenntnisquelle für diese Rechtsfortbildung zog er vor allem die mitgliedstaatlichen Verfassungen sowie die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) heran, denen er allgemeine Rechtsgrundsätze entnahm, die dann auch im EG-Recht Geltung beanspruchten. Auf diese Weise entdeckte er mit der Zeit einzelne EG- Grundrechte, die allerdings den Nachteil hatten, dass sie nicht Teil eines umfassenden Grundrechtskatalogs und zudem nicht schriftlich fixiert waren. Damit verbunden waren erhebliche Unsicherheiten für das Grundrechtsverständnis in dogmatischer, systematischer und inhaltlicher Hinsicht. In seinem Solange I-Beschluss 41 (1974) trug das BVerfG diesen Unsicherheiten noch dadurch Rechnung, dass es für sich selbst den Anspruch erhob, den Grundrechtskatalog des Grundgesetzes als Kontrollmaßstab auch auf das EG-Sekundärrecht zu erstrecken und dem Sekundärrechtsakt ggf. seine Anwendung in der deutschen Rechtsordnung zu versagen. Mit zunehmender Ausweitung des vom EuGH richterrechtlich entwickelten Grundrechtsschutzes kamen dann aber auch dem BVerfG Zweifel, ob der eigene Prüfungs- und Verwerfungsanspruch weiterhin aufrechterhalten werden könne. Nach der Zwischenstation des sog. Mittlerweile-Beschlusses 42 (1979) formulierte es dann im Solange II-Beschluss 43 (1986): Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im wesentlichen gleichzuachten ist, zumal den Wesensgehalt der Grundrechte generell verbürgt, wird das Bundesverfassungsgericht seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht, das als Rechtsgrundlage für ein Verhalten deutscher Gerichte und Behörden im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland in Anspruch genommen wird, nicht mehr ausüben und dieses Recht mithin nicht mehr am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes überprüfen; entsprechende Vorlagen nach Art. 100 I GG sind somit unzulässig. Das BVerfG prüft somit grundsätzlich keine europäischen Rechtsakte Verordnungen, Richtlinien und Beschlüsse (frü- 36 Wahl Der Staat 48 (2009), 587 (606). 37 Zur Rechtsprechungsentwicklung vgl. Fiebelkorn/Janz NWVBl. 2009, 338 (341 ff.). 38 Die EG bestand zunächst unter der Bezeichnung Europäische Wirtschaftsgemeinschaft seit Sie ist mit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon zum untergegangen; an ihre Stelle ist als Rechtsnachfolgerin die Europäische Union (EU) getreten (vgl. Art. 1 EUV). 39 BVerfGE 37, 271 ff. Solange I. 40 Zur Entwicklung der Grundrechts-Rechtsprechung des EuGH vgl. Borchardt Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 4. Aufl. 2010, Rn. 164 ff. 41 BVerfGE 37, 271 (LS, 285) Solange I. 42 BVerfGE 52, 187 (202 f.) Mittlerweile -Beschluss. 43 BVerfGE 73, 339 (LS 2, 387, vgl. auch 378, 384 f.) Solange II (Hervorhebung B. Sch.); 89, 155 (175) Maastricht; 102, 147 (161 ff.) Bananenmarktordnung. 12/

6 ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT her: Entscheidungen) 44 am Maßstab des deutschen Grundgesetzes. Entsprechende Verfahren zum BVerfG sind bereits unzulässig, wie das BVerfG nicht nur zur konkreten Normenkontrolle, sondern auch zur Verfassungsbeschwerde 45 entschieden hat (dazu noch sub D.I.). Das ist nur dann anders, wenn in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren, z.b. einer Verfassungsbeschwerde, der Beschwerdeführer hinreichend darlegt, dass die Europäische Union den nach dem Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz generell nicht mehr gewährleistet. 46 Für sich selbst beansprucht das BVerfG somit nur noch eine Auffangverantwortung für den Notfall, 47 falls diese Maßgaben vom EuGH unterschritten werden sollten. Angesichts der vom BVerfG selbst errichteten hohen Hürden erscheint es auf absehbare Zeit eher unwahrscheinlich, dass ein Sekundärrechtsakt 48 am Maßstab nationaler Grundrechtsgewährleistungen gemessen wird. 49 Das Vorzeigen des Damoklesschwertes 50 durch das BVerfG dürfte ausreichen, um den EuGH zu einer verantwortungsvollen Anwendung der EU-Grundrechtscharta anzuhalten, die den Individualrechtsschutz stärker als bislang ausbaut. II. Ultra vires-problematik Eine zweite Konfliktsituation betrifft das Ultra vires-handeln der EU-Organe. Diese dürfen nur im Rahmen der Verbandskompetenz der EU sowie ihrer eigenen Organkompetenz tätig werden. 51 Überschreiten sie diese (Kompetenz-)Grenzen, dann handeln sie ultra vires, also außerhalb ihres rechtlichen Dürfens. Die Erfassung dieser Fallgruppe mit dem Begriff ultra vires ist seit dem Lissabon-Urteil 52 üblich; abgelöst hat dieser aus dem Völkerrecht kommende Begriff 53 den früheren Sprachgebrauch vom ausbrechenden Rechtsakt, 54 ohne dass sich in der Sache dadurch etwas geändert hat. Als Ultra vires- Akte kommen grundsätzlich außer den Rechtsetzungsakten und sonstigen Maßnahmen auch Entscheidungen der EU- Rechtsprechungsorgane in Betracht Feststellung der Grenzüberschreitung und Prüfungsmaßstab Ein ultra vires erlassener Rechtsetzungsakt entbehrt der rechtlichen (Kompetenz-)Grundlage und ist nichtig. Deshalb kann er auch keine Rechtswirkungen entfalten. Über diese Konsequenz besteht grundsätzlich Einigkeit. Das Problem liegt auf einer anderen Ebene: Welches Rechtsprechungsorgan ist berechtigt, die Grenzüberschreitung und damit die Nichtigkeit des europäischen Rechtsaktes verbindlich festzustellen? Diese Zuständigkeit liegt explizit normiert (vgl. Art. 267 I lit. b) AEUV: Vorabentscheidungsverfahren; Art. 263 AEUV: Nichtigkeitsklage) beim EuGH. Allerdings beansprucht das BVerfG 56 ebenfalls eine Kontroll- und Verwerfungsbefugnis, soweit der europäische Rechtsakt sich in seiner Wirkung auch auf die deutsche Rechtsordnung erstreckt. Etwaige Grenzdurchbrechungen bei der Inanspruchnahme von Zuständigkeiten durch Unionsorgane prüft das BVerfG 57 darauf, ob sich die europäischen Rechtsakte in den Grenzen der ihnen im Wege der begrenzten Einzelermächtigung eingeräumten Hoheitsrechte halten (vgl. dazu Art. 5 I und II EUV) und ob das Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 III EUV) beachtet worden ist. Doch bleibt auch insoweit die vorrangige Prüfungs- und Verwerfungskompetenz des EuGH gewahrt, weil die Kontrolle durch das BVerfG nur dann eingreift, wenn Rechtsschutz auf Unionsebene nicht zu erlangen ist. 58 Allein für diesen Fall beansprucht das BVerfG 59 eine verfassungsrechtlich gebotene Reservekompetenz. Ob eine Grenzdurchbrechung und mithin ein Ultra vires-akt seitens der Europäischen Union vorliegt, richtet sich nach dem im jeweiligen Vertrag angelegten Integrationsprogramm und den dort niedergelegten Handlungsermächtigungen. Weiter heißt es dazu in der Maastricht-Entscheidung (1993) des BVerfG: 60 Würden etwa europäische Einrichtungen oder Organe den Unions- Vertrag in einer Weise handhaben oder fortbilden, die von dem Vertrag, wie er dem deutschen Zustimmungsgesetz zugrunde liegt, nicht mehr gedeckt wäre, so wären die daraus hervorgehenden Rechtsakte im deutschen Hoheitsbereich nicht verbindlich. Die deutschen Staatsorgane wären aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert, diese Rechtsakte in Deutschland anzuwenden. Dementsprechend prüft das Bundesverfassungsgericht, ob Rechtsakte der europäischen Einrichtungen und Organe sich in den Grenzen der ihnen eingeräumten Hoheitsrechte halten oder aus ihnen ausbrechen. 2. Reduzierung der Kontrolldichte Dass das BVerfG seine Kontrollbefugnis bei Ultra vires-akten nur subsidiär zum EuGH ausübt (s.o.), führt in der Konsequenz auch zu einer deutlichen Reduzierung der Kontrolldichte bei der Frage, ob ein EU-Organ die durch den Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung gezogenen Schranken überschritten hat. Es handelt sich in den Worten des BVerfG um eine sehr zurückgenommene und sich als exzeptionell verstehende äußere Kontrolle 61 der vom jeweiligen EU-Organ vorgenommenen Vertragsauslegung; es ist wie es an anderer Stelle 62 heißt zu gewährleisten, dass die dem Bundesverfassungsgericht verfassungsrechtlich vorbehaltenen Kontrollbefugnisse nur zurückhaltend und europa- 44 So jetzt ausdrücklich BVerfGE 118, 79 (95 f.) Emissionshandel I, m.w.n. Zum Umfang der Kontrollkompetenz des BVerfG s. auch Papier DVBl. 2009, 473 (480 f.). 45 BVerfGE 102, 147 (LS 1, 164) Bananenmarktordnung. 46 Vgl. BVerfGE 73, 339 (387) Solange II; 102, 147 (164) Bananenmarktordnung. In der Kammerrechtsprechung (zum Europäischen Patentamt) wird die Formel dahin erweitert, dass der nach dem Grundgesetz als unabdingbar gebotene Grundrechtsschutz generell und offenkundig nicht mehr gewährleistet ist ; so BVerfG(K) NVwZ 2010, 641 (643) Europäisches Patentamt. 47 So Calliess JZ 2009, 113 (114). 48 Über den Sekundärrechtsakt hinaus gilt diese Rechtsprechung auch für die bundesverfassungsgerichtliche Kontrolle des deutschen Gesetzes, durch das eine europäische Richtlinie in nationales Recht umgesetzt wird, weil auch hier inzident über einen EU-Rechtsakt befunden wird; vgl. BVerfGE 118, 79 (95) Emissionshandel I; BVerfG NVwZ 2007, 942 Emissionshandel II. Sollte das deutsche Gesetz allerdings über die bloße Umsetzung der EU-Richtlinie hinausgehen, mithin einen überschießenden Inhalt besitzen, dann unterliegt dieser Teilbereich des Gesetzes der vollen verfassungsrechtlichen Kontrolle. Kritisch zu dieser Rechtsprechung Funke Umsetzungsrecht, 2010, 219 ff. 49 Ebenso von Mangoldt/Klein/Starck/Voßkuhle (Fn. 33) Art. 93 Rn. 83 a, m.w.n.; Funke ZG 2011, 166 (168): Praktisch gesehen, läuft diese Kontrolle leer. 50 Frenz (Fn. 3) Rn Zur insoweit notwendigen Differenzierung zwischen beiden Kompetenzarten im Rahmen der Ultra vires-kontrolle s. Funke ZG 2011, 166 (184 f.). 52 BVerfGE 123, 267 (353) Lissabon. 53 Vgl. dazu Graf Vitzthum/Klein/Schmahl Völkerrecht, 5. Aufl. 2010, Abschnitt 4 Rn So noch BVerfGE 89, 155 (188) Maastricht; Verweisung auch auf diesen Begriff in BVerfGE 123, 267 (353 f.) Lissabon. Zu möglichen Gründen für den neuen Sprachgebrauch: Funke ZG 2011, 166 (173 f.). 55 Voßkuhle NVwZ 2010, 1 (7); von Mangoldt/Klein/Starck/Voßkuhle (Fn. 33) Art. 93 Rn. 84 b. 56 So bereits BVerfGE 75, 223 (235, 242) Kloppenburg; 89, 155 (188) Maastricht; 113, 273 (296) Europäischer Haftbefehl. 57 BVerfGE 123, 267 (353 f.) Lissabon; vgl. auch BVerfGE 126, 286 (302 ff.) Mangold. 58 BVerfGE 123, 267 (353 f.) Lissabon. 59 BVerfGE 123, 267 (401) Lissabon; vgl. auch Voßkuhle NVwZ 2010, 1 (6). 60 BVerfGE 89, 155 (188) Maastricht. 61 BVerfGE 123, 267 (352) Lissabon. 62 BVerfGE 126, 286 (303) Mangold; zum Grundsatz der Europarechtsfreundlichkeit s. bereits BVerfGE 123, 267 (354) Lissabon /2011

7 ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT rechtsfreundlich ausgeübt werden. Was das konkret bedeutet, hat das BVerfG in der Mangold-Entscheidung dann näher ausgeführt, indem es zusätzliche Kriterien benannt hat, deren Vorliegen für die Annahme eines Ultra vires-handelns erforderlich ist. (1) Dabei ist die Entscheidung des EuGH grundsätzlich als verbindliche Auslegung des Unionsrechts zu akzeptieren und falls noch nicht geschehen vor der Entscheidung des BVerfG zunächst der EuGH anzurufen (Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 267 AEUV). 63 (2) Zudem muss die Handlung des europäischen Organs bzw. der europäischen Einrichtung ersichtlich außerhalb der übertragenen Kompetenzen ergangen sein. (a) Dafür ist es nicht ausreichend, dass das Organ/die Einrichtung überhaupt ultra vires gehandelt hat; es muss seine Kompetenzen vielmehr in einer das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung spezifisch verletzenden Art überschritten haben (Art. 23 I GG), der Kompetenzverstoß mit anderen Worten hinreichend qualifiziert sein. 64 Diese hinreichende Qualifikation des Kompetenzverstoßes setzt ihrerseits voraus, dass das kompetenzwidrige Handeln offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzesbindung erheblich ins Gewicht fällt. 65 (b) Bei der Bestimmung des Inhalts einzelner Rechtsnormen wie des EU-Rechts insgesamt ist der EuGH auch keineswegs auf die klassischen Auslegungsregeln beschränkt. Das BVerfG gesteht ihm vielmehr auch die Rechtsfortbildung im Wege methodisch gebundener Rechtsprechung zu; denn zur Aufgabe des Gerichtshofs gehört es insoweit, die Rechtlichkeit der Union im Sinne der gemeinsamen europäischen Verfassungstradition zu sichern, 66 was insbesondere die richterliche Erkenntnis der daraus sich ergebenden allgemeinen Rechtsgrundsätze (vgl. 6 III EUV und Art. 340 II und III AEUV) umfasst. 67 Nicht mehr als Rechtsfortbildung zu qualifizieren und mithin dem EuGH grundsätzlich untersagt ist die Rechtsetzung mit politischen Gestaltungsfreiräumen. 68 Doch selbst eine rechtsmethodisch nicht mehr vertretbare Rechtsfortbildung des Gerichtshofs würde erst dann zu einem ersichtlichen Verstoß gegen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung führen, wenn sie auch praktisch kompetenzbegründend wirkte. 69 (3) Die Ultra vires-kontrolle durch das BVerfG muss zudem aus Rücksicht auf das Prinzip der supranationalen Integration 70 generell zurückhaltend ausgeübt werden; daraus ergibt sich für den EuGH u.a. ein Anspruch auf Fehlertoleranz. 71 Hinzunehmen sind nach Auffassung des BVerfG auch Interpretationen der vertraglichen Grundlagen, die sich ohne gewichtige Verschiebung im Kompetenzgefüge auf Einzelfälle beschränken und belastende Wirkungen auf Grundrechte entweder nicht entstehen lassen oder einem innerstaatlichen Ausgleich solcher Belastungen nicht entgegenstehen. 72 Nimmt man alle diese Einzelkriterien in der Summe, dann bleibt von der Ultra vires-kontrolle durch das BVerfG letztlich kaum noch etwas übrig. 73 Allenfalls in ganz eklatanten Fällen, in denen der Gerichtshof so offensichtlich contra legem judiziert, dass keinerlei rechtlich vernünftige und inhaltlich nachvollziehbare Begründung das Ergebnis zu tragen vermag, und zudem der Verstoß im Kompetenzgefüge erheblich ins Gewicht fällt und kompetenzbegründende Wirkung besitzt, kann dies noch anders sein. Angesichts der bisherigen Judikatur des EuGH ist diese Fallgruppe aber praktisch bedeutungslos. III. Verfassungsidentitäts-Problematik Die Verfassungsidentitäts-Kontrolle durch das BVerfG findet ihren Ursprung bereits in den beiden Solange-Entscheidungen, dort jedoch noch in höchst abstrakte Formulierungen gehüllt: So ist etwa in Solange I 74 von einem zwingenden Gebot des Verfassungsrechts die Rede und davon, dass die verfassungsrechtliche Integrationsnorm damals noch Art. 24 I GG nicht den Weg [eröffnet], die Grundstruktur der Verfassung, auf der ihre Identität beruht, ohne Verfassungsänderung, nämlich durch die Gesetzgebung der zwischenstaatlichen Einrichtung, zu ändern ; ein Einbruch in die sie konstituierenden Strukturen im Wege der Änderung der europäischen Verträge oder durch eine Regelung des Sekundärrechts würde die Identität der geltenden Verfassung der Bundesrepublik Deutschland aufheben. In seiner Solange II- Entscheidung verwendet das BVerfG 75 ähnliche Formulierungen und hebt besonders hervor, dass es den Rechtsetzungsakten der zwischenstaatlichen Einrichtung verwehrt sei, wesentliche Strukturen des Grundgesetzes auszuhöhlen. Hervorgehoben wird in beiden Entscheidungen, 76 dass ein unverzichtbares, zum Grundgefüge der geltenden Verfassung gehörendes Essentiale [ ] jedenfalls die Rechtsprinzipien [sind], die dem Grundrechtsteil des Grundgesetzes zugrundeliegen. 1. Verfassungsrechtliche und europarechtliche Identitätsgarantie An diese Rechtsprechung hat das BVerfG 77 dann ausdrücklich im Lissabon-Urteil (2009) angeknüpft. Innerhalb der deutschen Jurisdiktion müsse es möglich sein, so das BVerfG, BVerfGE 126, 286 (304) Mangold. 64 BVerfGE 126, 286 (304) (Hervorhebung B. Sch.) Mangold, unter Hinweis auf die EuGH-Rechtsprechung zum Kriterium hinreichend qualifiziert. 65 BVerfGE 126, 286 (304 f.) (Hervorhebung B. Sch.) Mangold, mit Nachweisen zu vergleichbaren Formulierungen in der Literatur. 66 BVerfGE 126, 286 (305) Mangold; zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Rechtsfortbildung durch den EuGH bereits zuvor BVerfGE 75, 223 (242 ff.) Kloppenburg; BVerfGE 123, 267 (351 f.) Lissabon. 67 BVerfGE 126, 286 (305 f.) Mangold. 68 BVerfGE 126, 286 (306 f.) Mangold, wo dieses Erfordernis näher umschrieben wird. Insbesondere wird der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung betont, ohne dass sich daraus aber präzise Maßgaben ableiten lassen. 69 BVerfGE 126, 286 (312) Mangold. Die Schwelle zur unzulässigen Rechtsfortbildung ist offensichtlich erst dann überschritten, wenn ein neuer Kompetenzbereich für die Union zulasten der Mitgliedstaaten begründet oder eine bestehende Kompetenz mit dem Gewicht einer Neubegründung ausgedehnt wird (ebd.). Der Aspekt der unzulässigen Kompetenzbegründung findet sich auch schon in BVerfGE 75, 223 (242 f.) Kloppenburg. 70 Insoweit wird in BVerfGE 126, 286 (307) Mangold, verwiesen auf Aufgabe und Stellung der unabhängigen überstaatlichen Rechtsprechung, die Akzeptanz der unionseigenen Methoden der Rechtsfindung. 71 BVerfGE 126, 286 (307) Mangold. 72 BVerfGE 126, 286 (307) Mangold. 73 Deutlich auch Funke ZG 2011, 166 (185): Aber offensichtliche Kompetenzüberschreitungen dürften bei Rechtsfortbildungen selten anzutreffen sein. 74 BVerfGE 37, 271 (279 f.) Solange I. 75 BVerfGE 73, 339 (375) Solange II. 76 BVerfGE 73, 339 (376) Solange II; zuvor bereits BVerfGE 37, 271 (280) Solange I; BVerfGE 58, 1 (40 f.) Eurocontrol I. 77 BVerfGE 123, 267 (335) Lissabon. 78 BVerfGE 123, 267 (353) Lissabon, unter Hinweis auf BVerfGE 75, 223 (235, 242) Kloppenburg; 89, 155 (188) Maastricht; 113, 273 (296) Europäischer Haftbefehl. Trotz der weiten Formulierung ( deutsche Jurisdiktion ) liegt die Prüfungsund Verwerfungskompetenz allerdings allein beim BVerfG (vgl. BVerfGE 123, 267 (354) Lissabon); kritisch insoweit Gärditz/Hillgruber JZ 2009, 872 (873 f.). 12/

8 ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT neben der Ultra vires-kontrolle 79 auch die Wahrung des unantastbaren Kerngehalts der Verfassungsidentität des Grundgesetzes im Rahmen einer Identitätskontrolle einfordern zu können. Die Identitätskontrolle, so das BVerfG weiter, 80 ermöglicht die Prüfung, ob infolge des Handelns europäischer Organe die in Art. 79 III GG für unantastbar erklärten Grundsätze der Art. 1 und Art. 20 GG verletzt werden. Konkreter Prüfungsmaßstab ist somit über Art. 23 I3GG die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 III GG, die nach Auffassung des BVerfG Hand in Hand geht mit Art. 4 II EUV. 81 Diese EU-Vorschrift, welche die Achtung der nationalen Identität einschließlich der Verfassungsstrukturen der Mitgliedstaaten durch die EU vorsieht, ist als ein Korrelat zur Europarechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes 82 zu begreifen. Für andere handelt es sich sogar um eine Schlüsselnorm für das Verhältnis zwischen Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Verfassungsrecht. 83 Da es der Vorschrift aber am Rechtscharakter als Kollisionsnorm mangelt (s.o.), besitzt sie in Kollisionsfällen allenfalls Argumentations- und Sicherungsfunktion 84 zugunsten der Unantastbarkeit eines Kernbestands mitgliedstaatlich-verfassungsrechtlicher Grundprinzipien, die sich für die Staats- und Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland unmittelbar aus Art. 79 III GG ergeben Unantastbarer Kernbestand deutscher Verfassungsidentität Zu diesem unantastbaren Kernbestand gehört zunächst die souveräne Verfassungsstaatlichkeit Deutschlands; 86 schon allein deshalb kann ein Identitätswechsel, wie er etwa durch Umbildung zu einem Gliedstaat eines europäischen Bundesstaates bewirkt werden würde, und die damit einhergehende Ablösung des Grundgesetzes nur auf dem Weg über Art. 146 GG erfolgen. Diese Vorschrift formuliert neben den materiellen Anforderungen des Art. 23 I 1 GG die äußerste Grenze der Mitwirkung der Bundesrepublik Deutschland an der europäischen Integration. Es ist allein die verfassungsgebende Gewalt, die berechtigt ist, den durch das Grundgesetz verfassten Staat freizugeben, nicht aber die verfasste Gewalt. 87 Im Vordergrund der Identitätskontrolle dürfte wie schon in der Vergangenheit 88 die Wahrung des Demokratieprinzips in der nationalen Verfassungsordnung stehen, 89 was insbesondere den Verbleib hinreichender Entscheidungskompetenzen auf der nationalen Ebene verlangt. 90 Im Übrigen gelten die aus Art. 79 III GG sich für den verfassungsändernden Gesetzgeber ergebenden absoluten Grenzen ebenfalls für die Mitwirkung Deutschlands an der europäischen Integration, d.h. dass auch europäische Rechtsakte diesen verfassungsrechtlichen Kerngehalt nicht antasten dürfen. Das bedeutet: Innerhalb der Ordnung des Grundgesetzes jedenfalls sind die Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 GG, also die Demokratie, die Rechts- und die Sozialstaatlichkeit, die Republik, der Bundesstaat sowie die für die Achtung der Menschwürde unentbehrliche Substanz elementarer Grundrechte in ihrer prinzipiellen Qualität jeder Änderung entzogen. 91 Im Einzelfall kann es durchaus schwierig sein, die Fallgruppen der Grundrechtsproblematik und der Verfassungsidentität auseinanderzuhalten; denn beide stehen keineswegs wie die vorstehende Formulierung des BVerfG belegt unverbunden nebeneinander. Beide Fallgruppen weisen vielmehr eine Schnittmenge auf, die zumindest die Menschenwürdegarantie (Art. 1 I GG) erfasst, die über Art. 79 III i.v.m. Art. 23 I 3 GG zu den integrationsfesten Verfassungsgrundsätzen und mithin zum Kernbestand grundrechtlicher Gewährleistungen gehört, 92 sowie die in der Menschenwürde wurzelnde Kernsubstanz fundamentaler verfassungsrechtlicher Grundrechtsgarantien. Angesichts der Hürden, die das BVerfG bei der Grundrechts- und Ultra vires-kontrolle aufgebaut hat (s.o.), dürfte die Identitätskontrolle zukünftig für das BVerfG im Vordergrund stehen. 93 Aber auch die Identitätskontrolle birgt noch erhebliche Unsicherheiten, da die in Art. 79 III GG in Bezug genommenen (änderungsfesten) Grundsätze im Einzelfall über ein nicht unerhebliches Verständnispotential verfügen, das erst noch der Konkretisierung im Einzelfall bedarf. 94 D. VERFASSUNGSPROZESSUALE DURCHSETZUNGSMÖG- LICHKEITEN Was soeben als materiell-rechtliche Konfliktlage zweier Rechtsordnungen dargestellt worden ist, findet seine Fortsetzung auf der Ebene des Verfassungsprozessrechts bzw. im Konflikt von BVerfG und EuGH, weil das BVerfG für sich als Hüter der Verfassung bei den oben dargestellten Fallgruppen das Letztentscheidungsrecht beansprucht. 95 Eine spezifisch auf die vorstehend erörterten Problemkonstellationen bezogene Verfahrensart ist bislang aber weder im Grundgesetz noch im BVerfGG vorgesehen. Das BVerfG 96 hat im Lissabon-Urteil allerdings angeregt, speziell für die Ultra vires- und die Identitätskontrolle ein neues verfassungsgerichtliches Verfahren zu schaffen; eine Verpflichtung des Gesetzgebers hat es allerdings nicht ausgesprochen. 97 Solange ein solches spezielles Verfahren nicht gesetzlich geregelt ist, stehen die ohnehin im Grundgesetz und BVerfGG vorgesehenen Verfahren zur Verfügung, allerdings unter zum Teil nicht un- 79 Allerdings dürfte ein Handeln ultra vires regelmäßig auch als Verletzung der Verfassungsidentität zu qualifizieren sein; vgl. Terhechte EuZW 2009, 724 (729 f.), der die Identitätskontrolle als prozedurale Sicherung bei Vertragsrevisionen versteht, während die Ultra vires-kontrolle dem laufenden Betrieb vorbehalten bleiben könne. 80 BVerfGE 123, 267 (353 f.) Lissabon. 81 So BVerfGE 123, 267 (354) Lissabon. 82 Voßkuhle NVwZ 2010, 1 (6). 83 Von Bogdandy/Schill ZaöRV 70 (2010), 701 (702). 84 Nach Calliess/Ruffert/Puttler (Fn. 3) Art. 4 EUV Rn. 17, ergibt sich aus Art. 4 II EUV die Pflicht der EU, das Ergebnis einer solchen nationalen Identitätskontrolle zu respektieren. 85 Dazu gehört u.a. die europarechtliche Pflicht, die verfassungsgebende Gewalt der Mitgliedstaaten als Herren der Verträge zu achten ; so BVerfGE 123, 267 (350; vgl. auch 354) Lissabon. 86 BVerfGE 123, 267 (347) Lissabon. Vgl. zudem S. 343: Das Grundgesetz setzt damit die souveräne Staatlichkeit Deutschlands nicht nur voraus, sondern garantiert sie auch. Ablehnend Jestaedt Der Staat 48 (2009), 497 (505 ff.). 87 BVerfGE 123, 267 (332) Lissabon. 88 BVerfGE 89, 155 (207 ff.) Maastricht. 89 Vgl. dazu BVerfGE 123, 267 (356 ff.) Lissabon; kritisch Thym Der Staat 48 (2009), 559 (575 ff.). 90 Classen JZ 2009, 881 (887 f.), der sich aber auch zu Recht kritisch zu den vom BVerfGE 123, 267 (359 ff.) aufgeführten, als insoweit besonders sensibel zu qualifizierenden Einzelbereichen äußert; dazu auch Terhechte EuZW 2009, 724 (730 f.). 91 BVerfGE 123, 267 (343) Lissabon; vgl. auch BVerfGE 125, 260 (323 f.) Vorratsdatenspeicherung, wonach es zur verfassungsrechtlichen Identität der Bundesrepublik Deutschland gehört, dass die Freiheitswahrnehmung der Bürger nicht total erfasst und registriert werden darf. 92 Bäcker EuR 2011, 103 (117), der dieser Schnittmengenkonzeption aber äußerst skeptisch begegnet und eine Erstreckung der Identitätskontrolle auf Grundrechtsgewährleistungen ablehnt (118 f.). 93 So auch von Bogdandy/Schill ZaöRV 70 (2010), 701 (720). 94 Hillgruber/Goos (Fn. 29) Rn. 165 f.; Schorkopf EuZW 2009, 718 (722). Zum Erfordernis einer Einzelfallkontrolle: Cremer Jura 2010, 296 (303). 95 BVerfGE 123, 267 (381, 396 ff.) Lissabon; vgl. dazu die Kritik von von Bogdandy/ Schill ZaöRV 70 (2010), 701 (729 ff.). 96 BVerfGE 123, 267 (354 f.) Lissabon. Überblick zur Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten zur Ultra vires- und Identitätskontrolle bei Merten/Papier/Huber (Fn. 4) 172 Rn. 51 ff., m.w.n. 97 Für eine Verpflichtung des Gesetzgebers aus Art. 79 III i.v.m. Art. 20 I, II GG für den Fall, dass eine wirksame Ultra vires- und Identitätskontrolle aus prozessualen Gründen nicht zu gewährleisten ist: Gärditz/Hillgruber JZ 2009, 872 (874). Ablehnend Classen JZ 2009, 881 (888), der das vom BVerfG angeregte Verfahren für europarechtswidrig hält; vgl. dazu auch Sauer ZRP 2009, 195 (197 f.) /2011

9 ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT erheblicher Modifikation der Zulässigkeitsvoraussetzungen. Ausdrücklich genannt hat das BVerfG 98 insoweit die abstrakte Normenkontrolle (Art. 93 I Nr. 2 GG), die konkrete Normenkontrolle (Art. 100 I GG), das Organstreitverfahren (Art. 93 I Nr. 1 GG), den Bund-Länder-Streit (Art. 93 I Nr. 3 GG) und die Verfassungsbeschwerde (Art. 93 I Nr. 4 a GG). I. Insbesondere: Verfassungsbeschwerde und konkrete Normenkontrolle In der Rechtspraxis von besonderer Bedeutung sind die Verfassungsbeschwerde und die konkrete Normenkontrolle. Gemeinsam ist beiden Verfahren, dass der Verfahrensgegenstand nach der gesetzlichen Regelung ein deutscher Hoheitsakt (Verfassungsbeschwerde) bzw. ein formelles deutsches Gesetz (konkrete Normenkontrolle) sein muss. Diese Voraussetzung ist z.b. dann erfüllt, wenn die verfassungsgerichtliche Prüfung der Umsetzung einer EU-Richtlinie (Art. 288 UA 3 AEUV) durch ein formelles Gesetz in Rede steht. Anders ist dies bei einer EU-Verordnung (Art. 288 UA 2 AEUV), deren Rechtswirkungen unmittelbar d.h. ohne nationalen Umsetzungsakt in jedem Mitgliedstaat eintreten. Doch sehen für diesen Fall bislang weder das Grundgesetz noch das BVerfGG entsprechende Verfahren vor, und das Enumerationsprinzip 99 versagt dem BVerfG, weitere Verfahren eigenständig zu entwickeln. So verbleibt allein die analoge Anwendung der gesetzlich bereits geregelten Verfahren, 100 um auf diese Weise durch richterliche Rechtsfortbildung den zulässigen Verfahrensgegenstand (deutsches Gesetz) auch auf Sekundärrechtsakte der EU zu erstecken. Nach welchen inhaltlichen Maßgaben und im Rahmen welcher Grenzen dies erfolgt, dazu hat sich das BVerfG bislang nicht geäußert. An dieser Stelle setzt überdies die Kritik in der Literatur an, indem nämlich für die konkrete Normenkontrolle und die Verfassungsbeschwerde bereits ihre grundsätzliche Anwendbarkeit im Rahmen der oben dargestellten Fallgruppen bestritten wird, 101 weil die Handlungen europäischer Organe, insbesondere die von diesen erlassenen Rechtsakte (Verordnung, Richtlinie, etc.) gar nicht unmittelbar zur Prüfung durch das BVerfG gestellt werden dürften. Trotz der generellen Öffnung der verfassungsgerichtlichen Verfahren durch das BVerfG werden in der Rechtspraxis die meisten Anträge aber ohnehin als unzulässig verworfen werden. Das BVerfG verlangt nämlich für die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde und einer konkreten Normenkontrolle in der Fallgruppe der Grundrechtsproblematik, dass der EuGH den unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz generell nicht gewährleistet 102 (s.o.). Da ein generelles Unterschreiten dieses verfassungsrechtlich gebotenen Mindeststandards angesichts der Rechtsprechung des EuGH in den letzten vier Jahrzehnten und vor dem Hintergrund des Inkrafttretens der Europäischen Grundrechtscharta am außerhalb auch nur geringer Wahrscheinlichkeit liegt, fehlt es in der Fallgruppe der Grundrechtsmindeststandards bei einer konkreten Normenkontrolle regelmäßig an der Entscheidungserheblichkeit und bei der Verfassungsbeschwerde an der Beschwerdebefugnis. Eine entsprechende Problemanalyse bereits auf der Ebene der Zulässigkeitsprüfung zeichnet sich auch für die Ultra vires-fallgruppe ab, 103 ohne dass insoweit aber die Hürde eines generellen Ultra vires-handelns besteht. II. Letztentscheidungsrecht im Verhältnis von BVerfG und Fachgerichten Das BVerfG beansprucht für sich zudem das Verwerfungsmonopol im Hinblick auf europäisches Sekundärrecht, sodass eine Nichtigerklärung durch andere deutsche Gerichte ausscheidet. Begründet wird dies mit dem Schutz der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaftsrechtsordnung ; die europarechtsfreundliche Anwendung von Verfassungsrecht [verlangt] bei Beachtung des in Art. 100 I GG [= konkrete Normenkontrolle] zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedankens, dass sowohl eine Ultra vires-feststellung wie auch die Feststellung einer Verletzung der Verfassungsidentität nur dem Bundesverfassungsgericht obliegt. 104 Dasselbe dürfte auch für die Verwerfung eines europäischen Rechtsaktes wegen Verstoßes gegen grundrechtliche Gewährleistungen des Grundgesetzes gelten. Mit anderen Worten: Der in Art. 100 I GG verankerte Rechtsgedanke des Respekts vor dem demokratisch legitimierten parlamentarischen Gesetzgeber, 105 der es nur dem BVerfG erlaubt, eine solchermaßen legitimierte nationale Rechtsnorm zu verwerfen, gilt nicht minder für den EU-Gesetzgeber. Dass auf der EU-Ebene das Europäische Parlament trotz des Bedeutungszuwachses aufgrund der letzten Änderungen der EU-Verträge keine Rechtsstellung innehat, die in jeder Hinsicht etwa mit den allgemeinen demokratietheoretischen Erfordernissen in Einklang steht, 106 ändert an dieser Einordnung nichts. Ausreichend ist vielmehr, dass es sich um die Ausübung von Hoheitsgewalt handelt, die von und aus allen Mitgliedstaaten demokratisch legitimiert worden ist und zwar zum einen durch die Wahlen zum Europäischen Parlament und zum anderen beim (Minister-)Rat durch die demokratische Legitimation der mitgliedstaatlichen Regierungen. 107 Dies ist ein völlig hinreichender Grund für die Gleichbehandlung des (parlamentarischen) Gesetzgebungsakts auf nationaler und europäischer Ebene, soweit es die Monopolisierung bestimmter Zuständigkeiten beim BVerfG betrifft. E. FAZIT Über das Verhältnis des EU-Rechts und des mitgliedstaatlichen Rechts besteht im Grundsatz (Anwendungsvorrang des EU-Rechts) durchaus Einigkeit. Soweit das BVerfG sich für drei Fallgruppen ausnahmsweise eine Prüfungs- und Verwerfungskompetenz vorbehält, tendiert deren praktische Relevanz gegen Null; schon ist in einem durchaus befürwortenden Sinn von einer Virtualisierung der Rechtskontrolle 108 durch das BVerfG die Rede. Insbesondere der durch die systemimmanenten Relativierungen des Art. 23 I GG flexibilisierte Kontrollmaßstab 109 lässt kaum Fallgestaltungen erkennbar werden, bei denen das BVerfG seine Reservekom- 98 BVerfGE 123, 267 (354 f.) Lissabon. 99 Vgl. dazu von Mangold/Klein/Starck/Voßkuhle (Fn. 33) Art. 93 Rn. 90 f. 100 A.A. Sauer ZRP 2009, 195 (197). 101 Hillgruber/Goos (Fn. 29) Rn. 978; Gärditz/Hillgruber JZ 2009, 872 (873 f.); s. auch Funke ZG 2011, 166 (177 f.). 102 BVerfGE 102, 147 (164) Bananenmarktordnung (Hervorhebung B. Sch.). 103 Anders noch BVerfGE 126, 286 (300 ff.) Mangold. Vgl. aber auch Hillgruber/Goos (Fn. 29) Rn. 165 d, dass bei der Ultra vires- und der Grundrechtskontrolle vergleichbar hohe Darlegungslasten bestehen dürften; Funke ZG 2011, 166 (182 f.), dort auch zu den Begründungserfordernissen im Rahmen der Zulässigkeit. 104 BVerfGE 123, 267 (354) Lissabon. Für eine Dezentralisierung der verfassungsrechtlichen Kontrolle unionaler Rechtsakte und ihre Prüfung im Rahmen der Fachgerichtsbarkeit plädieren Gärditz/Hillgruber JZ 2009, 872 (873 f.). 105 S. dazu Hillgruber/Goos (Fn. 29) Rn. 567 ff. Vgl. auch von Mangoldt/Klein/Starck/ Voßkuhle (Fn. 33) Art. 93 Rn. 84 c, der das Verwerfungsmonopol des BVerfG mit einer Analogie zum Telos des Art. 100 I GG begründet, während Merten/Papier/ Huber (Fn. 4) 172 Rn. 78, die Folgenberücksichtigung als Argument bemüht. 106 Vgl. dazu BVerfGE 123, 267 (370 ff.) Lissabon. 107 Zur doppelten demokratischen Legitimation der EU vgl. BVerfGE 89, 155 (184) Maastricht; daran anknüpfend BVerfGE 123, 267 (364, 368) Lissabon. 108 Funke ZG 2011, 166 (186), der dies mit der Schwebelage begründet, in der sich die konfligierenden Letztentscheidungsansprüche der beiden Rechtsordnungen und man sollte ergänzen: der beiden maßgeblichen Gerichte befänden. Ausführlich zu dieser Schwebelage im Grundverhältnis zwischen EU und Mitgliedstaaten: Wahl Der Staat 48 (2009), 587 (603 ff.). 109 Voßkuhle NVwZ 2010, 1 (6). 12/

10 ÖFFENTLICHES RECHT VERHÄLTNIS DES EU-RECHTS ZUM NATIONALEN RECHT petenz noch in Anspruch nehmen könnte. Allenfalls in der Fallgruppe der Verfassungsidentitätskontrolle könnten noch gewisse Gefährdungspotentiale für den EuGH und die anderen EU-Organe und -Einrichtungen schlummern. Möglicherweise hat die durch das BVerfG in den letzten Jahrzehnten aufgebaute Drohkulisse aber durchaus auch zu einer die mitgliedstaatlichen Kompetenzen und Interessen stärker berücksichtigenden EuGH-Rechtsprechung beigetragen. 110 Zumindest im Bereich des Grundrechtsschutzes hat konstruktiver Widerstand 111 des BVerfG (Solange-Rechtsprechung) schon in der Vergangenheit den EuGH zur Forcierung seiner Rechtsprechung und noch vor Inkrafttreten der Grundrechtscharta zur Entwicklung einzelner Grundrechtsgewährleistungen angehalten. 110 Vgl. dazu Voßkuhle NVwZ 2010, 1 (7), unter Nachweis entsprechender Judikate. 111 Peters ZÖR 2010, 3 (62). ÜBUNGSBLÄTTER STUDENTEN ÜBUNGSBLÄTTER STUDENTEN ÜBUNGSBLÄTTER STUDENTEN BASICS KLAUSUR ZIVILRECHT ANFECHTUNG EINES COMPUTERKAUFS... Dr. Moritz Keller, LL.M. (Wisconsin-Madison), Frankfurt und Dr. Kai P. Purnhagen, LL.M. (Wisconsin-Madison), MJI, München/Amsterdam * Anfechtung eines Computerkaufs im Internet THEMATIK SCHWIERIGKEITSGRAD BEARBEITUNGSZEIT HILFSMITTEL Qualifizierung einer Handlung als Willenserklärung, die Anfechtung und deren Stellung im Prüfungsaufbau, die Abgrenzung zwischen Erklärungs- und Inhaltsirrtum, die Rechtsfolgen einer erfolgreichen Anfechtung, sowie die Schadensersatzansprüche aus 122 und aus angebahntem Schuldverhältnis (c.i. c.). mittelschweres Anfängerniveau zwei Zeitstunden BGB Textausgabe & SACHVERHALT Der Unternehmer Dr. Korn (K) findet auf der Internetseite des Unternehmers Voll (V) folgende Anzeige: Preisgünstige kabellose Maus mit Tastatur für nur 49. Erfreut über dieses Angebot möchte K sofort zuschlagen und die Maus für seine geschäftliche Tätigkeit erwerben. Neben dem Text findet sich eine Schaltfläche mit dem Titel Maus und Tastatur sofort kaufen. Durch ein Versehen klickt K jedoch nicht auf diese Schaltfläche, sondern auf die unmittelbar darunter befindliche, die den Kauf eines Notebooks für zum Gegenstand hat. Nach dem Klick erhält K eine mit dem standardisierten Text Vielen Dank für Ihren Einkauf. Nach einiger Zeit bekommt K das Paket von V geliefert. Voller Entsetzen packt er das Notebook und die beiliegende Rechnung über des V aus. Er setzt sich umgehend mit V in Kontakt und bittet ihn nunmehr, das gelieferte Notebook zurückzunehmen, da er sich offensichtlich verklickt habe. V erklärt sich hierzu nicht bereit, da beide nach seiner Ansicht einen wirksamen Kaufvertrag geschlossen haben. Solle er dennoch zur Rücknahme verpflichtet sein, so möge K ihm wenigstens die Versendungskosten in Höhe von 15 ersetzen. K fragt, ob V gegen ihn einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung in Höhe von oder auf Ersatz der Versendungskosten in Höhe von 15 hat. & LÖSUNGSVORSCHLAG Anmerkung: Der Fall ist als mittelschwer einzustufen, daher waren formale Schwächen bei der Zitierweise und der genauen Arbeit am Gesetz zwar zu korrigieren, jedoch sollten sie erst in den höheren Notenbereichen (ab vollbefriedigend ) in der Wertung berücksichtigt werden. Große Bedeutung hatte * Der Verfasser Keller ist Associate bei Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt. Der Verfasser Purnhagen ist Akademischer Rat a.z. am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht an der LMU München sowie Gastforscher an der Universität von Amsterdam. Die Klausur war Gegenstand einer Zwischenprüfungsklausur zur Vorlesung im ersten Semester zur Einführung in das Bürgerliche Recht mit Allgemeinem Teil. Die Klausur diente in erster Linie dazu, den Gutachtenstil der Bearbeiter sowie Grundlagen juristischer Argumentation zu testen /2011

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