Inhalt. Ausgabe 4 Dezember 2010

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1 Ausgabe 4 Dezember 2010 Inhalt Beiträge Rentenversicherung Wirksamkeit einer Dienstvereinbarung Betriebliche Altersvorsorge Betriebsrentenanpassung Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit erreichen des Rentenalters Einstandspflicht des Arbeitgebers bei reduzierter Leistung einer Pensionskasse geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Tarifvertragliche Öffnung Bedrohung und Beleidigung gegenüber Kollegen Häufige Toilettenbesuche rechtfertigen keine Gehaltskürzung Verhandlungen über einen Interessenausgleich Kündigung in der Probezeit Fristlose Kündigung eines EDV-Administrators Kündigung eines Schwerbehinderten Kündigung und Auflösungsvertrag Nicht jede eigenmächtige Wegnahme rechtfertigt Kündigung Vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit Verkennung einer Notrufsituation Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung Bereitstellung eines Parkplatzes Der Arbeitgeber ist verpflichtet Tariflohn zu bezahlen Gewerkschaftliche Einwirkungsklage Vertretungsbefristung Einsicht in die Personalakte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Tarifrecht bei Branchenwechsel nach Betriebsübergang Christliche Gewerkschaft Metall 01

2 Zur Erhebung von Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung der Rentner aus Kapitalleistungen einer betrieblich abgeschlossenen Lebensversicherung bei teilweiser Prämienzahlung durch den Arbeitnehmer Gemäß 229 Absatz 1 Satz 1 Ziffer 5 SGB V sind Renten der betrieblichen Altersversorgung der Altersrente vergleichbare Einnahmen, aus denen Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung der Rentner abgeführt werden. Das gilt nach 229 Absatz 1 Satz 3 SGB V in der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung auch dann, wenn eine nicht regelmäßig wiederkehrende Leistung vor Eintritt des Versicherungsfalls vereinbart oder zugesagt worden war. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in zwei unterschiedlich gelagerten Fällen mit der Frage befasst, ob die Erhebung von Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträgen auch bei Leistungen aus einer vom Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers geschlossenen Kapitallebensversicherung verfassungskonform ist, wenn deren Prämien teilweise vom Arbeitnehmer selbst entrichtet wurden. Die Beschwerdeführer sind Rentner. Zu Ihren Gunsten hatte ihr jeweiliger Arbeitgeber Ende der 70er bzw. Mitte der 80er Jahre eine Betriebsrente im Wege der Direktversicherung als Kapitallebensversicherung abgeschlossen und zunächst selbst die Versicherungsbeiträge an den Versicherer entrichtet; im Verfahren 1 BvR 739/08 führte der Arbeitgeber die Prämien direkt aus dem sozialversicherungspflichtigen Gehalt des Beschwerdeführers ab. In beiden Fällen übernahmen die Beschwerdeführer nach ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis die Prämienzahlung an den Versicherer. Während im Verfahren 1 BvR 739/08 der frühere Arbeitgeber Versicherungsnehmer blieb, übertrug im Verfahren 1 BvR 1660/08 der Arbeitgeber alle Rechte aus dem Versicherungsvertrag auf den Beschwerdeführer als neuen Versicherungsnehmer. Nach der Auszahlung der einmaligen Kapitalleistung aus der Lebensversicherung an die Beschwerdeführer setzte die Krankenkasse in beiden Fällen hierauf monatliche Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge fest, wobei auch der durch eigene Prämienzahlung der Beschwerdeführer erwirtschaftete Anteil einbezogen wurde. Die gegen die Beitragserhebung gerichteten Klagen der Beschwerdeführer blieben vor den Sozialgerichten ohne Erfolg. Die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat im Verfahren 1 BvR 739/08 die gegen die Entscheidungen der Sozialgerichte gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen; eine Verletzung des Beschwerdeführers in seinen Grundrechten ist hier nicht gegeben. Im Verfahren 1 BvR 1660/08 hat das Bundesverfassungsgericht dagegen festgestellt, dass die angegriffenen Entscheidungen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen. Auf die Verfassungsbeschwerde ist das Urteil des Bundessozialgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Bundessozialgericht zurückverwiesen worden. Den Entscheidungen liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde: 1. Die Einbeziehung der nicht wiederkehrenden Versorgungsleistungen in die Beitragspflicht nach 229 Abs. 1 Satz 3 SGB V, der auch Kapitalleistungen aus der betrieblichen Direktversicherung unterfallen, verstößt nicht gegen die wirtschaftliche Handlungsfreiheit in Verbindung mit dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes. Sie ist den betroffenen Versicherten zumutbar, weil der Gesetzgeber berechtigt ist, jüngere Krankenversicherte von der Finanzierung des höheren Aufwands für die Rentner zu entlasten und die Rentner entsprechend ihrem Einkommen verstärkt zur Finanzierung heranzuziehen. Christliche Gewerkschaft Metall 02

3 2. Die Erhebung von Beiträgen zur Krankenversicherung der Rentner verletzt auch dann weder die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG noch die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der betroffenen Versicherten aus Art. 2 Abs. 1 GG, wenn - wie im Verfahren 1 BvR 739/08 - die Versorgungsbezüge aus dem Nettoarbeitsentgelt finanziert worden sind, das bereits mit Krankenversicherungsbeiträgen belastet wurde. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt, da den gezahlten Pflichtbeiträgen der umfassende und unbegrenzte Versicherungsschutz der gesetzlichen Krankenversicherung gegenübersteht und zwar nicht nur während des Erwerbslebens, sondern auch nach dem Eintritt in den Ruhestand. Die Äquivalenz von Beitrag und Risikoabsicherung ist durch einen Beitrag auf berufsbezogene Versorgungsbezüge des Rentners nicht gestört. 3. Des Weiteren ist es mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar, dass nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts eine Leistung aus einer stets vom Arbeitgeber als Versicherungsnehmer geführten Direktversicherung der Beitragspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung auch dann unterliegt, wenn sie nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eigenleistungen des versicherten Arbeitnehmers finanziert worden ist. So verhält es sich im Verfahren 1 BvR 739/08. Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers liegt hier nicht vor. Das Betriebsrentenrecht qualifiziert auch die ausschließlich arbeitnehmerfinanzierte Direktversicherung als betriebliche Altersversorgung. Voraussetzung hierfür ist, dass der Versicherungsvertrag durch den Arbeitgeber abgeschlossen wurde und er - anders als beim privaten Lebensversicherungsvertrag - Versicherungsnehmer ist. Hierbei handelt es sich um ein geeignetes Kriterium, um beitragspflichtige Versorgungsbezüge und beitragsfreie private Lebensversicherungen voneinander abzugrenzen. Hinsichtlich solcher Beiträge, die der Beschwerdeführer nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis auf die Direktversicherung eingezahlt hat, ist der Berufsbezug noch insoweit gewahrt, als der Arbeitgeber die Direktversicherung als Versicherungsnehmer innerhalb der institutionellen Vorgaben des Betriebsrentengesetzes fortgeführt hat. Der Beschwerdeführer hat sich den institutionellen Rahmen der Direktversicherung im Sinne des Betriebsrentengesetzes zunutze gemacht, so dass auch hieraus erwirtschaftete Erträge noch als Versorgungsbezüge qualifiziert und damit zu Beiträgen zur Krankenversicherung der Rentner herangezogen werden können. 4. Das Bundessozialgericht überschreitet jedoch die Grenzen zulässiger Typisierung und verstößt damit gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, soweit es im Verfahren 1 BvR 1660/08 auch diejenigen Kapitalleistungen der Beitragspflicht unterwirft, die auf Beiträgen beruhen, die ein Arbeitnehmer nach Beendigung seiner Erwerbstätigkeit auf den Lebensversicherungsvertrag unter Einrücken in die Stellung des Versicherungsnehmers eingezahlt hat. Denn mit der Vertragsübernahme durch den Arbeitnehmer ist der Kapitallebensversicherungsvertrag vollständig aus dem betrieblichen Bezug gelöst worden und unterscheidet sich hinsichtlich der dann noch erfolgenden Einzahlungen nicht mehr von anderen privaten Lebensversicherungen. Soweit das Christliche Gewerkschaft Metall 03

4 Bundessozialgericht die Einzahlungen auf private Lebensversicherungsverträge allein deshalb der Beitragspflicht Pflichtversicherter unterwirft, weil die Verträge ursprünglich vom Arbeitgeber des Bezugsberechtigten abgeschlossen wurden und damit dem Regelwerk des Betriebsrentenrechts unterlagen, widerspricht es der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung, die private Altersvorsorge beitragsfrei zu stellen. Auf die Einzahlungen des Bezugsberechtigten auf einen von ihm als Versicherungsnehmer fortgeführten Kapitallebensversicherungsvertrag finden hinsichtlich der von ihm nach Vertragsübernahme eingezahlten Beiträge keine Bestimmungen des Betriebsrentenrechts mehr Anwendung. Es begegnet auch keinen praktischen Schwierigkeiten, bei der Auszahlung einer Lebensversicherung den auf privater Vorsorge beruhenden Anteil des Zahlbetrags getrennt auszuweisen. Der Verstoß gegen den Gleichheitssatz ist vorliegend intensiv, weil die Beitragsbelastung mit dem vollen Beitragssatz zur gesetzlichen Krankenversicherung erheblich ist. Ein Umgehungsproblem zulasten der Krankenversicherung der Rentner besteht nicht. Denn der Gesetzgeber des Betriebsrentengesetzes verfolgt mit dem Fortsetzungsrecht des Arbeitnehmers explizit den Zweck, einen Anreiz zur Eigenvorsorge in Ergänzung der betrieblichen Altersversorgung zu setzen. Bundesverfassungsgericht, Pressemitteilung Nr. 94/2010 vom 15. Oktober 2010, Beschluss vom 6. September BvR 739/08, Beschluss vom 28. September BvR 1660/08 Wirksamkeit einer Dienstvereinbarung Bindung der Betriebsrente an die Entgeltentwicklung der aktiv Beschäftigten Eine Dienstvereinbarung über das Ruhegeld ehemaliger Beschäftigter eines öffentlichen Nahverkehrsunternehmens bestimmt, dass sich das Ruhegeld bei einer Änderung des Einkommens der aktiv Beschäftigten erhöht oder vermindert. Die Auslegung ergibt, dass dies auch dann gilt, wenn die Verringerung des Arbeitsentgelts der aktiv Beschäftigten auf einer Verkürzung der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit beruht. Zweck der Dienstvereinbarung ist es, den Lebensstandard der Betriebsrentner entsprechend dem Verdienstniveau und dem Lebensstandard der Aktiven zu verändern. Dies entspricht den von Dienststelle und Personalvertretung zu beachtenden Grundsätzen von Recht und Billigkeit, sofern die bei Eintritt des Versorgungsfalles zu zahlende Ausgangsrente unberührt bleibt. Soweit die Dienstvereinbarung eine Verringerung der bereits erdienten Ausgangsrente ermöglicht, ist die Regelung unbillig und deshalb unwirksam. Das hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts zur Revision eines Betriebsrentners entschieden, dessen Betriebsrente herabgesetzt wurde, weil die Tarifentgelte der aktiv Beschäftigten entsprechend einer Verkürzung der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit um 6,41 Prozent gesenkt worden waren. Die Revision war erfolgreich. Der Rechtsstreit wurde an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, da dieses - ebenso wie zuvor das Arbeitsgericht - die Klage abgewiesen hatte ohne zu prüfen, ob die Kürzung auch die Ausgangsrente betrifft. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Oktober AZR 711/08 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26. Februar Sa 2293/07 - Christliche Gewerkschaft Metall 04

5 Betriebliche Altersversorgung - Urteile vom Die Klagen der Betriebsrentner haben Erfolg In mehreren gegen ein Unternehmen geführten Klageverfahren streiten die Parteien über die Anpassung ihrer Betriebsrenten zum Nach 16 BetrAVG (Betriebsrentengesetz) hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen, insbesondere unter Berücksichtigung der Belange des Versorgungsempfängers und der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers, zu entscheiden. Diese Verpflichtung gilt dann als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens im Prüfungszeitraum (sog. reallohnbezogene Obergrenze). Das Unternehmen hat zum eine Anpassung der Betriebsrenten unterhalb der Preissteigerungsrate in Höhe von 1,57 Prozent mit der Begründung vorgenommen, die durchschnittlichen Nettovergütungen der aktiven Arbeitnehmer des Konzerns in Deutschland mit Ausnahme der sog. Executives (Beschäftigte der oberen Führungsebene mit einer anderen Vergütungsstruktur) seien bei einem Vergleich des durchschnittlichen Jahreseinkommens im Jahr 2004 mit demjenigen im Jahr 2007 lediglich um 1,57 Prozent gestiegen. Es entspreche der Billigkeit, die Betriebsrenten in Höhe der ermittelten durchschnittlichen Steigerung der Reallöhne der aktiven Arbeitnehmer anzupassen. Demgegenüber beanspruchen die Kläger eine Anpassung ihrer Betriebsrenten in Höhe der Preissteigerungsrate. Sie kritisieren das der Anpassungsentscheidung zu Grunde gelegte Modell zur Ermittlung der Reallohnentwicklung im Konzern. Das Arbeitsgericht hat den Klagen jedenfalls insoweit entsprochen, als die Kläger ab dem eine dem Kaufkraftverlust entsprechende Anpassung ihrer monatlichen Betriebsrenten beansprucht haben. Es hat Art und Ausgestaltung des Modells der Nettolohnerhebung insbesondere mit der Begründung beanstandet, es sei intransparent und beruhe auf einem falschen Prüfungszeitraum. Hiergegen hat das Unternehmen (Berufungsklägerin) jeweils Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und hat weiterhin ihre Anpassungsentscheidung auf der Grundlage ihrer konzernbezogenen und auf einen Prüfungszeitraum von Ende 2004 bis Ende 2007 begrenzten Reallohnermittlung verteidigt. Dem ist die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts nicht gefolgt. Sie hat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom , 3 AZR 395/04) mit Urteilen vom die Berufungen des Unternehmes zurückgewiesen. Zutreffend ist zunächst der Ausgangspunkt der Berufungsklägerin. Gemäß 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG wird der Anpassungsbedarf der Versorgungsempfänger durch die Verdienstentwicklung bei den aktiven Arbeitnehmern begrenzt (sog. reallohnbezogene Obergrenze). Dementsprechend ist es an sich nicht zu beanstanden, wenn die Betriebsrente nur bis Christliche Gewerkschaft Metall 05

6 zur durchschnittlichen Steigerung der Reallöhne der aktiven Arbeitnehmer angepasst wird. Soweit die aktiven Arbeitnehmer keinen vollen Teuerungsausgleich, sondern geringere Verdiensterhöhungen erhalten, müssen sich auch die Betriebsrentner mit einer entsprechenden Rentenerhöhung begnügen. Damit wird dem Wertsicherungszweck der Betriebsrentenanpassung Rechnung getragen. Da jedoch die reallohnbezogene Obergrenze ebenso wie der Anpassungsbedarf die Belange der Versorgungsempfänger betrifft, gilt für beide derselbe Prüfungszeitraum. Dementsprechend hätte die Berufungsklägerin ihrer Ermittlung der Nettoentgeltentwicklung ebenso wie bei der Feststellung des Anpassungsbedarfs jeweils den Zeitraum von Beginn des Eintritts in den Ruhestand des Betriebsrentners bis unmittelbar vor dem Anpassungsstichtag - vorliegend: ihrer Prüfung zu Grunde legen müssen. Der von der Berufungsklägerin gewählte dreijährige Prüfungszeitraum von Ende 2004 bis Ende 2007 genügt dem Erfordernis des Gleichlaufs der Prüfungszeiträume nicht. Die Revision an das Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen. Urteile vom , 7 Sa 67/09, 68/09, 93/09,/94/09 und 95/09 Betriebsrentenanpassung Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft Nach 16 BetrAVG hat der Versorgungsschuldner alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Er kann eine Anpassung der Renten ganz oder teilweise ablehnen, wenn und soweit dadurch das Unternehmen übermäßig belastet würde. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Versorgungsschuldner annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, die Anpassungsleistungen aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten auch für Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Sie sind ebenfalls nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen; auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Dabei ist allerdings lediglich der Basiszins entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen in Ansatz zu bringen; für einen Risikozuschlag ihv. 2 Prozent, wie er werbenden Unternehmen zugebilligt wird, ist bei einer Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft kein Raum. Danach hatte die Klage eines Betriebsrentners auf Anpassung seiner Betriebsrente an den Kaufkraftverlust vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Der Senat konnte offenlassen, ob es sich bei der Beklagten um ein werbendes Unternehmen oder eine Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft handelte. Auch ohne Risikozuschlag ließ sich für die Zeit nach dem Anpassungsstichtag eine angemessene Eigenkapitalverzinsung nicht prognostizieren. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Oktober AZR 502/08 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 20. Mai Sa 1738/07 - Dem Senat lag am selben Tag ein weiteres Verfahren (- 3 AZR 503/08 -) mit im Wesentlichen gleich gelagertem Sachverhalt zur Entscheidung vor. Christliche Gewerkschaft Metall 06

7 Gerichtshof der Europäischen Union Die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des Rentenalters des Beschäftigten ist nicht notwendig diskriminierend In Deutschland ergibt sich aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, dass Klauseln, nach denen das Arbeitsverhältnis automatisch endet, wenn der Beschäftigte das Rentenalter erreicht, dem Verbot von Diskriminierungen wegen des Alters entzogen sein können. Nach deutschem Recht ist es den Sozialpartnern erlaubt, solche Klauseln in Tarifverträgen vorzusehen. Die Klägerin war beruflich 39 Jahre lang mit Tätigkeiten der Gebäudereinigung befasst. Ihr Arbeitsverhältnis endet im Einklang mit dem geltenden Tarifvertrag für das Gebäudereinigungsgewerbe mit Ablauf des Kalendermonats, in dem sie Anspruch auf eine Altersrente hat, spätestens mit Ablauf des Kalendermonats, in dem sie das 65. Lebensjahr vollendet. Als die Klägerin das Rentenalter von 65 Jahren erreichte, wurde ihr von ihrem Arbeitgeber mitgeteilt, dass ihr Arbeitsverhältnis damit ende. Hiergegen erhob die Arbeitnehmerin Klage vor dem Arbeitsgericht Hamburg, das den Gerichtshof um eine Vorabentscheidung ersucht hat. Sie macht geltend, dass die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses eine Diskriminierung wegen des Alters darstelle. Das vorlegende Gericht möchte im Wesentlichen wissen, ob die automatische Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des gesetzlichen Rentenalters gegen das in der Richtlinie 2000/78/EG1 niedergelegte Verbot von Diskriminierungen wegen des Alters verstößt. In seinem heutigen Urteil stellt der Gerichtshof zunächst klar, dass eine Klausel, nach der das Arbeitsverhältnis automatisch endet, wenn der Beschäftigte das Rentenalter erreicht, eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung darstellt. Der Gerichtshof hat weiter geprüft, ob diese Ungleichbehandlung als gerechtfertigt angesehen werden kann. Dazu stellt der Gerichtshof fest, dass mit einer solchen Klausel keine zwingende Regelung des Eintritts in den Ruhestand eingeführt wird, sondern dass sie eine Art und Weise der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Erreichens des Rentenalters unabhängig von einer Kündigung zum Inhalt hat. Hinsichtlich des mit der Regelung verfolgten Ziels führt der Gerichtshof aus, dass der in Frage stehende Mechanismus auf einem Ausgleich zwischen politischen, wirtschaftlichen, sozialen, demografischen und/oder haushaltsbezogenen Erwägungen beruht und von der Entscheidung abhängt, die Lebensarbeitszeit der Arbeitnehmer zu verlängern oder, im Gegenteil, deren früheren Eintritt in den Ruhestand vorzusehen. Der Gerichtshof weist darauf hin, dass derartige Klauseln über die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen seit Langem Teil des Arbeitsrechts zahlreicher Mitgliedstaaten und in den Beziehungen des Arbeitslebens weithin üblich sind. Da sie den Arbeitnehmern eine gewisse Stabilität der Beschäftigung bieten und langfristig einen vorhersehbaren Eintritt in den Ruhestand verheißen, während sie gleichzeitig den Arbeitgebern eine gewisse Flexibilität in ihrer Personalplanung bieten, sind diese Klauseln über die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen Niederschlag eines Ausgleichs zwischen divergierenden, aber rechtmäßigen Interessen, der sich in einen komplexen Kontext von Beziehungen des Arbeitslebens einfügt und eng mit politischen Entschei- Christliche Gewerkschaft Metall 07

8 dungen im Bereich Ruhestand und Beschäftigung verknüpft ist. Diese Ziele sind grundsätzlich als solche anzusehen, die eine von den Mitgliedstaaten vorgesehene Ungleichbehandlung wegen des Alters im Sinne der Richtlinie 2000/78 als objektiv und angemessen erscheinen lassen und im Rahmen des nationalen Rechts rechtfertigen. Dem Urteil des Gerichtshofs zufolge erscheint es daher nicht unvernünftig, wenn die Stellen eines Mitgliedstaats oder die Sozialpartner in diesem Staat annehmen, dass solche Klauseln über die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen angemessen und erforderlich sein können, um diese legitimen Ziele zu erreichen. Der Gerichtshof weist insoweit darauf hin, dass die im Fall von Frau Rosenbladt anwendbare Klausel zum einen nicht nur auf ein bestimmtes Alter abstellt, sondern auch den Umstand berücksichtigt, dass den Betroffenen am Ende ihrer beruflichen Laufbahn ein finanzieller Ausgleich in Gestalt einer Altersrente zugutekommt, und zum anderen die Arbeitgeber nicht zur einseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ermächtigt. Überdies eröffnet die tarifvertragliche Grundlage die Möglichkeit, von diesem Mechanismus mit nicht unerheblicher Flexibilität Gebrauch zu machen, so dass die Sozialpartner die Gesamtlage des Arbeitsmarkts und die speziellen Merkmale der jeweiligen Beschäftigungsverhältnisse berücksichtigen können. Die fragliche deutsche Regelung enthält zudem eine zusätzliche Beschränkung, da sie die Arbeitgeber dazu verpflichtet, die Zustimmung der Arbeitnehmer zu jeder Klausel einzuholen oder sich bestätigen zu lassen, nach der das Arbeitsverhältnis automatisch endet, wenn der Beschäftigte ein Alter erreicht hat, in dem er eine Rente beantragen kann, das aber unter der Regelaltersgrenze liegt. Schließlich betont der Gerichtshof, dass nach dem deutschen Recht einer Person, die nach Erreichen des Rentenalters eine Berufstätigkeit fortführen möchte, eine Beschäftigung nicht aus einem Grund verweigert werden darf, der mit ihrem Alter zusammenhängt. Der Gerichtshof gelangt daher zu dem Ergebnis, dass die Richtlinie 2000/78 einer Klausel über die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Erreichen des Rentenalters des Beschäftigten, wie sie in Deutschland der Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vorsieht, nicht entgegensteht. HINWEIS: Im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens können die Gerichte der Mitgliedstaaten in einem bei ihnen anhängigen Rechtsstreit dem Gerichtshof Fragen nach der Auslegung des Unionsrechts oder nach der Gültigkeit einer Handlung der Union vorlegen. Der Gerichtshof entscheidet nicht über den nationalen Rechtsstreit. Es ist Sache des nationalen Gerichts, über die Rechtssache im Einklang mit der Entscheidung des Gerichtshofs zu entscheiden. Diese Entscheidung des Gerichtshofs bindet in gleicher Weise andere nationale Gerichte, die mit einem ähnlichen Problem befasst werden. 1 Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16). Europäischer Gerichtshof, Az.: C-45/09 Christliche Gewerkschaft Metall 08

9 Einstandspflicht des Arbeitgebers bei reduzierter Leistung einer Pensionskasse Nach einer Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber gegenüber ehemaligen Arbeitnehmern, denen er Altersversorgungen über eine Pensionskasse versprochen hat, dafür einzustehen, wenn die Pensionskasse ihre Leistungen herabsetzt. Hintergrund der gerichtlichen Auseinandersetzung war der Umstand, dass ein Arbeitgeber seinen Mitarbeitern arbeitsvertraglich zugesagt hatte, sie bei einer Pensionskasse anzumelden und die Beiträge dafür zu zahlen. Die Pensionskasse zahlte den ausgeschiedenen Mitarbeitern die Pensionen entsprechend den Versicherungsbedingungen. Im Jahre 2003 beschloss sie durch ihre Mitgliederversammlung, die Pensionen dauerhaft jährlich um 1,4% zu kürzen. Sie berief sich dafür auf eine Satzungsbestimmung, wonach bei Fehlbeträgen eine Leistungsherabsetzung möglich sei. Bei der Pensionskasse war ein Fehlbetrag in dreistelliger Millionenhöhe aufgetreten, der auch nicht aus der Verlustrücklage und der Auflösung von Gewinnrücklagen gedeckt werden konnte. Eine Klage der Rentenbezieher gegen die Pensionskasse blieb erfolglos. Darauf klagten die Pensionäre gegen ihren früheren Arbeitgeber und verlangten von ihm den Ausgleich der Herabsetzungen. Sie waren der Auffassung, dass ihr Arbeitgeber für die ursprünglich gezahlten Pensionen einzustehen habe. Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, er habe keine weiteren Pflichten übernommen als die Beiträge an die Pensionskasse zu zahlen. Jedenfalls sei seine Leistungspflicht darauf beschränkt, was die Pensionskasse zu zahlen habe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Arbeitgeber habe für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann einzustehen, wenn die Durchführung nicht unmittelbar über ihn erfolge. Seine Einstandspflicht ergebe sich aus 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Der Arbeitgeber habe die Versorgung nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den Tarifbedingungen versprochen. Sie sei nicht begrenzt auf die Höhe der tatsächlichen Zahlungen der Pensionskasse oder deren wirtschaftlicher Möglichkeiten. Das wäre nur bei einer reinen Beitragszusage der Fall, wie sie gerade nicht vorgelegen habe. Zwar mag die Pensionskasse berechtigt gewesen sein, gemäß ihrer Satzung Fehlbeträge durch Herabsetzung der Leistungen auszugleichen. Diese Bestimmung gehöre aber nicht zur Leistungszusage des Arbeitgebers und schränke diese daher nicht ein. Die bei Pensionskassen üblichen Satzungsbestimmungen über Leistungsherabsetzung seien nicht Inhalt des Versorgungsversprechens des Arbeitgebers. Solche Satzungsbestimmungen dienten dazu, den Zusammenbruch von Pensionskassen zu verhindern. Sie beträfen jedoch nicht die vom Arbeitgeber zugesagte Versorgung, sondern erlaubten nur der Pensionskasse zum Ausgleich von Fehlbeträgen die zugesagte Leistung herabzusetzen. Dem Arbeitgeber werde dadurch kein entsprechendes, akzessorisches Recht eingeräumt. Im Ergebnis läge ansonsten eine bloße Beitragszusage vor - der Arbeitgeber wäre dann in der Tat nicht verpflichtet zu einer zuvor zugesagten bestimmten Versorgung, sondern allein dazu, die Beiträge zu zahlen. Allein der Arbeitnehmer trüge das Risiko, dass damit von der Pensionskasse gut gewirtschaftet werde. Christliche Gewerkschaft Metall 09

10 Wenn Versorgungszusagen auf die Versicherungsbedingungen, Tarifbestimmungen und Satzungen einer Pensionskasse ausdrücklich oder stillschweigend Bezug nehmen würden, liege üblicherweise und regelmäßig eine dynamische Verweisung auf die Richtlinien in ihrer jeweiligen Fassung vor. Daraus ergebe sich aber keine Beschränkung der Verpflichtung des Arbeitgebers auf die von der Pensionskasse auf Grund des Herabsetzungsbeschlusses gezahlte Leistung. Mit ihrem Beschluss habe die Mitgliederversammlung die Tarif- und Versicherungsbedingungen der Pensionskasse nicht neu geordnet oder geändert. Der Beschluss habe allein im Verhältnis zu den Versicherungsnehmern bestimmt, dass die Pensionskasse nicht die volle Leistung nach den Leistungsbestimmungen zu erbringen habe. Von diesem versicherungsrechtlichen Verhältnis sei die Versorgungszusage des Arbeitgebers zu trennen, deren Inhalt sich aus den Tarifbestimmungen und den allgemeinen Versicherungsbedingungen ergebe. Würden satzungsgemäße Leistungsherabsetzungen wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Versorgungsträgers zu einer Entlastung des Arbeitgebers führen, widerspräche das dem Schutzzweck des 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Der Arbeitgeber solle durch die Einschaltung eines Dritten nicht entlastet werden, er soll gerade dann einstehen, wenn der Dritte nicht leistungsfähig sei. Deshalb müssten Leistungsherabsetzungen aufgrund von Satzungsbestimmungen, die dem Erhalt der Zahlungsfähigkeit des Dritten dienen, zum Eintritt des Arbeitgebers führten. Gerade eine Leistungsherabsetzung zur Vermeidung einer Insolvenz sei ein Fall, in dem der zur Durchführung des Versorgungsversprechens eingeschaltete Dritte dieses nicht erfülle und der Arbeitgeber gemäß 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG dafür einzustehen habe. Herabsetzungen, durch die die Insolvenz des Versorgungsträgers vermieden werde, könnten nicht anders behandelt werden als ein Ausfall der Erfüllung durch eine Insolvenz. In letzter Fall bestehe aber kein Zweifel, dass der Arbeitgeber für die Erfüllung einzustehen hat. Gegen diese Entscheidung ist die Revision zugelassen worden. Die Entscheidung wird in der Landesrechtsprechungsdatenbank (www.rechtsprechung.hessen.de) veröffentlicht werden. Hess. LAG, Urteil vom 3. März Sa 187/09 u.a. Vorinstanz: Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 14. August /12 Ca 1946/08 u.a. Christliche Gewerkschaft Metall 010

11 Kleinbetriebsklausel Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Nach 23 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes genießen Arbeitnehmer in Betrieben, in denen in der Regel nur zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind, keinen Kündigungsschutz. Die darin liegende Ungleichbehandlung zwischen Arbeitnehmern größerer und kleinerer Betriebe verstößt nicht gegen Art. 3 GG. Sie ist sachlich gerechtfertigt, weil Kleinbetriebe typischerweise durch enge persönliche Zusammenarbeit, geringere Finanzausstattung und einen Mangel an Verwaltungskapazität geprägt sind. Auch wenn ein Unternehmer mehrere Kleinbetriebe unterhält, werden die Zahlen der dort Beschäftigten nicht automatisch zusammengerechnet, wenn es sich tatsächlich um organisatorisch hinreichend verselbständigte Einheiten und deshalb um selbständige Betriebe handelt. Es ist aber sicherzustellen, dass damit aus dem Geltungsbereich des Gesetzes nicht auch Einheiten größerer Unternehmen herausfallen, auf die die typischen Merkmale des Kleinbetriebs (enge persönliche Zusammenarbeit etc.) nicht zutreffen. Das wiederum ist nicht stets schon dann der Fall, wenn dem Betrieb auch nur eines dieser typischen Merkmale fehlt. Maßgebend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. Die Beklagte beschäftigte an ihrem Sitz in Leipzig mindestens acht, an ihrem Standort Hamburg sechs Arbeitnehmer. Im Januar 2006 setzte sie in Hamburg einen vor Ort mitarbeitenden Betriebsleiter ein, den sie - wie sie behauptet hat - bevollmächtigte, dort Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Der Kläger war in der Betriebsstätte Hamburg seit 1990 als Hausmeister und Haustechniker tätig. Ein vergleichbarer Arbeitnehmer wurde im Jahr 2003 eingestellt, ist deutlich jünger als der Kläger und - anders als dieser - keiner Person zum Unterhalt verpflichtet. Im März 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter Berufung auf betriebliche Gründe. Die Vorinstanzen haben der Klage wegen unzureichender Sozialauswahl stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das Kündigungsschutzgesetz für anwendbar gehalten, weil die Kapitalausstattung der Beklagten nicht gering gewesen sei und ihr Geschäftsführer in Hamburg nicht mitgearbeitet habe. Die Revision der Beklagten war vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolgreich. Sie führte zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist es im Streitfall nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, beide Betriebstätten auch dann als einheitlichen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen, wenn sie organisatorisch selbständig sind. Ob dies zutrifft, bedarf weiterer Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Oktober AZR 392/08 - Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 17. Januar Sa 41/07 - Christliche Gewerkschaft Metall 011

12 Tarifvertragliche Öffnung Betriebliche Bündnisse für Arbeit Wenn Tarifvertragsparteien in einem Flächentarifvertrag vereinbaren, dass im Falle der begründeten Notwendigkeit abweichender betrieblicher Regelungen zu bestimmten, im Tarifvertrag aufgeführten Zwecken einer entsprechenden Betriebsvereinbarung über abweichende Arbeitsbedingungen von den Tarifvertragsparteien zugestimmt werden soll, und wenn die möglichen Abweichungen im Tarifvertrag selbst eingegrenzt sind, begründet dies bei Einhaltung dieser Kriterien eine tarifvertragliche Pflicht der Tarifvertragsparteien zur Erteilung der Zustimmung, wenn nicht gewichtige konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall einer solchen Zustimmung entgegenstehen. Die Einhaltung dieser Pflicht kann von dem anderen Tarifvertragspartner geltend gemacht werden. In einem regionalen Rahmentarifvertrag hatten die Tarifvertragsparteien ua. der Beton- und Fertigteilindustrie eine Öffnungsklausel für betriebliche Regelungen vereinbart. Danach sollte es ua. möglich sein, mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien durch eine Betriebsvereinbarung eine Veränderung der ansonsten festgelegten tariflichen Leistungen um insgesamt bis zu einem Bruttomonatsentgelt herbeizuführen. Für den Fall, dass dabei die hierzu weiter ergangenen tariflichen Bestimmungen eingehalten werden (ua. Begründung der Notwendigkeit anhand nachvollziehbarer Kriterien, beschäftigungssichernder und wettbewerbsverbessernder Zweck der Veränderung), bestimmte der Tarifvertrag, dass die Zustimmung erteilt werden soll. Im zu entscheidenden Fall hatte die Gewerkschaft einer solchen abweichenden Betriebsvereinbarung ihre Zustimmung versagt, und sich darauf berufen, dass ihr insoweit ein großer Ermessensspielraum zur Verfügung stehe, der von den Arbeitsgerichten nicht überprüft werden könne. Der Arbeitgeberverband hatte die Erteilung der Zustimmung vor den Gerichten für Arbeitssachen eingeklagt. Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat dem Arbeitgeberverband Recht gegeben und die Gewerkschaft verurteilt, der abweichenden Betriebsvereinbarung ihre Zustimmung zu erteilen. Die Soll -Bestimmung führt zu einer Zustimmungspflicht, wenn die Kriterien für die Betriebsvereinbarung eingehalten sind und der die Zustimmung verweigernden Tarifvertragspartei keine gewichtigen Gründe für ihre Weigerung zur Verfügung stehen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Oktober AZR 105/09 - Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 6. März Sa 798/07 Bedrohung und Beleidigung gegenüber Kollegen kann zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen Wer seine Kollegen bedroht und beleidigt, stört den Betriebsfrieden und riskiert eine fristlose Kündigung. Das gilt umso mehr, wenn ein solches Verhalten vorher bereits einmal vom Arbeitgeber abgemahnt worden ist, aber gleichwohl nicht abgestellt wurde. Entsprechendes hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein in einem Urteil vom Aktenzeichen 3 Sa 224/09 entschieden. Die vor Gericht klagende Bäckereiverkäuferin war 31 Jahre alt, verheiratet und seit 7,5 Jahren bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Sie war zunächst circa drei Wochen vor Erhalt der Kündigung vom Arbeitgeber aufgefordert worden, die neue Auszubildende vernünftig zu behandeln und nicht Christliche Gewerkschaft Metall 012

13 vor Kunden zu kritisieren. Eine Woche später wurde sie auf Veranlassung der Filialleiterin zu einem Personalgespräch gebeten. Daraufhin hatte die Verkäuferin der Auszubildenden vorgeworfen, sie sei schuld an diesem erneuten Gespräch. Dabei hatte sie mit der Hand ganz nah an deren Hals gestikuliert. Die Auszubildende brach in Tränen aus. Am Folgetag wurde die Klägerin vom Arbeitgeber angewiesen, gegenüber der Auszubildenden und Kolleginnen einen angemessenen Ton zu wahren sowie Beschimpfungen und Bedrohungen zu unterlassen. Das sei ihre letzte Chance. Direkt danach fuhr die Verkäuferin in die Filiale und drohte einer neuen Arbeitskollegin unter anderem: Wer mich beim Chef anmachen will, den mache ich platt. Darauf sprach der Arbeitgeber die fristlose Kündigung aus. Das war zulässig, entschied das Landesarbeitsgericht. Das von der Klägerin an den Tag gelegte ungezügelte aggressive Verhalten zerstöre den Betriebsfrieden und mache eine gedeihliche Zusammenarbeit unmöglich. Da sich die Verkäuferin trotz einer Abmahnung nicht zusammengerissen, sondern ihr beanstandetes Verhalten sofort wiederholt habe, sei die fristlose Kündigung des langjährigen Arbeitsverhältnisses korrekt. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom Aktenzeichen 3 Sa 224/09 Häufige Toilettenbesuche rechtfertigen keine Gehaltskürzung Der Kläger war seit August 2008 als Rechtsanwalt bei der Kölner Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten angestellt. Durch minutiöse schriftliche Aufzeichnungen hatte der beklagte Rechtsanwalt feststellen lassen, dass sein Angestellter im Zeitraum vom bis insgesamt 384 Minuten auf der Toilette verbracht hatte. Der Beklagte rechnete daraufhin die Toilettenzeiten auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses hoch und kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger bis Mai 2009 zusätzlich zu den üblichen Pausen- und Toilettenzeiten insgesamt 90 Stunden auf der Toilette verbrachte. Hierfür zog er dem Kläger 682,40 Euro vom Nettogehalt ab. Der Kläger setzte sich hiergegen zur Wehr mit der Begründung, dass er im vorgenannten Zeitraum an Verdauungsstörungen gelitten habe. Zum ist der Kläger aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden. Mit Urteil vom entschied das Arbeitsgericht Köln insoweit zugunsten des Klägers. Arbeitsgericht Köln, Aktenzeichen: 6 Ca 3846/09 Christliche Gewerkschaft Metall 013

14 P r e s s e m i t t e i l u n g 4/08 zu dem Verfahren 1 TaBVGa 3/08 Verhandlungen über einen interessenausgleich Der Betriebsrat eines Elektronikunternehmens in Bremen, das in der Innenstadt Bremens ein Fachgeschäft betreibt, das wie Presseberichten zu entnehmen war inzwischen geschlossen ist, begehrt in einem einstweiligen Verfügungsverfahren Unterlassung von betriebsbedingten Kündigungen gegenüber allen namentlich benannten Arbeitnehmern, bis die Verhandlungen über einen Interessenausgleich, ggf. einschließlich der Verhandlung vor einer Einigungsstelle abgeschlossen oder gescheitert sind. Voraussetzung für einen Interessen-ausgleich ist nach dem Betriebsverfassungsgesetz, dass das Unternehmen mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer hat. In Literatur und Rechtsprechung ist streitig, ob ein Anspruch auf Unterlassung von Kündigungen im Falle von Betriebsänderungen bis zum Abschluss von Verhandlungen über einen Interessenausgleich im einstweiligen Rechtsschutz möglich ist. Die Beteiligten des Verfahrens streiten um die Frage, ob ein solcher Anspruch grundsätzlich gegeben sein könnte und dessen Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind. Das Arbeitsgericht hat die begehrte einstweilige Verfügung erlassen und den Ausspruch von Kündigungen der Mitarbeiter der Innenstadtfiliale untersagt. Gegen diese Entscheidung hat das Unternehmen Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt. Das Landesarbeitsgericht Bremen hat am 15. April 2008 die erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und die Anträge des Betriebsrats zurückgewiesen, weil im summarischen Verfahren nicht das Vorliegen der erforderlichen Unternehmensgröße für einen Interessen-ausgleich festgestellt werden konnte und nicht angenommen werden konnte, dass frühere 2 Beendigungen von Arbeitsverhältnissen Teil einer einheitlichen Maßnahme, den Betrieb still zu legen, sind. Eine Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht ist im einstweiligen Rechtsschutz nicht möglich. Landesarbeitsgericht Bremen, Verfahren 1 TaBVGa 3/08 Kündigung in der Probezeit wegen Schweißgeruchs wirksam Die Beklagte hatte dem Kläger Schweißgeruch und ein ungepflegtes Erscheinungsbild vorgeworfen. Sie kündigte ihm gegen Ende der Probezeit. Die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage hatte vor der 4. Kammer des Arbeitsgerichts Köln keinen Erfolg. Der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift erst nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses ein. Bis zu diesem Zeitpunkt kann ein Arbeitsverhältnis grundsätzlich auch ohne Vorliegen eines Kündigungsgrundes i. S. des Kündigungsschutzgesetzes gekündigt werden. Zu überprüfen war die Kündigung daher nur im Hinblick auf Sittenwidrigkeit bzw. Willkür. Diese hat das Arbeitsgericht verneint. Arbeitsgericht Köln, Urteil vom , Az. 4 Ca 10458/09 Christliche Gewerkschaft Metall 014

15 Fristlose Kündigung eines EDV-Administrators Ein EDV-Administrator darf seine Zugangsrechte nur für seine Aufgaben nutzen, die der Funktion des Computersystems dienen. Er darf nicht außerhalb dieser Aufgaben Inhalte fremder Datenbestände einsehen. Missbraucht er seine Zugangsrechte, kann das eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Das Landesarbeitsgericht Köln hat deshalb die Kündigungsschutzklage eines EDVAdministrators abgewiesen, dem fristlos gekündigt worden war, weil er s und Kalendereinträge des Vorstands seiner Arbeitgeberfirma eingesehen hatte. Das Gericht hat auch nicht die Rechtfertigung des Klägers gelten lassen, er sei zugleich Innenrevisor gewesen, deshalb sei es seine Aufgabe gewesen, auch den Vorstand zu kontrollieren. Schon grundsätzlich so das Landesarbeitsgericht sei es nicht Aufgabe von angestellten Innenrevisoren, auch den Arbeitgeber oder seinen Vorstand zu kontrollieren. Auch die für die Innenrevision im konkreten Fall geltenden Richtlinien ergaben ein solches Kontrollrecht nicht. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom Sa 1257/09 -, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank NRWE (www.nrwe.de, dort aufrufbar mit dem Aktenzeichen). Kündigung eines Schwerbehinderten: Pflicht, innerhalb von 3 Wochen den Arbeitgeber über Schwerbehindertenantrag zu informieren Wusste der Arbeitgeber nichts von einer Schwerbehinderteneigenschaft oder einem Neuantrag auf Feststellung einer Schwerbehinderung, muss ihm der schwerbehinderte Arbeitnehmer dieses innerhalb von drei Wochen nach Erhalt einer Kündigung mitteilen. Geschieht dieses nicht, kann er sich nicht auf den besonderen Kündigungsschutz berufen. Dies hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Urteil vom entschieden (1 Sa 403 e/09). Im Betrieb des Arbeitgebers kam es nach Vereinbarungen anhand eines Punkteschemas Ende 2008 zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste für Kündigungen. Auf ihr steht auch die Klägerin. Ihr war bereits früher ein Grad der Behinderung (GdB) von 40 zuerkannt worden, was im Betrieb nicht bekannt und auch nicht offensichtlich war. Noch während der laufenden Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat hatte sie einen neuen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte gestellt, dieses aber nicht mitgeteilt. Das geschah erstmalig mit der Kündigungsschutzklage, die zwar noch rechtzeitig bei Gericht einging, aber dem Arbeitgeber erst knapp vier Wochen nach Ausspruch der Kündigung zugestellt wurde. Kurze Zeit später wurde der Klägerin ein Grad der Behinderung von 50 zugesprochen. Sie hat sich angesichts dessen auf den besonderen Kündigungsschutz sowie darauf zurückzuführende Fehler in der sozialen Auswahl berufen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Klägerin habe ihrem Arbeitgeber zu spät Mitteilung von der beantragten Schwerbehinderteneigenschaft gemacht. Dieser habe erst nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erfahren, dass ein Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung existiere. Das sei zu spät. Die Christliche Gewerkschaft Metall 015

16 Klägerin könne sich nun nicht mehr auf den Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte und damit zusammenhängende Auswahlfehler berufen. Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Unter dem Aktenzeichen 2 AZR 463/10 wird beim Bundesarbeitsgericht das Revisionsverfahren geführt. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom (1 Sa 403 e/09). Kündigung und Auflösungsantrag wegen kritischer Äußerungen über den Arbeitgeber Der 1954 geborene Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten, einem Großunternehmen der Automobilindustrie, beschäftigt. Bis zum Ausspruch der ersten Kündigung arbeitete er als Maschinenbediener im Betrieb Stuttgart-Zuffenhausen. Jedenfalls im Jahr 2002 war der Kläger Mitglied eines Solidaritätskreises. Dieser Solidaritätskreis veröffentlichte mit einer Kontaktadresse des Klägers ein Info, in dem es u. a. hieß: In dieser Sache richten wir uns an die Arbeiter und die breite Bevölkerung. Wir greifen die verschärfte Ausbeutung an und weisen die Angriffe auf die politischen und gewerkschaftlichen Rechte zurück. Wir lehnen die menschenverachtende Jagd auf Kranke ab. Auf diese dem Kläger zuzurechnenden Äußerungen stützte die Beklagte im Dezember 2002 die erste und danach bis August 2007 weitere vier Kündigungen. Im Laufe der langjährigen (gerichtlichen) Auseinandersetzungen der Parteien, die bis zum Bundesarbeitsgericht gingen, wiederholte der Kläger in abgewandelter Form in einem Internetbeitrag die bereits 2002 gemachten Äußerungen. Damit begründet die Beklagte nunmehr die fünfte Kündigung und beantragt hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung. Die 2. Kammer des LAG Baden-Württemberg hat mit Urteil vom das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert, die 5. Kündigung vom für unwirksam erklärt und den Auflösungsantrag des Arbeitgebers zurückgewiesen. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht ist nicht zugelassen worden. Die Berufungskammer ist der Auffassung, dass die verhaltensbedingte Kündigung der Beklagten unwirksam ist. Der dem Kläger zuzurechnende Internetbeitrag ist vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt und verletzt nicht seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Äußerungen des Klägers im Zusammenhang mit den (gerichtlichen) Auseinandersetzungen der Parteien zu sehen sind. Die Äußerungen des Klägers rechtfertigen auch nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung auf Antrag des Arbeitgebers. Eine Gesamtbewertung der Äußerungen und des Verhaltens des Klägers lässt nicht erkennen, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht mehr zu erwarten ist. Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil (2 Sa 59/09) Christliche Gewerkschaft Metall 016

17 Ausgesonderte Werkbank: Nicht jede eigenmächtige Wegnahme rechtfertigt Kündigung des Arbeitsverhältnisses Wer glaubt, dass jede eigenmächtige Wegnahme von Arbeitgebereigentum eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, kann schwer danebenliegen. Es kommt immer auf die Umstände des Einzelfalls an. Dies musste ein Arbeitgeber vor dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil vom , 3 Sa 324/09) erfahren. Im Betrieb des beklagten Arbeitgebers aus der metallverarbeitenden Industrie wurden Jahre alte aus Holz und Metall bestehende Werkbänke durch neue ersetzt und ausgesondert. Die alten Werkbänke wurden den Mitarbeitern ohne Erfolg angeboten und dann zur Entsorgung jahrelang zwischengelagert. Beim klagenden Arbeitnehmer (40 Jahre alt, verheiratet, zwei Kinder, seit mehr als 12 Jahren im Betrieb) ergab sich im ersten Quartal 2009 eine private Nutzungsmöglichkeit für einen Teil einer solchen alten Werkbank. Er meldete entsprechenden Bedarf beim Vorgesetzten und beim die Kaffeekasse führenden Betriebsratsvorsitzenden an, wobei der Inhalt der Gespräche umstritten ist. An einem Freitagnachmittag lud der klagende Arbeitnehmer für alle sichtbar den von ihm benötigten Teil der Werkbank in den Anhänger seines privaten PKWs und wurde dabei von der Geschäftsleitung beobachtet und zur Rede gestellt. Der Arbeitgeber hat den Vorgang zum Anlass genommen, das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Das Landesarbeitsgericht sah ebenso wie bereits das Arbeitsgericht Elmshorn (Urteil vom , 2 Ca 723 c/09) keinen ausreichenden Kündigungsgrund: Danach können zwar grundsätzlich unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte eine fristlose Kündigung rechtfertigen, selbst wenn es sich um Sachen von geringem Wert handelt. Stets ist aber eine Einzelfallabwägung erforderlich, die hier zu Gunsten des klagenden Arbeitnehmers ausgeht. Eine Abmahnung hätte hier ausgereicht, um eine Wiederholung des beanstandeten Arbeitnehmerverhaltens auszuschließen. Bei der Abgabe von ausgesonderten Gegenständen an Mitarbeiter erkannte das Landesarbeitsgericht beim Arbeitgeber keine stringente Handhabung in der gelebten Praxis. Der Arbeitnehmer hat aus Sicht des Gerichts völlig offen eben diesen Weg der gelebten Praxis eingeschlagen und das Werkbankteil vor den Augen aller mitgenommen. Damit beging er zwar eine Eigenmächtigkeit, wollte aber keine Bereicherung und auch keine rechtswidrige Entreicherung des Arbeitgebers. Das Gericht berücksichtigte weiter, dass dem Arbeitgeber wirtschaftlich kein Schaden entstehen konnte, da das vom klagenden Arbeitnehmer aufgeladene Teil aus Sicht des Arbeitgebers wertloser störender Müll war und erst wieder einen Wert bekam, als es auf dem Hänger des Arbeitnehmers gesehen wurde. Die sofortige Rückgabe des Werkbankteils, die Beschreitung des offiziellen Genehmigungsweges und das Fehlen jeglicher Heimlichtuerei wertete das Gericht als Ausdruck einer auf Korrektheit und Ehrlichkeit ausgerichteten Grundhaltung des Klägers. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil vom , 3 Sa 324/09) Christliche Gewerkschaft Metall 017

18 Vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen Nach einer Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts ist der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, wenn feststeht, dass ein Arbeitnehmer erklärt hat, er könne eine angebotene Schwarzarbeit ausführen. Eine derart vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit berechtige den Arbeitgeber zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung. Bei einem über 50 Jahre alten Mitarbeiter eines Metallunternehmens, der seit 20 Jahren als Schweißer beschäftigt und mehreren Kindern zum Unterhalt verpflichtet war, stieg der Krankenstand innerhalb der Kündigungsfrist deutlich an, nachdem der Arbeitgeber ihm gegenüber eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen hatte. Der Arbeitgeber entschloss sich daraufhin, einen Detektiv zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeiten einzuschalten. Im Rahmen seiner Ermittlungen rief der Detektiv unter einem Vorwand bei dem krank geschriebenen Mitarbeiter an und äußerte, jemanden für Innenausbautätigkeiten zu benötigen und zwar zum Wände einreißen, Mauern und für Malerarbeiten. Der Mitarbeiter habe so die Behauptung des Arbeitgebers dem Detektiv mitgeteilt, dass er Mauern könne und auch mit Malerarbeiten kein Problem habe und gefragt, was man ihm denn zahlen würde und erklärt, er könne sofort anfangen. Auf die Frage des Detektivs, warum er sofort anfangen könne, ob er denn arbeitslos sei, habe er erklärt, dass er zurzeit krank sei und sofort für diese Arbeiten zur Verfügung stehe. Ohne darum gebeten worden zu sein, habe er dem Detektiv seine private Handynummer gegeben und ihm erklärt, wenn er niemanden bekäme, dann solle er unbedingt beim ihm zurückrufen. Der Mitarbeiter wandte hingegen ein, er habe den Detektiv in dem Gespräch lediglich darauf hingewiesen, dass er ihm nicht helfen könne, da er seit über 20 Jahren im Metallbau tätig wäre und daher die geforderten Arbeiten für ihn fremd wären. Er habe dem Detektiv jedoch erklärt, er könne seinen Bruder bzw. andere Kollegen fragen, ob diese solche Arbeiten ausführen würden, und ihm aus diesem Grund auch seine Handynummer gegeben. Der Arbeitgeber kündigte im Hinblick auf die von ihm behaupteten Einlassungen des krank geschriebenen Mitarbeiters das Arbeitsverhältnis fristlos mit dem Vorwurf der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage, der das Arbeitsgericht stattgegeben hat. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Arbeitgebers hatte Erfolg. Nachdem das Berufungsgericht den Detektiv als Zeugen gehört hat, wies es die Kündigungsschutzklage ab. Als Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der gekündigte Mitarbeiter dem Detektiv seine Arbeitsleistung für schwere körperliche Arbeiten im Innenausbau angeboten habe. Damit habe er seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht und dieser Umstand könne auch dann - ohne vorherige Abmahnung - eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer mit dem Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit sich keine Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber erschlichen habe (weil wie vorliegend der 6-wöchige Entgeltfortzahlungszeitraum des 3 EFZG bereits abgelaufen war), sondern nur dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung vorenthalten habe. Auch erschüttere schon die angekündigte Arbeitsbereitschaft während einer Arbeitsunfähigkeit und nicht erst das tatsächliche Durchführen von Arbeiten den Beweiswert eines Arbeitsunfähigkeitsattestes. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit und damit das Vorenthalten der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung eine erhebliche, schuldhafte Vertragspflichtverletzung darstellen, die eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Christliche Gewerkschaft Metall 018

19 Grund rechtfertigt. Der Arbeitnehmer verletzte mit diesem Verhalten nämlich nicht nur die von ihm geschuldete Hauptleistungspflicht, sondern auch die für das Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauensbasis zwischen den Parteien, indem er den Arbeitgeber täusche. Es sei auch für jeden Arbeitnehmer ohne weiteres ersichtlich, dass der Arbeitgeber die Vorenthaltung der geschuldeten Arbeitsleistung aufgrund des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit als eine so schwerwiegende Vertragsverletzung ansehe, dass er ohne vorherige Abmahnung das Arbeitsverhältnis kündigen werde. Das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit stelle ein unredliches Verhalten des Arbeitnehmers dar, das unabhängig davon, ob die Arbeitsunfähigkeit zu einer Belastung des Arbeitgebers mit Entgeltfortzahlungskosten führt oder nicht, die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zerstöre. Auch die Interessenabwägung rechtfertige nach Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Bewertung. Dies gelte ungeachtet der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses und der bestehenden Unterhaltspflichten des Mitarbeiters. Die betrieblichen Interessen an der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses überwiegten. Der Arbeitgeber habe nämlich insoweit auch zu berücksichtigen, wie sich das Verhalten auf das der übrigen Arbeitnehmer auswirke, wenn er von einer Kündigung absehe. Insoweit handele es sich noch um Folgen des Fehlverhaltens, für das der Arbeitnehmer einzustehen habe. Schon ein einmaliger Fall einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit, auch wenn der Arbeitnehmer damit keine Entgeltfortzahlungskosten erschleiche, könne deshalb eine Kündigung rechtfertigen, auch wenn der Arbeitgeber nicht in der Lage sei, zu der Frage der Wiederholungsgefahr weitere Umstände vorzutragen. Ein anderes Ergebnis der Interessenabwägung könne auch nicht mit dem Hinweis auf die dem Mitarbeiter entgangene Sozialplanabfindung begründet werden. Hess. LAG, Urteil vom 1. April Sa 1593/08 Vorinstanz: Arbeitsgericht Kassel vom 10. Juli Ca 173/08 Verkennung einer Notrufsituation: Fristlose Kündigung trotz pflichtwidrigen Unterlassens von Hilfestellungen unverhältnismäßig Einem langjährig beschäftigen Arbeitnehmer, der mit der Betreuung und Beaufsichtigung von Internatsgästen betraut ist, kann im Einzelfall nicht wirksam fristlos gekündigt werden, wenn er zwar einer Internatsbewohnerin Hilfestellung hätte leisten müssen, jedoch guten Glaubens einen Sachverhalt unterschätzt und deshalb nichts bzw. zu wenig unternommen hat. Dies hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Urteil vom entschieden (3 Sa 144/10). Der nicht pädagogisch ausgebildete Kläger war seit 1981 in dem von der Beklagten betriebenen Bildungszentrum mit angeschlossenem Internat beschäftigt und mit der Beaufsichtigung und Betreuung der Internatsgäste betraut. Wegen seiner langen Betriebszugehörigkeit war er ordentlich unkündbar. Er hat stets unbeanstandet gearbeitet. Im Oktober 2009 hatte er zusammen mit einer weiblichen Kollegin Nachtdienst. In dieser Nacht kam es zu einem sexuellen Übergriff auf eine damals knapp 17jährige Internatsbewohnerin durch einen betrunkenen Schüler einer benachbarten Schule. Der Schülerin gelang es, in ihr Zimmer zu flüchten und den sie verfolgenden jungen Mann mit Hilfe ihrer Zimmermitbewohnerinnen auszusperren. Auf den ersten Notruf, dessen Inhalt unklar Christliche Gewerkschaft Metall 019

20 geblieben ist, erschien der Kläger nicht. Nach einem weiteren suchte er das Zimmer auf, empfahl letztendlich jedoch nur, sich schlafen zu legen, das Zimmer von innen zu verriegeln und am nächsten Morgen alles Weitere zu klären. Dann ließ er die drei Bewohnerinnen allein. Für sich klärte er noch die Identität des Schülers. Weiteres veranlasste er in dieser Nacht nicht. Wie weit der sexuelle Übergriff ging, war nicht Gegenstand des arbeitsgerichtlichen Verfahrens. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt. Die Berufung der Arbeitgeberin hatte keinen Erfolg. Der Kläger habe zwar durch sein zögerliches Handeln verschiedene Vertragspflichten verletzt. Die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei dennoch keine angemessene Reaktion. Bei der Interessenabwägung seien das Lebensalter (55 Jahre) und auch die lange, unbeanstandete Betriebszugehörigkeit, durch die der Kläger ein hohes Maß von Vertrauen aufgebaut habe, von Bedeutung. Es müsse aber auch berücksichtigt werden, dass der Kläger die Schwere des Vorfalls nicht richtig erkannt und den Sachverhalt unterschätzt habe. Die Kette der Pflichtverletzungen sei als einheitliches Geschehen auch einheitlich zu gewichten. Eine Abmahnung sei in diesem Fall als milderes Mittel ausreichend gewesen. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom (3 Sa 144/10) Aufgrund unwahrer ehrverletzender Kündigungsgründe kann der Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung verlangen Klagt der Arbeitnehmer erfolgreich gegen eine sozialwidrige Kündigung kann er die gerichtliche Auflösung seines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn das Verhalten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung je nach den Umständen geeignet ist, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber durch Aufstellung völlig haltloser Kündigungsgründe einer Pflegekraft jegliches Verantwortungsbewusstsein abspricht. Dies hat das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom entschieden (2 Sa 105/09). Die Klägerin war seit 1998 als Altenpflegehelferin in einer Seniorenwohnanlage beschäftigt. Der Arbeitgeber warf der Klägerin vor, im September 2008 eine an Parkinson leidende Bewohnerin leichtfertig angerempelt und so zu Fall gebracht und anschließend nicht versorgt zu haben. Er kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum In der vorangegangenen Be- Christliche Gewerkschaft Metall 020

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