Hagen Tiller Die Beteiligung Dritter am Kreditvertrag und das Verbraucherkreditgesetz

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1 Hagen Tiller Die Beteiligung Dritter am Kreditvertrag und das Verbraucherkreditgesetz Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Hagen Tiller Stand der Arbeit: Dezember 2001 Veranstaltung: Seminar im Bank- und Kapitalmarktrecht: Probleme und Rechtsfragen bei der Aktienemission, aktuelle Rechtsfragen des Kreditrechts Juristenfakultät Leipzig, 8. Dezember 2001 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Tiller, Hagen, Die Beteiligung Dritter am Kreditvertrag und das Verbraucherkreditgesetz, Stephan Dulitz / Sebastian Taschke / Gunther Thomas

3 I INHALTSVERZEICHNIS INHALTSVERZEICHNIS LITERATURVERZEICHNIS I II I. EINLEITUNG 1 II. ALLGEMEINES ZUM VERBRAUCHERKREDITGESETZ 1 1. Historische Einordnung 1 2. Verbraucherkreditrichtlinie 2 3. Regelungsziele des Verbraucherkreditgesetzes 2 4. Der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes 3 a) Sachlicher Anwendungsbereich 3 b) Persönlicher Anwendungsbereich 3 II. DIE GESAMTSCHULDNERSCHAFT 4 1. Die gesamtschuldnerische Mitverpflichtung im Rahmen des Kreditvertrages 4 2. Der Schuldbeitritt 6 III. DIE SCHULDÜBERNAHME UND VERTRAGSÜBERNAHME 8 1. Schuldübernahme 8 2. Vertragsübernahme 11 a) Auswechselung der kreditnehmenden Partei 11 b) Auswechselung der kreditgebenden Partei 13 IV. DIE BÜRGSCHAFT Allgemeines Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf die Bürgschaft. 14 V. DER VERTRETER OHNE VERTRETUNGSMACHT 18 VI. DIE EHELICHE MITVERPFLICHTUNG 18 VII. DAS SCHULDMODERNISIERUNGSGESETZ 19

4 II LITERATURVERZEICHNIS Lehr- und Handbücher: Heck, Philipp Holzscheck, Knut/Hörmann, Günter/Daviter, Jürgen Larenz, Karl Larenz, Karl/Canaris, Claus- Wilhelm Schimansky, Herbert/ Bunte, Hermann-Jürgen/Lwowski, Hans-Jürgen Scholz, Franz Josef Schwintowski, Hans-Peter/ Schäfer, Frank A. Kommentare: Bruchner Helmut/Ott, Claus/ Wagner-Wieduwilt, Klaus Bülow, Peter Erman, Walter Münstermann, Walter/Hannes Rudi Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Grundriß des Schuldrecht Tübingen 1929 Praxis des Konsumentenkredits Köln 1982 Lehrbuch des Schuldrechts Bd. I (Allgemeiner Teil), 14. Auflage, München 1987 zit.: Larenz SAT Bd. II/1 (Besonderer Teil), 13. Auflage, München 1986 zit.: Larenz SBT Lehrbuch des Schuldrechts Bd. II/2 3. Auflage, München 1994 zit.: Larenz/Canaris SBT Bankrechts-Handbuch Band I (Allgemeine Grundlagen und bargeldloser Zahlungsverkehr), Band II (Einlagen und Kreditgeschäft); Band III (Wertpapier-, Geld- und Auslandsgeschäfte) 2. Auflage, München 2001 zit.: S/B/L - Bearbeiter Verbraucherkreditverträge 2. Auflage, München 1992 zit.: Scholz Bankrecht Commercial Banking - Investment Banking, Köln- Berlin - Bonn 1997 zit.: Schindowski/Schäfer Verbraucherkreditgesetz, 1. Auflage Münster 1992 zit.: B/O/W-W - Bearbeiter Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditgesetz 3. Auflage, Heidelberg 1998 zit.: Bülow, VerbrKrG Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 9. Auflage, Münster 1993 zit.: Erman/ Bearbeiter Das Verbraucherkreditgesetz Münster 1991 zit.: Münstermann/Hannes Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch Band 2 (Schuldrecht Allgemeiner Teil, BGB) 3. Auflage, München 1993 Band 3 (Schuldrecht Besonderer Teil I; BGB, Finanzierungs-

5 III leasing, VerbrKrG, HWiG, Erbschafts- und SchenkungsG, MHG, HeizkostenVO) 3. Auflage, München 1995 (zit.: MüKo/Bearbeiter) Nörr, Knut Wolfgang /Schayhing, Robert Palandt, Otto Handbuch des Schuldrechts Band. 2: Sukzessionen, 1. Auflage, Tübingen 1984 zit.: Nörr/Schayhing Bürgerliches Gesetzbuch 60. Auflage, München 2000 zit.: Palandt/Bearbeiter Soergel, Hans Theodor Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Band 4/1 (Schuldrecht III/1; BGB, MHG, VerbrKrG) 12. Auflage, Stuttgart - Berlin - Köln - Mainz 1997 zit.: Soergel/Bearbeiter Staudinger, Julius von Steinbeck, Anja Ulmer, Peter/Habersack, Mathias Westphalen, Friedrich Graf von / Emmerich, Volker/ Rottenburg, Franz von Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen VerbrKrG, HWiG, 13a UWG, TzWrG 13. Bearbeitung, Berlin Berlin 1998 zit.: Staudinger/Bearbeiter Die Übertragung von Gestaltungsrechten Berlin 1994 zit.: Steinbeck Kommentar zum Verbraucherkreditgesetz 3. Auflage, München 1995 zit.: U/H - Bearbeiter Verbraucherkreditgesetz 1. Auflage, Köln 1991 zit.: W/E/R - Bearbeiter Zeitschriftenaufsätze: Auer, Marietta Bülow, Peter Kreditsicherheiten und Verbraucherschutz auf dem Prüfstand des Europarechts ZBB 1999, 161 Das neue Verbraucherkreditgesetz NJW 1991, 129 Sicherungsgeschäfte als Haustür- und Verbraucherkreditgeschäfte NJW 1996, 2889

6 IV Verbraucherschutz mittels Vertragsübernahme? WM 1995, 2089 Verbraucherkreditrichtlinie, Verbraucherbegriff und Bürgschaft ZIP 1999, 1613 Drebes, Ralph Zweiter Anlauf des deutschen Bürgschaftsrecht zum EuGH NJW 1996, 3297 Sicherungsgeberschutz durch das Verbraucherkreditgesetz DZWir 1998, 75 Emmerich, Volker Heymann, Ekkehardt von Das Verbraucherkreditgesetz JuS 1991, 705 ff. Zum neuen Verbraucherkreditgesetz WM 1991, 1285 ff. Lorenz JuS 2000, 836 Pfeiffer, Thomas Die Bürgschaft unter dem Einfluß des deutschen und europäischen Verbraucherrechts ZIP 1998, 1129 Der Einwendungsdurchgriff beim Realkredit ZBB 1996, 304 ff. Seibert, Ulrich Scherer, Josef/Mayer Michael Ulmer, Peter/Masuch, Andreas Volmer, Michael Westphalen, Friedrich Graf von Das Verbraucherkreditgesetz, insbesondere die erfassten Geschäfte aus dem Blickwinkel der Gesetzgebung WM 1991, 1445 ff. Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Personalsicherheiten? DB 1998, 1217 Verbraucherkredit und Vertragsübernahme JZ 1997, 654 Zur Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf die Vertragsübernahme WM 1999, 209 Änderung des Verbraucherkreditgesetzes ZIP 1993, 476 Bürgschaft und Verbraucherkreditgesetz DB 1998, 295 Die Übernahme des notleidenden Leasingvertrags NJW 1997, 2905

7 V Festschriften- und Jahrbuchbeiträge: Artz, Markus Ulmer, Peter/Timman, Henrick Das neue Verbraucherkreditrecht im BGB Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001 Das Schuldrecht Zur Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf die Mitverpflichtung Dritter FS-Rowedder, Heinz zum 75. Geburtstag, München 1994 S. 503 ff Wolf, Manfred Störungen des Binnenmarktes durch das Verbraucherkreditgesetz FS Heinsius, Theodor zum 65 Geburtstag, Berlin - New York 1991 S. 967

8 1 I. Einleitung Das Funktionieren einer modernen Wirtschaft hängt zu einem guten Teil von ihrer ausreichenden und preiswerten Kreditversorgung ab. Von großer wirtschaftlicher Bedeutung ist die Gewährung von Darlehen an private Personen. Diese können Konsumgüter schon dann erwerben, wenn sie noch nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfügen. Bestimmte Konsumgüter können somit früher erworben werden. Die Unternehmen haben dies erkannt und steigern durch die unmittelbare oder mittelbare Gewährung von Krediten ihren Umsatz. Mit lauteren und unlauteren Mitteln wird der Verbraucher gedrängt Waren auf Kredit zu erwerben. Durch die Verlockung der Werbung, bestehenden Konsumentenkrediten und unverständlichen Verträgen besteht die Gefahr, daß der Verbraucher die Tragweite der Vertragsschließung nicht überschaut. Um den Verbraucher vor dieser Gefahr zu schützen führte der Gesetzgeber den 609 a BGB 1 ein und erließ später das Verbraucherkreditgesetz 2, welches das Abzahlungsgesetz ablöste und auf zwei EG-Richtlinien beruht 3. Eine eindeutige Regelung für die Beteiligung Dritter an dem Verhältnis Kreditnehmer und Kreditgeber ist jedoch nicht mit erlassen wurden. Praktisch ist die Beteiligung Dritter an einem Kreditvertrag relevant. 4 Unternehmen drängen auf Sicherheiten und greifen deshalb gern auf mithaftende Dritte zurück. Formen der Beteiligung Dritter sind vor allem die Gesamtschuld (durch gesamtschuldnerische Mitverpflichtung im Rahmen des Kreditvertrages oder späteren Schuldbeitritt) und die Bürgschaft. Es kann jedoch auch im Interesse der Parteien liegen, daß ein Dritter die Schuld des Kreditnehmers übernimmt (Schuldübernahme, Vertragsübernahme). Schließlich ist ein ungewollter Einbezug Dritter in einen Kreditvertrag denkbar. Möglichkeiten der Einbeziehung können im Handeln des Vertreter ohne Vertretungsmacht ( 179 BGB) und der Mitverpflichtung des Ehegatten ( 1357 BGB) bestehen. II. Allgemeines zum Verbraucherkreditgesetz 1. Historische Einordnung Das VerbrKrG stellt nicht den Beginn der Gesetzgebung zum Schutz des Verbrauchers vor Überschuldung dar, sondern ist Ergebnis einer von verschiedenen Quellen geprägten Rechtsentwicklung. Seinen Anfang nahm diese Entwicklung im 19. Jahrhundert mit dem Abzahlungsgesetz. Dessen Anwendungsbereich beschränkte sich allerdings nur auf Kaufverträge von beweglichen Sachen. Daneben entwickelte die Rechtsprechung zur Bewältigung der sogenannten modernen Schuldturmproblematik 5 aus 138 Abs. 1 BGB die Figur des 1 v (BGBl. I S. 1169) 2 v (BGBl. I S. 2840); letzte gr. Änderung v (BGBl. I S. 897, ber. S. 1139) 3 Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (87/102/EWG, ABl. L 42 S. 48), Richtlinien zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (90/88/EWG; ABl.. Nr. L 61 S. 14), abgedr. in Staudinger/Kessal-Wulf VerbrKrG S. 579 ff. 4 vgl. Untersuchung in Holzscheck-Hörmann-Daviter, S. 240 ff 5 vgl. Emmerisch JuS 1991, 705

9 2 wucherähnlichen Rechtsgeschäfts und leitete aus 242 BGB einen Einwendungsdurchgriff bei verbundenen Kreditgeschäften her. Schließlich trat 1991 das VerbrKrG in kraft. 2. Verbraucherkreditrichtlinie Das VerbrKrG in der Fassung der Bekanntgabe vom 29. Juni beruht auf drei Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft. Am wurde die Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit 7 (VerbrKrRL) beschlossen. Sie beruhte auf einen entsprechenden Vorschlag der Kommmission aus dem Jahre Der Rat stützte die Richtlinie insbesondere auf die Art. 100, 100 a a.f. EGV (Art. 94, 95 n.f. EGV). 9 Die VerbrKrRL strebte eine Vereinheitlichung des Verbraucherschutzes bei Konsumentenkrediten in der EG an, um so einen Beitrag zur Schaffung eines gemeinsamen Marktes zu leisten und den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr in der Gemeinschaft zu fördern. 10 Der Verbraucher soll vor mißbräuchlichen Kreditbedingungen, insbesondere durch umfassende Information über wichtige Einzelheiten des Kreditvertrages, geschützt werden. 11 Gem. Art. 249 III EGV ist eine Richtlinie hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überläßt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel. Demnach mußte bei der Umsetzung der Richtlinie und muß bei der Auslegung und Anwendung der nationalen Gesetze die Zielsetzung der VerbrKrRL berücksichtigt werden (sog. Richtlinienkonforme Auslegung ). Die richtlinienkonforme Auslegung ist im Rahmen und in den Grenzen zulässiger Auslegung, gemessen am Kanon der nationalen Methodenlehre durchzuführen. 12 Die ursprüngliche EG-Richtlinie ist durch die Richtlinie des Rates vom 22. Februar geändert und ergänzt worden. Hauptziel der Änderungsrichtlinie war unter anderen die Einführung einer einheitlichen Methode zur Berechnung des effektiven Jahreszinses von Krediten. Die Umsetzung führte zu einer Anpassung des 4 Preisangabenverordnung (PAngV). Die EU-Kommission erwog 1995 in ihrem Bericht über die Richtlinie 87/102 das Niveau der VerbrKrRL anzuheben. 14 Jedoch wurden diese Überlegungen bislang noch nicht umgesetzt. 3. Regelungsziele des Verbraucherkreditgesetzes Nach langjähriger Entwicklungs- und Bearbeitungszeit 15 trat das VerbrKrG am 1. Januar 1991 in Kraft, wobei die VerbrKrRL fristgerecht einer Umsetzung zum Jahresbeginn 1990 bedurft hätte. 6 BGBl. I S /102/EWG, vgl. oben FN 3 8 Bülow VerbrKrG Einf. Rdn. 1 9 Schintowski/Schäfer 8 Rdn vgl. Wolf FS-Heinsius S Staudinger/Kessal-Wulf VerbrKrG Einl Rdn. 2; Soergel/Häuser VerbrKrG vor 1 Rdn Auer, ZBB 99, 161 [170] 13 90/88/EWG; vgl. oben FN 3 14 ZIP 1995, A 39; Staudinger/Kessal-Wulf VerbrKrG Einl. Rdn vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte Ermann- Klingsporn/Rebmann VerbKrG Rdn. 15 ff

10 3 Mit Wirkung zum 1. Mai 1993 ist die sogenannte Technische Novelle 16 in Kraft getreten. Im Wege der Angleichung der Verbraucherschutzgesetze wurde das VerbrKrG am 29. Juni 2000 neu verkündet. Das VerbrKrG soll den Verbraucher vor und bei Vertragsschluß vor Übereilung und Fehlkalkulation schützen. 17 Dadurch soll die Belastung zahlreicher Kreditnehmer durch Umschuldung und Verzugsfolgen eingedämmt werden. 18 Natürlich bietet das VerbrKrG allein keinen effektiven Schutz des Verbrauchers vor der modernen Schuldturmproblematik. Es ist vielmehr im Gesamtzusammenhang mit anderen den Verbraucher schützenden Regelungen zu sehen Der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes Die Regelungen des VerbrKrG sind nur auf Verträge mit bestimmten Merkmalen anwendbar, wenn beide Parteien bestimmte persönliche Eigenschaften besitzen. 20 Das Gesetz unterscheidet von persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich. 21 Liegen diese Voraussetzungen vor, finden die Normen des VerbrKrG nach 18 S. 1 VerbrKrG zwingend Anwendung. a) Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes ergibt sich aus den 1-3 VerbrKrG. Im Ausgangspunkt sind nach 1 VerbrKrG sämtliche Formen des Verbraucherkredites umfaßt. Das Gesetz erfaßt darüber hinaus noch weitere Geschäfte bei dem Vorliegen bestimmter Tatbestände des 2 VerbrKrG. Andererseits werden Verträge mit bestimmten Vertragsinhalt ganz (vgl. 3 Abs. 1 VerbrKrG) oder teilweise ( 3 Abs. 2 VerbrKrG) von der Anwendung des Gesetzes ausgenommen. Diese Differenzierung innerhalb des Anwendungsbereiches trägt dem Umstand Rechnung, daß aus der verschiedenartigen Ausgestaltung des Kreditgeschäftes ein unterschiedliches Schutzbedürfnis des Verbrauchers resultieren kann.22 Die rein objektiven Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände in 3 Abs. 1 VerbrKrG bereiten keine Schwierigkeiten für die Bestimmung der Anforderungen, die an die Verpflichtung Dritter zu stellen sind. Liegt einer der dort genannten Ausnahmetatbestände vor, ist die Anwendbarkeit des VerbrKrG insgesamt und für alle Beteiligten einschließlich Dritter ausgeschlossen. 23 b) Persönlicher Anwendungsbereich Das Gesetz gilt gem. 1 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG für Verträge zwischen einem Unternehmer, der einen Kredit gewährt (Kreditgeber) und einem Verbraucher. Die neue Fassung nimmt 16 vgl Westphalen ZIP 1993, vgl. Begründung BT Drucks. 11/5462 S. 11 f 18 Soergel/Häuser VerbrKrG Vor 1 Rdn HWiG; FernAbsG; TZWrG; 286 ff InsO (Restschuldbefreiungsverfahren); 304 ff InsO (Verbraucherinsolvenzverfahren) 20 Bülow VerbrKrG 1 Rdn Soergel/Häuser VerbrKrG 1 Rdn BT Drucks. 11/5462 S. 11 f 23 Ulmer/Timmann FS Rowedder S. 503 [505]

11 4 damit Bezug auf die ebenfalls neu eingefügten 13, 14 BGB, in denen der Begriff des Verbrauchers sowie des Unternehmers legal definiert ist. Die Neuformulierung führt jedoch zu keiner inhaltlichen Änderung des VerbrKrG. 24 Kreditgeber ist demnach jeder Unternehmer, der einen Kredit in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gewährt. 25 Verbraucher i.s. des 13 BGB sind ausschließlich natürliche Personen, unabhängig von der geschäftlichen Erfahrung des einzelnen Verbrauchers. 26 Für die Beurteilung, ob die Verpflichtung des Dritten den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt, ist die Verbrauchereigenschaft allein nicht entscheidend. Vielmehr kommt es nach 1 Abs. 1 VerbrKrG darauf an, ob der Kreditvertrag nach seinem Inhalt gewerblichen oder beruflichen Zwecken dient. 27 Diese Problematik soll im folgenden an den verschiedenen Formen der Beteiligung Dritter an einem Kreditvertrag untersucht werden. II. Die Gesamtschuldnerschaft 1. Die gesamtschuldnerische Mitverpflichtung im Rahmen des Kreditvertrages Unterschreiben mehrere Kreditnehmer einen Kreditvertrag, so haften sie im Regelfall als Gesamtschuldner (vgl. 427 BGB). Danach kann jeder von ihnen die vertraglichen Rechte selbst geltend machen. Hauptsächlich kommt diese Form der Mitberechtigung und - verpflichtung in Betracht, wenn die Gegenleistung allen gemeinschaftlich zukommen soll. 28 Die Problematik, ob das VerbrKrG auf den Dritten Anwendung findet, tritt dann hervor, wenn eine inhomogene Mehrheit von Kreditnehmern vorliegt, die Mitverpflichteten unterschiedliche Ziele mit dem erhaltenen Kredit verfolgen. So kann einer der Kreditnehmer in Ausübung seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit handeln, während ein anderer private Ziele verfolgt. Eine WG kauft sich ein Fahrrad auf raten. Beispiel 1: Der Sportstudent S nutzt dies hauptsächlich für seine bereits ausgeübte selbständige Tätigkeit als Fahrradkurier. Die Kunststudentin K verfolgt mit der Anschaffung das Ziel, das Fahrrad privat zu nutzen. a) Die bisherigen Stellungnahmen lassen sich in zwei Lager teilen. Überwiegend wird davon ausgegangen, daß die Anwendbarkeit des VerbrKrG für jeden Kreditnehmer getrennt zu beurteilen ist (sog. Einzelbetrachtung ). 29 Die Gegenauffassung untersucht für jeden Kreditnehmer zusammen, ob sie als Gesamtschuldner in den Anwendungsbereich des 1 Abs. 1 VerbrKrG fallen (sog. Gesamtbetrachtung ). 30 Beispiel 1: Der Verkäufer müßte nach der Einzelbetrachtung nur gegenüber der K die Vorschriften des VerbrKrG einhalten. Nach der Gesamtbetrachtung wären keine 24 BT Drucks. 14/3195 S Palandt/Putzo VerbrKrG 1 Rdn Bülow 1 Rdn Ulmer/Timmann FS Rowedder S. 503 [505f] 28 Scholz Rdn OLG Stuttgard NJW 1994, 867 [868]; L-P-G/Lwowski S Ulmer/Timmann FS Rowedder S. 503 [507 f]; zum AbzG BGH NJW

12 5 Verbraucherschutzvorschriften einschlägig. Wegen der überwiegend beruflichen Zweckrichtung würden beide aus dem in 1 Abs. 1 VerbrKrG definierten persönlichen Anwendungsbereich herausfallen b) Für die Stellungnahme ist zunächst vom Wortlaut auszugehen. Mit der Formulierung eine natürliche Person ist nach unbestrittener Ansicht 31 nicht nur der einzelne Vertragspartner, sondern auch eine Mehrheit von Gesamtschuldnern gemeint. Zum Teil wird in den Wortlaut des 1 Abs. 1 VerbrKrG hinein gelesen, daß eine natürliche Person erst dann von dem Anwendungsbereich des 1 Abs. 1 VerbrKrG ausgeschlossen ist, wenn der Kredit ihrer eigenen beruflichen Tätigkeit dient. 32 Ebenso wird vertreten, daß dieser Ausdruck der gleichen Interpretation zugänglich ist, wie der einer natürlichen Person. 33 Danach sind alle Beteiligten vom Anwendungsbereich des VerbrKrG ausgeschlossen, wenn für einen der Kredit zu dessen gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit dient. 34 Demnach ist sowohl eine Einzelbetrachtung, als auch eine Gesamtbetrachtung von der Formulierung möglich. Der Wortlaut allein entscheidet nicht über die beiden Alternativen. c) Da der Wortlaut das Problem nicht lösen kann, ist im nächsten Schritt auf die systematische Stellung und den Schutzzweck des 1 Abs. 1 VerbrKrG abzustellen. Der Gesetzgeber wollte diejenigen aus den Schutzbereich des VerbrKrG ausnehmen, von denen aufgrund ihrer gewerblichen oder freiberuflichen Tätigkeit erwartet werden kann, daß sie die Tragweite ihrer Vertragsschließung überblicken. 35 Die Schutzbedürftigkeit in 1 Abs. 1 VerbrKrG ist als Regelfall unterstellt worden. 36 Ergibt sich aus dem Inhalt des Vertrages, daß der Kreditzweck der geschäftlichen Sphäre des Kreditnehmers zuzuordnen ist, entfällt dessen Schutzbedürftigkeit. (1) Die Anhänger der Gesamtbetrachtung stellen nur darauf ab, ob der Inhalt des Vertrages für einen der Vertragspartner zu dessen gewerblicher oder freiberuflichen Tätigkeit dient. Als Begründung wird angeführt, daß es dem Kreditgeber nicht zugemutet werden kann, jedesmal die Erfahrung seiner Kreditnehmer zu prüfen. 37 Müßte er dies tun, wäre eine Rechtssicherheit nicht gegeben. 38 Unbefriedigende Ergebnisse könnten dann im Einzelfall durch die Rechtsprechung zur sittenwidrigen Kreditsicherung über 138 BGB korrigiert werden Ermann/Klingsporn/Rebmann Rdn. 40; Ulmer/Timmann FS Rowedder S. 503 [507 f]; B/O/W-W - Wagner- Wieduwilt Rdn Staudinger/Kessal-Wulf VerbrKrG 1 Rdn Ulmer/Timmann FS- Rowedder S. 503 [507] 34 Ulmer/Timmann FS- Rowedder S. 503 [507] 35 BT-Drucks. 11/5462 S MüKo - Ulmer 1 VerbrKrG Rdn U/H - Ulmer 1 Rdn U/H - Ulmer 1 Rdn U/H - Ulmer 1 Rdn. 34

13 6 (2) Der Auffassung ist entgegenzuhalten, daß die Schutzbedürftigkeit einer natürlichen Person als Kreditnehmer nicht deshalb geringer ist, weil neben ihr weitere natürliche oder juristische Personen in gleichem Umfang haften. 40 Unerheblich ist unter den Gesichtspunkt der Schutzbedürftigkeit ferner, ob andere an demselben Kreditvertrag beteiligten Kreditnehmer den Kredit für ihr Unternehmen oder ihre freiberufliche Tätigkeit nutzen und ob der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für eine solche Tätigkeit eines anderen Kreditnehmers bestimmt ist. 41 Die Zweckbestimmung des Kreditvertrages hat im Hinblick auf andere Kreditnehmer außer Betracht zu bleiben. 42 Im übrigen ist es unverständlich, warum dem Kreditgeber, dem mehrere haftende Personen zur Verfügung stehen, Erleichterungen zu teil kommen sollen. Die Feststellung, ob der Kreditvertrag für einen der Beteiligten für dessen bereits ausgeübte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit aufgenommen wurde, ist dem Kreditgeber zuzumuten. 43 Demnach ist der Einzelbetrachtung der Vorzug zu gewähren. d) Schließlich ist noch zu klären, ob die Einzelbetrachtung auch im Sinne der VerbrKrRL bestand hat. Die Formulierung der VerbrKrRL entspricht weitgehend der des VerbrKrG. Demnach löst der Wortlaut dieses Problem nicht. Die VerbrKrRL will, ebenso wie das VerbrKrG, dem Verbraucher vor Übereilung und Fehlkalkulation schützen. 44 Somit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Der Zweck der VerbrKrRL legt demnach eine Einzelbetrachtung nahe. e) Der Verbraucher, auf den das VerbrKrG Anwendung findet, kann sich von der ihm eingegangenen Verpflichtung selbständig lösen. 45 Gemäß 425 Abs. 1 BGB haben diese Handlungen grundsätzlich Einzelwirkung. Wegen der gebotenen Einzelbetrachtung muß ein Widerruf, entgegen den 361 a Abs. 2, 356 BGB, nicht notwendig von allen dazu berechtigten Gesamtschuldnern gemeinsam ausgeübt werden. 46 Ob das Verhältnis des Kreditgebers zu den übrigen Kreditnehmern weiterhin bestand hat, ist anhand der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften zu beurteilen. 47 Nicht anders zu bewerten als die Gesamtschuldnerschaft sind die Erbengemeinschaft und die Bruchteilsgemeinschaft Der Schuldbeitritt Der Schuldbeitritt erlangt in der Kreditpraxis immer größere Bedeutung. Als Sicherungsmittel ziehen ihn Kreditgeber der Bürgschaft vor allem deshalb vor, weil sich die gesamtschuldnerische Haftung des Beitretenden nach ihrer Begründung nicht mehr an der Hauptschuld orien- 40 BGH NJW 2000, 3135 [3137] 41 BGH NJW 2000, 3135 [3137] 42 BGH NJW 2000, 3135 [3137] 43 BGH WM 1996, 1258 [1259] 44 vgl. KOM ABL. C 183 S. 4 [5] ( ) 45 Staudinger/Kessal-Wulf VerbrKrG 1 Rdn Staudinger/Kessal-Wulf VerbrKrG 1 Rdn Staudinger/Kessal-Wulf VerbrKrG 1 Rdn. 20; Staudinger/Roth 139 BGB Rdn Seibert Rdn. 2

14 7 tiert ( 425 BGB), so daß dem Gläubiger eventuell gegen den Schuldner noch Rechte zustehen, die er im Verhältnis zum anderen schon verloren hat. 49 a) Damit der Schuldbeitretende in den Genuß der Rechte aus dem VerbrKrG kommt, müßte der Schuldbeitritt ein Kreditvertrag oder eine sonstige Finanzierungshilfe i.s.d. 1 Abs. 2 VerbrKrG sein. Ein Kreditvertrag setzt nach 1 Abs. 2 VerbrKrG einen entgeltlichen Kredit voraus. Das gilt unabhängig davon, ob der Kredit in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gewährt wird. 50 Zum Teil wird vertreten, daß es sich bei dem Schuldbeitritt um eine entgeltliche Finanzierungshilfe handelt, wenn der entgeltliche Kreditvertrag durch den Schuldbeitritt gesichert wird. 51 Der Beitretende übernimmt lediglich die Mithaftung für die Verpflichtung des Kreditnehmers aus diesem Vertrag, ohne jedoch dessen Anspruch gegen den Kreditgeber auf Auszahlung des Kredits zu erlangen. 52 Demnach erlangt der Beitretende keinen Kredit. Somit ist das VerbrKrG nicht direkt anwendbar. b) Demnach ist fraglich, ob das VerbrKrG auf den Schuldbeitritt analog anzuwenden ist. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage zu anderen gesetzlichen Vorschriften voraus. 53 (1) Das VerbrKrG regelt die Beteiligung Dritter auf Seiten des Kreditnehmers nicht. Die Nichtregelung der Beteiligung Dritter war vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen. 54 (2) Im Falle des Schuldbeitritts zu einem Kreditvertrag ist das Schutzbedürfnis des Beitretenden nicht geringer, sondern größer als das des Kreditnehmers, weil der Beitretende trotz voller Mitverpflichtung keine Rechte gegen den Kreditgeber erlangt, insbesondere keinen Anspruch auf Auszahlung des Kredits hat. 55 Aber auch aus Sicht des Kreditgebers ist die entsprechend Anwendung des VerbrKrG gerechtfertigt, weil er durch den Schuldbeitritt einen weiteren Schuldner für den Kreditvertrag erhält. 56 Demnach wäre das VerbrKrG a- nalog auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag anwendbar. (3) Die analoge Anwendung müßte nach der VerbrKrRL zulässig sein. Die VerbrKrRL regelt nicht die Beteiligung Dritter an einem Verbraucherkreditvertrag. Das Schutzinteresse entspricht weitgehend dem des nationalen VerbrKrG. 57 Somit ist eine analoge Anwendung des VerbrKrG auf den Schuldbeitritt auch im Sinne der VerbrKrRL. c) Es stellt sich auch hier die Frage, ob es für die (entsprechende) Anwendung des VerbrKrG auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag allein darauf ankommt, daß der 49 Ulmer/Timmann FS- Rowedder S. 503 [507] 50 Palandt/Putzo 1 VerbrKrG Rdn. 6 f 51 Bülow NJW 1996, 2889 [2892] 52 BGH WM 1996, 1258 [1259] 53 BGH NJW 1981, 1726 [1727] 54 vgl. i.e. BGH WM 1996, 1258 [1259] 55 BGH WM 1996, 1258 [1259] 56 BGH WM 1996, 1258 [1259], Ulmer/Timmann FS Rowedder S. 503 [511] 57 siehe oben S. 3

15 8 Beitretende Verbraucher ist (Einzelbetrachtung) oder ob zusätzlich erforderlich ist, daß auch der Kreditnehmer Verbraucher (Gesamtbetrachtung) ist. Der Schuldbeitritt begründet - neben dem Kreditvertrag zwischen dem Kreditnehmer und dem Kreditgeber - ein selbständiges Schuldverhältnis zwischen dem Beitretenden und den Kreditgeber. 58 Es kommt hier nicht auf den Verwendungszweck des Kredits an, sondern auf den Zweck des Schuldbeitritts und die Verbrauchereigenschaft des Beitretenden. 59 Der Verpflichtungszweck des Kredits hat lediglich Bedeutung für die Verbrauchereigenschaft des Kreditnehmers. Es liegt in der Betrachtung keine schwerwiegende Gefährdung der Rechtssicherheit gegenüber dem Kreditgeber vor 60, da es dem Kreditgeber zuzumuten ist, die Verbrauchereigenschaft des Beitretenden festzustellen. 61 d) Fraglich ist schließlich noch, ob alle Vorschriften des VerbrKrG auch auf dem Beitretenden Anwendung finden sollen oder nur bestimmte Vorschriften. Nach einer Auffassung sind nur die Formvorschriften auf den Beitretenden anwendbar, die vor allem der Warnung und dem Schutz vor übereilten und unüberlegten Entscheidungen dienen. 62 Dem ist nicht zu folgen, da zu berücksichtigen ist, daß der Beitretende ohne einen eigenen Anspruch der Darlehensvaluta zu besitzen, das wirtschaftliche Risiko des Kreditgeschäfts im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners allein zu tragen hat. Sein Schutzbedürfnis ist nicht geringer als das eines Verbrauchers, der durch den Abschluß eines Kreditvertrages belastet wird, so daß die Erfordernisse des VerbrKrG uneingeschränkt für den Schuldbeitritt gelten müssen. 63 Demnach sind alle Formerfordernisse bei dem Beitretenden zu berücksichtigen. III. Die Schuldübernahme und Vertragsübernahme 1. Schuldübernahme Bei der privaten Schuldübernahme tritt an die Stelle des Altschuldners (Übertragenden) der Neuschuldner (Übernehmer), ohne das diesem auch die Rechte aus dem Vertrag abgetreten werden. Der bisherige Schuldner bleibt Vertragspartei, der Übernehmer wird nicht Vertragspartei. Die private Schuldübernahme ( 414, 415 BGB) kann auf dreierlei Weise erfolgen: 64 - durch Vertrag zwischen Übertragenden und Übernehmer unter Zustimmung (Genehmigung) des Gläubiger ( 415 BGB), 65 durch Vertrag zwischen Übernehmer und Gläubiger unter Zustimmung des Übertragenden ( 414 BGB), 58 Westphalen BB 1993, Beil. 8 S BGH WM 1996, 1258 [1259] 60 Ulmer/Timmann FS- Rowedder S. 501 [511] 61 BGH WM 1996, 1258 [1259] 62 Ulmer/Timmann FS- Rowedder S. 501 [517 f] 63 BGH WM 2000, 1799 [1900 f];staudinger/kessal-wulf VerbrKrG 4 Rdn. 19; v. Westphalen DB 1998, 295 [299f] 64 BGH NJW 1985, 2538 [2530], vgl. Ulmer/ Masuch JZ 1997, 654 [655] 65 Konstellation kommt am häufigsten vor; vgl. Larenz SAT 35 III S. 618

16 9 durch dreiseitigen Vertrag zwischen Übertragendem, Übernehmer und dem Gläubiger. Fraglich ist, ob der private Übernehmer eines Kreditvertrages in den Schutzbereich des VerbrKrG fällt. a) Soweit es sich um eine Schuldübernahme nach 414 BGB durch Vertrag mit dem Gläubiger handelt oder um eine Schuldübernahme unter dreiseitiger Beteiligung zwischen Gläubiger, Übertragendem und Übernehmer, kommt man ohne weiteres nach den bei der Schuldmitübernahme genannten Grundsätzen zur analogen Anwendung des VerbrKrG. 66 b) Einer näheren Untersuchung bedarf die Frage, ob das VerbrKrG auch auf die Schuldübernahme nach 415 BGB anwendbar ist. Der 415 BGB ermöglicht eine Schuldübernahme durch Vertrag zwischen Übertragendem und Übernehmer, der aber der Genehmigung ( 182 ff BGB) des Gläubigers bedarf. Übertragender und Übernehmer verfügen als Nichtberechtigte ( 185 BGB) über die Forderung und begründen zugleich eine mit der ursprünglichen Schuld inhaltsgleiche Verpflichtung des Übernehmers (sog. Verfügungstheorie ). 67 Zum Teil wird in der Mitteilung an den Gläubiger die Offerte und in der Genehmigung die Vertragsannahme gesehen (sog. Angebotstheorie ). 68 Die Angebotstheorie ist mit dem Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des Gesetzes unvereinbar 69 und deswegen abzulehnen. Ähnlich geht auch die Theorie vom dreiseitigen Vertrag 70 auf Seiten des Gläubigers nicht von einer Genehmigung nach 184 Abs. 1 BGB aus, sondern von einer Annahmeerklärung i.s.v. 147 ff BGB, die einen dreiseitigen Vertrag gemäß 415 BGB begründet. Gegen die Theorie vom dreiseitigen Vertrag spricht ebenfalls der Wortlaut, die Systematik und die Entstehungsgeschichte 71 und ist demnach abzulehnen. Folgt man demnach der Verfügungstheorie kommt der Vertrag nur zwischen Übertragendem und Übernehmer zustande. Aus der Tatsache, daß kein Vertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer vorliegt käme hier lediglich eine analoge Anwendung des VerbrKrG in Betracht. (1) Zunächst müßte eine vergleichbare Interessenlage gegeben sein. Der Übertragende ist in aller Regel kein Kreditgeber i.s.d. 1 Abs. 1 VerbrKrG, weil er kein Unternehmer ist. Vielmehr stehen sich bei dem Übernahmevertrag zwei Verbraucher gegenüber, die beide durch das VerbrKrG berichtigt, nicht aber verpflichtet werden können. Auf die Genehmigung des Gläubigers haben die Vorschriften keine Auswirkung, so daß sie als weiterer 66 Ulmer/Timmann FS- Rowedder S. 501 [512]; Staudinger/Kessal-Wulf 1 Rdn BGHZ 31, 325; Larenz SAT 1 35 I 68 Heck MüKo/ Möschel 415 Rdn Hirsch JR 1960, Ulmer/Timmann FS- Rowedder S. 501 [515]

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