Crowdfunding aus rechtlicher Sicht

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1 Crowdfunding aus rechtlicher Sicht 1610 Andreas Schneuwly Die Bedeutung von Crowdfunding hat in letzter Zeit stark zugenommen. Im Internet werden stetig neue Crowdfunding-Plattformen gegründet, womit sich auch ständig neue, alternative Finanzierungsquellen für Projekte aller Art ergeben. Die rechtliche Situation des Crowdfundings in der Schweiz ist jedoch bis heute noch nicht restlos geklärt. Dieser Aufsatz soll deshalb einen Beitrag zur Beantwortung der sich stellenden Fragen in den Gebieten des Vertrags-, Konsumkredits- und Finanzmarktrechts leisten. Dabei wird der Schwerpunkt auf das Crowdlending gelegt. L importance du financement participatif (crowdfunding) a fortement progressée ces derniers temps. Des plateformes de financement participatif ne cessent de voir le jour sur Internet, avec toujours plus de nouvelles sources alternatives de financement pour des projets de toute sorte. La situation juridique du financement participatif n est à ce jour pas totalement claire en Suisse. Cet article contribue donc à résoudre les questions qui se posent en matière de droit des contrats, du crédit à la consommation et des marchés financiers. L accent est mis sur le crowdlending. Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Mögliche Funktionsweise der Crowdlending-Plattform III. Vertragsverhältnisse beim Crowdlending A. Vertragsverhältnisse zwischen der Betreiberin und ihren Nutzern 1. Die Rahmenvereinbarung 2. Weiteres Vertragsverhältnis zwischen der Betreiberin und dem Borger 3. Kein weiteres Vertragsverhältnis zwischen der Betreiberin und den Darleihern B. Vertragsverhältnis zwischen dem Borger und den Darleihern 1. Qualifikation als Darlehen 2. Qualifikation als Anleihe 3. Konsequenzen aus der Qualifikation als Darlehensvertrag IV. Crowdlending aus Sicht des Konsumkreditgesetzes A. Anwendungsbereich des Konsumkreditgesetzes 1. Der Konsumkreditvertrag 2. Der Konsument 3. Die Kreditgeberin 4. Konsumkreditvermittlung B. Würdigung 1. Problematik der geltenden Rechtsordnung 2. Vorschlag zur Lösung dieser Problematik V. Crowdlending aus Sicht des Finanzmarktrechts A. Gesetzgebung über Banken 1. Die Betreibung einer Bank 2. Unzulässiges Verhalten von Nichtbanken B. Gesetzgebung über Börsen und Effektenhändler C. Gesetzgebung über kollektive Kapitalanlagen 1. Schweizerische kollektive Kapitalanlage 2. Verwalter, Vertreiber und Depotbank von kollektiven Kapitalanlagen D. Gesetzgebung über Geldwäscherei 1. Finanzintermediäre 2. Pflichten der Finanzintermediäre VI. Fazit I. Einleitung Crowdfunding ist eine seit einigen Jahren immer stärker aufkommende alternative Finanzierungsform von Projekten aller Art 1. Dabei werden die Mittel zur Finanzierung der Projekte (funding) durch die Mobilisierung der Menschenmenge (crowd) aufgebracht. Diese Mobilisierung wird über die Nutzung sogenannter Crowdfunding-Plattformen im Internet erreicht, indem Kapitalsuchende darauf ihre Projekte vorstellen und Geldgeber das von ihnen ausgewählte Projekt finanzieren können 2. Crowdfunding kann in vier verschiedene Modelle unterteilt werden: Crowddonating, Crowdsupporting, Crowdlending und Crowdinvesting 3. Dieser Beitrag 4 soll die rechtlichen Grundlagen des Crowdlendings in der Schweiz aufzeigen. Dieses unterscheidet sich vom Andreas Schneuwly, M.A. HSG in Law and Economics, Substitut, Zürich. 1 Crowdfunding ist dabei keineswegs bloss ein Phänomen der Gegenwart. Bereits die Finanzierung des Sockelbaus der Freiheitsstatue in New York erfolgte durch die Mobilisierung der Öffentlichkeit <http://www.nps.gov/stli/historyculture/joseph-pulitzer.htm>. 2 Siehe auch die vergleichende Darstellung bei Stefan Grieder/ Jana Essebier/Nadia Tarolli, Diskussionspapier Risikokapital in der Schweiz, Dezember 2013, zuletzt abgerufen am von: <http://www.seco.admin.ch/themen/05116/05118/05319/index. html?lang=de>, Teil A, 3 ff. 3 Für die Unterteilung: Andreas Dietrich, Entwicklungen im Crowdfunding-Markt Schweiz, in: IFZ Retail Banking Blog, , zuletzt abgerufen am von: <http://blog.hslu. ch/retailbanking/2013/08/19/entwicklungen-im-crowdfundingmarkt-schweiz> passim; respektive Crowdsourcing Inc, Crowdfunding Industry Report 2013, Los Angeles 2013, Dieser Beitrag basiert auf der vom Autor am eingereichten Masterarbeit an der Universität St. Gallen (HSG), welche mit dem Paul Alther-Preis 2014 ausgezeichnet wurde. Sofern nicht anders erwähnt, gilt als Stand der Gesetzgebung und Rechtsprechung der

2 Crowdfunding aus rechtlicher Sicht 1611 Crowddonating und -supporting 5 dadurch, dass die Kapitalsuchenden gegenüber den Geldgebern eine bestimmte, dem Wert des Kapitals entsprechende, Gegenleistung 6 versprechen und gegenüber dem Crowdinvesting dadurch, dass das hingegebene Kapital als Fremd- und nicht als Eigenkapital qualifiziert. In diesem Beitrag soll insbesondere von der Qualifikation der Vertragsverhältnisse zwischen den beteiligten Parteien, den sich daraus ergebenden Konsequenzen, spezifischen Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Konsumkreditgesetz und den regulatorischen Anforderungen des Finanzmarktrechts die Rede sein 7. Für die juristische Analyse ist die konkrete Ausgestaltung der Crowdlending-Plattform essentiell, weshalb im folgenden Abschnitt eine typische Ausgestaltungsform vorgestellt wird. Die anschliessende Würdigung basiert auf dieser Ausgestaltung. II. Mögliche Funktionsweise der Crowdlending-Plattform Um die Dienstleistungen einer Crowdlending-Plattform in Anspruch nehmen zu können, müssen sich die interessierten Personen registrieren. Die Online-Mitgliedschaft ist kostenlos und kann von jeder Person beantragt werden. Um ein vollständiges Benutzerkonto zu erhalten, ist weiter eine zweifelsfreie Identifikation mittels Einsendung einer unterschriebenen Pass- oder ID-Kopie sowie den unterschriebenen AGB notwendig. Erst mit der vollständigen Registrierung als Mitglied, entweder als Borger 8,9 oder als Darleiher, kann die Plattform genutzt werden. 5 Beim Crowddonating handelt es sich um Schenkungen i.s.v. Art. 239 Abs. 1 OR oder allenfalls um Gefälligkeiten (zum Begriff: BGE 116 II 695 E. 2b/bb), beim Crowdsupporting je nach konkreter Ausgestaltung um Kaufverträge (Art. 184 ff. OR), gemischte Schenkungen (sofern das Schenkungselement überwiegt: m.w.h.: Claire Huguenin, Obligationenrecht: Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich 2012, Rz f.), Werkverträge (Art. 363 ff. OR), Aufträge (Art. 394 ff. OR) oder auch Innominatverträge wie das Sponsoring. 6 Die Gegenleistung besteht in der Pflicht zur Rückzahlung und Verzinsung des Kapitals. 7 Siehe für immaterialgüterrechtliche Aspekte: Dirk Spacek, Online-Crowdfunding: Unterhaltungsindustrie und Start-Up-Unternehmen im Umbruch, in: sic! 5/2013, 277 ff., 287 ff.; für Auswirkungen von (künftigem) EU-Recht: Peter Hettich, Finanzierungsquellen für KMU im Zeitalter von Crowdfunding, in: GesKR 2013, 386 ff., 394 f. und Crowdsourcing Inc. (FN 3), Der Einfachheit halber wird im Folgenden stets nur eine Geschlechtsbezeichnung verwendet. Die andere Geschlechtsbezeichnung ist jeweils mit gemeint. 9 Wie noch zu zeigen sein wird (vgl. das Kapitel III.B.1), handelt es sich bei dem zwischen Kapitalsuchendem und Geldgeber abge- Borger können nach ihrer Registrierung Darlehensgesuche eingeben. Diese Gesuche werden durch die Betreiberin der Plattform überprüft, wozu weitere Unterlagen (Lohnabrechnungen, Mietvertrag, Krankenkassenabrechnung) einzureichen sind. Fällt die Überprüfung und die anschliessende Beurteilung der Kreditfähigkeit und Bonität des Gesuchstellers positiv aus, wird das Darlehensgesuch auf der Plattform aufgeschaltet. Das aufgeschaltete Darlehensgesuch enthält verschiedene Angaben, welche sich in Darlehenskonditionen, Bonitätsinformationen, Projektumschreibung, Gebotstabelle und eine Kommentarleiste einteilen lassen. Betreffend die Darlehenskonditionen kann der Borger die gewünschte Darlehenssumme, die Darlehenslaufzeit sowie den maximalen Zinssatz festlegen. Die Bonitätsinformationen erteilen dem Borger ein Rating. Im Projektumschrieb kann der Borger den Zweck des Darlehens und weitere relevante Informationen angeben. Die Kommentarleiste dient zur Kommunikation zwischen den Darleihern, Borgern und der Betreiberin. Mit der Veröffentlichung des Darlehensgesuches beginnt eine Auktion. In dieser kann jeder Darleiher, der mit der Betreiberin eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen hat, Gebote abgeben, wobei die gewünschte Darlehenssumme und der gewünschte Zinssatz anzugeben sind. Nach erfolgreichem Abschluss der Auktion hat der Darleiher die Darlehenssumme an die Betreiberin zu überweisen, welche diese wiederum an den Borger weiterleitet und das laufende Darlehensverhältnis über ein eigenes Konto abwickelt. III. Vertragsverhältnisse beim Crowdlending A. Vertragsverhältnisse zwischen der Betreiberin und ihren Nutzern 1. Die Rahmenvereinbarung Mit dem Abschluss des Registrierungsprozesses gehen die Nutzer und die Betreiberin ein Vertragsverhältnis ein, das als Rahmenvereinbarung bezeichnet werden kann 10. schlossenem Vertragsverhältnis um einen Darlehensvertrag. Der Einfachheit halber werden deshalb ab hier die entsprechenden Begrifflichkeiten verwendet, die sich aus dem Darlehensverhältnis ergeben. Der Kapitalsuchende wird als Darlehensgesuchsteller, Gesuchsteller oder Borger bezeichnet, der Geldgeber als Darleiher oder Bieter und beide zusammen als Teilnehmer oder Nutzer. 10 Vgl. zur Dogmatik der Rahmenverträge: Benedikt Maurenbrecher, Die Vereinbarung der allgemeinen Geschäftsbedingungen

3 1612 In dieser Rahmenvereinbarung verpflichtet sich die Betreiberin insbesondere zur Betreibung der Internetseite. Daneben werden die Nutzung der Plattform, das Auktionsverfahren und Teile des Inhalts der zwischen den Nutzern abgeschlossenen Darlehensverträge geregelt. Diese Rahmenvereinbarung stellt da die Nutzung unentgeltlich ist und kein Erfolg geschuldet wird ein Auftragsverhältnis i.s.v. Art. 394 ff. OR dar Weiteres Vertragsverhältnis zwischen der Betreiberin und dem Borger Aufbauend auf der Rahmenvereinbarung kann der Borger sein Darlehensgesuch aufschalten lassen. Hierzu geht der Borger mit der Betreiberin ein separates Vertragsverhältnis ein, das verschiedene Dienstleistungen der Betreiberin zur Folge hat: a. Verifizierung des Darlehensgesuches und die Bonitätsanalyse Zuerst verifiziert die Betreiberin die durch den Borger eingereichten Unterlagen. Danach wird dieser einer Bonitäts- und Kreditfähigkeitsanalyse unterzogen. Diese Dienstleistungen verpflichten die Betreiberin zu einem sorgfältigen Tätigwerden und sind dem einfachen Auftragsrecht nach Art. 394 ff. OR zuzuordnen. b. Aufschaltung des Darlehensgesuches Schaltet die Betreiberin das Darlehensgesuch anschliessend auf der Plattform auf, so hat sie die durch den Borger für das Auktionsverfahren selbst bestimmten Konditionen fehlerfrei zu übernehmen. Das Aufschalten und die korrekte Darstellung des Darlehensgesuches verpflichten die Betreiberin zu einem bestimmten Erfolg und sind dem Recht des Werkvertrags nach Art. 363 ff. OR zuzuordnen. c. Vermittlungsdienst Schliesslich verpflichtet sich die Betreiberin dafür zu sorgen, dass das Auktionsverfahren bestimmungsgemäss abläuft und dem Borger dadurch Vertragsabschlüsse vermittelt werden. Da sich die Betreiberin und der Borger dabei aber nicht in ein Dauerschuldverhältnis begeben, scheidet eine Qualifikation als Agenturvertrag nach Art. 418a ff. OR der Banken: Rahmenvereinbarung und Geschäftsverbindungsvertrag, in: ZSR 1990, Bd. I, 173 ff., 181 ff. 11 A.M. Skripsky, wonach die Vorschriften über die Gebrauchsleihe analog anzuwenden seien (Martin Skripsky, Die Online-Kunstauktion, Diss. Zürich 2005, 131 f.). aus 12. Denn jede Auktion ist ein in sich geschlossenes Verfahren und die Betreiberin wird für den Borger sofern dieser überhaupt mehr als eine Auktion lanciert jeweils nur in einzelnen, bestimmten Angelegenheiten tätig. Ein Kommissionsverhältnis nach Art. 425 ff. OR liegt ebenfalls nicht vor, weil die Betreiberin die Darlehensgesuche mit dem jeweiligen Benutzernamen des Borgers versieht und somit nicht in eigenem Namen auftritt. Der Mäkler erhält nach Art. 412 Abs. 1 OR durch den Mäklervertrag den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen (Nachweismäkler) oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Vermittlungsmäkler), wobei letzterer weitergehende Pflichten als der Nachweismakler hat, indem er auf die Abschlussbereitschaft des potentiellen Vertragspartners hinzuwirken und den Abschluss des Vertrages zu fördern hat 13. Da der Borger der Betreiberin den Auftrag gibt, gegen ein erfolgsabhängiges Entgelt den Abschluss eines Vertrages zu ermöglichen, ist das Vertragsverhältnis als Mäklervertrag i.s.v. Art. 412 ff. OR zu qualifizieren 14. Die Dienstleistungen der Betreiberin umfassen nicht nur den Nachweis von Interessenten, sondern auch die Einleitung des Vertragsabschlussprozesses mittels Durchführung der Auktion, der Redaktion der Darlehensverträge sowie der Erstellung einer Bonitätsskala über den Borger. Diese Dienstleistungen gehen über den blossen Nachweis von Interessenten hinaus, weshalb Vermittlungsmäklerei und nicht Nachweismäklerei vorliegt 15. d. Qualifikation als gemischter Vertrag Das Aufschalten eines Darlehensgesuches beinhaltet somit verschiedene Dienstleistungen, die einzeln betrachtet jeweils typische Charakteristika von bestimmten Nominatverträgen aufweisen. Diese Leistungen sind jedoch 12 Vgl. für die Abgrenzung zwischen Mäkler- und Agenturvertrag auch: BGE 75 II 53 E. 1a; Huguenin (FN 5), Rz Matthias Streiff, Handkommentar zum Maklervertrag mit Fokus auf den Immobilienmakler, Zürich 2009, 11 f. 14 Weber qualifiziert das Verhältnis zwischen einem Einlieferer und dem Auktionator eines Online-Verkaufsportals als mäklervertragsähnliches Auftragsverhältnis (Rolf H. Weber, E-Commerce und Recht: Rechtliche Rahmenbedingungen elektronischer Geschäftsformen, 2. A., Zürich 2010, 423). Angesichts der weithin dispositiven Regelungen des Mäklervertragsrechts sowie dem gemäss Art. 412 Abs. 2 OR subsidiär anzuwenden Auftragsrecht hat dies praktisch jedoch keine besondere Bedeutung. 15 A.M. sind Spacek und Kunz, die Nachweis- oder Zuführungsmäklerei annehmen, weil es sich beim Crowdfunding um ein automatisiertes Massenverfahren handle, bei welchem der Mäkler auf den Inhalt und die Finanzierungszusagen kaum Einfluss nehmen könne (Spacek [FN 7], 280, Peter Kunz, Crowdfunding, in: Jusletter vom , Rz. 24 und Fn 61).

4 Crowdfunding aus rechtlicher Sicht 1613 miteinander verknüpft und voneinander abhängig, weshalb insgesamt nur ein Vertrag vorliegt, der als gemischter Vertrag qualifiziert. Die auf einen gemischten Vertrag anzuwendenden Vorschriften richten sich gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nach dem Regelungsschwerpunkt des Vertrages 16. Die von der Betreiberin im Vorfeld der Auktion erbrachten Dienstleistungen sind bloss zwingende Voraussetzung zur Durchführung der Auktion und haben für den Borger keinen eigenen Wert. Es rechtfertigt sich deshalb diese Leistungen als untergeordnete Nebenabreden zu qualifizieren. Damit ist auf das gesamte Vertragsverhältnis abzustellen und das auf den Vertrag anzuwendende Recht nach dessen Hauptleistung der Vermittlung von Vertragsabschlüssen durch die Auktion zu bestimmen. Auf das Vertragsverhältnis sind somit die Bestimmungen über den Mäklervertrag anzuwenden. 3. Kein weiteres Vertragsverhältnis zwischen der Betreiberin und den Darleihern Entgegen der Ansicht von Spacek und Kunz 17, entsteht durch die Abgabe von Geboten kein zusätzliches Vertragsverhältnis zwischen der Betreiberin und den Darleihern, denn mit dem Gebot perfektionieren die Darleiher einzig das Vertragsverhältnis zu den Borgern. Die von der Betreiberin im Rahmen einer Darlehensauktion erbrachten Dienstleistungen entspringen entweder der Rahmenvereinbarung (Betreibung der Plattform) oder dem Auftrag des Borgers (Bonitätsprüfung und Erstellung des Darlehensvertrages) und nicht aus einem zusätzlichen vertraglichen Verhältnis zu den Darleihern. B. Vertragsverhältnis zwischen dem Borger und den Darleihern Im Mittelpunkt des Crowdlendings steht das Vertragsverhältnis zwischen dem Borger und den Darleihern. Die Betreiberin der Crowdlending-Plattform selbst dürfte i.d.r. nicht als Darleiherin auftreten. 1. Qualifikation als Darlehen Beim Crowdlending werden Kredite vermittelt. Die Darleiher verpflichten sich bei Vertragsabschluss zur Übertra- 16 BGE 131 III 528 E ; BGE 118 II 157 E. 3a; BGE 115 II 452 E. 3a. 17 Spacek und Kunz nehmen auch in diesem Verhältnis einen Mäklervertrag an und machen damit einen etwaigen Interessenkonflikt der Betreiberin als sogenannte Doppelmäklerin aus (Spacek [FN 7], 281; Kunz [FN 15], Rz. 24 und Fn 60). gung und Belassung 18 des Eigentums an einer bestimmten Summe Geldes für eine gewisse Zeit, der Borger dagegen zur Rückerstattung von Geld in gleichem Umfang. Da hiermit die wesentlichen Elemente gem. Art. 312 OR erfüllt sind, handelt es sich bei den vermittelten Krediten um Darlehen i.s.v. Art. 312 ff. OR. Weil das Darlehensgesuch auf der Crowdlending- Plattform öffentlich aufgelegt wird und pro Darlehensgesuch jeweils so viele Darlehensverträge zwischen dem Borger und den einzelnen Darleihern abgeschlossen werden, wie es am Ende der Auktion gültige Gebote gibt, könnte jedoch auch eine Anleihe vorliegen, was sogleich überprüft wird. 2. Qualifikation als Anleihe a. Allgemeines Da Anleihen häufig mit einer langen Laufzeit abgeschlossen werden und das Halten von Liquidität auch für die Darleiher einen Wert hat, ist es sinnvoll, die Anleihe einem Mechanismus zu unterwerfen, der es den Darleihern erlaubt, ihre eigene Liquidität hoch zu halten. Eines der Ziele der Anleihe ist es demnach, die von den Darleihern gehaltenen Anleihensobligationen möglichst handelbar auszugestalten 19. Hierzu wird die Forderung des Darleihers vom der Anleihe zugrunde liegenden Vertragsverhältnis abstrahiert 20. Diese Handelbarkeit der Anleihensobligationen führt allerdings dazu, dass ein Anleihensnehmer jeweils mit einer Vielzahl von Gläubigern 21 konfrontiert ist, deren Identität i.d.r. nicht bekannt ist. Dies ist etwa der Fall, wenn Anleihensobligationen als Inhaberpapiere nach Art. 978 ff. OR ausgestaltet werden, was zumindest vor Einführung des Wertrechts die Regel gewesen sein dürf- 18 Zur Belassungspflicht gem. Art. 312 OR: BGE 128 III 428 E. 3b; m.w.h.: BSK OR I-Schärer/Maurenbrecher, in: H. Honsell/N. P. Vogt/W. Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 5. A., Basel 2011, Art. 312 N Die Handelbarkeit als solche ist m.e. jedoch kein begriffsnotwendiges Merkmal der Anleihe. A.M. scheinbar: BSK Wertpapierrecht-Reutter/Steinmann, in: H. Honsell/N. P. Vogt/R. Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum Wertpapierrecht, Basel 2012, Vor Art N So ähnlich bereits: Emil Beck, Die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen nach der Verordnung des Bundesrates vom 20. Februar 1918: Systematische Darstellung und Kommentar, Bern 1918, 3 f. 21 Nach Dubach gehört es gerade zum Begriff der öffentlichen Anleihe, dass sich diese an eine Vielheit von Personen richtet (Werner Dubach, Beiträge zum Recht der Anleihensobligationen, Diss. Zürich 1931, 2).

5 1614 te 22. Diese Vielzahl von unbekannten und voneinander unabhängigen Berechtigten führt jedoch zu Abstimmungsproblemen untereinander, weshalb die Gläubiger in einer Rechtsgemeinschaft zusammengefasst werden, die mit einer gewissen Mehrheit für alle verbindliche Beschlüsse fassen kann 23. b. Definition der Anleihe Es gibt keine Legaldefinition einer Anleihe. Gemäss Bundesgericht handelt es sich bei der Anleihe um ein in Teilbeträge aufgeteiltes Grossdarlehen auf einheitlicher Rechtsgrundlage (Zinssatz, Ausgabepreis, Laufzeit, Zeichnungsfrist und Liberierungsdatum). Gestützt auf seine Anleihensbedingungen schliesst der Anleihensnehmer mit einer Vielzahl von Darleihern selbständige Einzelverträge ab, wobei er für die Rückforderung jedes Teilbetrages dem Darleiher ein Wertpapier (Anleihensobligation) begibt 24. Die Ansicht, wonach Anleihensobligationen zwingend als Wertpapier nach Art. 965 OR ausgegeben werden müssen 25, ist überholt. Korrekt ist jedoch, dass die Anleihensobligationen vom zu Grunde liegenden Darlehensverhältnis abstrahiert und möglichst in eine einfach handelbare Form gebracht werden sollten. Dazu eignen sich allerdings neben den Wertpapieren auch die Wertrechte nach Art. 973c OR 26. I.d.R. werden die Wertpapiere oder -rechte als Bucheffekten ausgestaltet 27. c. Ausgestaltung der Verträge beim Crowdlending Beim Crowdlending können die Darleiher den jeweiligen Darlehensbetrag i.d.r. selbst wählen. Jedes Gebot führt nur zum Abschluss eines einzigen Darlehensvertrages und es besteht über die gesamte gebotene Darlehenssumme nur eine einzige Forderung. Damit zerfällt das Darlehen nicht in gleiche Teilstücke, die jeweils eine eigene 22 Vgl. auch: Christian Camenzind, Prospektzwang und Prospekthaftung bei öffentlichen Anleihensobligationen und Notes, Diss. Zürich 1989, 17, Daniel Daeniker, Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, Diss. Zürich 1992, Art ff. OR. 24 BGE 113 II 283 E. 5a. Wobei diese Definition auf Arthur Meier- Hayoz/Hans Caspar von der Crone, Wertpapierrecht, 2. A., Bern 2000, 275 f. und Peter Jäggi/Jean Nicolas Druey/Christoph von Greyerz, Wertpapierrecht unter besonderer Berücksichtigung von Wechsel und Check, Basel 1985, 90 f. zurückgeht; vgl. auch Max Boemle, Wertpapiere des Zahlungs- und Kreditverkehrs sowie der Kapitalanlage, Zürich 1991, Vgl. etwa: Hans Schweizer, Die rechtliche Natur der Obligationenanleihe und ihrer Gläubigergemeinschaft, Diss. Zürich 1925, BSK Wertpapierrecht-Reutter/Steinmann (FN 19), Vor Art N BSK OR I-Schärer/Maurenbrecher (FN 18), Art. 312 N 41. Forderung bilden, was typisch für eine Anleihe wäre 28. Das Darlehen kann somit nicht mehr als im Vornherein gestückelt betrachtet werden. Weiter wird dadurch, dass die Darleiher in der Aukt ion den Zinssatz ihres Darlehens nahezu selbst bestimmen können, verhindert, dass die abgeschlossenen Darlehensverträge auf einer einheitlichen Rechtsgrundlage beruhen. Gerade der Zinssatz als Entgelt für die Belassung des Geldes müsste jedoch in den Anleihensbedingungen einheitlich geregelt werden, damit von gleichen Bedingungen unter den Anleihensgläubigern gesprochen werden kann. Schliesslich werden die Forderungen aus den Darlehensverträgen weder als Wertpapier noch als Wertrecht ausgestaltet sein und können damit nicht zur Unterlegung von Bucheffekten dienen. Die Übertragung dieser Forderungen des Darleihers müsste deshalb mittels Zession oder durch Übertragung des gesamten Vertragsverhältnisses per Vertragsübernahme erfolgen, was deren Handelbarkeit erschwert und für eine Anleihe undienlich wäre. Zudem ist die Anzahl Darleiher pro Borger aus aufsichtsrechtlichen Gründen auf zwanzig beschränkt 29. Diese Beschränkung gilt nicht für jedes Darlehensgesuch einzeln, sondern für alle Darlehensgesuche desselben Borgers zusammen. Auch werden die Namen und Anschriften der Parteien nach Abschluss der Auktion gegenseitig offengelegt. Von einer Vielzahl an unbekannten Darleihern kann also nicht die Rede sein und der Bedarf an einer gesetzlichen Gläubigergemeinschaft besteht deshalb nicht. Abschliessend ist aus soeben genannten Gründen festzuhalten, dass es sich bei den im Crowdlending beantragten Darlehen i.d.r. um einfache Darlehensverträge i.s.v. Art. 312 ff. OR handelt und nicht um Anleihen nach Art ff. OR. 3. Konsequenzen aus der Qualifikation als Darlehensvertrag Die Qualifikation als Darlehen führt zur Anwendung der Bestimmungen über das Darlehen gemäss Art. 312 ff. OR und der allgemeinen Bestimmungen des OR 30. An dieser Stelle sollen insbesondere die Zinspflicht, der Höchstzinssatz und die Zweckbindung der Darlehensverträge betrachtet werden. 28 BK OR-Ziegler, in: H. Becker (Hrsg.), Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Band VII, 6. Abt., XXXIV. Titel: Anleihensobligationen, Vorbem. zu Art N 3; Jäggi/Druey/von Greyerz (FN 24), Vgl. Kapitel V.A Für die Anwendbarkeit der Bestimmungen des KKG: vgl. das Kapitel IV.

6 Crowdfunding aus rechtlicher Sicht 1615 a. Zinspflicht, Höchstzinssatz und Zinseszinsverbot Verzinslich ist ein Darlehen im gewöhnlichen Verkehr nur dann, wenn ein Zins vereinbart wurde 31. Die Zinsabrede stellt damit kein Wesensmerkmal des Darlehens dar 32. Zu beachten sind allfällige Höchstzinsvorschriften 33. Das Interkantonale Konkordat vom 8. Oktober 1957 über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen 34 ist inzwischen gegenstandslos geworden. Art. 73 Abs. 2 OR bleibt jedoch bestehen, wonach öffentlich-rechtliche Bestimmungen über den Missbrauch im Zinswesen vorbehalten sind. Gemäss Art. 6 ZGB ist es den Kantonen deshalb möglich, Bestimmungen über Höchstzinssätze festzulegen, sofern der Bund die Materie nicht abschliessend regelt. Die meisten Kantone haben ihre Vorschriften über den maximalen Zinssatz mittlerweile jedoch wieder aufgehoben 35. Widerrechtlich sind auch Zinsvereinbarungen, die den strafrechtlichen Tatbestand des Wuchers gemäss Art. 157 StGB erfüllen 36 oder gegen die guten Sitten 37 verstossen. 31 Art. 313 Abs. 1 OR. Im kaufmännischen Verkehr werden die Zinsen jedoch vermutet (Art. 313 Abs. 2 OR). 32 BGE 136 III 247 E. 5; BGE 80 II 327 E. 4a. 33 Vgl. für die Höchstzinsvorschriften des KKG: Art. 14 KKG. Da der Zins immer vom Risiko, der aktuellen Höhe der Leitzinsen, dem Marktumfeld u.v.m. abhängig ist, gibt es m.e. abgesehen vom Bereich der Konsumkredite und anderen besonderen Konstellationen keinen vernünftigen Grund, Höchstzinssätze festzulegen. Im Gegenteil: In spezifischen Wirtschaftslagen können solche Höchstzinssätze auch verfassungswidrig wirken (BGE 119 Ia 189 E. 6d). 34 AS 1958, Vgl. hierzu: Alexander Blaeser, Die Zinsen im schweizerischen Obligationenrecht: Geltendes Recht und Vorschlag für eine Revision, Diss. St. Gallen, 44 f. Immerhin hält der Kanton Zürich weiterhin an seiner Höchstzinsvorschrift von 18 % pro Jahr fest ( 215 Abs. 1 EGZGB-ZH), wobei dieser Höchstzinssatz m.e. immer dann zur Anwendung gelangt, wenn die kreditgebende Partei (Wohn-)Sitz im Kanton Zürich hat. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die kantonalen Höchstzinsvorschriften nicht zivilrechtlicher Natur sind und nicht den Kreditvertrag als solchen regeln, sondern als öffentlich-rechtliche Vorschriften insbesondere den unseriösen Geschäftspraktiken einiger Kreditgeber entgegenwirken sollen (Beleuchtender Bericht des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 28. September 1942 betr. die Volksabstimmung vom 22. November 1942 über das Gesetz über die Abänderung des Einführungsgesetzes zum schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911, 5 f.); vgl. zu früheren kantonalen Bestimmungen: Marlies Koller-Tumler, Konsumkreditvermittlung in der Schweiz, in: JKR 1997, 89 ff., 99 ff.; Alphonse Perren, Das Kleinkredit-Problem: Sollen die kantonalen Wuchergesetze durch eine eidgenössische Gesetzgebung ersetzt werden? Zürich 1938, 19 ff. 36 BGE 70 IV 200 E. 4; m.w.h.: BSK StGB II-Weissenberger, in M. A. Niggli/H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafrecht II, 3. A., Basel 2013, Art. 157 N 38 f. 37 BGE 93 II 189 E. b; vgl. auch BK OR-Weber, in: H. Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Band VI, Als weitere Schranke kommt die Übervorteilung gemäss Art. 21 OR in Betracht 38. Ist ein Darlehensvertrag widerrechtlich, sittenwidrig oder unterliegt er dem Tatbestand der Übervorteilung, führt dies zu Nichtigkeit, Teilnichtigkeit, geltungserhaltender Reduktion oder Unverbindlichkeit nach Art. 20 f. OR 39. Daneben unterstehen Zinsen auch dem Preisüberwachungsgesetz 40, wobei dieses bei Crowdlending-Plattformen wegen des nicht erfüllten persönlichen Geltungsbereichs 41 oder mangelndem Preismissbrauch 42 kaum Anwendung finden dürfte. Ferner ist zu beachten, dass die vorgängige Verabredung zu Zinseszinspflichten, wo nicht üblich, ungültig ist 43. b. Zweckbindung der Darlehenssumme Im Allgemeinen ist die Verwendung der aus einem Darlehen erhaltenen Summe zweckfrei möglich. Die Vertragsfreiheit ermöglicht es den Parteien jedoch, die Verwendung des Darlehens an einen bestimmten Zweck zu binden, womit die Zweckgebundenheit zu einem subjektiv wesentlichen Vertragspunkt wird 44. Ob eine solche Zweckgebundenheit vorliegt, ist im Einzelfall zu beurteilen und bestimmt sich nach dem Willen der Vertragsparteien. 1. Abt., 4. Teilband, Art OR, 2. A., Bern 2005, Art. 73 N 150 ff.; ZK OR-Schraner, in: P. Gauch/J. Schmid (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Teilband V 1e, Art OR, 3. A., Zürich 2000, Art. 73 N 112 ff.; ZK ZGB-Dürr, in: P. Gauch/J. Schmid (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Teilband IV 2b, Das Grundpfand, Systematischer Teil und Art , 2. A., Zürich 2009, Art. 795 N 24; BSK OR I-Leu (FN 18), Art. 73 N 4; BSK ZGB II-Trauffer/Schmid-Tschirren, in: H. Honsell/N. P. Vogt/Th. Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, Basel 2011, Art. 795 N Vgl. hierzu: Blaeser (FN 35), 54 ff. 39 Eingehend zu den Rechtsfolgen mit Kasuistik: ZK OR-Schraner (FN 37), Art. 73 N 115 ff.; Blaeser (FN 35), 50 ff., 58 ff., 64 ff. und 70 f. 40 Art. 1 PüG; vgl. auch: Rolf H. Weber, Stämpflis Handkommentar zum Preisüberwachungsgesetz, Art. 1 N 6 f. 41 Art. 2 PüG: Verlangt wird das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede oder eines marktmächtigen Unternehmens. 42 Preismissbrauch setzt voraus, dass die Preise nicht Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind. Auktionsverfahren führen i.d.r. jedoch gerade zu wirksamem Wettbewerb (Art. 12 Abs. 1 PüG). 43 Art. 314 Abs. 3 OR; kritisch zum Zinseszinsverbot: Lukas Glanzmann, Das Zinseszinsverbot beim Darlehen, in: Rechtswissenschaftliche Abteilung der Universität St. Gallen (HSG) (Hrsg.), Rechtliche Rahmenbedingungen des Wirtschaftsstandortes Schweiz: Festschrift 25 Jahre juristische Abschlüsse an der Universität St. Gallen (HSG), Zürich 2007, 438 ff. 44 ZK OR-Higi, in: P. Gauch/J. Schmid (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Teilband V 2b, Art OR, 3. A., Zürich 2003, Vorbem. zu Art N 39.

7 1616 Schärer/Maurenbrecher sind der Ansicht, dass eine Zweckbindung nur in Ausnahmefällen anzunehmen sei und insbesondere nicht bereits dadurch begründet werde, dass der Borger dem Darleiher vor Vertragsabschluss Angaben zur vorgesehenen Verwendung des Darlehens mache 45. M.E. ist die Zweckgebundenheit in diesen Fällen mangels gesetzlicher Bestimmung nicht zu vermuten 46. Ansonsten jedoch sind solche Angaben durch den Borger bei der Auslegung der Parteierklärungen nach dem Vertrauensprinzip zu berücksichtigen. Gerade beim Crowdlending scheint der konkrete Zweck eines Projektes m.e. eine wichtige Rolle für die Vergabe der Darlehen zu spielen. Die Darleiher wollen durch das Darlehen ihre eigenen Werte und sozialen Vorstellungen umgesetzt sehen, weshalb auch von «social lending» gesprochen wird 47. Nicht jeder Zweck wird gleich unterstützt. Ist davon auszugehen, dass der Verwendungszweck der Darlehenssumme für die Darleiher eine wichtige Rolle bei der Vergabe der Darlehen spielt, so sind diese als zweckgebunden anzusehen. Die Verletzung der Pflicht zur zweckgebundenen Verwendung des Darlehens durch den Borger kann sowohl zivilrechtliche als auch strafrechtliche 48 Folgen mit sich ziehen. Zivilrechtlich umstritten ist, ob ein Darlehen der ausserordentlichen Kündigung aufgrund eines wichtigen Grundes unterliegt 49. Das Bundesgericht erachtet eine ausserordentliche Kündigung, zumindest bei unverzinslichen Darlehen, im Einzelfall für zulässig 50. Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, ist ein Ermessensentscheid. Dabei müssen die Interessen der kündigenden Partei die legitimen Interessen der gekündigten Partei an der Aufrechterhaltung des Vertrages überwiegen. Zu recht fordert Maurenbrecher, dieses ausserordentliche Kündigungsrecht auch auf verzinsliche Darlehen anzuwenden, wobei hier stärkere Zurückhaltung bei der Annahme eines 45 BSK OR I-Schärer/Maurenbrecher (FN 18), Art. 312 N 18a. 46 ZK OR-Higi (FN 44), Art. 312 N Vgl. etwa FAQ Nr. 3 und 13 auf der Website von Cashare, zuletzt abgerufen am von <https://www.cashare.ch/faq>. 48 In Betracht kommt insbesondere die Veruntreuung, wobei vertraglich eine Werterhaltungspflicht vereinbart worden sein muss: BGE 124 IV 9 E. 1a; BGE 120 IV 117 E. 2f. 49 Zur Übersicht über diese Meinungsverschiedenheit: ZK OR-Higi (FN 44), Art. 318 N 48. Die Beendigung aufgrund eines wichtigen Grundes ist dabei von der clausula rebus sic stantibus zu unterscheiden, die sich auf äussere Umstände bezieht (BGE 128 III 428 E. 3c). A.M. Bertschinger, wonach der wichtige Grund in der clausula rebus sic stantibus aufgeht (Urs Bertschinger, Die Kündigung des verzinslichen Darlehensvertrages aus wichtigem Grund, insbesondere bei Verschlechterung der Finanzlage des Borgers: Eine Entgegnung zum Aufsatz von Regierungsrat Joachim Gruber, SJZ Nr. 2, 92 [1996], 26 ff., in: SJZ 20/1996, 371 ff., 374). 50 BGE 128 III 428 E. 3. wichtigen Grundes angebracht ist, da es dem Darleiher aufgrund seiner Zinsforderung eher zumutbar sein wird, eine ordentliche Beendigung des Darlehensvertrages abzuwarten 51. M.E. kann in der zweckwidrigen Verwendung der Darlehenssumme ein wichtiger Grund zur ausserordentlichen Kündigung eines Darlehens gesehen werden 52. Weiter stellt die zweckwidrige Verwendung des Darlehens eine Vertragsverletzung nach Art. 97 ff. OR dar 53. IV. Crowdlending aus Sicht des Konsumkreditgesetzes Die beim Crowdlending abgeschlossenen Darlehensverträge könnten als Konsumkreditverträge i.s.v. Art. 1 Abs. 1 KKG qualifizieren. Die Anwendbarkeit des KKG führt nicht zu einer Änderung der Qualifikation eines Darlehens nach Art. 312 ff. OR. Qualifiziert ein Darlehen zusätzlich als Konsumkreditvertrag, so müssen auch die Vorschriften des KKG erfüllt werden. A. Anwendungsbereich des Konsumkreditgesetzes 1. Der Konsumkreditvertrag Das KKG regelt Konsumkreditverträge. Gemäss Art. 1 Abs. 1 KKG gilt als solcher ein Vertrag, durch den eine kreditgebende Person (Kreditgeberin) einem Konsumenten einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht. Einige Kreditver- 51 Benedikt Maurenbrecher, Das Darlehen als Dauerschuldverhältnis. Zugleich eine Besprechung von BGE 128 III 428 ff. («Fiat Lux»), in: recht 5/2003, 180 ff. 184 f. Das Bundesgericht scheint dies implizit auch für korrekt zu halten, wenn es festhält, dass die persönlichen Beziehungen der Parteien auch bei verzinslichen Darlehen eine Rolle spielen können, wenn auch eine kleinere, und gleichzeitig festlegt, dass eine Unzumutbarkeit der Weiterführung des Vertrages auch aus den persönlichen Verhältnissen hervorgehen kann (BGE 128 III 428 E. 3b und E. 4). A.M. noch: BGE 100 II 345 E. 2a. 52 Gl.M.: BK OR-Weber, in: H. Hausheer/H. P. Walter (Hrsg.), Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Das Darlehen, Art OR mit Anhang zu Bankverträgen, Bern 2013, Vorbem. zu Art N 51; ZK OR-Higi (FN 44), Vorbem. zu Art N 40 und Art. 318 N 57; Benedikt Maurenbrecher, Das verzinsliche Darlehen im schweizerischen Recht: Dogmatische Grundlagen und praktische Konsequenzen, Diss. Bern 1995, Vgl. für die Folgen einer Vertragsverletzung nach Art. 97 OR insb. die Literatur bei: BK OR-Weber, in: H. Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Band VI, 1. Abt., 5. Teilband, Art OR, Bern 2000, Art. 97; BSK OR I-Wiegand (FN 18), Einl. Art

8 Crowdfunding aus rechtlicher Sicht 1617 träge werden jedoch zumeist wegen eines mangelnden Schutzbedürfnisses vom sachlichen Anwendungsbereich des KKG ausgenommen 54. Bei den im Crowdlending abgeschlossenen Darlehensverträgen handelt es sich grundsätzlich um Kreditverträge. Sofern nicht eine der Ausnahmen in Art. 7 Abs. 1 KKG 55 greift, fallen diese Kreditverträge in den sachlichen Anwendungsbereich des KKG. 2. Der Konsument Als Konsument i.s.v. Art. 3 KKG gilt jede natürliche Person, die einen Konsumkreditvertrag zu einem Zweck abschliesst, welcher nicht ihrer beruflichen 56 oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann 57. Da die Definition des Konsumenten vom konkreten Verwendungszweck der Darlehenssumme abhängt, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob ein Borger beim Crowdlending als Konsument i.s.d. KKG qualifiziert. 3. Die Kreditgeberin Als Kreditgeberin i.s.v. Art. 2 KKG gelten natürliche oder juristische Personen, welche Konsumkredite gewerbsmässig gewähren. Im akkg war noch von «in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit» die Rede 58. Der Begriff «gewerbsmässig» wurde ganz bewusst eingefügt, um Zweifelsfälle auszuschalten Art. 7 Abs. 1 KKG; CHK-Brunner, in: M. Amstutz (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht: Wirtschaftliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2. A., Zürich 2012, KKG Art N Die Ausnahme von Art. 7 Abs. 1 lit. f KKG befindet sich zurzeit in Revision und wird voraussichtlich dahingehend abgeändert, dass nur noch Kreditverträge, die innert höchstens drei Monaten zurückbezahlt werden müssen, vom Anwendungsbereich des KKG ausgenommen wären (Art. 7 Abs. 1 lit. f E-KKG; Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 28. Januar 2014 betr. der parlamentarischen Initiative Schuldenprävention. Keine Werbung für Kleinkredite, Geschäftsnr (BBl ff f.). Zuletzt hat der Ständerat dem Entwurf zur Änderung am 11. September 2014 als Zweitrat zugestimmt. 56 Eher zur beruflichen Tätigkeit hinzuzurechnen sind Ausbildungskredite für Studenten: BGer 4A_575/2012 E Allgemein zum Rechtsbegriff des Konsumenten: Manfred Rehbinder, Zum Rechtsbegriff des Konsumenten, in: JKR 1995, 59 ff. 58 Art. 2 akkg (AS ff.). 59 Vgl. auch: SPR X-Stauder, in: E. Kramer (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht: Konsumentenschutz im Privatrecht, Bd. 10, Basel 2008, 232. Als Beispiel wurde genannt, dass ein Handwerker, der einem Kunden, in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit, einen verzinslichen Zahlungsaufschub gewährt, nicht unter das KKG fallen solle (Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (Ständerat) aus der Herbstsession 2000, 4. Tagung der 46. Amtsdauer, , 568 (Wicki). Solche Konstellationen fielen jedoch unter das Nach Koller-Tumler liegt Gewerbsmässigkeit dann vor, wenn eine auf eine gewisse Dauer angelegte, organisierte und regelmässige Tätigkeit bestehe 60. Brunner übernimmt diese Formulierung und verlangt, dass aus dieser Tätigkeit ein Erwerb hervorgehen müsse. Damit sei bei natürlichen Personen eine berufliche Tätigkeit gemeint. Bereits eine nebenberufliche Tätigkeit könne jedoch darunter fallen 61. Dieser Ansicht ist m.e. zuzustimmen, mit der Ergänzung, dass die Tätigkeit zumindest teilweise auf die Gewährung von Krediten gerichtet sein muss, da ansonsten die Abgrenzungsproblematik zum früheren Begriff «in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit» bestehen bliebe 62. Mangels gewerblicher Tätigkeit fallen Privatkredite nicht unter das KKG. Aber auch hier ist zu beachten, dass die konkrete Tätigkeit der Darleiherin mit der Zeit zur gewerblichen Tätigkeit werden kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie vermehrt Privatkredite vergibt und damit ein eigentliches Einkommen erzielen will. Die Antwort auf die Frage, ob die Darleiher beim Crowdlending als Kreditgeber gelten, ist aufgrund der Anknüpfung an die Gewerbsmässigkeit der Darleiherin im Einzelfall zu prüfen. Wird die Frage bejaht, so liegt beim Abschluss eines Kreditvertrages mit einem Konsumenten ein Konsumkreditvertrag i.s.d. KKG vor. Dies kann mangels Überprüfungsmöglichkeit nicht dadurch verhindert werden, dass die Betreiberin die Teilnahme von Personen, die gewerbsmässig Kredite begeben, auf der Crowdlending-Plattform vertraglich ausschliesst. Auch muss beachtet werden, dass der Übergang zwischen gewerbsmässiger und nicht gewerbsmässiger Kreditgewährung dynamisch ist. So kann sich der Status einer bei der Registrierung nicht gewerbsmässig handelnden Darleiherin später und damit ausserhalb der Kontrollmöglichkeiten der Betreiberin ändern. In solchen Fällen kommt das KKG ebenfalls zur Anwendung. Insbesondere die fortgesetzte Teilnahme auf einer Crowdlending-Plattform kann zu einer Veränderung des Status der Darleiher akkg, mit der Wendung «in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit»). 60 Marlies Koller-Tumler, Konsumkredite eine kleine Tour d Horizon mit Blick auch auf die EU, in: S. Emmenegger (Hrsg.), Schweizer Bankrechtstagung SBT: Kreditrecht, Basel 2010, 19 ff., CHK-Brunner (FN 54), KKG Art N Vgl. zu dieser Problematik auch: Sondered.-OR-Koller-Tumler, in: H. Honsell/N. P. Vogt/W. Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum Konsumkreditrecht, Sonderedition aus dem Kommentar zum Obligationenrecht I, Basel 1996, Art. 2 KKG N 5. Gl.M.: Melania Lupi Thomman, Die Anwendung des Konsumkreditgesetzes auf Miet-, Miet-Kauf- und Leasingverträge, Diss. Zürich 2003, 25 f.

9 1618 führen. Daran ändert nichts, wenn die AGB der Betreiberin festlegen, dass die Benutzung der Plattform auf nicht gewerbsmässiger Basis erfolge, denn nicht sie entscheidet über die Qualifikation als Kreditgeberin Konsumkreditvermittlung Als Kreditvermittlerin gilt nach Art. 4 KKG jede natürliche und juristische Person, die gewerbsmässig Konsumkredite vermittelt. Der Begriff «gewerbsmässig» ist deckungsgleich mit jenem bei der Kreditvergabe nach Art. 2 KKG. Mit Vermittlung ist grundsätzlich der Vorgang des Zusammenführens von Kreditnehmer und -geber gemeint. Hauptfunktion der Vermittlerin ist somit die Markterschliessung. Daneben bietet sie Selektions- und Servicefunktionen an, d.h. die Auswahl der Alternativen für den Auftraggeber sowie weitere Dienstleistungen, bis der Vertrag durch die Parteien abgeschlossen wird 64. I.d.R. wird die Betreiberin einer Crowdlending-Plattform solche Funktionen, zumindest nebenberuflich 65, wahrnehmen. Liegt ein Konsumkredit vor, so qualifiziert die Betreiberin deshalb als Kreditvermittlerin i.s.d. KKG. B. Würdigung Ist das KKG im konkreten Darlehensverhältnis anwendbar, so hat dies verschiedene Pflichten der Parteien zur Folge, die hier nicht einzeln besprochen werden sollen. Es sei lediglich darauf hingewiesen, dass sowohl die Konsumkreditvergabe als auch deren Vermittlung bewilligungspflichtig sind 66, die Konsumkreditverträge spezifische Formerfordernisse zu erfüllen haben 67, ein Höchstzinssatz von derzeit 15 % gilt, wobei nebst der Zinskomponente auch die Gebühren des Kredits enthalten sein müssen und somit eigentlich die Gesamtkosten des Konsumkredits anzugeben sind 68, eine Kreditfähigkeitsprüfung vorzunehmen ist 69 und dass der Konsument der Vermittlerin für die Vermittlung des Konsumkredits keine Entschädigung schuldet 70. Die Nichtbeachtung die- 63 Auf die zivilrechtlichen Folgen der Teilnahme auf einer Crowdlending-Plattform entgegen den Nutzungsbedingungen, kann im beschränkten Rahmen dieses Beitrags nicht weiter eingegangen werden. Vgl. für die Folgen einer Vertragsverletzung auch FN Bruno Karbach, Kreditvermittler: Stellung und Tätigkeit der Vermittler von Konsumentenkrediten, Berlin 1977, BBl 1999 III 3155 ff., Art. 39 Abs. 1 KKG. 67 Art. 9 KKG. 68 Art. 14 i.v.m. 9 Abs. 2 lit. b KKG und Art. 1 VKKG und Art. 34 i.v.m. Art. 5 KKG. 69 Art. 28 KKG. 70 Art. 35 KKG. ser Vorschriften führt zu verschiedenen Konsequenzen, wobei insbesondere die Nichtigkeit aus Art. 15 KKG zu erwähnen ist. Dabei ist zu beachten, dass die Folgen dieser Nichtigkeit von denjenigen aus Art. 20 OR abweichen und konsumentenfreundlicher ausgestaltet sind. 1. Problematik der geltenden Rechtsordnung Problematisch bei der dargestellten Rechtslage ist insbesondere, dass ein wohl kleiner Teil der Darlehen im Crowdlending nämlich jene, an deren Vergabe sich eine Kreditgeberin i.s.d. KKG beteiligt dem KKG unterstellt ist, der andere, grössere Teil der Darlehen aber nicht in den Anwendungsbereich des KKG fällt. Diese Ausgangslage ist einerseits Folge davon, dass der Gesetzgeber den Konsumenten im allgemeinen Konsumentenschutzrecht nur als schützenswert erachtet, wenn er einem strukturellen Ungleichgewicht 71 gegenüber dem Anbieter unterliegt. Ein solches Ungleichgewicht vermutet der Gesetzgeber dann, wenn der Anbieter professionell, mithin gewerbsmässig agiert 72. Bei Privatgeschäften geht er hingegen davon aus, dass die Vertragsparteien ebenbürtig sind 73. Andererseits ist diese Ausgangslage Ausfluss davon, dass die Betreiberin den Zugang von gewerbsmässig agierenden natürlichen Personen zur Plattform technisch nicht ausschliessen kann. Beim Crowdlending mittels öffentlichem Auktionsverfahren wird es i.d.r. nicht möglich sein, die gewerbsmässig und die nicht gewerbsmässig handelnden Personen durch ihr Verhalten zu unterscheiden. Beide unterstehen dem gleichen Auktionsverfahren mit den gleichen Bedingungen. Ist das Auktionsverfahren öffentlich und treten die Teilnehmer anonym auf, so führt dies dazu, dass sämtliche Aktionen der Teilnehmer ersichtlich sind und private Abmachungen ausgeschlossen werden können. Folgt man der Effizienzmarkthypothese von Fama 74, so liegt der Schluss nahe, dass die Teilnahme von gewerbsmässig handelnden Darleihern dazu führt, dass diese ihren 71 Das Ungleichgewicht besteht dabei im Ausmass der Geschäftserfahrung und der Geschäftsgewandtheit der Parteien. 72 Im Rahmen des KKG sind das alle Personen, die gewerbsmässig Konsumkredite vergeben (Art. 2 KKG). 73 Dies ist vorliegend der Fall, wenn die Darleiher nicht als Kreditgeberinnen i.s.d. KKG qualifizieren. M.w.H.: Philipp Balscheit, Konsumvertragsrecht und E-Commerce: Eine Übersicht, Diss. Bern 2005, 30 f. 74 Die Effizienzmarkthypothese (efficient market hypothesis) besagt, dass Märkte zu jedem Zeitpunkt sämtliche verfügbaren Informationen in der Preisbildung abbilden (Christoph Kaserer/Niklas Wagner, Efficiant-market-Theorie, in: M. Boemle et al. [Hrsg.], Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, 351 f.).

10 Crowdfunding aus rechtlicher Sicht 1619 etwaigen Vorsprung an Fachkenntnissen über das Auktionsverfahren auch den nicht gewerbsmässig handelnden Darleihern zur Verfügung stellen. Es ist deshalb nicht einleuchtend, diese beiden Kategorien von Darleihern beim Crowdlending unterschiedlich zu behandeln; zwischen ihnen und dem Borger bestehen keine unterschiedlichen Ungleichgewichte. 2. Vorschlag zur Lösung dieser Problematik Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob diese Problematik durch Auslegung von Art. 1 Abs. 1 i.v.m. Art. 2 KKG gelöst werden kann. Dabei ist vom Wortlaut des Gesetzes auszugehen. Ist dieser jedoch klar und lässt keine andere Interpretation zu, kann die Auslegung nicht zu einem anderen Ergebnis kommen, ausser es handelte sich bei der Wahl des Wortlautes um einen Fehler. Für das Vorliegen eines solchen Fehlers bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Es liegt auch kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor, weil dieser bei Erlass des KKG offensichtlich nicht an das Geschäft des Crowdlendings gedacht hatte. Folglich ist von einer Gesetzeslücke auszugehen. Eine echte Gesetzeslücke scheidet aus, weil das KKG die vorliegende Problematik regelt. Da das Ergebnis dieser Regelung jedoch zu einem unbefriedigenden Ergebnis führt, ist eine unechte Gesetzeslücke anzunehmen. Solche unechten Lücken darf der Richter nur sehr zurückhaltend füllen 75, weshalb der Gesetzgeber gefordert ist, die Problematik zu lösen. Es ist deshalb zu erörtern, ob, und wenn ja, wie das KKG geändert werden könnte. Auszugehen ist dabei von der liberalen schweizerischen Privatrechtsordnung und der stets als schützenswert empfundenen Eigenverantwortlichkeit des Bürgers 76. Gleichzeitig muss der soziale Zweck dem sozialen Risiko des Konsumkredites gegenübergestellt werden. Der soziale Zweck besteht hauptsächlich darin, auch wirtschaftlich schwächer gestellte Konsumenten, durch Vorwegnahme deren künftiger Kaufkraft, am gegenwärtigen Konsummarkt teilhaben zu lassen 77. Das soziale Risiko liegt in der Überschuldung der Konsumenten, welche sich durch die Herabsetzung der Hemmschwelle, Konsum durch Kredit zu finanzieren und durch die sich daraus ergebende Abhängigkeit von fremdem Geld ergibt. Die Herabsetzung dieser Hemmschwelle ist hauptsächlich auf den «Vernied- 75 Vgl. zur Gesetzesauslegungs- und Lückenfüllungspraxis des Bundesgerichts: BGE 139 II 404 E BK KKG-Giger, in: H. Hausheer/H. P. Walter (Hrsg.), Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Band VI, 2. Abt., 1. Teilband, 1. Unterteilband, Der Konsumkredit, Bern 2007, BK KKG-Giger (FN 76), 52 und 59 ff.; BBl 1987 II 485 ff., 487 ff. lichungseffekt» zurückzuführen, da die einmalig hohen Konsumausgaben durch die Finanzierung mittels Kredit in mehrere, kleinere Kreditraten transformiert werden 78. Dabei muss es bei einer Änderung des KKG Ziel des Gesetzgebers sein, die sozialen Vorteile des Konsumkredites möglichst zu wahren, während das soziale Risiko eingeschränkt wird 79. Die beim Crowdlending aufgenommenen Darlehen dürften i.d.r. dem privaten Konsum dienen. Solche Plattformen erfüllen deshalb die soziale Funktion des Konsumkredites und sind zu begrüssen. Ein Verbot scheidet damit vor dem Hintergrund der liberalen Schweizer Rechtsordnung aus. Auf der anderen Seite können diese Plattformen eine Überschuldung der Konsumenten zur Folge haben. Dies wird durch den hier mehr als anderswo vorhandenen Verniedlichungseffekt der kleinen Raten verstärkt, weil die Aufnahme eines Kredites in der crowd dazu führt, dass dieser Kredit in viele kleine Darlehen mit entsprechend noch kleineren Raten aufgespalten wird. Es wird deshalb nicht überraschen, wenn die Konsumenten hierdurch, noch mehr als bei üblichen Konsumkrediten, den Überblick über die Totalbelastung für den eigenen Haushalt verlieren. Um den Zweck des KKG konsequent umzusetzen, ist deshalb eine grundsätzliche Unterstellung des Crowdlending-Geschäfts unter das KKG zu befürworten. Aus den vorne genannten Gründen 80 sind dabei die gewerbsmässigen und die nicht gewerbsmässigen Darleiher gleich zu behandeln 81. Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass sämtliche Darlehensverträge von Crowdlending-Plattformen dem KKG unterstellt würden und die Betreiberin als Vermittlerin qualifizieren würde. Diese Gesetzesänderung hätte allerdings zur Folge, dass sämtliche Darleiher auf der Plattform die Meldepflicht nach Art. 25 KKG 82, die Kreditfähigkeitsprüfungspflicht nach Art. 28 KKG sowie die Bewilligungspflicht 78 BK KKG-Giger (FN 76), 53; BBl 1987 II 485 ff., 487 ff. 79 BK KKG-Giger (FN 76), 53 f. 80 Vgl. das Kapitel IV.B Eine entsprechende Gesetzesbestimmung könnte etwa wie folgt lauten: Art. 2 KKG: Als Kreditgeberin gilt: Ziff. 1: Jede natürliche oder juristische Person, die gewerbsmässig Konsumkredite gewährt; Ziff. 2: Jede natürliche oder juristische Person, die sich an einem Vertragsabschlusssystem beteiligt, in dem die Teilnahme einer Person nach Ziff. 1 nicht ausgeschlossen werden kann. 82 Zur Revision der Meldepflicht vgl.: Art. 25 E-KKG; Stellungnahme des Bundesrates zum Bericht der WAK-N vom 28. Januar 2014 betr. der parlamentarischen Initiative Schuldenprävention. Keine Werbung für Kleinkredite, Geschäftsnr , (BBl ff. 3285). Zuletzt hat der Ständerat dem Entwurf zur Änderung am 11. September 2014 als Zweitrat zugestimmt.

11 1620 gemäss Art. 39 KKG einhalten müssten. Es ist davon auszugehen, dass der damit einhergehende Aufwand für viele Teilnehmer zu gross wäre, sodass das Crowdlending verunmöglicht werden würde. Um dem entgegen zu treten, sind zwei Massnahmen denkbar: Erstens ist zu prüfen, ob auch die Betreiberin der Plattform die Melde- und Kreditfähigkeitsprüfungspflicht der Kreditgeberinnen erfüllen und diese damit von deren Pflichten entbinden kann, und zweitens, ob die Kreditgeberinnen von der Bewilligungspflicht ausgenommen werden können. Die den Kreditgeberinnen im KKG auferlegten Melde- und Kreditfähigkeitsprüfungspflicht sind beide im Abschnitt der Kreditfähigkeit geregelt und dienen deshalb der Vermeidung einer Überschuldung der Konsumenten 83. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dieser Schutz nur dann erfüllt werden kann, wenn die Kreditgeberinnen diese Pflichten selbst erfüllen. Wenn ein Dritter 84 diese Pflichten gemäss den gesetzlichen Vorschriften bereits erfüllt hat, erscheint es unnötig, dieselbe Analyse von der Kreditgeberin erneut zu verlangen. Da es der Gesetzgeber unterlassen hat, ein Vertretungsverbot in das KKG einzufügen, kann sich die Kreditgeberin bei der Melde- und Kreditfähigkeitsprüfungspflicht von einem Dritten nach den allgemeinen Regeln des OR vertreten lassen. Sie hat sich jedoch dessen Verhalten nach Art. 101 OR anrechnen zu lassen 85 und kann sich dadurch nicht den Sanktionen aus Art. 32 KKG entziehen. Es bleibt zu prüfen, ob die Darleiher beim Crowdlending durch Einfügung einer zusätzlichen Ausnahme in Art. 39 Abs. 3 KKG von der Bewilligungspflicht befreit werden könnten. Die Bewilligung dient hauptsächlich der Sicherstellung von Seriosität und fachlicher Kompetenz der das Konsumkreditgeschäft betreibenden Konsumkreditgeberinnen 86. Durch ein vorgegebenes, anonymes und starres Auktionsverfahren auf der Plattform haben die Kreditgeberinnen jedoch gar keine Einflussmöglichkeit auf die Borger. Platz für unseriöse Geschäftstätigkeiten gibt es deshalb nicht. Erfüllt zudem die Betreiberin der Plattform die notwendige fachliche Kompetenz, um die Konsumkreditverträge gesetzeskonform auszugestalten und unterliegt diese Betreiberin der Bewilligungspflicht, so ist ebenfalls nicht ersichtlich, was eine Bewilligungspflicht der Kreditgeberinnen im Crowdlending für einen zusätzlichen Nutzen erbringen würde. De lege ferenda ist deshalb zu fordern, dass sich die Betreiberin der Crowdlending-Plattform durch Einholung einer Bewilligung der kantonalen Aufsicht im KKG unterstellen können sollte, wobei Bewilligungsvoraussetzung wäre, dass das Vertragsabschlussverfahren auf der Plattform und die darauf abgeschlossenen Verträge KKG-konform ausgestaltet würden. In diesen Fällen könnten die Kreditgeberinnen von ihren Pflichten aus dem KKG befreit werden. V. Crowdlending aus Sicht des Finanzmarktrechts Da Crowdlending auf der Gewährung von Darlehen, mithin auf Finanztransaktionen, basiert, bleibt zu klären, ob dieses der Finanzmarktgesetzgebung unterliegt und falls ja, welche Folgen sich daraus ergeben. A. Gesetzgebung über Banken Als Bank gelten Unternehmen, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen oder sich öffentlich dafür empfehlen (Passivseite), um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren (Aktivseite) 87. Ob die Betreiberin einer Crowdlending-Plattform in diesem Sinne als Bank qualifiziert, wird sogleich untersucht. Da das Betreiben des bankenmässigen Passivgeschäfts für Nichtbanken unzulässig ist, wird sodann in einem zweiten Schritt überprüft, ob die Tätigkeit der Plattform-Betreiberin oder jene der Borger, die über die Crowdlending-Plattform Darlehen aufnehmen, unter diesem Gesichtspunkt zulässig sind. 1. Die Betreibung einer Bank a. Das Aktivgeschäft Das Aktivgeschäft einer Bank betreibt, wer eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen auf eigene Rechnung finanziert. Unter Finanzierung fallen alle Formen der Gewährung finanzieller Unterstützung, insbeson- 83 Art. 22 KKG. 84 Als Dritter käme insbesondere die Betreiberin der Plattform in Betracht. 85 Die Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des OR auf das KKG ergibt sich aus Art. 7 ZGB. 86 BK KKG-Giger (FN 76), Art. 2a BankV. Beachte jedoch Art. 2 lit. a nbankv (voraus sichtlicher Text der auf den ändernden BankV kann unter <https:// =52810> abgerufen werden). Vgl. zum Begriff der Bank in der Schweiz auch: Michael Cohen, Der Begriff der Bank im schweizerischen Bankengesetz: unter besonderer Berücksichtigung der Finanzgesellschaften, Diss. Freiburg 1975, passim.

12 Crowdfunding aus rechtlicher Sicht 1621 dere das Darlehens- und Kreditgeschäft 88. Da es sich bei den vorliegenden Darlehensverträgen eindeutig um Finanzierungen in diesem Sinne handelt, kann hier auf eine umfassende Darstellung 89 verzichtet werden. Um das Aktivgeschäft zu betreiben, müsste die Plattform-Betreiberin demnach in eigenem Namen andere finanzieren. I.d.R. wird sie deshalb weder selbst noch indirekt über einen Dritten 90 Darlehen auf der Plattform begeben 91. b. Das Passivgeschäft Passivseitig besteht das Bankgeschäft gemäss Art. 2a lit. a BankG aus der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen oder der öffentlichen Empfehlung hierfür. Als Publikumseinlage wird das Eingehen einer Verpflichtung gegenüber Dritten auf eigene Rechnung bezeichnet, wodurch sich die in Frage stehende Person selbst zur Rückzahlungsschuldnerin der entsprechenden Leistung macht 92. Was alles als Einlage gilt, ergibt sich aus der Praxis und Rechtsprechung 93, wobei vom Grundsatz auszugehen ist, dass sämtliche Verbindlichkeiten Einlagen darstellen 94. Die Bankenverordnung zählt sodann abschliessend auf, was nicht als Einlage oder nicht als Publikumseinlage gilt 95. Darlehensverträge qualifizieren ohne Weiteres als Publikumseinlagen in diesem Sinne. Gewerbsmässig verhält sich gemäss Art. 3a Abs. 2 BankV 96, wer dauernd mehr als zwanzig Publikumseinlagen entgegennimmt. Fraglich ist, ob diese Bestimmung bloss eine Vermutung darstellt und damit dem Beweis des Gegenteils offensteht, oder ob es sich hierbei um eine Fiktion 97 handelt, wonach materiell-rechtlich festgelegt wird, 88 BSK BankG-Bahar/Stupp, in: R. Watter/N. P. Vogt/T. Bauer/C. Winzeler (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. A., Basel 2013, Art. 1 N Vgl. hierzu etwa B/K/L BankG-Kleiner/Roth/Schwob/Kramer, in: D. Zobl/R. Schwob/H. Geiger/C. Winzeler/C. Kaufmann/R. Weber/S. Kramer (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen Stand: 21. Nachlieferung 2013, Zürich 2013, Art. 1 N 49 ff. 90 BGE 136 II 43 E ; vgl. auch BGE 135 II 356 E. 3.2 mit Verweisen auf die ständige Rechtsprechung. 91 Gl.M. Hettich (FN 7), 393 f. 92 Gemäss Bundesgericht kann auch eine Gruppe von Unternehmen eine unterstellungspflichtige Tätigkeit ausüben: BGE 136 II 43 E. 4.2; BGE 132 II 382 E , BGer 2A.218/1999 E. 3b/bb; B/K/L BankG-Kleiner/Roth/Schwob/Kramer (FN 89), Art. 1 N Vgl. hierzu etwa die Übersicht bei B/K/L BankG-Kleiner/Roth/ Schwob/Kramer (FN 89), Art. 1 N 30 ff. 94 FINMA-RS 08/3 Rz Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV; Art. 5 Abs. 2 und 3 nbankv. 96 Vgl. nun aber auch Art. 6 nbankv. 97 Vgl. zum Begriff der Fiktion: BK ZGB-Walter, in: H. Hausheer/H. P. Walter (Hrsg.), Berner Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Band I, 1. Abt., Art. 1 9 ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 438 ff. was als gewerbsmässige Entgegennahme zu gelten hat und kein Beweis des Gegenteils geführt werden kann. Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass es sich bei Art. 3a Abs. 2 BankV um eine unwiderlegbare Vermutung 98 und damit um eine Fiktion handeln soll. Dafür spricht, dass in der Verordnung nicht von «vermutungsweise» die Rede ist. Allerdings kann die Annahme einer Fiktion in der Praxis zu nur schwer verständlichen Ergebnissen führen. M.E. hält Art. 3a Abs. 2 BankV deshalb lediglich fest, dass Gewerbsmässigkeit dann mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt, wenn dauernd mehr als zwanzig Publikumseinlagen entgegengenommen werden 99. Damit die Aufsichtsbehörde die Gewerbsmässigkeit nicht nachweisen muss, wurde zur Vereinfachung einer gesetzlichen Vermutung gegriffen. Es scheint mir nicht Wille des Bundesrates gewesen zu sein, mit Art. 3a Abs. 2 BankV materiell-rechtlich festzulegen, was als Gewerbsmässigkeit zu gelten hat. Gegen eine Fiktion und für eine Vermutung spricht auch die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) vom 19. September Darin hielt die EBK fest, dass es sich bei Art. 3a Abs. 2 BankV lediglich um eine einfache Vermutung handle 100. Auch die FINMA verwendet in ihrem Rundschreiben den Begriff «Vermutung» 101. Wer deshalb nicht dauernd mehr als zwanzig Publikumseinlagen entgegennimmt, kann dennoch gewerbsmässig handeln 102, wobei etwa auf den Begriff des Gewerbes in Art. 2 lit. b HRegV zurückgegriffen werden kann 103. Ist es jedoch entgegen dem Wortlaut des Art. 3a Abs. 2 BankV möglich, dass jene, die nicht mehr als zwanzig Publikumseinlagen entgegennehmen, gewerbsmässig handeln, so muss es auch zulässig sein, dass jenen der Beweis des Gegenteils offensteht, die mehr als zwanzig Publikumseinlagen entgegennehmen. Aus diesen Gründen muss m.e. bei Art. 3a Abs. 2 BankV der Beweis des Gegenteils zulässig sein. Da die reine Vermittlung von Finanzierungen keine unterstellungspflichtige Tätigkeit darstellt 104 und die 98 BVGer B-2474/2007 E ; B/K/L BankG-Kleiner/Roth/ Schwob/Kramer (FN 89), Art. 1 N 31; Alois Rimle, Recht des schweizerischen Finanzmarktes: Ein Grundriss für die Praxis, Zürich 2004, Daran ändert m.e. auch Art. 6 nbankv nichts. 100 Verfügung der EBK vom 19. September 1996, in: EBK, Bulletin des Jahres 1997, Heft Nr. 32, 50 ff., E. 3c. 101 FINMA-RS 08/3 Rz So auch: BVGer B-2474/2007 E und Art. 6 nbankv. 103 BVGer B-2474/2007 E ; Rimle (FN 98), Verfügung der EBK vom 25. September 1990, in: EBK, Bulletin des Jahres 1993, Heft Nr. 23, 11.

13 1622 Plattform-Betreiberin i.d.r. selber nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, betreibt sie kein bankenmässiges Passivgeschäft. 2. Unzulässiges Verhalten von Nichtbanken Nichtbanken dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen oder hierfür Werbung betreiben 105. Ein Verstoss hiergegen stellt gegebenenfalls eine strafbare Handlung gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a und Art. 49 Abs. 1 lit. c BankG dar. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Betreiberin oder aufgrund der Aufnahme von Darlehen die Borger unzulässigerweise das Passivgeschäft einer Bank betreiben. Das Geschäft der Betreiberin ist dann als zulässig zu betrachten, wenn sie von den Darleihern keine Gelder auf eigene Rechnung entgegennimmt. Werden die Gelder somit auf fremde Rechnung entgegengenommen und auf fremde Rechnung an die Borger ausbezahlt, allenfalls unter Beiziehung eines unabhängigen Dritten, stellt dieses Geschäftsmodell kein unzulässiges Verhalten von Nichtbanken dar. Dies ist Folge davon, dass es bei einer solchen reinen Entgegennahme der Darlehenssumme und deren Weiterleitung an die Borger nicht um die eigentliche Aufbewahrung von Geld geht. Dies trifft allerdings nur zu, sofern die Verweildauer dieser Gelder bei der Betreiberin relativ kurzfristig ist und zwischen ihr und den Darleihern keine andauernde Kontobeziehung besteht 106. Zusätzlich ist bei der Ausgestaltung der Plattform darauf zu achten, dass kein Borger darüber das passivseitige Bankgeschäft betreiben kann. Schliesslich könnten sich diese Borger nach Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG strafbar machen, was auch zu einer Strafbarkeit der Mitarbeiter, der Organe und der Organmitglieder der Plattform-Betreiberin 107 sowie der Betreiberin selbst 108 führen könnte. Das bedeutet jedoch, dass kein Borger gleichzeitig mehr als zwanzig Darleihern gegenüber stehen darf, was als höchst unbefriedigend zu würdigen ist. Denn diese Regelung lässt sich nicht mit der Idee von Crowdlending vereinbaren, die ja gerade davon ausgeht, dass eine Darlehensaufnahme durch deren Teilung in viele kleinere Darlehen, verteilt auf eine grosse Anzahl von Personen, erleichtert werden soll. Zudem garantiert die Beschränkung von 105 Art. 1 Abs. 2 BankG i.v.m. Art. 3a BankV und Art. 3 Abs. 1 BankV (per : Art. 1 Abs. 2 BankG i.v.m. Art. 5, 6 und 7 nbankv). 106 EBK, Jahresbericht des Jahres 2000, Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG i.v.m. Art. 50 Abs. 1 FINMAG i.v.m. Art. 1 Abs. 1 lit. d FINMAG i.v.m. Art. 6 VStrR. 108 Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG i.v.m. Art. 50 Abs. 1 FINMAG i.v.m. Art. 1 Abs. 1 lit. d FINMAG i.v.m. Art. 2 VStrR und Art. 333 Abs. 1 StGB i.v.m. Art. 102 Abs. 1 StGB. zwanzig Darleiher pro Borger noch lange nicht, dass sich letzterer nicht der unzulässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen strafbar macht. Es ist nämlich vorstellbar, dass dieser Borger noch anderweitige Publikumseinlagen ausstehend hat 109 und damit die Maximalanzahl an Publikumseinlagen überschritten wird. Dieses Problem könnte jedoch dadurch gelöst werden, dass der Rückschluss von der dauerhaften Entgegennahme von mehr als zwanzig Publikumseinlagen auf die Gewerbsmässigkeit als widerlegbare Vermutung verstanden wird und damit dem Beweis des Gegenteils offensteht. Der Vorteil dieser Auslegung bestünde in ihrer Flexibilität, verändernden Umständen genügend Rechnung zu tragen. Der Nachteil läge in der aufsichtsrechtlichen Mehrbelastung, welche jedoch durch eine konsequente Anwendung des risikoorientierten Aufsichtsansatzes der FINMA 110 in Grenzen gehalten werden könnte. B. Gesetzgebung über Börsen und Effektenhändler Beim Crowdlending werden Darlehensverträge abgeschlossen, die weder als Wertpapiere noch als Wertrechte oder Derivate qualifizieren. Mangels Effekten ist das BEHG im Bereich des Crowdlendings nicht anwendbar. C. Gesetzgebung über kollektive Kapitalanlagen Verwahrt die Plattform-Betreiberin die Gelder der Darleiher gemeinsam und regelt sie die Zahlungseingänge, die Investitionen sowie die Rückzahlungen, so stellt sich die Frage, ob die Betreiberin als kollektive Kapitalanlage anzusehen ist. Dem KAG werden soweit hier von Interesse sämtliche schweizerische kollektive Kapitalanlagen unabhängig von deren Rechtsform unterstellt, ebenso Personen, die solche kollektive Kapitalanlagen verwalten, aufbewahren oder vertreiben Schweizerische kollektive Kapitalanlage Kollektive Kapitalanlagen sind Vermögen, die von Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für deren Rechnung verwaltet werden. Die Anlagebedürfnisse der Anleger müssen in gleichmässiger Weise 109 Etwa auf anderen Crowdlending-Plattformen. 110 FINMA, Strategische Ziele der FINMA, 21. November 2012, Art. 2 Abs. 1 lit. a KAG.

14 Crowdfunding aus rechtlicher Sicht 1623 befriedigt werden 112. Als Voraussetzungen gelten somit: das Vermögen, die gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die Fremdverwaltung und die Befriedigung der Anlegerbedürfnisse in gleichmässiger Weise 113. a. Das Vermögen Das Vermögen einer kollektiven Kapitalanlage ist die Gesamtheit von Geld, geldwerten Sachen und Rechten, die sich zur Vermögensanlage durch Anleger eignen 114. Das Bundesgericht spricht von einer Gesamtheit von Vermögenswerten, die von der Fondsleitung für Rechnung der Anleger wie fiduziarisches Eigentum verwaltet werden, vom eigenen Vermögen der Fondsleitung aber zu trennen sind und deshalb eine als Sondervermögen bezeichnete Einheit bilden 115. Das Vermögen nimmt also eine gewisse rechtliche Sonderstellung ein, ohne jedoch eine eigene Rechtspersönlichkeit zu haben 116. b. Die gemeinschaftliche Kapitalanlage Das Vermögen muss zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht werden. Als Kapitalanlage bezeichnet das Bundesgericht die Anlage von Geldern zur Erzielung eines Ertrages, eines Wertzuwachses oder wenigstens zur Erhaltung der Substanz 117. Begriffsnotwendig handelt es sich um eine Anlage finanzieller Natur, welche sich damit von Anlagen aus anderen als nur finanziellen Gründen unterscheidet 118. Zweck der Anlage soll nicht die Finanzierung von Unternehmen oder einzelnen Projekten, sondern die Vermehrung oder Erhaltung des Kapitals als Bedürfnis der Anleger sein 119. Die Kapitalanlage ist gemeinschaftlich, wenn eine Mehrheit von unabhängigen Anlegern zur Äufnung des Vermögens beigetragen hat. Eine solche Mehrheit besteht gemäss Art. 5 Abs. 1 KKV bereits bei zwei Anlegern. Voneinander unabhängig sind die 112 Art. 7 Abs. 1 KAG. 113 Ausführlich zum Begriff der kollektiven Kapitalanlage: BBl ff., 6416 ff. 114 AFG-Steiner, in: N. P. Vogt/R. Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht (BEHG und AFG), Basel 1999, Art. 2 N BGE 110 II 86 E. II/3/a. 116 Vgl. hierzu m.w.h.: Peter Forstmoser, in: Peter Forstmoser (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Zürich 1997, N 26 ff. zu Art BGE 116 Ib 73 E. 2c. 118 BSK KAG-Rayroux/Pasquier, in: R. Watter/N. P. Vogt/W. Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum Kollektivanlagegesetz, Basel 2009, Art. 7 N 11. Als Beispiel werden Unternehmens- und Projektfinanzierungen, sowie Spenden und Sammelaktionen für kulturelle, politische und humanitäre Zwecke genannt. 119 Franz Hasenböhler et al., Recht der kollektiven Kapitalanlagen: Unter Berücksichtigung steuerrechtlicher Aspekte, Zürich 2007, N 100. Anleger, wenn sie rechtlich und tatsächlich voneinander unabhängig verwaltete Vermögen aufbringen 120. Die Anleger handeln i.d.r. ohne sich gegenseitig zu kennen und ohne affectio societatis. Ihre einzige Motivation ist die Partizipation an einer gemeinschaftlichen Form der Vermögensanlage und nicht an einer Gemeinschaft als solcher. Das Vermögen wird als pot commun geführt, ohne dass die Anleger die konkrete Verwendung ihrer Einlage nachvollziehen können. Die Anleger werden an diesem pot commun lediglich über ein Recht an einer proportionalen Beteiligung am Saldo aller Einlagen beteiligt 121. c. Die gleichmässige Bedürfnisbefriedigung Die Anlagebedürfnisse der Anleger sind gleichmässig zu befriedigen. In anderen Worten: Die Anleger sind gleich zu behandeln 122. d. Die Fremdverwaltung Die Verwaltung des Vermögens muss durch einen Dritten erfolgen. Die Fremdverwaltung wird durch die Fondsleitung wahrgenommen, welche in ihren Anlageentscheidungen nur dem Gesetz und dem Fondsvertrag oder -reglement verpflichtet ist. Sie handelt gemäss Art. 30 KAG in eigenem Namen, aber auf Rechnung der Anleger und wahrt deren Interessen 123. Das Fondsvermögen ist auf jeden Fall vom Vermögen der Fondsleitung zu trennen 124. e. Crowdlending im Rahmen des KKG Wie im Kapitel III.B ausgeführt, schliessen Darleiher und Borger i.d.r. direkt einen Darlehensvertrag ab. Einzig die Überweisung der Darlehenssumme und das laufende Darlehensverhältniss werden über die Betreiberin abgewickelt. Damit fehlt es bereits an der typischen fiduziarischen Verwaltung eines Vermögens durch die Betreiberin. Anders würde es nur dann liegen, wenn die Betreiberin die Darlehen von den Darleihern entgegennehmen und in eigenem Namen und auf fremde Rechnung verwalten würde. Zumeist wird beim Crowdlending auch keine gemeinschaftliche Kapitalanlage vorliegen, geht es den Teilnehmern doch nicht hauptsächlich um die finanzielle Anlage ihres Geldes, sondern um die Finanzierung konkreter 120 Art. 5 Abs. 2 KKV. 121 Zum Ganzen: BSK KAG-Rayroux/Pasquier (FN 118), Art. 7 N 13 f. 122 Peter Forstmoser (FN 116), Kommentar AFG, N 63 ff. zu Art. 2; vgl. etwa auch: Swiss Funds & Asset Management Association, Verhaltensregeln für die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. März 2009, Rz Hasenböhler et al. (FN 119), N Art. 35 KAG.

15 1624 Projekte. Da die Darleiher zudem selbst die Wahl haben, welche Projekte sie finanzieren möchten, liegt auch keine Fremdverwaltung vor. Zusammenfassend kann besondere Konstellationen vorbehalten festgehalten werden, dass beim Crowdlending keine schweizerische kollektive Kapitalanlage vorliegt. 2. Verwalter, Vertreiber und Depotbank von kollektiven Kapitalanlagen Läge im Einzelfall dennoch eine kollektive Kapitalanlage vor, so qualifizierte die Plattform-Betreiberin als Verwalterin der kollektiven Kapitalanlage, da sie administrative Tätigkeiten bzw. die eigentliche Verwaltung i.s.d. englischen Begriffs management 125 gemäss Art. 7 Abs. 1 KAG vornimmt und keine Ausnahme nach Art. 2 Abs. 2 lit. h KAG vorliegen dürfte. Damit würde die Betreiberin bewilligungspflichtig 126, sofern kein Dritter diese Verwaltung originär besorgen würde. Wer kollektive Kapitalanlagen anbietet oder dafür wirbt, ist dem KAG unterstellt und benötigt eine Bewilligung als Vertreiber 127. Als Vertriebstätigkeit wird jede Art von Tätigkeit bezeichnet, die den Erwerb von kollektiven Kapitalanlagen durch Anleger bezweckt 128. Da die Betreiberin i.d.r. auch für ihre Plattform wirbt und die Teilnahme daran anbietet, würde sie bei Vorliegen einer kollektiven Kapitalanlage auch als Vertreiberin qualifizieren. Wer eine schweizerische kollektive Kapitalanlage aufbewahrt, untersteht dem KAG und benötigt, sofern die Funktion einer Depotbank wahrgenommen wird, eine Bewilligung 129. D. Gesetzgebung über Geldwäscherei Das GwG gilt für Finanzintermediäre und bezweckt die Bekämpfung der Geldwäscherei i.s.d. Art. 305 bis StGB sowie die Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung nach Art. 260 quinquies StGB und stellt die Sorgfalt bei Finanzgeschäften sicher 130. Da es sich bei den im Crowdlending 125 BBl ff., Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. f i.v.m. 18 ff. KAG. 127 Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 13 Abs. 2 lit. g und Art. 3 Abs. 1 KAG. 128 Art. 3 Abs. 1 KKV, vgl. auch das FINMA-RS 13/9, Rz. 4 ff. Kein Vertrieb liegt vor, wenn sich die Tätigkeit an beaufsichtigte Finanzintermediäre oder Versicherungsunternehmen richtet (Art. 3 Abs. 1 i.v.m. Art. 10 Abs. 3 lit. a und b KAG) oder einer der abschliessenden (BBl ff., 3661) Ausnahmetatbestände gemäss Art. 3 Abs. 2 KAG erfüllt ist. 129 Art. 2 Abs. 1 lit. a und Art. 13 Abs. 2 lit. e KAG. 130 Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GwG. abgeschlossenen Darlehensverträgen um Finanzierungen handelt und damit der Finanzbereich betroffen ist, gilt es die Auswirkungen des GwG zu untersuchen. 1. Finanzintermediäre Als Finanzintermediäre gelten Personen, die berufsmässig Vermögenswerte annehmen, aufbewahren oder helfen, solche anzulegen oder zu übertragen 131. Das Gesetz fügt dieser Definition eine beispielhafte Aufzählung typischer Tätigkeiten von Finanzintermediären an, auf die sogleich eingegangen wird 132. Daneben konkretisiert die Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation (VBF), welche Tätigkeiten dem GwG unterstellt sind und welche nicht. a. Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr Gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG gelten Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr als Finanzgeschäfte, deren Ausübung dem GwG unterstellt ist. Hierzu gehören soweit hier von Relevanz insbesondere (i) die im Auftrag einer Vertragspartei vorgenommene Überweisung von liquiden Finanzwerten an eine Drittperson, sofern diese Werte physisch selbst in Besitz genommen werden, auf einem eigenen Konto gutgeschrieben werden oder die Überweisung im Namen und im Auftrag der Vertragspartei angeordnet wird 133, und (ii) die Durchführung des Geld- oder Wertübertragungsgeschäftes 134. Hierzu zählt der Transfer von Vermögenswerten durch Entgegennahme von Zahlungsmitteln und Auszahlung einer entsprechenden Summe durch die Verwendung eines Zahlungs- oder Abrechnungssystems 135. Die Betreiberin gilt somit dann als Finanzintermediärin, wenn sie die Darlehenssummen im Namen und auf Rechnung der Darleiher an die Borger überweist. Da sie dabei i.d.r. mit mehr als zwanzig Parteien ein Vertragsverhältnis unterhält, handelt sie berufsmässig i.s.v. Art. 7 Abs. 1 VBF und qualifiziert als Finanzintermediärin nach Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG. b. Ausnahmen von der Finanzintermediation Die Inkassotätigkeit und die Übertragung von Vermögenswerten als akzessorische Nebenleistung zu einer 131 Art. 2 Abs. 3 GwG. Die Ausnahmen in Art. 2 Abs. 4 GwG sowie die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 GwG sind im Crowdlending mangels Vorliegens einer solchen Person i.d.r. nicht einschlägig. 132 Aufgrund der Tätigkeiten der Plattform-Betreiberin sind die Art. 2 Abs. 3 lit. a, c und e-g GwG i.d.r. nicht von Relevanz. 133 Vgl. auch FINMA-RS 11/1, Rz. 58 f. 134 Art. 4 Abs. 1 VBF. 135 Art. 4 Abs. 2 VBF.

16 Crowdfunding aus rechtlicher Sicht 1625 Hauptvertragsleistung, stellen nach Art. 1 Abs. 2 lit. b und c VBF zwar Ausnahmen von der Finanzintermediation dar, sind im Crowdlending aber nicht einschlägig: Die Übertragung von Vermögenswerten als bloss akzessorische Nebenleistung liegt bereits deshalb nicht vor, weil die Hauptleistung der Plattform-Betreiberin in der Vermittlung von Darlehen besteht und daher dem Finanzsektor zuzurechnen ist 136. Eine Inkassotätigkeit liegt bei der Übermittlung der Darlehenssumme ebenfalls nicht vor, weil mit der Übermittlung keine fälligen Forderungen eingezogen werden, sondern die Betreiberin lediglich die Abwicklung der Darlehensauszahlung vereinfacht. Die Übermittlung wird sie i.d.r. durch Anweisung des Darleihers vornehmen Pflichten der Finanzintermediäre Finanzintermediäre und damit die Betreiberinnen von Crowdlending-Plattformen haben gewisse Pflichten nach GwG zu erfüllen. Dazu gehört insbesondere die Identifikation der anderen Vertragspartei bei Aufnahme der Geschäftsbeziehungen 138. Als Geschäftsbeziehung gilt eine vertragliche Beziehung, welche Finanzgeschäfte zum Gegenstand hat 139. Die Überweisung von Geld ist als ein solches Finanzgeschäft zu betrachten. Ist die Vertragspartei nicht die wirtschaftlich Berechtigte der Vermögenswerte oder bestehen daran erhebliche Zweifel, so hat die Betreiberin zusätzlich von der Vertragspartei eine schriftliche Erklärung über die Identität der wirtschaftlich Berechtigten einzuholen (Formular A) 140. Die Finanzintermediärin untersteht zudem der latenten Identifizierungspflicht nach Art. 5 GwG und hat allenfalls Abklärungen bezüglich der Art und des Zwecks einer Geschäftsbeziehung bzw. der wirtschaftlichen Hintergründe und des Zwecks einer Transaktion nach Art. 6 GwG vorzunehmen. Weiter muss eine dem Art. 7 GwG entsprechende Dokumentation erstellt werden und der Betrieb angemessen organisiert sein, um Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung möglichst zu verhindern 141. Besteht ein konkreter Verdacht auf Geldwäscherei, muss die Betreiberin zudem weitere Pflichten nach Art. 9 11a GwG, insbesondere die 136 Vgl. zu den Bedingungen: FINMA-RS 11/1, Rz. 14 ff. 137 Vgl. für die Anweisung Art. 466 ff. OR. 138 Art. 3 Abs. 1 GwG. 139 Navigator GwG-Wyss, in: D. Thelesklaf/R. Wyss/D. Zollinger/M. van Thiel (Hrsg.), Navigator Kommentar zum Geldwäschereigesetz, 2. A., Zürich 2009, Art. 3 N Art. 4 Abs. 1 lit. a GwG. 141 Art. 8 GwG. Meldepflicht, erfüllen und mit der Meldestelle für Geldwäscherei entsprechend zusammenarbeiten. Liegt ein Deminimis-Fall nach Art. 7a GwG vor, könnte die Betreiberin auf die Einhaltung ihrer Sorgfaltspflichten verzichten. Dies ist dann der Fall, wenn nur geringe Vermögenswerte übertragen werden und keine Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung vorliegen. Die Einführung dieses Artikels dient der Umsetzung einer risikoorientierten Strategie bei der Bekämpfung von Geldwäscherei. Insbesondere sollen dadurch neu aufkommende Geschäftszweige, die mit einem sehr geringen Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiko einhergehen, nicht durch unverhältnismässige Kosten abgeschreckt werden 142. Ein Blick in die GwV-FINMA zeigt, dass Art. 7a GwG sehr restriktiv umgesetzt wurde 143 und insbesondere die Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs nicht darunter fallen 144. Sämtliche Finanzintermediäre haben sich zudem einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) anzuschliessen oder sich der FINMA mittels Einholung einer Betriebsbewilligung direkt unterstellen zu lassen 145. Je nach Unterstellungsart haben die Finanzintermediäre die konkretisierenden Pflichten der SRO-Reglemente oder der GwV-FINMA zu befolgen 146. VI. Fazit Als allgemeine Schlussfolgerung kann festgehalten werden, dass die juristische Qualifikation des Crowdlendings von der konkreten Ausgestaltung der jeweiligen Crowdlending-Plattform abhängt. Aus privatrechtlicher Sicht sind beim Crowdlending drei Vertragsverhältnisse zu unterscheiden. Die Rahmenvereinbarung zwischen sämtlichen Nutzern und der Betreiberin regelt die Teilnahme an der Plattform und insbesondere das Auktionsverfahren und qualifiziert als einfaches Auftragsverhältnis nach Art. 394 ff. OR. Auf das zwischen den Borgern und der Betreiberin zusätzlich 142 BBl ff., Vgl. auch FINMA, Erläuterungsbericht vom 8. Juni 2010 zur Geldwäschereiverordnung-FINMA, 40 f. Zwar kann die SRO ein Gesuch um Ausnahme des Crowdlending-Geschäfts von den Sorgfaltspflichten stellen (Art. 11 Abs. 3 GwV-FINMA), m.e. müsste das Gesuch jedoch abgelehnt werden, da grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch über die Crowdlending-Plattform Geldwäscherei betrieben wird und die Beträge durchaus das Mass «gering» überschreiten können. 144 Art. 11 GwV-FINMA. 145 Art. 12 lit. c und Art. 14 Abs. 1 GwG. 146 Art. 25 respektive Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG.

17 1626 eingegangene Vertragsverhältnis über die entgeltliche Vermittlung von Darlehensverträgen ist das Recht über den Mäklervertrag gemäss Art. 412 ff. OR anzuwenden. Zentral ist schliesslich der zwischen dem Borger und dem Darleiher abgeschlossene Darlehensvertrag gemäss Art. 312 ff. OR, wobei es sich nicht um eine Anleihe nach Art ff. OR handelt. Zu beachten sind die allfälligen Höchstzinsvorschriften und die Zweckbindung der Darlehen. Hält sich der Borger nicht an den vereinbarten Zweck, stellt dies unter Umständen eine Vertragsverletzung und einen wichtigen Grund für eine ausserordentliche Auflösung des Darlehens dar. Aus konsumkreditrechtlicher Perspektive ist die heutige Rechtslage unbefriedigend. Dies ist Folge davon, dass lediglich jene Darlehen als Konsumkredite gelten, die einerseits von einer gewerbsmässig handelnden Person (Kreditgeberin) gewährt werden und andererseits beim Borger nicht dessen beruflicher oder gewerblicher Tätigkeit zugerechnet werden können (Konsument). Da die Plattform-Betreiberin nicht ausschliessen kann, dass einzelne Teilnehmer gewerbsmässig Kredite begeben, ist ein Teil der Crowdlending-Darlehen als Konsumkredit anzusehen, der andere Teil nicht, mit der Folge, dass auch die Betreiberin beim ersten Teil als Kreditvermittlerin i.s.d. KKG agiert, beim anderen Teil nicht. De lege ferenda ist zu fordern, dass sämtliche über eine Crowdlending-Plattform abgeschlossene Darlehen dem KKG zu unterstellen sind. Dabei könnten die Kreditgeber von ihren gesetzlichen Pflichten befreit werden, sofern die Plattform-Betreiberin der Bewilligungspflicht unterstellt würde, das Vertragsabschlussverfahren der Plattform und die darauf basierenden Darlehensverträge KKG-konform ausgestaltet würden und die Melde- und Kreditfähigkeitsprüfungspflicht gemäss Art. 25 und 28 KKG sichergestellt wären. Aus einer finanzmarktrechtlichen Perspektive ist mit Hettich festzuhalten, dass aufgrund der damit verbundenen Kosten, eine Unterstellung des Crowdlending- Geschäfts unter eine bewilligungspflichtige Tätigkeit zu vermeiden ist 147. Aus bankenrechtlicher Sicht ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Betreiberin selbst nicht an der Kreditvergabe partizipiert und die Darlehen auch nicht in eigenem Namen von den Darleihern entgegennimmt. Weiter muss die Plattform so ausgestaltet werden, dass die Teilnahme nicht zu einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit führt, d.h. dass jeder Teilnehmer nur entweder als Darleiher oder als Borger auf der Plattform auftreten kann. Den Borgern ist es zudem technisch zu verunmög- lichen, mit mehr als zwanzig verschiedenen Darleihern gleichzeitig ein Darlehensverhältnis einzugehen, um zu verhindern, dass diese gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen können. M.E. muss die Fiktion, welche bei Vorliegen von mehr als zwanzig Vertragspartnern auf Gewerbsmässigkeit schliesst, jedoch dem Beweis des Gegenteils eröffnet werden. Eine Unterstellung des Crowdlendings unter das KAG wird i.d.r. nicht vorliegen. Hier ist insbesondere darauf zu achten, dass die Darlehenssummen der Darleiher nicht zu einem pot commun zusammengefasst und durch die Betreiberin investiert werden. Es empfiehlt sich, das Geschäft der Betreiberin auf die reine Entgegennahme und Weiterleitung von Zahlungen der Darleiher an die Borger zu beschränken. Schliesslich bleibt anzumerken, dass das Geschäft einer Plattform-Betreiberin als Dienstleistung für den Zahlungsverkehr dem Anwendungsbereich des GwG zuzuordnen ist und damit einhergehend die entsprechenden Vorschriften zu beachten sind. 147 Hettich (FN 7), 393.

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