ESUG in der Praxis. Versuch einer Prognose. Rechtsanwalt Fachanwalt für f r Insolvenzrecht

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1 Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für f r Insolvenzrecht e.v. ESUG in der Praxis Versuch einer Prognose Dr. Jürgen J Blersch Rechtsanwalt Fachanwalt für f r Insolvenzrecht BGP BLERSCH GOETSCH PARTNER Insolvenzverwaltungen Wiesbaden / Mainz / Mannheim / Bad Homburg 29. Juni 2011 Berlin

2 Programm: Darstellung und Problemprognose Formelle Reformvorhaben Vorläufiger Gläubigerausschuss/Verwalterbestellung Insolvenzplan Eigenverwaltung/ Schutzschirmverfahren Schutzschirmverfahren Diskussion (hoffentlich!)

3 Formelle Reformvorhaben Zuständigkeitskonzentration 2 Abs. 2 S. 1 RegE-InsO Zusätzliche Anforderungen an Schuldnerantrag 13 Abs. 1 RegE-InsO (Verzeichnisse Gläubiger ubiger-schuldner, Angaben Bilanzsumme, Umsätze, AN sowie 22a E-E InsO) Einfluss auf Zulässigkeit; Antragspflicht 15a InsO?? Vorbehaltene Zuständigkeit des Richters für f r Planverfahren 18 Abs. 1 Nr. 2 neu RegE-RpflG RpflG Besser, Effektiver? Einführung Vorschusspflicht für f r Antragspflichtige 26 Abs. 4 RegE-InsO (Anspruch Gläubiger u. vorl. IV) Vermutlich ähnlich bedeutungslos wie 26 Abs. 3 InsO!

4 Formelle Reformvorhaben (Forts.) Begründungspflicht des Gerichts im Eröffnungsbeschluss bei Abweichung von einstimmigem Verwaltervorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses 27 Abs. 2 Nr. 5 E-InsOE Ursprünglich 56 Abs. 3 DiskE-InsO! Grund? Wirkung? Anforderung ( ( sollen )) belegbarer Kenntnisse des Insolvenzrechts, des Handels- und GesRechts sowie sonstiger notwendiger Rechtsgebiete für f r Richter und Rechtspfleger in Insolvenzsachen gem. 22 Abs. 6 E-E GVG, 18 Abs. 4 RegE-RpflG RpflG.. Sonst Zuweisung nur, wenn..alsbald zu erwarten Sanktion? ( ( 839 BGB?)

5 Formelle Reformvorhaben (Forts.) Einschränkung nkung oder Beseitigung der Rechnungslegungs- verpflichtung bei Insolvenzplan 66 Abs. 1 S. 2 RegE-InsO Erlaubnis ( kann( kann ) ) der Zusammenarbeit und des Informationsaustausches des Gerichts mit ausländischen Insolvenzgerichten nach 348 Abs. 2 RegE-InsO, soweit Voraussetzungen der Anerkennung gegeben sind; ( z. B. nach Art. 16 ff EuInsVO [VO (EG) 1346/2000] oder gem. 343 InsO)

6 Vorläufiger Gläubigerausschuss Grundsätzlich als weitere Sicherungsmaßnahme nahme zulässig nach 21 Abs. 2 Nr. 1a RegE-InsO Zusammensetzung gem. 67 Abs. 2, 3 InsO, d. h. zukünftig AN unabhängig ngig von Verfahrensbeteiligung, ebenso Externe Praxisrelevanz über 22a, 56, 270 RegE-InsO hinaus? (spätere Maßnahme?) Steigerung der Effektivität t durch Verschiebung des 22a Abs. 3 in 13 Abs. 1 RegE-InsO? (Antragsvorbereitung in Normalverfahren?)

7 Vorläufiger Gläubigerausschuss Grundsätzlich Pflicht zur Bestellung nach 22a Abs. 1, 2, S. 1 RegE- InsO bei laufendem Geschäftsbetrieb und Erfüllung von zwei der folgenden Größ ößenkriterien: 2 Mio. Bilanzsumme nach Abzug aktivierter Fehlbeträge 2 Mio. Umsatz 12 Monate vor Abschlussstichtag Mind. 10 Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt Es sei denn 22 a Abs. 2 RegE-InsO Einsetzung unverhältnism ltnismäßig zur absehbaren Masse (woher?) Verzögerung (!) durch Einsetzung nachteilig für f r Vermögenslage

8 Vorläufiger Gläubigerausschuss Größ ößenklassen sind unrealistisch, da Gläubigerbeteiligung in diesen Verfahren regelmäß äßig kaum erreicht werden kann. Besser 267 Abs. 2 HGB; dagegen StN BReG zu BRat! Fluchtwege in 22a Abs. 2 RegE-InsO sind zu breit; Ausnahme der Nichteinsetzung wird in kleineren Verfahren die Regel, da insbesondere der Zusammenhang Verzögerung Vermögensnachteile bei Bedarf fast immer hergestellt werden kann! Alternativ: Möglichkeit M der einstimmigen Abwahl des vorl. IV durch vorl. Gl.-Ausschuss analog 57 InsO?

9 Verwalterbestellung Kein Ausschluss der Unabhängigkeit ngigkeit mehr nach 56 Abs. 1 RegE-InsO bei Vorschlag durch Schuldner oder Gläubiger Allg. Beratung Schuldner vor Eröffnungsantrag (Grenzen Begr. RegE,, Prüfung, Offenbarungspflicht?) Erstellung Insolvenzplan unter Einbindung von Schuldner und Gläubigern Begr. RegE: : Interessenausgleich und Vermittlung! Rechtsgrundlage der vorgerichtlichen Tätigkeit T? Scheitern der Planinitiative, des Sanierungsversuches?

10 Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses nach 56 Abs. 2 RegE-InsO vor Verwalterbestellung zu Anforderungen an den Verwalter Person des Verwalters ESUG in der Praxis Es sei denn, dies führt f offensichtlich zu nachteiliger Veränderung der Vermögenslage des Schuldners! 2. Fluchtweg,, wenn vorl. Ausschuss überhaupt bestellt wurde Antragsvorbereitung wird entscheiden, sonst drohen auch bei geringer Verzögerung immer erhebliche Nachteile Sanktion bei Nichtbeachtung? Verwalterbestellung

11 Einstimmiger Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Person des Verwalters gemäß 56 Abs. 3 Reg-InsO Abweichung durch Gericht nur bei Ungeeignetheit der Person i. S. d. 56 Abs. 1 InsO Bei Auswahl hat Gericht Anforderungen des vorläufigen Gläubigerausschusses an Person aus Anhörung zugrunde zu legen (Folgen bei Verstoß: : Keine!) Nur noch nachlaufende Begründungspflicht des Gerichts erst im Eröffnungsbeschluss; 27 Abs. 2 Nr. 5 RegE-InsO Neuregelung wird in vielen, nicht optimal vorbereiteten Fällen F unterlaufen werden, so dass nur 57 InsO bleibt. ESUG in der Praxis Verwalterbestellung

12 Insolvenzplan Beteiligung der Massegläubiger Klarstellung Zulässigkeit Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit nglichkeit 210a RegE-InsO: Altmassegläubiger treten an die Stelle der Insolvenzgläubiger Nicht nachrangige Insolvenzgläubiger werden wie nachrangige behandelt gem. 246 Nr. 2 RegE-InsO ( ( 246 Nr. 3 InsO aktuell), d. h. Forderungen gelten regelmäß äßig als erlassen; 225 I InsO Neuregelung MV bei Aufhebung in 258 Abs. 2 Reg-InsO InsO: Berichtigung unstreitige, fällige f MV Sicherheit für f r nicht fällige f oder streitige MV bzw. Finanzplan

13 Einbeziehung der Anteilsinhaber und Mitgliedschaftsrechte Ergänzung 217 InsO (Grundsatz Insolvenzplan) Ergänzung 222 (Gruppenbildung) um vierte Gruppe der am Schuldner Beteiligten bei deren Einbeziehung in den Plan Neuregelung 225a RegE-InsO Grundsatz: Kein Eingriff ohne Regelung im Insolvenzplan; bei Regelung aber alle gesellschaftsrechtlich zulässigen Maßnahmen Zulässigkeit Debt-Equity Equity-Swap im gestaltenden Teil (nicht gegen d. Willen eines Gläubigers [ [ 230 Abs. 2 InsO]; u. a. Kapitalmaßnahmen, Sacheinlagen, Bezugsrechtsausschluss, Abfindungen möglich) m ESUG in der Praxis Insolvenzplan

14 Insolvenzplan Einbeziehung der Anteilsinhaber und Mitgliedschaftsrechte Neuregelung 225a RegE-InsO (Forts.) Problem: : Bewertung der Forderung als Sacheinlage Einbringung zum Nennwert oder Prüfung Vollwertigkeit? Liquidation oder Fortführung? Anhaltspunkt: Quotenaussicht Fehlende Attraktivität? t? Problem: : Differenzhaftung wegen Überbewertung Ausgeschlossen durch 254 Abs. 4 RegE-InsO: Ansprüche nach Planbestätigung tigung ausgeschlossen Problem: : Reichweite Sanierungsprivileg gem. 39 Abs. 4 InsO Zeitpunkt nachhaltiger Sanierung? Positive Fortführungsprognose für f r welchen Zeitraum (1-2 2 GJ)?

15 Insolvenzplan Einbeziehung der Anteilsinhaber und Mitgliedschaftsrechte Neuregelung 225a RegE-InsO (Forts.) Problem: : Sanierungsklausel 8c Abs. 1a KStG Prüfverfahren EU-Kommission wegen Beihilfe eingeleitet Nichtanwendung bis zur rechtskräftigen Kommissionsentscheidung Stimmrecht nur nach Beteiligung 238a RegE-InsO (keine Stimmrechtsbeschränkungen (Vorzugsaktien!), -bindungen oder Sonderrechte und nur bei Beeinträchtigung) Erstreckung Obstruktionsverbot und Regelung angemessene Beteiligung in 245 Abs. 3 RegE-InsO Problem: keine Besserstellung Kleinstbeteiligte (1%/1.000 nominal!) gem. 222 Abs. 3 S. 2 RegE-InsO möglichm

16 Insolvenzplan Einbeziehung der Anteilsinhaber und Mitgliedschaftsrechte Überlagerung Gesellschaftsrecht durch Insolvenzrecht gem. 254a Abs. 2 RegE-InsO (Gesellschaftsrechtliche Formvorschriften gelten durch rechtskräftigen Insolvenzplan als erfüllt; Verwalter kann Veränderungen anmelden) Problem: Prüfung durch Registergericht Vielzahl überwiegend redaktioneller Anpassungen einzelner Vorschriften ( 220, 222, 230, 235, 239, , 246a, 247, 248, 250, 251, 252)

17 Insolvenzplan Abbau von Störpotenzialen Einschränkung nkung Minderheitenschutz 251 RegE-InsO Widerspruch nur noch im Abstimmungstermin Antrag auf Versagung Planbestätigung tigung nur noch zulässig, wenn Glaubhaftmachung der Schlechterstellung spätestens im Abstimmungstermin erfolgt; 251 Abs. 2 RegE-InsO Finanzieller Ausgleich durch Plan bei nachgewiesener Schlechterstellung führt f zu Antragsabweisung; Nachweis und Umfang Schlechterstellung dann außerhalb Insolvenzverfahren Problem: Bemessung der Schlechterstellung Finanzierungssicherheit; Prüfung durch Gericht

18 Insolvenzplan Abbau von Störpotenzialen Einschränkung nkung Rechtsmittel 253 Abs. 2 RegE-InsO; Beschwerde nur noch zulässig Bei Widerspruch und Ablehnung des Plans im Abstimmungstermin Glaubhaftmachung wesentlicher Schlechterstellung und fehlender Kompensation durch finanziellen Ausgleich nach 251 Abs. 3 RegE-InsO Problem: Wesentlichkeitsgrenze (Begr. RegE: : 10%), Ermittlung hypothetischer Liquidationswert

19 Insolvenzplan Verbesserung der Effektivität t d. Planverfahrens/Klarstellungen Berücksichtigung aller bekannten Gläubiger, nicht nur Forderungsanmeldungen; 229 RegE-InsO Zurückweisung des Planes durch das Gericht auch bei fehlerhafter Gruppenbildung möglichst m innerhalb 2 Wochen nach Planvorlage gem. 231 RegE-InsO (Häufig ambitioniert in der Praxis!) Regelmäß äßige gerichtl.. 2-Wochen2 Wochen-Frist für f r Stellungnahmen zum Plan nach 232 RegE-InsO

20 Insolvenzplan Verbesserung der Effektivität t d. Planverfahrens/Klarstellungen Möglichkeit der Anberaumung des Erörterungs rterungs- und Abstimmungstermins bereits mit Einholung der Stellungnahmen zum Plan; 235 Abs. 1 RegE-InsO Aufhebung, Einstellung und Untersagung von Voll- streckungsmaßnahmen nahmen nicht anmeldender Gläubigern bei Gefährdung der Durchführung hrung des Insolvenzplans; 259a RegE-InsO Kurze Verjährung für f r nicht angemeldete Forderungen (1 Jahr) gemäß 259b RegE-InsO

21 Insolvenzplan Exkurs: Weiter ungelöste Steuerprobleme! Probleme bei Besteuerung von Sanierungsgewinnen BMF-Schreiben v , Ermessen des FA; Sicherheit erst bei Veranlagung nach Planbestätigung, tigung, Risiko Rspr. des BFH! Keine rechtliche Bindung der Städte und Gemeinden für f r die Gewerbesteuer an die Einschätzung des FA zu Sanierungsfähigkeit, -würdigkeit des Unternehmens und Sanierungseignung des Plans Keine einheitliche Zuständigkeit für f r Entscheidung über Billigkeitserlass der Gewerbesteuer bei vielen Niederlassungen Folge: Weiterhin größ ößtes Hindernis für f r Eigensanierung und Anreiz für f übertragende Sanierung trotz Reformvorhaben!

22 Eigenverwaltung Neuregelung Antragsvoraussetzungen 270 Abs. 2 InsO Antrag des Schuldners (ggf. auch nur Eigenverwaltung?) Keine Zustimmung Gläubiger bei Fremdantrag mehr erforderlich Keine konkreten Umstände positiv bekannt, die Nachteile durch Eigenverwaltung für f r Gläubiger erwarten lassen; Unklarheiten gehen im Gegensatz zur bisherigen Regelung nicht mehr zu Lasten des Schuldners Problem: kein Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheidung; bewusste Entscheidung wegen 271, 272 InsO

23 Eigenverwaltung Stärkung Gläubigereinfluss; 270 Abs. 3, 4 InsO Vor Entscheidung über beantragte Eigenverwaltung Anhörung vorl. Gläubigerausschuss Nur soweit überhaupt bestellt (Antragsvorbereitung wichtig!) Verbindung mit Anhörung zur Person des Sachwalters sinnvoll Es sei denn, Anhörung führt f offensichtlich zu nachteiliger Veränderung der Vermögenslage des Schuldners; identisch mit 56 Abs. 2 RegE-InsO, enger als 22a Abs. 2 RegE-InsO! Einstimmiger Beschluss: Anordnung gilt als nicht nachteilig! Problem: Bindung des Gerichts ( unterstellen( unterstellen ); keine Rechtsmittel! Begründungspflicht des Gerichts analog 27 Abs. 2 Nr. 5 RegE-InsO bei Ablehnung Eigenverwaltung, egal aus welchem Grund; allerdings erst im Eröffnungsbeschluss, auch für f r Person Sachw.; Sinn fragwürdig! rdig!

24 Eigenverwaltung Einschränkung nkung Sicherungsmaßnahmen nahmen 270a RegE- InsO Ist Schuldnerantrag (EigV( EigV) ) nicht offensichtlich aussichtslos, soll Gericht von Verfügungsbeschr gungsbeschränkungen nkungen nach 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO absehen. Bei Verstoß: : Sofortige Beschwerde des Schuldners nach 21 Abs. 1, S. 2 InsO. Bestellung vorl. Sachwalter statt vorl. IV, 270a Abs. 1, S. 2 RegE-InsO Grundlage 21 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 analog? Vergütung 11 oder 12 InsVV? Bei Antragstellung wegen drohender ZU und Antrag Eigenverwaltung hat Gericht Bedenken gegen Voraussetzungen Eigenverwaltung dem Schuldner mitzuteilen, um diesem Gelegenheit zur Antragsrücknahme zu geben, 270a Abs. 2 RegE-InsO Möglich nur soweit keine Antragspflicht nach 15a InsO besteht; Antrag bei drohender ZU? Selbsteinschätzung tzung des Schuldners?

25 Erleichterung nachträgliche Anordnung 271 RegE-InsO Keine vorherige Ablehnung des Antrags auf Eigenverwaltung durch Insolvenzgericht mehr erforderlich Antrag Gläubigerversammlung mit Kopf- und Summenmehrheit Zustimmung des Schuldners ESUG in der Praxis Eigenverwaltung Gericht hat Eigenverwaltung anzuordnen! Faktisch wohl bedeutungslos angesichts Terminierungspraxis der Gerichte und des bereits vorangegangenen Verfahrens

26 Erschwerung nachträgliche Aufhebung 272 RegE-InsO Für r Antrag Gläubigerversammlung nunmehr Kopf- und Summenmehrheit notwendig, 272 Abs. 1 Nr. 1 RegE-InsO Auf Gläubigerantrag ESUG in der Praxis Eigenverwaltung nur bei Wegfall Anordnungsvoraussetzung 270 Abs. 2 Nr. 2 RegE- InsO, d. h. es müssen m Umstände positiv bekannt sein, die Nachteile für r Gläubiger erwarten lassen und Dem Antragsteller selbst müssen m erhebliche Nachteile drohen Für r beides Glaubhaftmachung nötig, n 272 Abs. 2 S. 1 RegE-InsO Gegen Entscheidung weiter sofortige Beschwerde möglichm

27 Eigenverwaltung Entmachtung Überwachungsorgane 276a RegE-InsO Kein Einfluss des Aufsichtsrats, der Gesellschafterversamm- lung o. ä.. auf Geschäftsf ftsführung des Schuldners als nicht natürliche Person Abberufung und Bestellung von Geschäftsf ftsführungsorganen nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam Aber: Pflicht zur Zustimmung, wenn nicht nachteilig für r Gläubiger Problem: Reichweite fehlender Einfluss auf Gefü?? Nur Weisung oder auch Zustimmungs-,, Auskunfts- und Kontrollrechte (z. B. 51a GmbHG oder Sonderprüfung, 141 ff AktG) suspendiert? Streit über Zustimmungspflicht! Entmachtung wohl weitreichend wegen insolvenzrechtlicher Überwachung

28 Schutzschirmverfahren 270b RegE-InsO Voraussetzungen (Besondere Eigenverwaltung): Antrag des Schuldners auf Verfahrenseröffnung ffnung und Eigenverwaltung Vorliegen der drohenden ZU und/oder Überschuldung Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos Begründete Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen StB, WP, RA oder Anderen mit vergleichbarer Qualifikation, dass Eröffnungsgr ffnungsgründe nde außer ZU (+) und angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos. Problem: Wer bescheinigt? Was wird bescheinigt? (Kein IDW S 6), Prüfung Qualifikation d. Gutachters, Reichweite inhaltliche Prüfung durch das Gericht? Warum nicht schon in der Krise?

29 Schutzschirmverfahren 270b RegE-InsO Rechtsfolgen 270b Abs. 2 RegE-InsO: Auf Schuldnerantrag Fristsetzung durch Insolvenzgericht zur Vorlage Insolvenzplan in max. 3 Monaten Bestellung vorläufiger Sachwalter nach 270a Abs. 1 Abweichung von Schuldnervorschlag nur bei offensichtlicher Ungeeignetheit (enger als 56 Abs. 3 RegE-InsO!) Begründungspflicht bei Abweichung Wo? Bei Bestellung oder Eröffnung bzw. Abweisung? Wie? Ggf. Anordnung weiterer Sicherungsmaßnahmen nahmen 21 Abs. 1, 2, Nr. 1a, 3-5, 3 nicht Nr. 1, 2 ( wg. 270a Abs. 1!) Vollstreckungsschutz nach Nr. 3 auf Antrag des Schuldners

30 Vorzeitige Beendigung durch Insolvenzgericht 270b Abs. 3 RegE-InsO: Bei Eintritt Zahlungsunfähigkeit higkeit (Nr. 1) Wenn angestrebte Sanierung aussichtslos (Nr. 2) Beurteilung durch Gericht? Anzeigepflicht? Wohl nur Sachwalter nach n 274 III InsO, Haftung Sachwalter/Geschäftsleitung? Gefahr wg. Publizität InsAntrag; ; Druckpotenzial; vorherige Verstän- digung mit Gläubigern zwingend, sonst nicht sanierungswürdig rdig!? (Begr. RegE); Anzeigepflicht für f r Schuldner und vorläufigen Sachwalter, Sanktion für f r Schuldner? Bei Antrag vorl. Gläubigerausschuss auf Aufhebung (Nr. 3) Ohne vorl. Ausschuss bei Gläubigerantrag und Glaubhaft- machung der Nachteile der Anordnung für f r Gläubiger ESUG in der Praxis Schutzschirmverfahren 270b RegE-InsO

31 Schutzschirmverfahren 270b RegE-InsO Vorzeitige Beendigung durch Insolvenzgericht 270b Abs. 3 RegE-InsO: Nach Aufhebung der Anordnung oder Fristablauf: Entscheidung des Gerichts über Eröffnung Abs. 3, S. 3 Falls Plan dann vorliegt, Eröffnung und Planverfahren. Sonst? In der Folge wohl normales Verfahren, d. h. auch Sicherungsmaßnahmen, nahmen, soweit Entscheidung über Antrag noch nicht möglichm Besonderheiten Eigenverwaltung allgemein: Keine insolvenzspezifische Haftung der Organe des Schuldners! Keine Geltung 55 Abs. 4 InsO (s. St. BRat und Erwiderung BReg), wohl aber BFH vom (V R 22/10) nach VerfEröffnung ffnung!

32 Vielen Dank für Ihre Zeit und Ihre Aufmerksamkeit!

33 Diskussion!