denken ArbR Newsletter zu Entwicklungen im Arbeitsrecht 2/14 Arbeitsrecht Inhaltsübersicht DISKRIMINIERUNGEN IM ARBEITSRECHT

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1 ArbR Arbeitsrecht Newsletter zu Entwicklungen im Arbeitsrecht 2/14 Inhaltsübersicht DISKRIMINIERUNGEN IM ARBEITSRECHT Seite I. Anbahnung von Arbeitsverhältnissen 2 II. Hürden für Auskunftsansprüche abgelehnter Stellenbewerber 4 III. Bewerbungsverfahren bei Schwerbehinderten 4 IV. Diskriminierungsverbote bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen 5 V. Diskriminierung bei der Gestaltung von Betriebsvereinbarungen 6 VI. Fazit 6 AKTUELLE RECHTSPRECHUNG Erstattung von Detektivkosten bei Verdachtskündigung 7 Kein Hinweis auf Entgeltumwandlung nötig 8 Keine kostenlose Parkplatznutzung kraft betrieblicher Übung 8 Sonderzahlung mit Mischcharakter 10 AKTUELLE MITTEILUNGEN Gesetzentwurf zum Mindestlohn 10 Gesetzesentwurf zu Änderungen bei der Arbeitnehmerüberlassung 10 Entwicklungen auch im Teilzeitrecht 11 Änderungen bei Allgemeinverbindlichkeitserklärungen 11 Statistiken zum höchsten Stand der Arbeitsstunden seit 20 Jahren 11 VERÖFFENTLICHUNGEN 12 VERANSTALTUNG 12.. wir freuen uns, Ihnen die zweite Ausgabe unseres regelmäßig erscheinenden Newsletters Arbeitsrecht im Kalenderjahr 2014 zu übersenden. Im Fokus dieser Ausgabe stehen diesmal aktuelle Entwicklungen im Diskriminierungsrecht, das insbesondere im Bewerbungsverfahren einen immer größer werdenden Stellenwert einnimmt. Zudem haben wir wieder wichtige Entscheidungen der Rechtsprechung aus der letzten Zeit dargestellt. Eine interessante Lektüre wünscht Ihnen Ihr Dr. Volker Vogt, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel. Sekretariat: 040 / denken Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Deichstraße Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. ArbR 2/14 Seite 1

2 DISKRIMINIERUNGEN IM ARBEITSRECHT Die durch das AGG aufgeworfenen Rechtsfragen bleiben spannend. Auch in jüngster Vergangenheit hat die Rechtsprechung insoweit in einigen Streitfragen für Klarheit gesorgt, die das AGG aufgeworfen hat. Dieser Beitrag stellt die wesentlichen Neuerungen und Entwicklungen der zuletzt ergangenen Rechtsprechung zum Antidiskriminierungsrecht dar. I. Anbahnung von Arbeitsverhältnissen Gem. 11 AGG hat der Arbeitgeber bei der Ausschreibung offener Stellen Benachteiligungen wegen Rasse, ethnischer Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexueller Identität zu unterlassen. Mit ungebrochener Intensität beschäftigen die Rechtsprechung diesbezüglich fehlerhafte Stellenausschreibungen. Dabei standen insbesondere Indizien im Vordergrund, die eine Diskriminierung wegen des Alters nahelegen. Bereits seit einigen Jahren erachtet das BAG die Suche nach jungen Bewerbern für ausreichend, um ein Indiz für eine Diskriminierung wegen des Alters anzunehmen (Urt. v AZR 530/09). Nunmehr wurde diesbezüglich für weitere Klarheit gesorgt. Dem LAG Schleswig-Holstein lag der Fall einer in Antidiskriminierungsstreitigkeiten im norddeutschen Raum bekannten russischstämmigen Softwareprogrammiererin zur Entscheidung vor, die sich auf eine Stellenanzeige beworben hatte, in welcher der Arbeitgeber nach Bewerbern mit ausgezeichneten Deutsch- und Englischkenntnissen und hoher Belastbarkeit in einem sehr dynamischen Umfeld Ausschau hielt, denen er Zukunftsperspektiven in einem innovativen und dynamischen Umfeld bieten wolle. Das LAG Schleswig-Holstein (Urt. v Sa 217/12) entschied hierzu, die Angabe, es werde in einem dynamischen Team gearbeitet, stelle ohne weitere Zusätze wie etwa eine konkrete Altersangabe oder das Attribut jung für sich noch keinen Hinweis auf eine Altersdiskriminierung dar. Die Formulierung dynamisch lasse nicht erkennen, dass sich die Ausschreibung lediglich an jüngere Bewerber gerichtet habe. "Berufsanfänger" und "Young Professionals" sind Indizien für eine Diskriminierung "Junior" ist noch kein Indiz für eine Diskriminierung In einer anderen Entscheidung hat das BAG ausgeführt, die Begriffe Hochschulabsolvent, Berufsanfänger und Young Professionells sollten aus Sicht eines objektiven Lesers des Stellenprofils in der Zusammenschau der Kriterien die Erwartungshaltung des Arbeitgebers zum Ausdruck bringen, dass die Bewerber nicht älter als 30, maximal jedoch 35 Jahre alt sein sollten (Urt. v AZR 429/11). Das BAG übersetzte den Begriff Young Professionell als junge/r Fachmann/-frau. Diesem Verfahren lag die Klage auf Entschädigung eines 36-jährigen Bewerbers mit Berufserfahrung bei einer Rechtsschutzversicherung und als Rechtsanwalt zugrunde, der sich bei dem potentiellen Arbeitgeber, einer öffentlich-rechtlichen Krankenhausträgerin, auf eine Stelle als Nachwuchsführungskraft beworben hatte. Das BAG erachtete diese Formulierungen der Stellenanzeige als Indiz für eine Altersdiskriminierung. Hingegen hat das LAG Berlin-Brandenburg im Jahr 2011 entschieden, dass die Verwendung des Begriffs Junior kein geeigneter Anknüpfungspunkt für das Indiz einer Benachteiligung wegen des Alters sei, weil Junior im Englischen zwar ebenfalls für den Begriff jung stehe, aus Sicht eines objektiven Dritten bei dessen Verwendung im Zusammenhang mit einer betrieblichen Stellung jedoch erkennbar sei, dass auf ein geringeres Dienstalter bzw. einen niedrigeren Rang abgestellt werde (Urt. v Sa 847/11). Bereits seit längerem galt als praktisch unbestritten, dass die Einbeziehung des Merkmals junges Team bei der Eigendarstellung des Arbeitgebers in einer Stellenanzeige mit erheblichen Risiken verbunden ist (vgl. etwa LAG Hamburg v Sa 14/10). Jüngst gab es hierzu eine interessante gegenläufige Tendenz. So hat das LAG Berlin- Brandenburg hinsichtlich der Beschreibung des eigenen Teams als jung entschieden, dass ein 48-jähriger Bewerber, der nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden war, zwar eine ungünstigere Behandlung im Vergleich zu eingeladenen Bewerbern erfahren habe, eine Benachteiligung gerade wegen des Alters aber im konkre- ArbR 2/14 Seite 2

3 ten Fall gerade nicht anzunehmen gewesen sei: als jung habe insbesondere auch die erst kurze Zusammenarbeit des Teams des erst 2008 gegründeten Unternehmens des Arbeitgebers gemeint gewesen sein können (LAG Berlin-Brandenburg v Sa 1083/13). In die gleiche Richtung geht ein Urteil des LAG München, wonach die Beschreibung in einer Stellenanzeige, es werde in einem jungen dynamischen Team gearbeitet, dann keine Altersdiskriminierung darstellt, wenn es sich erkennbar um eine reine, von den folgenden Beschreibungen der Stellenanzeige losgelöste Selbstdarstellung des Arbeitgebers handelt (LAG München v Sa 705/12). Vorsicht bei der Bezeichnung "wir sind ein junges Team" Weitere Beachtung sollte in diesem Zusammenhang einem Judikat des LAG Schleswig- Holstein geschenkt werden. Darin erachtet das Gericht eine Ausschreibung als mittelbar diskriminierend im Sinne des 3 Abs. 2 AGG, in der eine Berufserfahrung von ein bis zwei Jahren mit dem Karrierestatus eines Berufseinsteigers verknüpft wurde. Das LAG begründet dies damit, dass jedenfalls die Kombination beider Anforderungen eine Benachteiligung wegen des Alters vermuten lasse. Selbst wenn man die Voraussetzung von ein bis zwei Jahren Berufserfahrung als Mindestanforderung sehe, liege in dem Karrierestatus Berufseinsteiger ein Indiz dafür, dass typischerweise jüngere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Stelle gesucht würden (vgl. LAG Schleswig-Holstein v Sa 246/12). Vor diesem Hintergrund wird man allein dem Erfordernis der Berufserfahrung von einigen Jahren nicht bereits eine altersdiskriminierende Wirkung beimessen können, denn Berufserfahrung kann in jedem Lebensalter erworben werden. Arbeitgeber sollten gleichwohl in Stellenausschreibungen bei gewünschter überschaubarer Berufserfahrung, die regelmäßig nur Berufseinsteiger aufweisen, unbedingt darauf achten, keine Formulierungen zu verwenden, die eine gezielte Suche nach einem jungen oder zumindest jüngeren Bewerber nahelegen. Falls eine Stellenanzeige insoweit zusätzliche Indizien aus weiteren Formulierungen beinhaltet, müsste der Arbeitgeber in einem Diskriminierungsprozess im Einzelnen darlegen und beweisen, weshalb ein berufserfahrenerer Arbeitnehmer als gewünschter Einsteiger für die Tätigkeit weniger geeignet sein soll als ein anderer. Auf der anderen Seite bleibt es Arbeitgebern natürlich unbenommen, bei der Definition von Stellenprofilen spezifische Sprachkenntnisse als Einstellungsvoraussetzung hervorzuheben, ohne dass darin bereits eine Benachteiligung von Bewerbern aufgrund ihrer Ethnie liegt (BAG v AZR 48/10). Allerdings gilt auch dies nicht ohne Einschränkung. In einem von dem LAG Nürnberg entschiedenen Fall ging es um die Anforderung eines Arbeitgebers an Stellenbewerber, dass diese sehr gutes Deutsch sprechen müssten. Hierzu entschied das LAG Nürnberg, eine derartige Anforderung könne je nach Einzelfallumständen eine Indiztatsache für die mittelbare Benachteiligung eines nicht zum Vorstellungsgespräch geladenen Bewerbers mit Migrationshintergrund aufgrund seiner ethnischen Herkunft sein (LAG Nürnberg v Sa 171/11). Demgemäß sollten Arbeitgeber von der Verwendung derartiger Formulierungen weiter nur zurückhaltend Gebrauch machen. Ebenfalls um die Frage einer Benachteiligung wegen der Ethnie ging es bei dem medial besonders beachteten sog. Ossi-Fall (ArbG Stuttgart v Ca 8907/09). In dem zugrundeliegenden Sachverhalt fand ein ostdeutscher Bewerber in seinen von der potentiellen Arbeitgeberin zurückgeschickten Bewerbungsunterlagen den handschriftlichen Vermerk (-) Ossi sowie bei der Darstellung früherer Tätigkeiten im Lebenslauf an zwei Stellen den Vermerk DDR vor. Das ArbG Stuttgart sah darin keine Diskriminierung. Ein Entschädigungsanspruch setze unter anderem eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft voraus; Ossi bezeichne jedoch keine Ethnie. Das AGG schütze nicht jede denkbare Benachteiligung. Da dieser Rechtsstreit mittlerweile zwischen den Parteien nach Abschluss der ersten Instanz vergleichsweise beendet worden ist, steht eine arbeitsgerichtliche Klärung der Definition einer Ethnie und einer Benachteiligung derselben noch aus. ArbR 2/14 Seite 3

4 II. Hürden für Auskunftsansprüche abgelehnter Stellenbewerber Bewerber haben grds. keinen Auskunftsanspruch über die Gründe der Ablehnung In der Rechtssache Meister verneinte der EuGH zum Wohle der Arbeitgeber die umstrittene Frage, ob abgelehnten Stellenbewerbern ein Auskunftsanspruch über die Gründe ihrer Nichtberücksichtigung zusteht. Gleichzeitig ließ der EuGH jedoch ein Schlupfloch für solche Fälle offen, in denen der Arbeitgeber jeglichen Informationszugang gegenüber dem abgelehnten Stellenbewerber verweigert (EuGH v C-415/10). Das BAG hat diesen Ansatz nunmehr aufgegriffen und bestätigt, dass Bewerber keinen allgemeinen Auskunftsanspruch über die Ablehnungsgründe haben. Das BAG entschied weiter, dass allerdings im Einzelfall eine Totalverweigerung des Arbeitgebers, jegliche Informationen darüber zu erteilen, warum die Bewerbung nicht erfolgreich war, zu einer Beweislastumkehr nach 22 AGG führen könne, so dass der Arbeitgeber ggf. die Nichtdiskriminierung darlegen und beweisen müsste (BAG v AZR 287/08). Dies gelte jedoch nur dann, wenn der abgelehnte Stellenbewerber hierfür schlüssig darlegen kann, dass einer der beiden folgenden Fallgruppen vorliege: die Auskunftsverweigerung erschwere dem Arbeitnehmer unzumutbar die Darlegung von Indiztatsachen für eine unzulässige Benachteiligung oder die Auskunftsverweigerung stelle selbst eine Indiz für eine unzulässige Benachteiligung dar. Bei genauerer Betrachtung stellt dies für Bewerber eine hohe Hürde dar. Der Bewerber darf sich insbesondere nicht auf Behauptungen ins Blaue hinein beschränken, sondern muss glaubhaft darlegen, welchen Inhalt die verweigerte Auskunft aller Voraussicht nach hätte. Dies dürfte nur wenigen Bewerbern gelingen. III. Bewerbungsverfahren bei Schwerbehinderten Besonderheiten bei schwerbehinderten Bewerbern In Bewerbungsverfahren mit schwerbehinderten Bewerbern müssen Arbeitgeber die besonderen für Schwerbehinderte anwendbaren Vorschriften der 81 f. SGB IX beachten. Diese stellen eine Vielzahl von Verfahrensvorschriften auf, deren Verletzung die Annahme einer Diskriminierung indizieren kann. Hierzu hat die Rechtsprechung jüngst folgende Grundsätze aufgestellt: Gem. 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX hat ein Arbeitgeber den nicht berücksichtigten schwerbehinderten Stellenbewerber unverzüglich über seine Nichtberücksichtigung unter Darlegung der Gründe zu unterrichten. Nach Ansicht des BAG kann bereits ein Verstoß gegen diese Verfahrensvorschrift eine Diskriminierung indizieren (BAG v AZR 180/12). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber die gesetzliche Beschäftigungsquote Schwerbehinderter gem. 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt. Das BAG begründet dies damit, dass sich die Regelung in 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX systematisch nur auf die in 81 Abs. 1 S. 7 SGB IX genannten Arbeitgeber bezieht, die diese Quote nicht erfüllen. Öffentliche Arbeitgeber unterliegen noch schärferen Vorschriften. Sie sind gem. 82 S. 2 SGB IX verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern diesen nicht bereits offensichtlich die erforderliche fachliche Eignung fehlt. Ein Verstoß hiergegen stellt ebenfalls ein Indiz für eine Diskriminierung dar. Der Arbeitgeber kann sich dann insbesondere nicht mit dem Einwand verteidigen, der nicht eingeladene Schwerbehinderte sei geringer qualifiziert als andere eingeladene schwerbehinderte Bewerber. Maßgeblich für die Einladungspflicht ist nämlich allein die stets individuell zu betrachtende offensichtliche Nicht-Eignung des Schwerbehinderten. Eine Rechtfertigung scheidet nach Ansicht des BAG selbst dann aus, wenn der Arbeitgeber überproportional viele schwerbehinderte Bewerber einlädt (BAG v AZR 188/12). Sofern ein schwerbehinderter Bewerber durch einen öffentlichen Arbeitgeber ohne Einladung zum Vorstellungsgespräch eine Absage erhält, kann die hierdurch eingetretene Vermutungswirkung einer Diskriminierung sogar nicht einmal dadurch beseitigt oder geheilt werden, dass der Arbeitgeber nach Hinweis des Bewerbers auf die verletzte Rechtspflicht diesen nunmehr erneut einlädt (BAG v AZR 563/12). ArbR 2/14 Seite 4

5 Dies wird vom BAG damit begründet, dass ein auf diese Weise nachträglich eingeladener Bewerber von vornherein schlechtere Erfolgsaussichten habe, da er aufgrund der Geltendmachung seiner potentiellen Entschädigungsansprüche mit einem malus behaftet sei. Zudem sei es einem Arbeitgeber so möglich, den Diskriminierungsschutz einfach dadurch zu umgehen, dass er zunächst von einer Einladung absehe und den Schwerbehinderten erst auf dessen Hinweis hin einlade. IV. Diskriminierungsverbote bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen Nach 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen des allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzes. Ob und inwieweit diese Einschränkung als europarechtswidrig rechtlich unbeachtlich ist oder ob sie unionskonform dahingehend ausgelegt und angewendet werden kann, dass das deutsche Kündigungsrecht das von der Richtlinie 2000/78/EG geforderte Mindestniveau wahrt, ist noch nicht entschieden. Das BAG hat das AGG jüngst auch angewendet, sofern in der Kündigung zugleich eine Diskriminierung gem. 1 AGG gesehen werden kann. Eine entschädigungspflichtige Diskriminierung wegen des Geschlechts liegt etwa vor, wenn eine schwangere Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber aufgefordert wird, trotz des Bestehens eines Beschäftigungsverbots nach dem MuSchG der Tätigkeit weiter nachzugehen und der Arbeitgeber unmittelbar nach erhaltener Mitteilung der Arbeitnehmerin über das Absterben des Embryos noch vor dessen operativer Entfernung der Arbeitnehmerin kündigt (BAG v AZR 838/12). Bei einem derartigen arbeitgeberseitigen Verhalten nahm das BAG zurecht einen Entschädigungsanspruch gem. 15 Abs. 2 AGG an. In den Entscheidungsgründen hebt das Gericht dabei hervor, dass jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden der intendierte Schutz der Schwangeren dies gebiete. Generelle Schlüsse aus dieser Entscheidung lassen sich daher kaum treffen. In einer weiteren Entscheidung hatte der Arbeitgeber in Unkenntnis des Bestehens einer Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin gekündigt, auch nach Mitteilung der Arbeitnehmerin an der Kündigung zunächst festgehalten und nicht unverzüglich erklärt, aus der im Raume stehenden Kündigung keine Rechte mehr herzuleiten. Hier nahm das BAG keine mittelbare Geschlechtsdiskriminierung durch den Arbeitgeber an (BAG v AZR 742/12). Auch dies ist nachvollziehbar, denn im Zeitpunkt der vermeintlichen Diskriminierung bestand keine Kenntnis des Arbeitgebers vom Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals. Eine solche Kenntnis ist jedoch stets Voraussetzung für jegliche Entschädigungsansprüche. Insofern ist die Linie der Rechtsprechung in diesem Punkt konsequent. Entscheidend ist jeweils der Zeitpunkt der Diskriminierungshandlung, so dass auf der einen Seite eine später eingetretene Kenntnis keinen Anspruch begründet, auf der anderen Seite aber auch eine spätere Heilung einer Pflichtverletzung nicht möglich ist. Mediale Aufmerksamkeit erfuhr die Entscheidung des BAG vom (6 AZR 190/12), in der das BAG eine symptomlose HIV-Infektion als Behinderung i.s.d. AGG bewertete. Das BAG sah in der arbeitgeberseitig ausgesprochenen Probezeitkündigung eine gem. 15 Abs. 2 AGG schadensersatzpflichtige Diskriminierung, die einer Rechtfertigung bedürfte und verwies den Fall zur insoweit noch erforderlichen weiteren Aufklärung an die Vorinstanz. Eine Behinderung liegt nach Auffassung des BAG danach vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, substantiell beeinträchtigt sein kann. Auf einen bestimmten Grad der Behinderung (GdB) komme es nicht an. Allerdings sei das Verständnis einer Behinderung nicht statisch. Somit sei eine symtomlose HIV-Infektion eine Behinderung, da sie zu einer chronischen Erkrankung führe, die sich auf die Teilhabe des Arbeitnehmers an der Gesellschaft auswirke. Dies gelte so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückgehende soziale Vermeidungsverhalten und die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern. Als Folge dieser Entscheidung muss davon ausgegangen werden, dass das BAG künftig auch weitere chronische oder langwierige Erkrankungen als Behinderung i.s.d. AGG anerkennt. Es Eine Kündigung wegen chronischer Erkrankung kann ein Indiz für eine Diskriminierung wegen einer Behinderung sein. ArbR 2/14 Seite 5

6 erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass unwirksame Kündigungen derartiger Personen künftig Entschädigungsansprüche nach sich ziehen. Hinsichtlich einer Altersdiskriminierung entschied das LAG Hessen jüngst, dass die mit Dauer der Betriebszugehörigkeit ansteigenden gesetzlichen Kündigungsfristen des 622 Abs. 2 BGB keine unzulässige mittelbare Altersdiskriminierung darstellen (LAG Hessen v Sa 511/12). Zwar führen diese Kündigungsfristen dazu, dass jüngere Arbeitnehmer nicht in den Genuss der längsten gesetzlichen Kündigungsfrist kommen könnten, da diese eine Betriebszugehörigkeit von 20 Jahren voraussetze. Dies sei jedoch gerechtfertigt. Ein Arbeitnehmer weise nämlich mit zunehmender Dauer seines Arbeitsverhältnisses eine zunehmend gesicherte Beschäftigungsposition auf und treffe daher längerfristige Dispositionen, so dass hierin ein rechtmäßiges Ziel der Beschäftigungspolitik und des Arbeitsmarktes i.s.d. Nr. 25 der RL 2000/78 EG erblickt werden könne. Abschließend ist nach Auffassung des BAG eine Kündigung nicht wegen der Religion diskriminierend, wenn diese einem bei einem katholischen Träger beschäftigten Sozialpädagogen nach dessen Kirchenaustritt gegenüber ausgesprochen wird (BAG v AZR 579/12). Zwar handelt es sich hierbei um eine Benachteiligung wegen des Glaubens. Diese ist aber nach 9 AGG gerechtfertigt, da die Zugehörigkeit zur katholischen Kirche unter Beachtung des Selbstverständnisses der arbeitgeberseitigen Religionsgemeinschaft eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. V. Diskriminierung bei der Gestaltung von Betriebsvereinbarungen Diskriminierung in Betriebsvereinbarungen führen nicht zu Anspruch auf günstigere Regelung Auch bei der Gestaltung von Betriebsvereinbarungen gibt es eine neue Entwicklung: Sofern eine Betriebsvereinbarung eine altersdiskriminierende Gestaltung vorsieht, wonach älteren Arbeitnehmern ohne Rechtfertigung Vorteile gewährt werden, so steht dem hierdurch diskriminierten Arbeitnehmer kein Anpassungsanspruch nach oben zu. Dies entschied das BAG hinsichtlich einer altersunterschiedlichen Dienstplangestaltung (BAG v AZR 44/12). Die benachteiligten (jüngeren) Arbeitnehmer haben daher keinen Anspruch darauf, künftig ebenso wie die begünstigten (älteren) Arbeitnehmer behandelt zu werden, wenn hierdurch der Betrieb (finanziell) zum Erliegen käme und eine Arbeitsleistung nicht mehr in Anspruch genommen werden könnte. Allerdings steht den benachteiligten Arbeitnehmern ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn der Arbeitgeber die altersdiskriminierende Dienstplangestaltung nicht einstelle. VI. Fazit Die vielen Entscheidungen zu AGG-Fragen aus der jüngsten Zeit verdeutlichen den Stellenwert, den das AGG in der Praxis mittlerweile einnimmt. Als willkommene Folge wurde eine Reihe bislang streitiger Fragen zwischenzeitlich von den Arbeitsgerichten geklärt. Umgekehrt ist noch vieles offen, wie z.b. der Ossi-Fall zeigt. Arbeitgebern ist vor dem Hintergrund der zunehmenden Häufung von Arbeitsgerichtsverfahren dringend anzuraten, die eigenen Handlungsprozesse rund um das Bewerbungsverfahren unter dem Aspekt möglicher Risiken seitens potentieller AGG-Kläger zu optimieren und regelmäßig zu aktualisieren. ArbR 2/14 Seite 6

7 AKTUELLE RECHTSPRECHUNG Erstattung von Detektivkosten bei Verdachtskündigung Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) kommt eine Erstattungspflicht für Detektivkosten auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss. Dies entschied das BAG mit Urteil vom (8 AZR 1026/12). In dem zugrunde liegenden Sachverhalt stritten die Parteien zuletzt um einen Schadensersatzanspruch wegen aufgewendeter Detektivkosten. Der Kläger war seit 2000 als Busfahrer bei der beklagten Arbeitgeberin tätig. Im Jahr 2009 hatte der Kläger mehrere Fehlzeiten wegen ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit. Nachdem er für den Zeitraum vom bis arbeitsunfähig erkrankt war und eine weitere AU-Bescheinigung eingereicht hatte, bestimmte die AOK zwei Untersuchungstermine beim medizinischen Dienst. Der Kläger nahm beide Termine nicht wahr und reichte weitere AU-Bescheinigungen bis ein. Die Beklagte ließ den Kläger vom bis daraufhin von einer Detektei observieren. Diese stellte fest, dass sich der Kläger täglich in dem Bistro seiner Ehefrau aufhielt, Einkäufe mit dem Pkw tätigte und zwei volle Getränkekisten aus dem Kofferraum seines Autos dorthin trug. Der Kläger legte für den Zeitraum vom 1.4. bis neue AU-Bescheinigungen vor. Vom bis ließ die Beklagte den Kläger nochmals beobachten. Die Detektei stellte diesmal u. a. fest, dass der Kläger Holz bei einem Baumarkt kaufte und die Holzbalken zum Bistro transportierte. Abends spielte der Kläger Dart und konsumierte auch hochprozentige alkoholische Getränke. Diese Observationen durch die Detektei kosteten die Beklagte EUR Am untersuchte der medizinische Dienst den Kläger und stellte seine Arbeitsfähigkeit ab dem fest. Der Kläger nahm daraufhin seine Arbeit wieder auf. Die Beklagte konfrontierte den Kläger am mit dem Vorwurf, die AU-Bescheinigungen erschlichen zu haben. Die Beklagte hielt ihm seine Aktivitäten im Bistro vor und drohte ihm eine Kündigung für den Fall an, dass er die Verdachtsmomente nicht entkräften könne. Der Kläger stritt ab, im Bistro gearbeitet oder andere Aktivitäten verrichtet zu haben. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis. Beide Vorinstanzen wiesen die Kündigungsschutzklage rechtskräftig ab, da der schwere Verdacht bestehe, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und zu Unrecht Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bezogen. Auf die Widerklage der Arbeitgeberin verurteilte das Landesarbeitsgericht (LAG) den Kläger zur Erstattung der Detektivkosten in Höhe von EUR Das BAG hielt die Revision für begründet und wies den Erstattungsanspruch der Arbeitgeberin ab. Grundsätzlich bestehe zwar eine Pflicht zur Erstattung der Detektivkosten, wenn die ermittelten Tatsachen eine wirksame Verdachtskündigung rechtfertige. Habe die Observation Indizien erbracht, dass der Kläger in Wahrheit nicht erkrankt war und sich die Entgeltfortzahlung erschlichen habe, könne dies eine Ersatzpflicht begründen. Das LAG habe jedoch fehlerhaft dahinstehen lassen, ob die Beobachtung durch die Detektei den Verdacht erhärtet habe und nur darauf abgestellt, dass sich der Kläger zumindest genesungswidrig verhalten habe. Mit dieser Begründung verwies das BAG die Sache zurück an das LAG. Dieses muss nun prüfen, ob die für die Kündigung herangezogenen Hilfstatsachen, die aufgrund der Observation vom bis gewonnen wurden, für seine Entscheidung maßgeblich sind. Detektivkosten sind auch bei rechtmäßiger Kündigung nicht stets zu erstatten ArbR 2/14 Seite 7

8 Praxis-Tipp Durch die Entscheidung ist zum einen geklärt, dass Detektivkosten auch dann erstattungspflichtig sind, wenn das Gericht anstelle der Tatkündigung nur die Verdachtskündigung für wirksam hält. Zum anderen stellt das Gericht darauf ab, dass nur solche Kosten des Detektiveinsatzes zu erstatten sind, bei dem den Verdacht stützende Tatsachen ermittelt wurden. Lässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer überwachen, weil er ihn verdächtigt, seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht zu haben und stellt sich heraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig war, sich jedoch genesungswidrig verhalten hat, so begründet diese zufällig gefundene Pflichtwidrigkeit keine Erstattungspflicht. Vor der Beauftragung eines Detektivs sollten Unternehmen daher konkret dokumentieren, welche Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen bereits bestehen, damit die Funde idealiter als erwartete Funde eingestuft werden können. Kein Hinweis auf Entgeltumwandlung nötig Arbeitgeber sind nicht verpflichtet, Mitarbeiter auf die Möglichkeit der Entgeltumwandlung hinzuweisen 1a Abs. 1 des Betriebsrentengesetzes (BetrAVG) gewährt dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltumwandlung. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber verlangen kann, einen gewissen Betrag von seiner Vergütung für eine betriebliche Altersversorgung zu verwenden. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer jedoch nicht von sich aus auf diesen Anspruch hinweisen. Dies entschied jüngst das BAG (Urteil v AZR 807/11). Der Kläger war bis Ende Juni 2010 beim beklagten Arbeitgeber beschäftigt. Der Kläger verlangte vom Beklagten nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses Schadensersatz in Höhe von EUR , weil man es nach seiner Auffassung pflichtwidrig unterlassen hatte, ihn auf seinen Entgeltumwandlungsanspruch nach 1a Abs. 1 Satz 1 BetrVAG hinzuweisen. Bei entsprechender Kenntnis hätte er monatlich EUR 215 seines Entgelts in eine Leistungsanwartschaft in der betrieblichen Altersvorsorge des Beklagten investiert. Gewählt hätte er den Weg einer Direktversicherung. Die Klage des Arbeitnehmers auf Schadensersatz blieb ohne Erfolg. Das BAG entschied, dass das Unternehmen weder nach 1a BetrAVG noch aufgrund arbeitgeberseitiger Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen sei, den Mitarbeiter auf seinen Anspruch nach 1a BetrAVG hinzuweisen. Eine Aufklärungs- oder Hinweispflicht des Arbeitgebers bestehe insoweit nicht. Praxis-Tipp Das BAG hat schon im Jahr 2001 (BAG v AZR 339/00) entschieden, jeder Vertragspartner habe grundsätzlich selbst für die Wahrnehmung seiner Interessen zu sorgen. Es obliege dem Arbeitnehmer sich mit den im Unternehmen geltenden Vorschriften zu informieren. In dem hier geschilderten Urteil musste sich das BAG mangels Pflichtverletzung nicht zum offensichtlich viel zu hoch angegebenen Schaden äußern. Offen bleibt aber, wie der Fall zu beurteilen gewesen wäre, wenn der Arbeitnehmer sich ausdrücklich bei seinem Arbeitgeber nach Möglichkeiten einer Entgeltumwandlung erkundigt hätte. In einem solchen Fall liegt wegen einer Verletzung der Fürsorgepflicht ein Schadensersatzanspruch nah, sofern der Arbeitgeber es dann unterlässt, den Arbeitnehmer auf die bestehende betriebliche Altersversorgung hinzuweisen. Keine kostenlose Parkplatznutzung kraft betrieblicher Übung Nach Ansicht des LAG Baden-Württemberg ( Sa 17/13) besteht kein Rechtsanspruch auf künftige kostenlose Nutzung eines Betriebsparkplatzes (hier: Großparkplatz eines Klinikums) kraft betrieblicher Übung, wenn der Arbeitgeber im Zusammenhang mit Neubaumaßnahmen die bisherige Parkplatzanlage beseitigt und unter erheblichen Aufwendungen eine neue Parkplatzfläche schafft. In einem solchen Fall kön- ArbR 2/14 Seite 8

9 nen die Arbeitnehmer auch bei jahrelanger kostenloser Nutzung des Betriebsparkplatzes nicht davon ausgehen, der Arbeitgeber werde auch künftig kostenlose Parkplätze bereitstellen. Ob und in welcher Höhe Gebühren für die Parkplatznutzung erhoben werden, ist nach Ansicht des LAG zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu vereinbaren bzw. im Falle der Nichteinigung von der Einigungsstelle festzulegen (LAG Baden- Württemberg v Sa 17/13). Im zugrunde liegenden Fall stritten die Parteien darüber, ob die Beklagte dem Kläger einen kostenfreien Parkplatz auf dem Klinikparkplatz der Beklagten zur Verfügung stellen musste. Bis zum Jahr 2011 standen auf dem Gelände der Beklagten auf verschiedenen Parkplätzen und einem Parkdeck insgesamt 558 Stellplätze zum Parken zur Verfügung. Mitarbeiter, Besucher und Patienten durften die Parkplätze und das Parkdeck kostenlos benutzen. Die bis zum Jahr 2011 bereitgestellten Parkplätze wurden durch 634 neu geschaffene Parkplätze ersetzt, die infolge von Neu- und Umbaumaßnahmen auf dem Gelände der Beklagten eingerichtet wurden. Mitarbeiter, Besucher und Patienten durften auch diese neu eingerichteten Parkplätze nutzen. Speziell ausgewiesene Mitarbeiterparkplätze existieren nicht. Für die neue Parkplatzanlage, deren Zugang durch eine elektronische Schranke geregelt ist, verlangt die Beklagte von ihren Mitarbeitern ein Nutzungsentgelt in Höhe von EUR 0,10 pro Stunde, eine Tagespauschale von maximal EUR 0,70 oder für eine Monatskarte rund EUR 12. Von Besuchern, Patienten und Anwohnern verlangt die Beklagte EUR 1,50 pro Stunde. Das LAG gelangte zu der Entscheidung, die Beklagte müsse dem Kläger keinen kostenfreien Parkplatz zur Verfügung stellen. Der Kläger habe nämlich keinen Anspruch aufgrund betrieblicher Übung. Der Kläger dürfte nicht davon ausgehen künftig kostenfrei auf den neu errichteten Parkplätzen parken zu können. Es bestünde keine Verpflichtung des Arbeitgebers, für die Mitarbeiter Parkplätze bereitzustellen. Die Bereitstellung eines Parkplatzes könne wie andere betriebseigenen Sozialleistungen weder vom einzelnen Arbeitnehmer noch vom Betriebsrat erzwungen werden. Der Kläger verlange von dem beklagten Arbeitgeber zwar nur weiterhin kostenlose Nutzung des auf freiwilliger Basis von der Beklagten bereitgestellten Parkplatzes. Darauf habe der Kläger aber keinen Anspruch, weil die Beklagte nicht schon vor dem Umbau Nutzungsentgelte verlangt habe, sondern erst nach der aufwändigen Neugestaltung der Parkplätze. Durch die Neugestaltung und dem daraus resultierenden Wegfall der 558 Stellplätze, sei der Parkraum zu einem teuren Gut geworden. Der Kläger müsse davon ausgehen, dass die Beklagte für die Nutzung der Parkplätze ein Nutzungsentgelt als Gegenleistung für die Schaffung neuer Parkmöglichkeiten erhebe. Praxis-Tipp Dem Judikat ist beizupflichten. Die Entscheidung, ob der Arbeitgeber eine betriebliche Sozialeinrichtung (hier: einen Parkplatz) zur Verfügung stellt, ist mitbestimmungsfrei, so dass dem Betriebsrat hier die Hände gebunden waren. Aber auch dem klagenden Arbeitnehmer steht hier kein Anspruch zu. Insbesondere konnte er nicht erwarten, dass die Beklagte ihm weiterhin die Parkplatznutzung kostenlos gestatten würde. Die Umbaumaßnahmen stellten für die Beklagte eine hohe Investition dar, die auch den Mitarbeitern zu Gute kommt. Dafür darf der Arbeitgeber von den Mitarbeitern umgekehrt eine Gegenleistung einfordern. Offen bleibt auch nach dieser Entscheidung allerdings, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch auf kostenlose Nutzung eines bereits bestehenden Parkplatzes hat, wenn dieser nicht wie hier vollkommen umgestaltet wurde. Zumindest nach Auffassung des LAG Schleswig-Holstein (Urteil v Sa 646 b/00) ist dies nicht der Fall, wobei in dem Urteil Besonderheiten im öffentlichen Dienst zum Tragen kamen. Die etwaige Regelung eines Arbeitgebers, mit der Parkplätze kostenlos zur Verfügung gestellt werden, sollten daher stets mit einem Widerrufsvorbehalt versehen werden. Regelungen zur kostenfreien Parkplatznutzung sollten mit einem Widerrufsvorbehalt versehen werden ArbR 2/14 Seite 9

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