Jus-Letter 02/11 ANWALTSKANZLEI DR. ZACHARIAS. Inhaltsverzeichnis

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1 Jus-Letter 02/11 Inhaltsverzeichnis Arbeitsrecht 1. Erstattung von Detektivkosten 2. Nachvertragliches Akteneinsichtsrecht 3. Dienstwagen im Krankheitsfall Erbrecht 4. Die Schenkung des Vorerben 5. Zur Belastbarkeit von Privattestamenten Gesellschaftsrecht 6. Neues zur Gesellschafterliste 7. Vorsteuerabzug und Geschäftsführervilla Vertragsrecht 8. Stundenlohnnachweis 9. Versicherungsbürgschaft statt Bankbürgschaft? 10. Verhandlungsprotokoll als kaufmännisches Bestätigungsschreiben 1. Erstattung von Detektivkosten Das Bundesarbeitsgericht hatte kürzlich einen Fall zu entscheiden, in dem es u. a. um die Erstattung von Detektivkosten ging, die der Arbeitgeber aufgewandt hatte, um festzustellen, ob ein Mitarbeiter vertragswidrig für ein Konkurrenzunternehmen tätig war. Der Arbeitgeber als beklagte Partei betrieb Arbeitnehmerüberlassungen. Ihr früherer Mitarbeiter, nunmehr Kläger, war seit 2001 als Seite 1

2 Niederlassungsleiter beschäftigt. Ende 2003 Anfang 2004 wollte er das Unternehmen verlassen und anschließend für die Konkurrenz tätig werden. Im Januar 2004 beauftragte der Arbeitgeber eine Detektei mit der Überwachung des Klägers. Die Detektei erfuhr von der Ehefrau des Klägers, dass dieser sich schon vor einem Jahr selbstständig gemacht hatte und als Personalvermittler tätig war. Die Mitarbeiterüberwachung wurde durch die Detektei bis Ende Februar 2004 durchgeführt. Die Detektei berechnete dem Arbeitgeber insgesamt über ,00. Diesen Betrag wollte der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess im Wege der Widerklage erstattet bekommen. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch ebenso wie das Landesarbeitsgericht keine Erstattungspflicht gesehen. Zum Zeitpunkt der Beauftragung der Detektei habe der Arbeitgeber keinen konkreten Verdacht gehabt. Das Bundesarbeitsgericht hat folgende Leitsätze formuliert: 1. Ein Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen Kosten zu erstatten, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts gegen den Arbeitnehmer einem Detektiv dessen Überwachung überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. 2. Der Arbeitgeber hat nur für solche Maßnahmen Anspruch auf Erstattung, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde. 3. Steht zum Zeitpunkt der Erteilung eines Überwachungsauftrags aufgrund einer vorhergehenden Observierung bereits fest, dass der Arbeitnehmer eine vertragswidrige Konkurrenztätigkeit ausgeübt hat, so scheidet eine Kostenerstattungspflicht des Arbeitnehmers aus, wenn die Überwachung keinen Beitrag zur Beseitigung der Vertragsstörung oder zur Schadensverhütung mehr leisten konnte. Im Ergebnis wird es also sehr schwer sein, Detektivkosten erstattet zu bekommen. Damit ist der Arbeitgeber nicht völlig wehrlos. Gerade bei Wettbewerbsverstößen kann er sich durch die Vereinbarung von Vertragsstrafen im Arbeitsvertrag schützen. Solche Vertragsstrafen sind auch in Formulararbeitsverträgen zulässig. (Vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom , AZ: 8 AZR 547/09) Seite 2

3 2. Nachvertragliches Akteneinsichtsrecht Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung zum Personalakteneinsichtsrechts nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verändert. In dem zu entscheidenden Fall bestand zwischen den Parteien zwischen 2007 und 2009 ein Arbeitsverhältnis. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangte der Arbeitnehmer die Ausstellung eines Zeugnisses. In der Personalabteilung konnte man jedoch die gewünschte Benotung nicht nachvollziehen. In der Personalakte fanden sich Zwischenberichte, nach denen sich der Arbeitnehmer illoyal verhalten hatte. Der Zeugnisstreit konnte beendet werden. Danach jedoch verlangte der Arbeitnehmer Einsicht in seine Personalakte. Er habe auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein prinzipielles Interesse daran, dass über ihn nichts Falsches in der Personalakte blieb. Der Arbeitgeber lehnte das Akteneinsichtsgesuch ab. Das Bundesarbeitsgericht war der Auffassung, dass der Arbeitnehmer im Recht sei. Der Arbeitgeber dürfe die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers nicht verletzen. Deshalb dürfe er auch keine falschen Tatsachen oder Daten über den Arbeitnehmer aufbewahren. Der Arbeitnehmer habe deshalb ein Kontrollrecht. Bislang hatte das Bundesarbeitsgericht für ein nachvertragliches Akteneinsichtsrecht gefordert, dass ein konkretes berechtigtes Interesse vorliege. Das wäre in diesem Fall wegen des beendeten Zeugnisstreits nicht mehr darstellbar gewesen. Aber das Bundesarbeitsgericht hat von dem Kriterium des berechtigten Interesses Abstand genommen. Somit kann nahezu jeder Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Akteneinsichtsrecht geltend machen. (Vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom , AZ: 9 AZR 573/09) 3. Dienstwagen im Krankheitsfall Vielen Arbeitnehmern wird arbeitsvertraglich ein Dienstwagen zugesichert, der auch privat genutzt werden darf. Der Arbeitnehmer hat dann im Regelfall den geldwerten Vorteil zu versteuern. Selbstverständlich ist der Dienstwagen aber hauptsächlich zur beruflichen Nutzung gestellt. Nunmehr hatte sich das Bundesarbeitsgericht zu der Frage der Nutzung des Dienstwagens bei längerer Arbeitsunfähigkeit äußern müssen. Der Arbeitnehmer war dauerhaft erkrankt und die gesetzliche Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers endete am Erst mit Schreiben vom verlangte der Arbeitgeber den Dienstwagen heraus. Der Arbeitnehmer verlangte nunmehr Nutzungsausfallentschädigung. Das Bundesarbeitsgericht hielt die Klage jedoch für unbegründet. Ein Arbeitneh- Seite 3

4 mer sei regelmäßig zur Herausgabe des Dienstwagens verpflichtet, wenn eine Arbeitsunfähigkeit über dem gesetzlichen Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus andauere. Zwar sei die Überlassung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung ein geldwerter Vorteil und als Sachbezug auch zusätzlicher Bestandteil der Arbeitsentlohnung. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Arbeitslohnzahlung bestünde aber bei Arbeitsunfähigkeit nicht unbegrenzt. Weil die Parteien in diesem Fall nichts anderes vereinbart hatten, endete die Dienstwagenüberlassungspflicht also mit Ablauf der gesetzlichen Arbeitsentgeltsfortzahlungspflicht. Das sehr späte Herausgabeverlangen hatte sich nicht negativ ausgewirkt. (Vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom , AZ: 9 AZR 631/09) 4. Die Schenkung des Vorerben Vor- und Nacherben sind Erben des Verstorbenen, sie bilden aber keine Erbengemeinschaft, sondern erben zeitlich nacheinander. Durch Vor- und Nacherbfolge kann man auf längere Zeit die Zuordnung seines Vermögens bestimmen. Das wird häufig dann erfolgen, wenn das Vermögen in der Familie erhalten bleiben soll. Die Stellung des Vorerben ist dabei recht kompliziert. Er kann befreiter oder nicht befreiter Vorerbe sein. In keinem Fall darf er aber den Nachlass ganz oder teilweise verschenken. Solche Schenkungen sind unwirksam, wenn und weil sie das Recht des Nacherben beeinträchtigen. Das Oberlandesgericht Zweibrücken hatte bezüglich dieser Thematik einen Fall zu entscheiden, in dem eine Witwe ihren Ehemann als befreite Vorerbin beerbt hatte. Im Ehegattentestament waren die Kinder als Nacherben sowie die Enkel als Nachnacherben eingesetzt worden. Die Witwe schenkte einem der Kinder ein Grundstück, die übrigen Kinder stimmten zu. Trotzdem verweigerte das Grundbuchamt die Umschreibung der Immobilie, weil auch die Enkelkinder hätten zustimmen müssen. Das bestätigte das Oberlandesgericht Zweibrücken. Die Rechtsposition des Nachnacherben entspreche derjenigen des Nacherben, so dass die Zustimmung der Enkel zur Wirksamkeit der Schenkung notwendig gewesen sei. (Vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom , AZ: 3 W 395,/10) 5. Zur Belastbarkeit von Privattestamenten Eine Studie der Postbank hat ergeben, dass 48 % der Testamente nicht belastbar sind. Das heißt, die Formulierungen sind nicht eindeutig oder die formalen Anforderungen wurden nicht eingehalten. Da in den nächsten Jahren Billionen vererbt werden, können sich die Erbrechtspezialisten entspannt zurücklehnen. Seite 4

5 Denn außer den Pflichtteilsauseinandersetzungen werden noch viele Streitigkeiten über die Auslegung von Testamenten entstehen. Das Oberlandesgericht Hamm hatte folgenden Fall zu entscheiden: Die Eheleute errichteten in 1960 ein gemeinsames privatschriftliches Testament. Sie setzten sich gegenseitig zu Erben ein: Als weitere Erben können unsere derzeitigen Kinder A und B eingesetzt werden. Der Mann verstarb zuerst und die Ehefrau wurde Alleinerbin. Sie verfasste 1996 ein weiteres privatschriftliches Testament: Mein verstorbener Mann und ich haben uns gegenseitig zu Erben eingesetzt. Im Hinblick auf die Erbschaft nach dem Letztversterbenden von uns haben wir seinerzeit angeordnet, dass als weitere Erben nur unsere damaligen Kinder A und B eingesetzt werden können. Mit dieser Formulierung war gemeint, dass entweder beide Kinder oder nur eines von beiden Kindern Erbe sein sollte. Ich bestimme deswegen zu meinem Erben meinen Sohn A. Mein Sohn B soll nur seinen Pflichtteil erhalten. Das Landgericht hatte das gemeinschaftliche Testament als sogenanntes Berliner Testament angesehen und dahin ausgelegt, die Eheleute hätten sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt, aber die Kinder A und B noch nicht als Schlusserben eingesetzt, sondern diese nur bestimmt. Wenn sie eine Erbeinsetzung der Kinder gewollt hätten, hätte es nämlich nahegelegen, dies auch so auszudrücken. Die Festlegung der Erbteile hätten sie dem überlebenden Ehegatten überlassen wollen, was zulässig sei. Dabei sei es dem Überlebenden auch gestattet, den Erbteil eines Kindes auf Null zu setzen. Das Oberlandesgericht war der Auffassung, dass die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben sei. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte sei nach den Auslegungsregeln des BGB anzunehmen, dass die Eheleute sich gegenseitig nur deshalb als Erben des Erstversterbenden eingesetzt haben, weil der Überlebende seinerseits die gemeinsamen Kinder als Schlusserben berufen sollte. Der Wortlaut des Testaments der Eheleute allein bringe keine Klarheit darüber, ob dem Überlebenden ein Änderungsvorbehalt eingeräumt werden sollte. Deshalb konnte die überlebende Witwe den Sohn B nicht enterben. (Vgl. OLG Hamm, Beschluss vom , AZ: I 15 Wx 44/10) 6. Neues zur Gesellschafterliste Der Kläger war Gesellschafter, der Beklagte Geschäftsführer einer GmbH. Der Kläger verlangte vom Geschäftsführer die Einreichung einer Gesellschafterliste, Seite 5

6 die den Kläger als mit 20 % an der Gesellschaft beteiligt ausweisen sollte. Das pikante an der Angelegenheit war u. a., dass Kläger und Beklagter Brüder waren. Der Kläger hatte vom Vater in 2003 einen 20 %-Anteil erhalten, wobei sich der Vater für zehn Jahre ein Rücktrittsrecht vorbehalten hatte. Diesen Rücktritt hatte er in 2009 auch erklärt und verlangte mittlerweile in einem anderen Rechtsstreit vom Kläger die Rückübertragung dieses Anteils. Das Landgericht hatte dem Kläger im Prozess der Brüder Recht gegeben. Die derzeitige Gesellschafterliste sei falsch. Daran ändere auch der Rücktritt des Vaters nebst Rückübertragungsanspruch nichts. Das Verlangen des Klägers sei wegen der Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs nicht rechtsmissbräuchlich. Das Oberlandesgericht München hat die Entscheidung jedoch aufgehoben. Ein Gesellschafter hat gegen den Geschäftsführer einer GmbH kein Anspruch auf Einreichung einer Gesellschafterliste mit einem bestimmten Inhalt. Ein solcher Berichtigungsanspruch kommt nur gegen die Gesellschaft, also die GmbH, in Betracht. Somit blieb der Kläger mit seiner Klage gegen den Bruder erfolglos. (Vgl. OLG München, Urteil vom , AZ: 23 U 1997/10) 7. Vorsteuerabzug und Geschäftsführervilla Eine Spedition in der Rechtsform einer GmbH erwarb 1997 ein Grundstück, das sie für ihre unternehmerischen Zwecke nutzen wollte. Auf dem Grundstück befand sich ein Wohngebäude, das abgerissen wurde und anschließend neu errichtet wurde. Das Wohnhaus wurde von den miteinander verheirateten Geschäftsführern der Spedition privat genutzt. Die Spedition machte die Vorsteuern aus Errichtung des Wohnhauses geltend. Das Finanzamt lehnte den Antrag teilweise ab. Das Finanzgericht Baden-Württemberg gab der Spedition Recht. Der Bundesfinanzhof hob das Urteil allerdings wieder auf und verwies den Rechtsstreit zurück an das Finanzgericht. Dazu führten folgende Leitsätze: 1. Hat eine GmbH in den Jahren auf ihrem Betriebsgrundstück ein Gebäude errichtet, das sie teilweise unternehmerisch nutzt und teilweise ihren Gesellschafter-Geschäftsführern unentgeltlich für deren private Wohnzwecke überlässt, kann der GmbH ein Vorsteuerabzugsrecht aus den Bauerrichtungskosten zustehen. 2. Die Vereinbarung einer Nutzungsüberlassung von Wohnraum im Rahmen eines Mietvertrags oder eines Anstellungsvertrags gilt dagegen umsatzsteuerrechtlich regelmäßig als steuerfreie Vermietung und schließt den Vorsteuerabzug aus den entsprechenden Bauerrichtungskosten aus. Seite 6

7 Da das Finanzgericht nicht geklärt hatte, ob die Nutzung durch die Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen eines Mietvertrages oder eines Anstellungsvertrages oder eben unentgeltlich erfolgte sollte, wurde der Rechtsstreit zurückverwiesen. Man kann sich ungefähr vorstellen, welcher Sachvortrag nun von der Spedition vorgebracht werden wird. (Vgl. BFH, Urteil vom , AZ: XI R 9/08) 8. Stundenlohnnachweis Der Bauhandwerker verlangte vom Auftraggeber restlichen Werklohn für Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten. Dabei ging es um Stundenlohnleistungen. Der Auftraggeber verweigerte die Bezahlung der Stundenlohnarbeit mit der Begründung, dass er keine Stundenlohnzettel gegengezeichnet habe. Deshalb benannte der klagende Unternehmer die mit den Arbeiten betrauten Handwerker und legte Rapportzettel vor. In diesen Rapportzetteln waren Datum, Mitarbeiter, Stundenanzahl und die durchgeführten Arbeiten erfasst. In der mündlichen Verhandlung stellte sich heraus, dass die als Zeugen vernommenen Handwerker sich nicht mehr genau erinnern konnten, jedenfalls bezüglich der jeweiligen Wochentage und der jeweiligen Stundenanzahl. Sie konnten sich jedoch noch an die einzelnen Arbeiten erinnern und erklärten, dass sie die Rapportzettel seinerzeit korrekt ausgefüllt hätten. Deshalb verurteilte das Oberlandesgericht Hamm den beklagten Auftraggeber zur Zahlung. Dabei ging es zusätzlich davon aus, dass die geleisteten Stunden plausibel erscheinen würden und es keine Anhaltspunkte gebe, dass die Angaben der Handwerker nicht korrekt seien. Es kommt leider sehr häufig vor, dass Auftraggeber, aus welchen Gründen auch immer, sich weigern, die Stundenlohnzettel zu unterschreiben. Der Unternehmer steht dann vor dem Problem, dass er die geleisteten Stunden anderweitig beweisen muss. Das Oberlandesgericht Hamm hat eine Möglichkeit aufgezeigt, wie der Beweis gelingen kann, nämlich durch die Vorlage von sogenannten Rapportzetteln. (Vgl. OLG Hamm, Urteil vom , AZ: 21 U 88/10) 9. Versicherungsbürgschaft statt Bankbürgschaft? Die Vertragsparteien hatten die Stellung einer Bankbürgschaft zur Absicherung von Mängelansprüchen vereinbart. Es wurde jedoch keine Bankbürgschaft übergeben, sondern lediglich die Bürgschaft eines Versicherungsunternehmens vorgelegt. Dies wurde vom anderen Vertragspartner nicht akzeptiert. Seite 7

8 Dem stimmte das Oberlandesgericht Karlsruhe zu. Wenn im Vertrag eine Bankbürgschaft vereinbart sei, müsse sich der Vertragspartner nicht auf eine Versicherungsbürgschaft einlassen. (Vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom , AZ: 4 U 18/09) 10. Verhandlungsprotokoll als kaufmännisches Bestätigungsschreiben Führen Vertragsparteien eine Besprechung durch und werden die getroffenen Absprachen in einem Protokoll festgehalten, gelten für die darin festgehaltenen Erklärungen die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Dies gelte jedenfalls dann, wenn dem anderen Vertragspartner zeitnah ein Protokoll über die Besprechung zugesandt war. Wenn der Auftragnehmer mit dem Inhalt des Protokolls nicht einverstanden ist, muss er widersprechen. Der Bundesgerichtshof verweist darauf, dass sich dieses aus den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens ergibt, die auf ein Besprechungsprotokoll entsprechend anzuwenden sei. Zwar handele es sich bei einem Besprechungsprotokoll nicht um eine Vertragsverhandlung, deren Inhalt durch ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dokumentiert würde, ein Besprechungsprotokoll käme einem solchen Schreiben inhaltlich jedoch sehr nahe. Deshalb sei eine entsprechende Anwendung der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens gerechtfertigt. Deshalb sollte man also bei der Protokollierung und insbesondere bei der Kontrolle erstellter Protokolle größte Sorgfalt verwenden. Widersprüche müssen sofort schriftlich mitgeteilt werden. (BGH, Urteil vom , VII ZR 186/09) Vortragsreihe Recht und Wirtschaft "Das Güterrecht der Unternehmer" Liquiditätsplanung und Forderungsmanagement jeweils um 17 Uhr in unserer Kanzlei, um telefonische Anmeldung wird gebeten Impressum: Dr. Ulrich Zacharias Volmerstraße Berlin Adlershof Telefon: 030/ Seite 8

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