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1 Verantwortlich und Redaktion: RA Hildegard Reppelmund Breite Str. 29 D Berlin Nachdruck nur mit Zustimmung des und mit Quellennachweis Infoletter A r b e i t s r e c h t Inhaltsübersicht Vorsorglicher Aufhebungsvertrag während der Probezeit Seite 86 Telearbeit: Freiwillige Rahmenvereinbarung der EU Seite 86 Freistellungsanspruch zur Pflege erkrankter Kinder Seite 87 Neues Servicetelefon der Berufsgenossenschaften Seite 87 Zulässigkeit von Mitarbeiterkontrollen Seite 87 Überstunden Seite 89 Direktionsrecht und Änderungskündigung Seite 90 Fragerecht des Arbeitgebers bei Vorstellungsgesprächen Seite 91 Was Arbeitgeber wissen müssen/rechtsprechung: Seite 93 Formulierung einer letztmaligen Abmahnung Seite 93 Arbeitgeber fordert Gesundschreibung Seite 93 Weihnachtsgeld bei Krankheit Seite 94 Fragen und Antworten: Seite 94 Hat der Arbeitgeber die Vorstellungskosten des Bewerbers zu ersetzen? Seite 94 Ausgleich für gezahlte Entgeltfortzahlung für Kleinbetriebe? Seite 94 Ist der Unfall auf einem Pausenspaziergang von der gesetzlichen Unfallversicherung gedeckt? Seite 95 Muss der Arbeitgeber eine Nebentätigkeit seines Arbeitnehmers dulden? Seite 95 Können Raucherpausen von der Arbeitszeit abgezogen werden? Seite 96 Verlängerung von befristeten Arbeitsverträgen? Seite 96 Fundstellen Literatur zum Arbeitsrecht Seite 96 Links zum Arbeitsrecht Seite 96 Ausgabe 09 / Dezember

2 Vorsorglicher Aufhebungsvertrag während der Probezeit Welche Möglichkeiten hat ein Arbeitgeber, wenn am Ende der Probezeit unklar ist, wie viel der neue Mitarbeiter taugt? Eine interessante Strategie für zweifelnde Chefs zeigt jetzt das Bundesarbeitsgericht auf. Dabei wurde die bisherige Rechtsprechung gelockert und die Möglichkeit eines Aufhebungsvertrages mit Option auf Wiedereinstellung ausdrücklich abgesegnet. Der Fall: Kurz vor Ablauf der sechsmonatigen Probezeit hatte ein neuer Angestellter keinen sonderlich überzeugenden Eindruck gemacht. Doch der Chef wollte ihm eine zweite Chance geben. Anstatt ihn mit der üblichen kurzen Kündigungsfrist zu entlassen, kam es zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Dabei wurde die einvernehmliche Trennung in weiteren vier Monaten vereinbart mit der Zusage, den Arbeitnehmer bei Bewährung neu einzustellen. Doch als später das endgültige Aus drohte, zog der Mann vor Gericht. Er argumentierte, dass der Aufhebungsvertrag wegen Umgehung des Kündigungsschutzes nichtig sei. Das Bundesarbeitsgericht schlug sich allerdings auf die Seite der Firma: auf das Kündigungsschutzgesetz können sich Mitarbeiter erst berufen, wenn sie länger als sechs Monate im Betrieb sind. Und zwar unabhängig davon, ob eine Probezeit vereinbart ist oder nicht (vergl. 1 Abs. 1 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz). Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance gebe, in dem er mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigt und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt. Die Einräumung einer Kündigungsfrist von vier Monaten, die im konkreten Fall unterhalb der längsten tariflichen Kündigungsfrist lag, sei angesichts des Zwecks der längeren Kündigungsfrist nicht zu beanstanden. Hierbei empfiehlt es sich jedoch, die Gründe für die Verlängerung und Erläuterungen gegenüber dem Mitarbeiter schriftlich zu fixieren (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. März 2002, Az: 2 AZR 93/01). Telearbeit: Freiwillige Rahmenvereinbarung der EU Die Generaldirektion Beschäftigung und Soziales der EU- Kommission hat auf ihren Internetseiten eine branchenübergreifende freiwillige Vereinbarung der Sozialpartner über Telearbeit veröffentlicht. Folgende Sozialpartner haben diese Vereinbarung unterzeichnet: Europäischer Gewerkschaftsbund, Europäischer Arbeitgeberverband für kleine und mittlere Unternehmen und das Handwerk, Union of industrial and employers confederations of Europe und European centre of enterprises with public participation and of enterprises of general economic intrest. Durch die Vereinbarung wird ein allgemeiner Rahmen für die Arbeitsbedingungen von Telearbeitnehmern in Europa vorgegeben. Definiert wir u.a. der Begriff der Telearbeit und ihr Anwendungsbereich. Dabei soll ein allgemeines Schutzniveau für Telearbeitnehmer geschaffen werden, das mit dem Niveau in den eigenen Einrichtungen des Arbeitgebers vergleichbar ist. Die Vereinbarung geht auf die europäische Beschäftigungsstrategie des Rates zurück, Vereinbarungen zur Modernisierung der Arbeitsorganisation einschließlich einer flexiblen Arbeitsgestaltung mit dem Ziel auszuhandeln, Produktivität und Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen zu erhöhen und dabei das nötige Gleichgewicht zwischen Arbeitssicherheit und Flexibilität zu erreichen. Neben den genannten Definitionen regelt die Vereinbarung auch Fragen des Datenschutzes, Gesundheitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz sowie Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten der Telearbeiter. Auch die Frage der Kostentragung für die Erstausrüstung und laufende Kosten wird geklärt. Im Internet ist die Rahmenvereinbarung über Telearbeit einsehbar unter cial/news/2002/oct/ _de.html. Ausgabe 09 / Dezember

3 Siehe hierzu auch die Fundstellen im Arbeitsrecht Freistellungsanspruch zur Pflege erkrankter Kinder Wird ein Kind krank und ist sonst niemand in der Familie, der es betreuen könnte, so kann die erwerbstätige Mutter (oder der Vater) zuhause bleiben. An bis zu 5 Tagen pro Jahr werden Lohn bzw. Gehalt vom Arbeitgeber dabei weiter bezahlt. Sowohl die Mutter als auch der Vater können für jedes Kind, das wegen einer Krankheit nicht allein sein kann, für 10 Tage zuhause bleiben. Bei beiderseits erwerbstätigen Eltern sind dies 20 Tage pro Kind. Für zwei Kinder stehen zweimal 20 Tage zu, ab drei Kindern zweimal 25 Tage. Alleinerziehende werden nach dem Gesetz wie ein Ehepaar behandelt. Im Klartext: eine alleinstehende Mutter mit zwei Kindern kann bis zu 40 Arbeitstagen bezahlt zuhause bleiben, soweit sonst niemand die Fürsorge übernehmen könnte. Der Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen sieht für derartige Fälle zwar auch die Zahlung von so genanntem Kinderpflegekrankengeld vor. Doch dies gilt zum einen nur bei Erkrankung von Kindern, die noch nicht 12 Jahre alt sind. Und zum anderen beträgt dieses Krankengeld seit 1997 nur noch 70 % des vorherigen Bruttoverdienstes, begrenzt auf 90 % vom Netto. Allerdings: dieses Geld gibt es für bis zu 10 (für Alleinerziehende bis zu 20) Tage pro Jahr. Die Arbeitgeberleistung steht dagegen zu 100 % zu. Und die Begrenzung, dass das Krankengeld nur für Kinder unter 12 Jahren gezahlt wird, ist für Arbeitgeber im Gesetz ebenfalls nicht vorgesehen. Zu beachten ist auch, dass den Arbeitgeber vor der Krankenkasse die Zahlungspflicht trifft. Tipp: Der Arbeitgeber kann jedoch im Arbeitsbzw. Tarifvertrag für solche Fälle ausdrücklich vorsehen, dass Lohn bzw. Gehalt nicht fortgezahlt werden. Damit entfällt seine Leistungspflicht an den bis zu 5 Tagen pro Jahr. Das Kinderpflegekrankengeld der Krankenkasse ruht für diese Zeit. Ist das Kind länger als 5 Tage im Jahr krank und betreuungsbedürftig was allerdings durch ein ärztliches Attest erhärtet werden muss (vergl. im einzelnen 45 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch)-, dann kann für weitere 5 Tage das Krankengeld der Krankenkasse beansprucht werden. Besonders bedeutsam ist die Regelung, nach der der Arbeitgeber vor der Krankenkasse leistungspflichtig ist, für privat Krankenversicherte. Da deren Versicherungsverträge in keinem Fall Kinderpflegekrankengeld vorsehen, sind sie allein auf die Zahlungen ihres Arbeitgebers angewiesen wenn das nicht wie oben beschrieben durch Arbeits- oder Tarifvertrag ausgeschlossen ist. Neues Servicetelefon der Berufsgenossenschaften Als neuen Service bieten die Berufsgenossenschaften (BG) eine bundesweite einheitliche Rufnummer für allgemeine Informationen an. Unter (12 Cent/Minute) werden Fragen zu Arbeitsunfällen, Wegeunfällen und Berufskrankheiten beantwortet. Außerdem gibt es Auskünfte zur Unfallverhütung und zum Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz sowie zu Fragen der Mitgliedschaft und Beitragspflicht von Unternehmen. Diese BG-Infoline ist montags bis donnerstags von 8 bis 18 Uhr und freitags von 8 bis 17 Uhr geschaltet. Zulässigkeit von Mitarbeiterkontrollen Mitarbeiterdelikte sind in vielen Unternehmen keine Seltenheit mehr. Immer häufiger sind Diebstahl und Unterschlagung, Betrug und Veruntreuung durch Kollegen an der Tagesordnung. Was kann man dagegen tun? Für den betroffenen Arbeitgeber stellt sich die Frage, inwieweit er Kontrollmaßnahmen gegenüber Ausgabe 09 / Dezember

4 seinen Mitarbeitern ergreifen darf, und welche aus rechtlicher Sicht in Betracht kommen. 1. Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers Zunächst ist zu sagen, dass jede Kontrolle des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber am Maßstab des verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechtes gemessen wird. Die betrieblichen Sicherheitsinteressen müssen zunächst grundsätzlich hinter den geschützten Rechten des Arbeitnehmers zurücktreten. Anders liegt der Fall allerdings, wenn Rechtsgüter des Arbeitgebers potentiell gefährdet sind oder es keine andere Möglichkeit gibt, den Arbeitnehmer zu überführen. Allerdings müssen dann die Grenzen des Strafrechts beachtet werden. 2. Zuverlässigkeitstests Eine rechtlich weitgehend unbedenkliche Möglichkeit der Überprüfung bieten Zuverlässigkeits- und Ehrlichkeitstests. Dabei wird einem verdächtigen Mitarbeiter bewusst die (überwachte) Möglichkeit geschaffen, den Arbeitsvertrag zu verletzen oder sogar eine strafbare Handlung zu begehen. Dabei sind allerdings wichtige Punkte zu beachten: Die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers müssen überwiegen. Um das festzustellen, muss eine Güter- und Interessenabwägung statt finden. Jedenfalls muss zumindest eine konkrete potentielle Gefährdungssituation für die Interessen des Arbeitgebers vorliegen, ein allgemeiner Test wird selten als zulässig anzusehen sein. Es müssen bereits konkrete Verdachtsmomente für eine Arbeitsvertragsverletzung vorliegen. Grundsätzlich gilt, dass die Überführung des Mitarbeiters durch einen Zuverlässigkeitstest dazu führt, dass der Arbeitgeber nicht sofort kündigen darf. In den meisten Fällen muss er sich zunächst mit einer Abmahnung begnügen. Anders liegt der Fall jedoch, wenn der Arbeitnehmer auf die mögliche Durchführung der Tests hingewiesen wurde. 3. Einsatz von Detektiven Eine weitere Möglichkeit ist der Einsatz von Detektiven, zum Beispiel auch, wenn die Arbeitspflichtverletzung nicht am Arbeitsplatz stattfindet, etwa beim Krankfeiern. Die Grenzen des Einsatzes von Detektiven ergeben sich aus den verfassungsrechtlich geschützten Rechten des überwachten Mitarbeiters. 4. Kontrolle von Telefonaten Grundsätzlich strafbar ist das Abhören von Telefonaten des Arbeitnehmers, gleichgültig, ob diese privat oder dienstlich sind. Nur unter sehr spezifischen Umständen kann Notwehr im Sinne des Strafgesetzbuches vorliegen. Nicht strafbar ist indessen das bloße Mithören, dieses muss dem Arbeitnehmer aber offen gelegt werden. Zulässig ist auch die Erfassung von Telefondaten, wobei bei privaten Gesprächen die Zielnummer nicht miterfasst werden darf. 5. Internetnutzung Die Möglichkeit einer privaten Nutzung des Internets sollte ausdrücklich geregelt werden. Grundsätzlich besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf private Nutzung. Bei verbotener Privatnutzung ist es zulässig, die Verbindungsdaten der einzelnen Zugriffe aufzuzeichnen, aus denen sich in den meisten Fällen ergibt, ob privat oder dienstlich gesurft wurde. Anders liegt der Fall, wenn die private Nutzung laut Arbeitsvertrag erlaubt ist. Dann dürfen die Verbindungsdaten zu Rechnungszwecken erhoben werden, wenn ein Entgelt vereinbart wurde. 6. Videoüberwachung Die Videoüberwachung von Mitarbeitern unterliegt engen Grenzen. Zu unterscheiden ist dabei zwischen offener und heimlicher Überwachung. Die offene Videoüberwachung ist nur dann zulässig, wenn das Kontrollinteresse eindeutig den Persönlichkeitsschutz des Mitarbeiters übersteigt. Das kann bei gegen den Arbeitgeber gerichteten Straftaten der Fall sein, nicht jedoch, um zu überprüfen, ob die Arbeitnehmer ihrer Arbeitspflicht nachkommen. Der heimliche Einsatz von Videokameras gestaltet sich für den Arbeitgeber noch schwieriger. Hierbei kommt hinzu, dass die offene Ausgabe 09 / Dezember

5 Videoüberwachung keinen Erfolg versprechen darf, außerdem muss der Arbeitnehmer über den Einsatz der Kameras informiert werden. 7. Taschenkontrolle Ein Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht berechtigt, Tor- und Taschenkontrollen einseitig einzuführen. Wenn der Arbeitnehmer in derartige Kontrollmaßnahmen nicht einwilligt, sind sie dem Arbeitgeber verwehrt. In etlichen Betrieben sind Taschenkontrollen allerdings betriebsüblich. Insofern kann diese Betriebsüblichkeit ggf. schon Arbeitsvertragsbestandteil geworden sein. Sicherheitshalber sind aber entsprechende Einwilligungen im Arbeitsvertrag ausdrücklich zu vereinbaren. Eine Einführung einer vorher nicht bestehenden Taschenkontrolle ist nur bei hinreichend begründetem Verdacht zulässig, z. B. wenn ein konkreter Anlass besteht, Diebstähle (oder andere Straftaten) könnten durch Mitarbeiter begangen worden sein. Bei Torkontrollen mit Prüfung des Inhalts von Kleidungsstücken und mitgeführten Behältnissen ist darauf zu achten, dass das Ehrgefühl der Betroffenen und die Zeitdauer einerseits und die Intensität des Verdachts andererseits in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Sie müssen im übrigen wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes jeden in gleicher Weise treffen. 8. Betriebsrat Grundsätzlich muss bei jeder dieser Maßnahmen die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt werden. Dieses Mitbestimmungsrecht besteht bei der Installation von Videokameras und Telefonabhöranlagen sowie bei der Eingliederung von Detektiven in den Betrieb. Hinzuzufügen ist noch, dass die Beweislast grundsätzlich beim Arbeitgeber liegt. Das bedeutet, er muss vor Gericht dazu in der Lage sein, diese konkret vorzutragen und zu beweisen. Die Ergebnisse einer zulässigen Kontrollmaßnahme sind im Prozess als Beweise verwertbar. Schlussendlich ist zu sagen, dass angesichts der Fülle der Kontrollmöglichkeiten grundsätzlich zuvor rechtlicher Rat eingeholt werden sollte. Bei der Mitarbeiterkontrolle handelt es sich wegen der möglicherweise betroffenen Grundrechte der Arbeitnehmer um ein sehr sensibles Thema. Das Wichtigste in Kürze: Eine Mitarbeiterkontrolle darf nicht gegen das Strafgesetzbuch verstoßen. Das führt immer zur Unzulässigkeit der Maßnahme, wenn nicht ausnahmsweise Notwehr oder Notstand gegeben sind. Das Interesse des Arbeitgebers muss den Persönlichkeitsschutz des Angestellten übersteigen. Lediglich vorbeugende Kontrollmaßnahmen sind grundsätzlich unzulässig, ein konkreter Tatverdacht muss zwingend vorliegen. Hildegard Reppelmund/Lina Böcker Überstunden Überstunden oder Überarbeit leistet der Arbeitnehmer, der über die für sein Beschäftigungsverhältnis geltende Arbeitszeit hinaus arbeitet. Vergleichsmaßstab ist die regelmäßige Arbeitszeit, die im Tarifvertrag, in der Betriebsvereinbarung oder im Arbeitsvertrag festgelegt ist. Wann besteht eine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden? Überstunden müssen erbracht werden, wenn der Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung dem Arbeitgeber das Recht zur einseitigen Anordnung von Überstunden einräumen. Ferner kann sich eine Pflicht zur Leistung von Überstunden als arbeitsvertragliche Nebenpflicht ergeben, nämlich bei Notfällen oder sonstigen außergewöhnlichen Fällen, die für den Arbeitgeber nicht vorhersehbar sind und den Einsatz des Arbeitnehmers zur Abwehr Ausgabe 09 / Dezember

6 von Gefahren für den Betrieb oder zum Schutz erheblicher betrieblicher Interessen erfordern. Was hat der Arbeitgeber bei der Anordnung von Überstunden zu beachten? Der Arbeitgeber hat die Grundsätze billigen Ermessens zu beachten, d.h. die beiderseitigen Interessen sind abzuwägen und ein angemessener Ausgleich ist herzustellen. Ferner hat der Betriebrat gemäß 87 Abs. 1 Nr. 3 Betriebsverfassungsgesetz bei der Anordnung von Überstunden mitzubestimmen. Die gesetzlichen Grenzen bzgl. der Leistung von Überstunden sind insbesondere im Arbeitszeitgesetz geregelt: Danach darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten und kann auf bis zu zehn Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Von dieser Regelung darf jedoch abgewichen werden bei vorübergehenden Arbeiten in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind. Auch durch Tarifverträge kann die werktägliche Arbeitszeit höher angesetzt werden. Welche Konsequenzen hat es, wenn der Arbeitnehmer trotz angeordneter Überstunden seinen Arbeitsplatz verlässt? Lehnt der Arbeitnehmer die Ableistung zulässig angeordneter Überstunden ab, so kann zumindest nach einer Abmahnung eine Kündigung gerechtfertigt sein (Frage des Einzelfalls). Enthält dagegen weder der Arbeits- noch der Tarifvertrag noch eine Betriebsvereinbarung eine Ermächtigung zur Anordnung von Überstunden und liegt auch kein Notfall vor, handelt der Arbeitnehmer nicht rechtswidrig, wenn er nach Ablauf der regulären Arbeitszeit seinen Arbeitsplatz verlässt. Müssen Überstunden vergütet werden? Tarifverträge enthalten in der Regel eine sehr differenzierte Vergütungsregelung. Findet ein Tarifvertrag keine Anwendung und enthält auch der Arbeitsvertrag keine Regelung, ist unter Berücksichtigung betrieblicher Handhabung und Brachenüblichkeit im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob für Überstunden der Grundlohn zuzüglich eines Zuschlages zu zahlen ist. Möglich ist auch die Vereinbarung eines Freizeitausgleichs. Überstunden werden jedenfalls nur dann bezahlt, wenn sie vom Arbeitgeber angeordnet worden sind oder betriebsnotwendig waren und vom Arbeitgeber geduldet wurden. Maureen Ellen IHK Kassel Direktionsrecht und Änderungskündigung Das Direktions- bzw. Weisungsrecht berechtigt den Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers einseitig durch Weisungen zu konkretisieren im Hinblick auf Zeit, Ort, Inhalt sowie Art und Weise der zu leistenden Arbeit. Gleichzeitig bildet der Arbeitsvertrag eine erste Grenze für die Ausübung des Direktionsrechts: Je konkreter das Aufgabengebiet des Arbeitnehmers im Vertrag umschrieben ist, desto kleiner ist der Spielraum des Arbeitgebers hinsichtlich der Ausübung des Weisungsrechts. Bei Maßnahmen, die der Arbeitgeber nicht mehr im Rahmen seines Direktionsrechts realisieren kann, kommt unter Umständen eine Änderungskündigung in Betracht. Kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jederzeit einen anderen Arbeitsbereich zuteilen? Die Zuteilung eines anderen Arbeitsbereichs bedarf einer Versetzung, die ihre Rechtsgrundlage im Direktionsrecht des Arbeitgebers hat. Eine Versetzung ist nur möglich, wenn der Arbeitsvertrag eine Versetzungsklausel enthält, z.b. die Festlegung, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, dem Arbeitnehmer andere zumutbare, gleichwertige Tätigkeiten zu übertragen. Bei der Formulierung der Klausel ist insbesondere zu beachten, dass eine Versetzung nicht in den Kernbereich des Arbeitsvertrages eingreifen darf. Ausgabe 09 / Dezember

7 Ist eine Versetzung auch ohne arbeitsvertragliche Grundlage möglich? Enthält der Arbeitsvertrag keine oder eine unwirksame Versetzungsklausel, ist der Arbeitgeber darauf angewiesen, dass sich der Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden erklärt. Liegt ein Einverständnis nicht vor, kommt eine Änderungskündigung in Betracht. Durch diese wird der Inhalt eines Arbeitsvertrages einseitig geändert: Der Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer, bietet ihm aber im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an. Ist für eine Änderungskündigung eine bestimmte Form vorgeschrieben? Die Änderungskündigung ist eine "echte" Kündigung, die das Arbeitsverhältnis nicht nur ändern, sondern beenden kann und bedarf daher zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die Schriftform gilt nicht nur für die in ihr enthaltene Änderungskündigung, sondern auch für das mit ihr verbundene Änderungsangebot. Gelten Besonderheiten für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung? Die Änderungskündigung ist als ordentliche und außerordentliche Kündigung möglich. Da es nicht nur um die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, sondern darum geht, ob es zu geänderten Bedingungen fortgesetzt wird, gilt hier im Vergleich zur gewöhnlichen Kündigung, durch die ein Arbeitsverhältnis einfach nur beendet werden soll, ein anderer Maßstab bei der Beurteilung ihrer Wirksamkeit. Auch die ordentliche Änderungskündigung muss im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sozial gerechtfertigt sein; Maßstab für die Prüfung der Sozialwidrigkeit ist jedoch nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern allein die soziale Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen. Die außerordentliche Änderungskündigung setzt u.a. voraus, dass die sofortige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist. Gibt es verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten für eine Änderungskündigung? Der Arbeitgeber kann eine unbedingte Kündigung aussprechen und mit ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen anbieten oder eine bedingte Kündigung aussprechen, die gelten soll, falls der Arbeitnehmer das Vertragsangebot nicht annimmt. Maureen Ellen IHK Kassel Fragerecht des Arbeitgebers bei Vorstellungsgesprächen Bei den Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Bewerber um die Besetzung eines Arbeitsplatzes treffen zwei gänzlich unterschiedliche Interessenlagen aufeinander. Einerseits möchte der Arbeitgeber möglichst umfassende Informationen über den Bewerber erlangen, um dessen Geeignetheit zu ermitteln, andererseits will der Bewerber Umstände aus seinem persönlichen Bereich nicht bekannt machen. Dem Arbeitgeber steht ein Fragerecht nur insoweit zu, als er ein berechtigtes, billigenswertes und schützenswertes Interesse an der Beantwortung seiner Frage betreffend das Arbeitsverhältnis hat. Das Interesse muss so stark sein, dass das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seiner Persönlichkeit zurücktreten muss. Es dürfen daher nur solche Fragen gestellt werden, an deren Beantwortung der Arbeitgeber zur Beurteilung der Eignung und Befähigung des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz bzw. der zu leistenden Arbeit ein berechtigtes Interesse hat. Welche Fragen sind zulässig? Grundsätzlich zulässig sind z.b. Fragen nach dem Wohnort, der Schulausbildung, abgeleisteter oder bevorstehender Wehr- oder Ersatzdienstpflichten, dem vollständigen beruflichen Werdegang, Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis bei bestimmten ausländischen Bewerbern, bestehenden nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, Kurantritte in Kürze oder nach Vorstrafen, aus denen sich für die Tätigkeit eine generelle Ungeeignetheit ergibt (z.b. wegen Unterschlagung vorbestrafter Kassierer). Ausgabe 09 / Dezember

8 Wie darf ein Bewerber auf zulässige Fragen reagieren? Beantwortet der Bewerber eine zulässige Frage, so muss er dies wahrheitsgemäß tun. Beantwortet er nämlich eine zulässige Frage bewusst wahrheitswidrig oder unvollständig, so berechtigt dies den Arbeitgeber regelmäßig zur Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung ( 123 BGB), wenn die Tatsache für die Einstellung ursächlich war. Die Anfechtung hat die rückwirkende Nichtigkeit des Arbeitsvertrages zur Folge. Welche Fragen darf ein Arbeitgeber nicht stellen? Grundsätzlich unzulässig sind Fragen, die den absolut geschützten Bereich der Privatsphäre betreffen, wie etwa Fragen nach dem Bestand einer Ehe oder Partnerschaft, einer Eheschließung in absehbarer Zeit, der Familienplanung, einer Gewerkschaftszugehörigkeit, der religiösen oder politischen Anschauung, nach genetischen Veranlagungen etc.. Die Frage nach den Vermögensverhältnissen ist unzulässig, es sei denn, es handelt sich bei dem künftigen Arbeitsplatz um eine besondere Vertrauensstellung oder um eine Führungsposition. Auch ist die Frage nach einer Schwangerschaft nach neuester Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes grundsätzlich unzulässig. Darf nach dem Gesundheitszustand gefragt werden? Fragen nach dem Gesundheitszustand sind nur insoweit zulässig, wie sie die Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers auf dem vorgesehenen Arbeitsplatz betreffen. Dabei kann z.b. regelmäßig nach akuten oder früheren periodisch wiederkehrenden Erkrankungen gefragt werden. Ein Fragerecht besteht auch, wenn der zu besetzende Arbeitsplatz mit einem erhöhten Gesundheitsrisiko für den Infizierten selbst oder für Dritte behaftet ist. In diesem Zusammenhang ist die Frage nach einer AIDS-Erkrankung uneingeschränkt zulässig. Die Frage nach einer AIDS-Infektion allerdings muss allerdings nach oben genannten Grundsätzen im Zusammenhang mit der ausgeübten Tätigkeit gesehen werden. Sind Fragen nach einer etwaigen Schwerbehinderung zulässig? Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Frage nach einer Schwerbehinderung grundsätzlich zulässig. Diese Rechtsprechung dürfte wohl neu zu ü- berdenken sein vor dem Hintergrund, dass mit Wirkung zum 01. Juli 2001 ein Diskriminierungsverbot für schwerbehinderte Arbeitnehmer geschaffen wurde. Dieses Diskriminierungsverbot dürfte zu einer Einschränkung des Fragerechts dahingehend führen, dass die Frage nach der Schwerbehinderung nur dann zulässig bleibt, wenn das Fehlen einer Schwerbehinderung eine wesentliche und entscheidende Anforderung für die berufliche Tätigkeit ist. Muss der Bewerber eine unzulässige Frage beantworten? Unzulässige Fragen braucht ein Bewerber nicht zu beantworten; er kann die Beantwortung ablehnen. Da jedoch durch die Nichtbeantwortung einer Frage das Frageziel dennoch erreicht wird, darf der Bewerber die Frage auch bewusst wahrheitswidrig beantworten. Hat ein Bewerber auch eine eigenständige Offenbarungspflicht? In der Regel braucht ein Bewerber während eines Einstellungsgesprächs nur zulässige Fragen zu beantworten. Ausnahmsweise muss der Bewerber auf solche Tatsachen hinweisen, deren Mitteilung der Arbeitgeber nach Treu und Glauben erwarten darf. Bei Verletzung der Offenbarungspflicht hat der Arbeitgeber dieselben Rechte wie bei der bewusst wahrheitswidrigen Beantwortung von zulässigen Fragen. Oskar Edelmann IHK Kassel Was Arbeitgeber wissen müssen - Rechtsprechung Formulierung einer letztmaligen Abmahnung Ausgabe 09 / Dezember

9 Die Arbeitsgerichte billigen eine verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer mit Kündigungsschutz nach 1 KSchG meist erst bei erneutem Verstoß gegen eine vorherige Abmahnung. Nicht selten haben sich im Verlauf von einigen Jahren mehrere Abmahnungen angesammelt. Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil 2 AZR 609/00 zwar in Korrektur des erstinstanzlichen Urteils klargestellt, dass auch nach mehreren Abmahnungen deren Warnfunktion nicht hinfällig geworden, aber abgeschwächt sein kann. Deshalb müsse die letzte Abmahnung vor der Kündigung besonders eindringlich gestaltet sein. Will der Arbeitgeber z.b. nach drei Abmahnungen binnen zwei Jahren eine letzte Abmahnung erteilen und hat sich die Kündigung bei erneuter Zuwiderhandlung vorgenommen, soll er diese Abmahnung besonders eindringlich gestalten- z.b....dies ist die letztmalige Abmahnung. (In erster Instanz hatte das Arbeitsgericht sogar die Kündigung für unwirksam erklärt, weil die mehrfachen Abmahnungen letztlich zum Wegfall der Warnfunktion geführt habe. ) Wertung: Diese Rechtsprechung erscheint bedenklich, weil hierdurch das Kündigungsrecht noch unvorhersehbarer gemacht wird. Woher soll der Arbeitgeber vorher wissen, ob sich der Mitarbeiter nach der neuerlichen Abmahnung vertragsgemäß verhält oder nicht? Wie kann der Arbeitgeber sicher sein, dass von zwei Abmahnungen beide einer gerichtlichen Nachprüfung standhalten? Soll der Arbeitgeber nach zwei Abmahnungen in zwei Jahren lieber gleich kündigen oder eine letztmalige Abmahnung erteilen? Konsequenzen für die Praxis: In der Konsequenz könnte der Arbeitgeber gezwungen sein, statt der dritten bzw. vierten Abmahnung binnen eines Zeitraumes von etwa zwei Jahren lieber die verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen. Zunächst gilt weiter der allgemeine Rat, bestimmte Verhaltensregeln arbeitsvertraglich oder in einer Arbeitsanweisung oder Arbeitsordnung festzulegen (wenn ein Betriebsrat existiert: Mitbestimmungsrecht nach 87 BetrVG beachten). Es lässt sich schwer abmahnen, was vorher nicht geregelt war oder was gar über längere Zeit geduldet wurde! Bei geringfügigem Fehlverhalten kann statt der Abmahnung zunächst eine schriftliche Zurechtweisung ausgesprochen werden. Wird eine Abmahnung erteilt, dann schriftlich und mit möglichst detaillierter Angabe des Fehlverhaltens, Datum, Ort und eventuellen Zeugen. Abschließend ist immer die Kündigung anzudrohen. Sollen mehrere Pflichtverletzungen abgemahnt werden, sollte für jedes Fehlverhalten eine gesonderte Abmahnung geschrieben werden. Dann kann im Streitfall und bei Unwirksamkeit einer Abmahnung immer noch die andere Abmahnung gültig sein. Wird einerseits bei Vorliegen einer oder zweier (wahrscheinlich) wirksamer Abmahnungen befürchtet, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten nicht ändert, und ist andererseits das Fehlverhalten nicht derart gewichtig, dass eine Kündigung nun angesichts einer neuerlichen Verfehlung bereits wirksam sein dürfte, sollte eine letzte, im Schlusssatz besonders eindringliche Abmahnung geschrieben werden. Holger Schindelhauer IHK Berlin Arbeitgeber fordert Gesundschreibung Die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers endet im Grundsatz am letzten Tag der in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung attestierten Periode. Der Arbeitgeber darf nach Ablauf der Periode die Annahme der vom Arbeitnehmer angebotenen Arbeitskraft ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht von der Vorlage einer Gesundschreibung abhängig machen. Bei Ablehnung des Arbeitskraftangebots trägt er dann das Risiko der Entgeltfortzahlung. Dies hat das LAG Berlin mit Urteil vom (Az. 10 Sa 2695/00, veröffentlicht in AuA 11/2002, S. 525) entschieden. Ausgabe 09 / Dezember

10 Das LAG hat hiermit klargestellt, dass der Arbeitgeber eine Arbeitsfähigkeitsbescheinigung nicht verlangen kann, wenn nicht besondere Umstände vorliegen (z. B. hohe Ansteckungsgefahr für die Mitarbeiter bei schwerer Krankheit). Eine vorausgegangene längere Krankheit stellt in der Regel noch keinen solchen Umstand dar. Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer also bei Dienstantritt nach dem letzten Tag seiner Krankschreibung wieder nach Hause schickt, sofern er nicht eine Arbeitsfähigkeitsbescheinigung vorlegen kann, kommt er in sog. Annahmeverzug und muss den Lohn fortzahlen, auch wenn keine Arbeit geleistet wurde. Auch kündigungsrechtlich kann sich der Arbeitgeber nicht auf den Gesichtspunkt der Arbeitsverweigerung berufen, wenn der Arbeitnehmer die geforderte Gesundschreibung (ohne die besonderen Umstände) nicht oder verspätet beibringt. Hildegard Reppelmund Weihnachtsgeld bei Krankheit War ein Arbeitnehmer längere Zeit krank, kann dies Anlass zu einer Kürzung des Weihnachtsgeldes sein. Das hat das Bundesarbeitsgericht jetzt entschieden. In seiner Begründung weist das Gericht darauf hin, dass dies nicht nur dann gelte, wenn die Sondervergütung auf Grund einer verbindlichen Zusage erfolge. Vielmehr sei eine Kürzung auch möglich, wenn das Weihnachtsgeld freiwillig und ohne verbindliche Zusage gezahlt werde. Allerdings seien die Kürzungen durch das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) begrenzt. Nach 4 a EFZG ist die Kürzung je Krankheitstag auf ein Viertel des jahresdurchschnittlichen Tagesverdienstes beschränkt. Ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Monatslohnes dürfe daher erst nach viermonatiger Krankheit vollständig gestrichen werden (Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 7. August 2002, Az: 10 ABR 709/01; vergl. auch Infoletter Arbeitsrecht, Ausgabe 8/August 2002, S. 81). Fragen und Antworten Frage: Hat der Arbeitgeber die Vorstellungskosten des Bewerbers zu ersetzen? Antwort: Fordert der Arbeitgeber einen Bewerber zur Vorstellung auf, so hat er die Vorstellungskosten (Fahrt-, Mehrkosten für Übernachtung und Verpflegung sowie Verdienstausfall) zu ersetzen. Zu den erstattungsfähigen Vorstellungskosten zählen grundsätzlich auch Fahrkosten mit dem eigenen Kraftfahrzeug. Diese können soweit keine andere Vereinbarung getroffen wurde- nach den einschlägigen Vorschriften über Kilometersätze bei Benutzung des eigenen Fahrzeugs zu Dienstreisen abgerechnet werden. All dies gilt unabhängig davon, ob ein Arbeitsverhältnis zustande kommt oder nicht. Der Arbeitgeber kann diesen Anspruch jedoch ausschließen, wenn er dies dem Bewerber bei der Aufforderung zur Vorstellung mitteilt. Keinen derartigen Ersatzanspruch gegen den Arbeitgeber hat auch der Arbeitnehmer, der sich vorstellt, ohne vom Arbeitgeber dazu aufgefordert zu sein (z. B. auf Grund einer Zeitungsanzeige oder einer Vorschlagskarte durch das Arbeitsamt). Frage: Kostenausgleich in Kleinbetrieben: Welche Arbeitgeber können einen Ausgleich der gezahlten Entgeltfortzahlung verlangen? Antwort: Durch ein überbetriebliches Ausgleichsverfahren können Arbeitgeber von kleinen Betrieben, die in der Regel ohne die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten nicht mehr als 20 Arbeitnehmer haben, von den Krankenkassen die teilweise Erstattung der Entgeltfortzahlungskosten aus einem Sondervermögen verlangen. Dieses Sondervermögen wird bei den gesetzlichen Krankenkassen durch Umlagen gebildet. Rückerstattet werden 80 % der Kosten unter anderem für die Entgeltfortzahlung an Arbeiter bei Krankheit, die Entgeltfortzahlung an Auszubildende, die Arbeitgeberanteile an den Arbeitslosen- und Sozialversicherungsbeiträgen. Volle Rückerstattung erhalten die Arbeitgeber für Aufwendungen wie Zuschüsse zu Mutterschaftsgeld und die Entgeltfortzahlung bei einem Beschäftigungsverbot Ausgabe 09 / Dezember

11 nach dem Mutterschutzgesetz. Arbeitgeber können sich im einzelnen Fall mit konkreten Fragen an die jeweilige Orts- und Innungskrankenkasse, die Bundesknappschaft und die Seekrankenkasse wenden, bei der der Mitarbeiter versichert ist. Frage: Ist ein Unfall auf einem Spaziergang während der Arbeitspause von der gesetzlichen Unfallversicherung gedeckt? Antwort: Laut Bundessozialgericht (BSG) ist das nicht der Fall. Mit Urteil vom 26. Juni 2001 hat das BSG seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, nach der ein Spaziergang allenfalls dann mit der versicherten Tätigkeit in innerem Zusammenhang, wenn er aus besonderen Gründen für eine weitere betriebliche Tätigkeit erforderlich ist. Besondere Gründe können beispielsweise besonders erschöpfende Tätigkeiten sein. Keine besonderen Gründe liegen nach dem BSG vor, wenn wie im entschiedenen Fall der Arbeitnehmer unter Magenbeschwerden leidet. Die Maßnahmen zur Gesundheitserhaltung müssen demnach unvorhergesehen und plötzlich erforderlich werden. Entscheidend ist letztendlich, ob tatsächliche Interessen des Arbeitnehmers oder eigenwirtschaftliche Interessen des Versicherten überwiegen. Hildegard Reppelmund Frage: Muss der Arbeitgeber eine Nebentätigkeit seines Arbeitnehmers dulden? Antwort: Grundsätzlich sind Nebentätigkeiten erlaubt, da der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft nach dem Arbeitsvertrag nur für eine bestimmte Zeitspanne zur Verfügung stellen muss und den Rest seiner Zeit auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers für eine Nebentätigkeit nutzen darf. Verboten sind nur solche Nebentätigkeiten, an deren Unterlassung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat oder die gesetzlich verboten sind. Das kann der Fall sein, wenn die Tätigkeit den Arbeitnehmer davon abhält, seine vertraglichen Pflichten zu erfüllen oder wenn er wegen der Ausübung des Zweitjobs gegen zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften verstößt. Hinnehmen muss der Arbeitgeber es allerdings in jedem Fall, dass der Mitarbeiter sich sportlich, politisch oder ehrenamtlich betätigt. Im Urlaub darf keine Nebentätigkeit ausgeübt werden, die den Erholungszweck des Urlaubs beeinträchtigen kann. Hier besteht aber lediglich ein eingeschränktes Nebentätigkeitsverbot. Im Einzelfall kommt es darauf an, ob die ausgeübte Tätigkeit mit dem Urlaubszweck kollidiert. Der Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall besteht auch dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit Folge eines Arbeitsunfalls aus dem zweiten Arbeitsverhältnis ist, es sei denn, der Zweitjob ist pflicht- oder gesetzeswidrig. Geht der Arbeitnehmer während seiner Krankheit einer Nebentätigkeit nach, darf der Arbeitnehmer grundsätzlich davon ausgehen, dass die Krankheit nur vorgetäuscht war. Das Gegenteil muss in einem solchen Fall stets der Arbeitnehmer beweisen. Arbeitet der Mitarbeiter trotz eines Verbots weiter, besteht in der Regel ein Kündigungsgrund. Der Kündigung muss aber in jedem Fall eine Abmahnung vorausgehen. Der Arbeitgeber muss sowohl das Verbot als auch sein berechtigtes Interesse nachweisen. Zusammenfassend ist zu sagen, dass es sich in jedem Fall empfiehlt, im Einzelvertrag oder per Betriebsvereinbarung festzulegen, dass Nebentätigkeiten nur mit Zustimmung des Arbeitgebers ausgeübt werden dürfen. Auf diese Weise können schon im Vorfeld den Arbeitgeber schädigende Tätigkeiten vermieden werden. Hildegard Reppelmund Frage: Können Raucherpausen von der Arbeitszeit abgezogen werden? Antwort: Grundsätzlich bestehen aus rechtlicher Sicht keine Einwände dagegen, zumal das Arbeitszeitgesetz den Arbeitgeber nicht zur Ausgabe 09 / Dezember

12 Bezahlung der Ruhepausen zwingt. Auch liegt keine Arbeitsunfähigkeit vor, die den Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung zwingen könnte. Arbeitsunfähig ist nur derjenige, den sein Krankheitsgeschehen außerstande setzt, die ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen. Ein solcher Fall ist beim Rauchen wohl zu verneinen. Wenn Mitarbeiter Auszeiten zum Rauchen nehmen und dazu mehrmals am Tag ihren Arbeitsplatz verlassen, bleibt während dieser Zeit die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten auf der Strecke. Somit können die Raucherpausen von der täglichen Arbeitszeit abgezogen werden. Allerdings sollte sich der Arbeitgeber mit einer eventuell bestehenden Arbeitnehmervertretung absprechen, wie zu verfahren ist. Hildegard Reppelmund Frage: Inwieweit ist die Verlängerung von befristeten Arbeitsverträgen zulässig? Antwort: Grundsätzlich hat sich durch Inkrafttreten des Teilzeitbefristungsgesetzes (TzBfG) nichts daran geändert, dass befristete Arbeitsverträge innerhalb der Zweijahresfrist höchstens dreimal verlängert werden dürfen. Die Verlängerungsmöglichkeiten des 14 Abs. 2 S. 1 setzen hierfür lediglich voraus, dass eine wirksam vereinbarte Befristung nach dem TzBfG oder nach dem BeschFG vorliegt. Ein Befristungsverbot ergibt sich nach einer Entscheidung des LAG Rheinland Pfalz (Urteil vom 12. April 2002, Az 3 Sa 1469/01) nur für die erstmalige Befristung, wenn zuvor ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Während nach dem BeschFG noch ein enger innerer Zusammenhang zwischen dem vorangegangenen Arbeitsverhältnis und dem befristeten Vertrag erforderlich war, reicht es für das Befristungsverbot nach dem TzBfG aus, wenn überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorangegangen ist. Hildegard Reppelmund Fundstellen Literatur zum Arbeitsrecht Europäische Rahmenvereinbarung über Telearbeit von Thomas Prinz, BDA Berlin, NZA 22/2002, S ff. Telearbeit Arbeitsform im europäischen Rahmen von Heiko Brockbartold, München, AuA (Arbeit und Arbeitsrecht) 12/2002, S. 543 ff. Arbeitszeugnis Spagat zwischen Wahrheit und Wohlwollen von Dr. Axel Hoß, Köln, AuA 12/02, S. 532 ff. Arbeitsrechtliche Fragen bei Katastrophen von Dr. Jost-Hubertus Bauer, Dr. Bernhard Opolony, Stuttgart, NJW 48/2002, S ff. Kurzarbeit Alternative zur Kündigung? von Prof. Dr. Oliver Haag und Matthias Discher, Heilbronn, AuA 11/2002, S. 494 ff. Hildegard Reppelmund Links zum Arbeitsrecht: Zum Thema Mobbing sind auf der Homepage des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit interessante Informationen zu finden unter DDF5AF34983A0A6E2C14648F569&RequestT imeout=500 Zum Thema Chancengleichheit hat das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend ein Projekt aufgelegt: Die europäische Akademie für Frauen in Politik und Wirtschaft Berlin e. V. hat zum Thema Vereinbarkeit von Beruf und Familie ein entsprechendes Internetportal eingerichtet. Unter enthält es Ausgabe 09 / Dezember

13 sehr informative und praxisnahe Hinweise insbesondere für kleinere und mittlere Unternehmen. Ausgabe 09 / Dezember

A r b e i t s r e c h t

A r b e i t s r e c h t Verantwortlich und Redaktion: RA Hildegard Reppelmund E-Mail: reppelmund.hildegard@berlin.dihk.de Breite Str. 29 D-10178 Berlin Nachdruck nur mit Zustimmung des und mit Quellennachweis Infoletter A r b

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