Das Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung. Dr. Reinhard Künzl, Vorsitzender Richter am LAG, München

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1 Das Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung Dr. Reinhard Künzl, Vorsitzender Richter am LAG, München Jeder Unternehmer wird bestrebt sein, möglichst viel über neu einzustellende Bewerber in Erfahrung zu bringen, um den freien Arbeitsplatz mit dem am besten geeigneten Stellenbewerber besetzen zu können. Seine Entscheidung bildet sich er sich auf Grund der Bewerbungsunterlagen, des persönlichen Eindrucks vom Bewerber im Rahmen eines Vorstellungsgespräches aber auch auf Grund der Beantwortung einzelner, dem Stellenbewerber vorgelegter Fragen. Insbesondere bei letzteren gilt es, die Verhältnismäßigkeit zwischen der Befriedigung eines berechtigten Informationsbedürfnisses des Einstellenden und der Wahrung des Persönlichkeitsrechts des Einzelnen zu wahren. Dieses Spannungsfeld kann regelmäßig nur im Wege einer Einzelabwägung, also unter Betrachtung der jeweils gestellten Frage in der konkreten Situation und unter Berücksichtigung der in Aussicht genommenen Tätigkeit für den Stellenbewerber gelöst werden. I. Rechtsgrundlagen für das Fragerecht Der Arbeitgeber ist bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses berechtigt, Fragen, an deren Beantwortung er ein berechtigtes und zu schützendes Interesse hat, an den Stellenbewerber zu stellen. Dieses Interesse muss jedoch, da es sich bei der Befragung um die Erhebung personenbezogener Daten handelt, so stark sein, dass demgegenüber das Persönlichkeitsrecht des Stellenbewerbers und dessen Interesse, seine persönliche Lebensumstände nicht offen zu legen, zurücktritt (BAG, NZA 1996, 371). Danach kann allgemein gesagt werden: Die Frage muss auf Umstände zielen, deren Kenntnis für die konkrete Beschäftigung relevant ist. Je weniger dies der Fall ist, umso eher ist die gestellte Frage unzulässig (vgl. Art. 2 I GG). Das Fragerecht des Arbeitgebers wird vielfach eingeschränkt; an der Beantwortung von Fragen, welche verfassungsrechtlich geschützte Rechte oder Merkmale des 1 AGG betreffen, besteht kein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers (Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 16; a.m. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl., 2 Rn. 23a). 32 I BDSG steht einer Frage entgegen, wenn deren Beantwortung für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses nicht geboten, sondern allenfalls nützlich ist. Die Relevanz der Fragen für das künftige Arbeitsverhältnis bedarf einer individuellen Einzelbetrachtung (vgl. Ertel, DuD 2012, 126). II. Einzelne Fragen im Vorstellungsgespräch 1. Alter Die Frage nach dem Alter ist unzulässig, da dadurch eine Benachteiligung anderer Bewerber erfolgen kann (ErfK/Preis, 12. Aufl., 611 BGB Rn. 274, str.). Die Frage ist nicht zur Beurteilung von Persönlichkeit und beruflicher Entwicklung eines Stellenbewerbers erforderlich (so Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 19); beides ist vom Alter unabhängig. 2. Arbeitserlaubnis Die vorhandene EU-Arbeitserlaubnis kann nur von Nicht-EU-Ausländern erfragt werden, da sie nicht ohne erforderliche Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis beschäftigt werden dürfen. Für EU-Bürger gelten keine Arbeits- oder Aufenthaltsbeschränkungen (Ertel, DuD 2012, 127), ausgenommen bei Bürgern neuer EU-Mitgliedsstaaten, deren Freizügigkeit wegen des bestehenden Lohngefälles durch eine Übergangsregelung, beinhaltend auch das Erfordernis einer EU-Arbeitsgenehmigung, eingeschränkt ist. Derzeit sind davon nur Personen aus den zum beigetretenen Staaten

2 Bulgarien und Rumänien betroffen, für die bis die Übergangsregelung gilt (Ertel, DuD 2012, 127). 3. Behinderung Die Frage nach einer Schwerbehinderteneigenschaft ( 68 SGB IX) oder nach einer Gleichstellung ist grundsätzlich unzulässig. Die gegenteilige Rechtsprechung des BAG (NZA 1996, 371) war vor Schaffung des 81 II SGB IX bzw. des AGG ergangen und kann nicht aufrechterhalten bleiben (vgl. LAG Hamm, BeckRS 2010, 73793; LAG Hessen, AuA 2011, 48; Bayreuther, NZA 2010, 680; offen BAG, ArbRAktuell 2011, 376 m. Anm. Bauer [Falschbeantwortung nicht kausal für die Einstellung]). Dies folgt aus 1, 7 AGG, wie auch aus 32 BDSG. Die ggf. einzuhaltende Beschäftigungsquote behinderter Arbeitnehmer ( 71, 77 SGB IX) rechtfertigt keine dahingehende Einstellungsfrage. Ausnahmsweise sind solche Frage dann zulässig, wenn Personen mit einer Behinderung für den konkreten Arbeitsplatz objektiv ungeeignet sind (LAG Hamm, a.a.o.). Umgekehrt darf gefragt werden, wenn behinderte Stellenbewerber im Einstellungsverfahren bevorzugt behandelt werden sollen. Dann liegt es am einzelnen Bewerber, ob er die Behinderung offenlegt oder ggf. in Kauf nimmt, nicht begünstigt zu werden. Im bestehenden Arbeitsverhältnis nimmt man teilweise eine Erkundigungsmöglichkeit bis hin zu einer Erkundigungspflicht nach einer (Schwer-)Behinderung an, insbesondere, wenn Schutzpflichten gegenüber diesem Personenkreis einzuhalten sind oder, wenn es um das Treffen einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl geht (BAG, a.a.o.). Dem ist nicht zu folgen, allerdings mit der Folge, dass sich der Arbeitnehmer im Falle einer Auskunftsverweigerung später bei einer Maßnahme des Arbeitgebers nicht mehr auf seine Schwerbehinderteneigenschaft oder Behinderung berufen kann (APS/Kiel, Kündigungsrecht, 4. Aufl., 1 KSchG Rn. 735). 4. Familienplanung; familiäre Situation Entgegen früherer Annahme des BAG (MDR 1960, 353), sind Fragen nach der Familienplanung (z.b. Heiratsabsichten; Kinderwunsch) oder dem Familienstand eines Stellenbewerbers unzulässig (Art. 6 I GG). Dieser ist frei, sein Privatleben zu ordnen; dahingehende Erhebungen des Arbeitgebers sind unzulässig. Diesen Fragen kommt für die künftige Beschäftigung keine Bedeutung zu; zudem bestünde ggf. bei gleichgeschlechtlicher Partnerschaft die Gefahr einer Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung (vgl. auch Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 21a, 22). Ein Arbeitnehmer kann nicht verpflichtet werden, seinen Wohnsitz an den Betriebsort zu verlegen; es ist Sache des Arbeitnehmers, wie er seine Verfügbarkeit organisiert (vgl. LAG Nürnberg, NZA-RR 2004, 298). 5. Weitere/frühere Beschäftigungsverhältnisse Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse, nach weiteren bestehenden Beschäftigungsverhältnissen zu fragen. Daraus ergibt sich nicht nur eine mögliche Konkurrenzsituation oder eine evtl. Überbeanspruchung der Arbeitskraft bzw. ein tarifliches Nebentätigkeitsverbot (Auskunftspflicht, vgl. BAG, NZA 1997, 41); insbesondere bei der Begründung von (geringfügigen) Teilzeitarbeitsverhältnissen sind deren Verdienste zusammenzurechnen ( 8 II SGB IV). Ohne Kenntnis weiterer Beschäftigungsverhältnisse unterbleibt ggf. der Abzug der Sozialabgaben. Diese sind vom Arbeitgeber zwar nachzuentrichten, doch kann er u.u. keine volle Erstattung vom Arbeitnehmer mehr verlangen ( 28g III SGB IV).

3 Bei beabsichtigter sachgrundlos befristeter Einstellung ist die Frage nach einer früheren Tätigkeit des Bewerbers im Unternehmen erlaubt (APS/Backhaus, Kündigungsrecht, 4. Aufl., 14 TzBfG Rz. 401; vgl. bereits BT-Drucks. 14/4374, S. 19), die eine sachgrundlose Befristung ausschließen würde ( 14 II TzBfG). Nach der contra legem ergangenen Entscheidung des BAG (ArbRAktuell 2011, 218 m. Anm. Bauer) sollen nur die innerhalb der letzten drei Jahre vor der erneuten Einstellung bestandenen Beschäftigungsverhältnisse schaden; vertraut man auf den Bestand dieser Rechtsprechung, sind auch nur diese zu erfragen. 6. Gesundheitszustand Fragen nach dem Gesundheitszustand und der körperlichen Konstitution (körperliche Einschränkungen) sind statthaft, wenn ein Zusammenhang mit dem einzugehenden Arbeitsverhältnis besteht, wenn also die Einsetzbarkeit des Stellenbewerbers geklärt werden soll. Statthaft sind danach Fragen, welche klären sollen, ob (akute) Krankheiten vorliegen, die der Ausübung der in Aussicht genommenen Tätigkeit entgegenstehen. Der Arbeitgeber kann sich nach bestehenden oder periodisch wiederkehrenden Krankheiten (Dauererkrankungen; chronische Erkrankungen; Suchterkrankungen) erkundigen, die sich auf die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers auswirken. Er kann sich über Art der Erkrankung, Genesungsverlauf und voraussichtlichen Zeitpunkt der Wiederherstellung der Gesundheit informieren, wenn es gilt, auf schwerwiegende Störungen wegen immer wieder zu erwartender Ausfälle zu reagieren (BAG, DB 1990, 428). Dies schließt Fragen nach bestehenden Suchterkrankungen ein. Auch wenn diese ggf. als Behinderung ( 1 AGG) angesehen werden können, sind sie jedenfalls so gravierend, dass sie der uneingeschränkten Einsetzbarkeit des Stellenbewerbers im Betrieb entgegenstehen (vgl. ErfK/Preis, 12. Aufl., 611 BGB Rn. 274; a.m. Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 18). Nach ansteckenden Krankheiten, die zwar die Leistungsfähigkeit des Einzelnen nicht beeinträchtigen, wohl aber zur Ansteckung von Arbeitskollegen und/oder Kunden führen können, kann gefragt werden (Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 23; Ertel, DuD 2012, 129). Eine HIV-Infektion, die wegen ihrer Unheilbarkeit als Behinderung anzusehen ist (EuGH, NZA 2006, 839), darf nur erfragt werden, wenn bei der beabsichtigten Tätigkeit ein erhöhtes Ansteckungsrisiko (z.b. durch Übertragen von Körperflüssigkeiten im Bereich des Gesundheitswesens) besteht. Ferner ist ein berechtigtes Interesse anzuerkennen, nach Erkrankungen zu fragen, die einer tatsächlichen Beschäftigungsaufnahme (geplante Operation, Kur), zum vorgesehenen Zeitpunkt entgegenstehen (BAG, NZA 1985, 57). Es bestehen keine Bedenken, weil daraus etwa auf eine Behinderung geschlossen werden könnte (a.m. Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 23); der Bewerber muss hier nur den Grund seiner Verhinderung (Krankenhausaufenthalt; Kur) und dessen Dauer, nicht aber die Krankheitsursache angeben, insbesondere wenn diese für die künftige Tätigkeit bedeutungslos ist. Ausgeschlossen sind Fragen nach (bekannten) genetischen Veranlagungen oder Erkrankungen ( 19 Nr. 2 GenDG; Bayreuther, NZA 2010, 681; Wiese, BB 2009, 2203). Weitergehende Erkenntnisse kann der Arbeitgeber auch nicht durch Einstellungsuntersuchungen gewinnen. Der untersuchende Betriebsarzt/Arzt unterliegt einmal der Schweigepflicht und gibt nur die (bedingt) gegebene oder nicht gegebene Eignung des Bewerbers weiter. Zum anderen ist die Untersuchung durch den Umfang des Fragerechts begrenzt, d.h., der Arzt darf nicht untersuchen, was der Arbeitgeber nicht erfragen dürfte. Ausgeschlossen sind auch Untersuchungen hinsichtlich eines künftigen Gesundheitsrisikos (Ertel, DuD 2012, 129 f.), wie auch Fragen nach Erkrankungen von Familienangehörigen; letztere sind für die künftige Tätigkeit nicht erheblich und bewirkten ggf. eine Umgehung des Verbots genetischer Untersuchungen (Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 23a).

4 Fragen nach früheren (ausgeheilten) Erkrankungen greifen in das Persönlichkeitsrecht des Einzelnen ein und sind unzulässig. Auch besteht kein betriebliches Interesse an der Kenntnis überwundener Krankheiten. 7. Gewerkschaftszugehörigkeit Dahingehende Fragen sind wegen möglicher Diskriminierung wegen einer Gewerkschaftsmitgliedschaft stets unzulässig (BAG, NZA 2000, 1294). 8. Parteizugehörigkeit/Parteipolitische Überzeugung Eine Mitgliedschaft in einer nicht verbotenen politischen Partei ist für die künftige Tätigkeit unerheblich und darf nicht erfragt werden; ausgenommen sind Tätigkeiten bei einer politischen Partei. Ebenso darf die politische Überzeugung des Stellenbewerbers nicht erfragt werden. 9. Pfändungen Fragen nach Lohnpfändungen sind nicht generell und unabhängig vom Arbeitsplatz statthaft, da dadurch keine Gefährdung von Arbeitgeberinteressen erfolgt (MünchArbR/Buchner, 3. Aufl. 30 Rz. 352). 32 I 1 BDSG lässt Fragen nach persönlichen Umständen nur zu, wenn diese eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung betreffen. Nur bei Vertrauenspositionen, innerhalb derer der Bewerber betrieblich mit Geld umzugehen hat, wird man eine Ausnahme machen können (ErfK/Preis, 12. Aufl., 611 BGB Rn. 280). 10. Qualifikation Die Qualifikation eines Stellenbewerbers oder Arbeitnehmers (Berufsausbildung; evtl. Weiterbildung, Kenntnisstand) ist für die Einsetzbarkeit des Einzelnen von Bedeutung und darf stets erfragt werden (BAG, NZA 1996, 637). 11. Raucher-/Nichtrauchereigenschaft Diese darf nicht erfragt werden. Sie betrifft die Privatsphäre des Einzelnen und ist für die konkrete Tätigkeit ohne Belang (Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 28). 12. Religionszugehörigkeit und Bekenntnis Religiöse oder weltanschauliche Ansichten dürfen, abgesehen evtl. von einer Tätigkeit bei einem entsprechenden Tendenzbetrieb, nicht erfragt werden. An der Kenntnis derartiger Überzeugungen besteht im Allgemeinen kein betriebliches Interesse; es ist allein die Privatsphäre des Einzelnen betroffen ( 32 I BDSG). Kann sich ein Stellenbewerber ggf. im Rahmen der künftigen Tätigkeit auf religiös motivierte Leistungsverweigerungsrechte berufen (vgl. BAG, NZA 2011, 1087), so wird man eine Frage nach der Vereinbarkeit der beabsichtigten Tätigkeit mit der religiösen Überzeugung zulassen müssen (Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 31). Die Frage nach einer Mitgliedschaft bei Scientology zielt auf keine Religionszugehörigkeit; sie ist keine religiöse oder weltanschauliche Gemeinschaft i.s.d. Art. 4, 140 GG, Art. 137 WV (BAG, NJW 1996, 143; abw. ArbG München, NZA-RR 2001, 296). 13. Sexuelle Ausrichtung

5 Fragen nach der sexuellen Identität sind unzulässig ( 1 AGG; 32 BDSG). An deren Kenntnis besteht kein betriebliches Interesse; die Frage kann der Diskriminierung des Stellenbewerbers dienen ( 2 I, 3 I, II AGG). 14. Schwangerschaft Dahingehende Fragen sind unzulässig (EuGH, NZA 1991, 171; BAG, NZA 2003, 848). Es kommt weder auf eine beabsichtigte unbefristete oder befristete Einstellung an, noch darauf, ob die Stellenbewerberin Tätigkeiten verrichten soll, für die ein Beschäftigungsverbot für Schwangere besteht (BAG, NZA 2003, 124; vgl. EuGH, NZA 2001, 1241). 15. Schwerbehinderteneigenschaft Diese darf nicht erfragt werden (vgl. oben II. 3). 16. Strafhaft Fragen nach einer zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zu verbüßenden Strafhaft sind statthaft. 17. Tendenzbetriebe Bei einer Beschäftigung bei Tendenzträgern (Politische Parteien, Gewerkschaften und kirchliche Vereinigungen) können ggf. aus Gründen der eigenen Glaubwürdigkeit die Mitgliedschaft ihrer Beschäftigten in der jeweiligen Vereinigung gefordert und erfragt werden (vgl. BAG, NZA 2001, 1136). Ein Arbeitgeberverband kann verlangen, dass seine Beschäftigten nicht dem sozialen Gegenspieler (Gewerkschaft) angehören. Die Frage z.b. nach der Religionszugehörigkeit muss aber Bedeutung für die künftige Tätigkeit besitzen. Dies ist der Fall, wenn die Personen etwa als Religionslehrer, Kindererzieherinnen eines kirchlichen Kindergartens oder leitende Mitarbeiter kirchlich getragener Krankenhäuser etc. handeln, welche die jeweilige Tendenz nach außen vertreten (vgl. 8 AGG; vgl. EGMR, NZA 2011, 277; EGMR, ArbRAktuell 2010, 551 m. Anm. Emmert,). 18. Früherer Verdienst Dieser hat grundsätzlich keine Bedeutung für die künftige Position, es sei denn, der Stellenbewerber fordert die frühere Vergütung als Mindestentgelt (BAG, DB 1984, 298). 19. Vermögensverhältnisse An deren Kenntnis hat der Arbeitgeber regelmäßig kein berechtigtes Interesse. Anderes gilt ausnahmsweise, wenn ein Arbeitnehmer in leitender Position eingestellt werden soll und auch wirtschaftliche Verantwortung zu tragen hat (vgl. 32 I BDSG; ferner BAG, NJW 1982, 1062). 20. Vorstrafen Vorstrafen oder laufende Ermittlungsverfahren sind auch im Öffentlichen Dienst nur zu erfragen, soweit es sich um objektiv einschlägige Vorstrafen bzw. Strafvorwürfe handelt (BAG, NZA 1999, 975). So muss ein Kassierer bei der Einstellung Vorstrafen wegen Vermögensdelikten, ein Kraftfahrer wegen Straßenverkehrsdelikten bekannt geben (BAG, MDR 1960, 353; BAG, DB 1970, 1276). Ein Führungszeugnis kann der Arbeitgeber nicht verlangen (Ertel, DuD 2012, 128). Denn ein Arbeitnehmer darf sich trotz einer Verurteilung als nicht vorbestraft bezeichnen, wenn diese nicht

6 ins Führungszeugnis bzw. nur in ein Führungszeugnis nach 30 III, IV BZRG aufzunehmen oder im Bundeszentralregister zu löschen ( 51, 53 BZRG) ist. Das Führungszeugnis enthält aber auch nicht einschlägige und damit nicht zu offenbarende Vorstrafen (vgl. 30 BZRG). Eine Ausnahme davon ist allenfalls bei Führungskräften zu machen, bei denen Vorstrafen jedweder Art von negativem Gewicht für das Unternehmen sein können (Ertel, DuD 2012, 128). 21. Wehr- oder Zivildienst Dahingehende Fragen sind unzulässig. Sie führten zu einer evtl. Diskriminierung männlicher Bewerber. Insoweit gelten dieselben Grundsätze, wie bei der Schwangerschaft (Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 36). 22. Wettbewerbsverbote Bestehende Wettbewerbsverbote, die konkrete Tätigkeit betreffend, müssen nach Ort, Zeit und Gegenstand angegeben werden (Schaub/Linck, 14. Aufl., 26 Rn. 37). III. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats Legt der Arbeitgeber den Stellenbewerbern einen Personalfragebogen vor, muss dieser vom Betriebsrat nach 94 I BetrVG mitbestimmt sein, auch wenn der Arbeitgeber bereits vor erstmaliger Wahl des Betriebsrats verwendete Fragebögen weiter verwenden möchte. Der Betriebsrat muss dem Fragebogen und dessen Inhalt zustimmen. Eine unterbliebene Betriebsratsbeteiligung berechtigt Stellenbewerber jedoch nicht, an sich statthafte Fragen unrichtig zu beantworten (BAG, NZA 2001, 107). IV. Folgen der Verletzung der Mitteilungspflicht Unzulässige Fragen muss ein Stellenbewerber nicht beantworten oder kann sie falsch beantworten. Aus der Falschbeantwortung einer unzulässigen Frage kann kein Nachteil entstehen. Zulässige Fragen sind wahrheitsgemäß zu beantworten; Verstöße gegen diese Pflicht können die Anfechtung eines zustande gekommenen Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung ( 123, 124 BGB) ermöglichen. Eine Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der unrichtigen Auskunft keine Bedeutung für das Arbeitsverhältnis mehr zukommt (jahrelanger störungsfreier Bestand des Arbeitsverhältnisses; vgl. BAG, NZA 1999, 975; LAG Köln, ZTR 2001, 43). Die Anfechtung nach 123 BGB muss innerhalb eines Jahres nach Kenntnis der Täuschung ( 124 BGB) dem Arbeitnehmer gegenüber ( 143 I BGB) erklärt werden. 10 Jahre nach erfolgter Täuschung ist eine Anfechtung nicht mehr möglich ( 124 III BGB). Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ab eingeführte Frist hat die frühere 30-Jahres-Frist abgelöst. Sie läuft ab dem ; war die Täuschung vorher erfolgt, beginnt die 10-Jahres-Frist ab dem , sofern die 30-jährige Frist nicht vorher abläuft. Die Anfechtungserklärung beendet entgegen 142 I BGB das Arbeitsverhältnis erst mit dem Zugang der Erklärung; zur Vermeidung einer ggf. schwierigen Rückabwicklung, wird dieses bis dahin als voll wirksames faktisches Arbeitsverhältnis angesehen (st. Rspr. BAG, DB 1968, 1073). Eine Rückwirkung der Anfechtung kommt allein in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis nie aufgenommen oder außer Funktion gesetzt (z.b. suspendiert) war, dann wirkt die Erklärung auf den Zeitpunkt des Außer- Vollzug-Setzens zurück (BAG, NZA 1985, 58; BAG, NZA 1999, 584).