Selbstständigkeit in der virtualisierten Arbeitswelt

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1 Petra Koch Selbstständigkeit in der virtualisierten Arbeitswelt kassel university press

2 Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Wirtschaftswissenschaften der Universität Kassel als Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades einer Doktorin der Rechswissenschaften (Dr. jur.) angenommen. Erster Gutachter: Prof. Dr. Karl Linnenkohl Zweiter Gutachter: Prof. Dr. Martina Deckert Tag der mündlichen Prüfung 14. Juli 2009 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar Zugl.: Kassel, Univ., Diss ISBN print: ISBN online: URN: 2010, kassel university press GmbH, Kassel Printed in Germany

3 III Vorwort Diese Arbeit wurde sowohl bezüglich der Ausarbeitung, als auch bezüglich der hierin verwendeten Literatur von der Rechtschreibreform und insbesondere von der neuen Schreibweise des Wortes selbstständig überholt. Es wird daher um Verständnis dafür gebeten, dass in den Literaturangaben, direkten Zitaten und auch in den Fundstellen die vom jeweiligen Autor verwendete Schreibweise und daher teilweise noch die alte Schreibweise selbständig verwendet wird. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Prof. Dr. Karl Linnenkohl, der die Betreuung der Arbeit noch nach seiner aktiven Zeit an der Universität weitergeführt hat. Er hat sich immer als geduldig und hilfsbereit erwiesen, wenn der Fortschritt der Arbeit ins Stocken geriet. Aschaffenburg, im Januar 2009 Petra Koch

4 IV I N H A L T S V E R Z E I C H N I S Literaturverzeichnis Darstellungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis IX XXIII XXIV A. Einleitung 1 I. Allgemeines 1 II. Historische Grundlagen des Begriffs vom arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen 3 B. Der Arbeitnehmer 4 I. Wahlrecht 5 II. Der Arbeitnehmerbegriff 6 1. Soziologische Ansätze 7 2. Normative Grundlagen GewO Direktionsrecht, im Verhältnis zu 7 Abs. 1 SGB IV 10 a) 105 GewO keine Anspruchsgrundlage 11 b) Direktionsrecht 11 c) Stellungnahme 12 d) 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV 13 e) Zusammenfassung Rechtsprechung 14 a) Rechtsprechung des EuGH 14 b) Rechtsprechung des BAG, typologische Methode 15 aa) Persönliche Abhängigkeit 17 bb) Weisungsgebundenheit 17 aaa) Örtliche Weisungsgebundenheit 17 bbb) Zeitliche Weisungsgebundenheit 19 ccc) Inhaltliche Weisungsgebundenheit 20 cc) Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation 21 dd) Fehlen unternehmerischen Risikos 22 ee) Wirtschaftliche Abhängigkeit 22 ff) Fallgruppen 23 gg) Outsourcing, eine freie unternehmerische Entscheidung 27 c) Rechtsprechung des BSG 29 aa) Persönliche Abhängigkeit 29 bb) Kein Unternehmerrisiko bei zeitlicher Weisungsgebundenheit 30 cc) Faktische Verhältnisse nicht bindend 30 dd) Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH 31 d) Rechtsprechung des BFH 31 e) Rechtsprechung des BVerfG 32

5 V 5. Definitionen nach der Literaturmeinung 33 a) Merkmal der Weisungsgebundenheit überholt 33 b) Typus des Arbeitnehmers 34 c) Abgestuftes Arbeitsrecht 36 d) Privatrechtlicher Vertrag als Grundlage 36 e) Informationelle Abhängigkeit 37 f) Persönliche Unselbstständigkeit 39 g) Eingliederung in den Betrieb 39 h) Persönliche Abhängigkeit 40 i) Das Alternativmodell 36 j) Das Verbandsmodell (sozialversicherungsrechtliche Aspekte) 47 k) Zusammenfassung 47 C. Der Selbstständige 48 I. Klassische Definition 48 II. Die neuen Selbstständigen 49 III. Der arbeitnehmerähnliche Selbstständige Bisherige Definitionsansätze 49 a) Normative Regelungen 49 b) Wirtschaftliche Abhängigkeit 50 c) Einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit 53 d) Fehlende Einflussmöglichkeiten des Auftraggebers 54 e) Wirtschaftliche Unselbständigkeit 55 f) Fehlender Marktzugang 56 g) Auftreten am Markt 56 h) Heimarbeitsgesetz Stellungnahme 59 D. Der Scheinselbstständige 60 I. Beschreibung des tatsächlichen Zustands Rechtliche Grauzone Einmann-Unternehmen Der Selbst-Angestellte Flucht aus der Abgabenpflicht 63 II. Sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung 63 III. Zusammenfassung 64 IV. Scheinselbstständigkeit nach den Korrekturgesetzen Anwendbarkeit der sozialrechtlichen Definition auf das Arbeitsrecht Vermutung von Beschäftigung (Scheinselbstständigkeit) 66 a) 4-Punkte-Katalog nach 7 Abs. 4 SGB IV (1. Fassung) 67 b) 5-Punkte-Katalog 68 aa) Anfrageverfahren 7 a SGB IV 69 bb) Vermutungsregelung 70 aaa) Familienklausel ( 7 Abs. 4 Nr. 1 SGB IV 2. Fassung) 70 bbb) Auf Dauer für einen Auftraggeber tätig 71

6 VI ccc) Gleiche Tätigkeit bei demselben oder vergleichbarem Auftraggeber von Arbeitnehmern ausgeführt 72 ddd) Unternehmenstypische Tätigkeiten 73 eee) Äußeres Erscheinungsbild der Tätigkeit 74 c) Notnagel des Sozialversicherungsrechts 75 d) Fehlender Einbezug der Existenzgründer 76 e) Fehlende Bekämpfung der Scheinselbständigkeit Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt 77 a) Vermutung von Selbständigkeit (Neue Scheinselbständigkeit) 78 b) Fazit Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt Existenzgründer ( 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI i.v.m. 2 S.1 Nr. 10 SGB VI, 6 Abs. 1 a SGB VI) 81 a) Dauerhaftigkeit 81 b) Wesentlichkeit 83 c) Geringfügige Beschäftigung Die Ich-AG Existenzgründerzuschuss 421 l SGB III 84 a) Ich-AG gem 421 l SGB III 85 b) Familien-AG 86 c) Voraussetzungen 86 aa) Beendigung der Arbeitslosigkeit eines Arbeit- 86 nehmers durch Aufnahme einer selbstständigen hauptberuflichen Tätigkeit bb) Bezug von Entgeltersatzleistungen ( 116 SGB III) 87 oder Ausübung einer als ABM geförderten Beschäftigung cc) Einkommensprognose 87 dd) Familienklausel 87 ee) Ausschlußgründe 89 ff) Vermutung der Selbstständigkeit 90 gg) Folgen bei Fehlentscheidungen 91 hh) Mißbrauchsgefahr 92 d) Scheinselbstständigkeit auf Zeit 92 e) Fazit 94 f) Gründungszuschuss Regelungen ab l Abs. 4 SGB III 7. Existenzgründung in Zahlen 96 a) Branchen 103 b) Fazit Anfrageverfahren 105 a) Antragstellung 106 b) Rechtsmittel 107 aa) Arbeitnehmerähnliche Selbstständige 107 bb) Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH 107 c) Stellungnahme 108 d) Statistische Erhebungen 109

7 VII V. Notwendigkeit einer Neuregelung unter Betrachtung der bereits 111 vorhandenen Definitionsmöglichkeiten 1. Der Arbeitnehmer im Entwurf eines neuen Arbeitsvertragsgesetzes 111 a) Arbeitsvertrag 112 b) Arbeitnehmer 113 aa) Nach Maßgabe von Weisungen des Arbeitgebers 114 bb) Vereinbarte Leistung erbringen (Arbeitsleistung) 114 c) Politische und wissenschaftliche Stellungnahmen 115 d) Ausblick Arbeitnehmerähnliche Personen im Entwurf eines Arbeitsvertrags- 116 gesetzes 3. Willemsen/Müntefering: Vorschlag einer Definition des arbeitneh- 121 merähnlichen Selbstständigen a) Einbeziehung anderweitiger Erwerbseinkommen 122 b) Exklusivitätsverhältnis 123 c) Jahresarbeitsentgeltsgrenze 125 E. Arbeitsformen in der virtualisierten Arbeitswelt 126 I. Der virtuelle Arbeitsplatz 126 II. Telearbeit 128 III. Tele-Arbeitnehmer oder Tele-Unternehmer Ausschließliche Telearbeit / Ein Stadium der Scheinselbst- 133 ständigkeit 2. Alternierende Telearbeit Telearbeit in Satelliten- und Nachbarschaftsbüros Arbeitsplatz on-site 135 IV. Scheinselbständigkeit arbeitnehmerähnliche Selbständige Ausschließliche Telearbeit 135 a) Persönliche Abhängigkeit 136 b) Örtliche Weisungsgebundenheit 136 c) Zeitliche Weisungsgebundenheit 138 d) Inhaltliche (fachliche) Weisungsgebundenheit 140 e) Informationelle Abhängigkeit 141 f) Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers 142 g) Statusbestimmung 144 h) Unternehmerrisiko 144 i) Merkmalkatalog nach SGB IV ( 2. Fassung ) 146 aa) Familienklausel 146 bb) Auf Dauer für einen Auftraggeber tätig 146 cc) Gleiche Tätigkeit bei demselben oder vergleichbarem 148 Auftraggeber von Arbeitnehmern ausgeführt dd) Äußeres Erscheinungsbild der Tätigkeit Alternierende Telearbeit 150 a) Eingliederung in den Betrieb 151 b) zeitliche und örtliche Weisungsgebundenheit 151 c) Unternehmerrisiko 152 d) Korrekturgesetz 153

8 VIII 3. Telearbeit in Satelliten- und Nachbarschaftsbüros 153 a) Unternehmerrisiko / Korrekturgesetze 154 b) Ergebnis 154 V. Heimarbeiter nach 2 Abs. 1 HAG Ständig außerhalb des Unternehmens On-line Mitarbeiter Fiktion des 12 Abs. 2 HS 2 SGB IV 156 VI. Hausgewerbetreibende nach 2 Abs. 1 HAG 156 VII. Aufhebung der Korrekturgesetze zur Verbesserung der Rechtslage 157 F. Differenzierung der Merkmale zur Statusbestimmung bei virtuellen Tätig- 158 keiten G. Lösungsansätze 163 I. Scheinselbstständigkeit als tolerierte Mischform zwischen Arbeitnehmer 163 und Selbstständigem II. Eintragung als Selbstständigkeitserfordernis 164 III. Toleranzgrenze für geringfügig Beschäftigte 165 H. Ergebnis/Zusammenfassung 165 Anhang: SGB IV 166 a) 2 SGB IV 166 b) 7 SGB IV aktuelle Fassung BetrVG GewO l SGB III Stand l SGB III Stand ( ) Diskusssionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes Definition von Willemsen und Müntefering 172

9 IX L I T E R A T U R V E R Z E I C H N I S A D O M E I T, Klaus Globalisierung - eine Chance?, in NJW 1996 S ff. A S C H E I D, Reiner/ Kündigungsrecht, München 2007 P R E I S, Ulrich/ S C H M I D T, B A E C K, Ulrich B A L D E R S, Sven-Frederik/ S T R Y B N Y, Derk Vorbeugende und nachträgliche Handlungsoptionen, in AuA, 1999 S. 255 ff Reform für mehr Beschäftigung: Ein Arbeitsvertragsgesetz!, in ZRP 2005 S. 249 ff. B A U E R, Jobst Hubertus/ Scheinselbständigkeit, B A E C K, Ulrich/ Stuttgart, München, Hannover, Berlin, S C H U S T E R, Doris-Maria Weimar, Dresden, 2000 B A U E R, Jobst-Hubertus/ D I L L E R, Martin/ L O R E N Z E N, Stefanie B A U E R, Jobst-Hubertus/ D I L L E R, Martin/ S C H U S T E R, Doris-Maria B A U S C H K E, Hans-Joachim Das neue Gesetz zur Scheinselbständigkeit, in NZA 1999 S.169 ff. Das Korrekturgesetz zur Scheinselbständigkeit, Alles anders nichts besser!, in NZA 1999 S ff. Auf dem Weg zu einem neuen Arbeitnehmerbegriff, in RdA 1994 S.209 ff. B E C K M A N N, Friedrich/ Bekämpfung der Scheinselbständigkeit Z W E C K E R, Kai-Thorsten/ Zur Anwendung von 7 IV SGB IV n.f. auf Franchisevereinbarungen, in NJW 1999 S ff. Beck scher Online-Kommentar, R O L F S, Sozialrecht G I E S E N, K R E I K E B O H M, U D S C H I N G, (Hrsg) Edition 12, München, Stand Beck sches Personalhandbuch, Band 1 S P I E G E L H A L T E R, Hans Joachim Arbeitsrechtslexikon (Hrsg.) München 2000

10 X ders. B E R N D T, Joachim Von der Scheinselbständigkeit zur Förderung der Selbständigkeit, in NJW 2000 S. 464 ff. Von der Scheinselbständigkeit zur Förderung der Selbständigkeit, in NJW 2000 S. 464ff. B I E B A C K, Karl-Jürgen, BMA ders. ders. B R A B A N T, Antoine Jacobs B R A U N, Frank B R A U N, Frank/ S C H O P P E B R I N G S, Karen Das neue Anfrageverfahren bei der Feststellung der Sozialversicherung, in BB 2000 S. 873 ff. Scheinselbständigkeit und arbeitnehmerähnliche Selbständige, Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Bonn 2001 Telearbeit (Leitfaden für flexibles Arbeiten in der Praxis), Bundesministerium für Arbeit- und Sozialordnung, Braunschweig Februar 2001 (Nachdruck Juli 2001) Forschungsbericht/ Entwicklung der Telearbeit, Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen Abschlußbericht, Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung, Stuttgart 1997 Arbeitnehmer und Selbständige Einige Bemerkungen aus internationaler Sicht, in Sonderheft 1999 der NZA 1999 S. 36 ff. Die Franchisenehmer Bericht aus der Praxis, in Sonderheft 1999 der NZA, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 3 ff. Mit heißer Nadel gestrickt!, in AuA 1999 S. 58 ff. B R O C K H A G E N, Anja/ Telearbeit, 1. Aufl., Berlin 1999 K O W I T Z, Rolf B Ö H M, Wolfgang Flucht aus dem Zeitvertrag in die Zeitarbeit Fehlentwicklung durch gesetzliche Fehlsteuerung, in NZA 2004,823ff.

11 XI B U C H N E R, Herbert ders. Das Recht der Arbeitnehmer, der Arbeitnehmerähnlichen und der Selbständigen jedem das Gleiche oder jedem das Seine?, in Sonderheft 1999 der NZA, Beck Verlag, 1999 S. 20 ff. Scheinselbständige und arbeitnehmerähnliche Selbständige in der Sozialversicherung - Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung, in DB 1999 S. 146 ff. C R E I F E L D S, W E B E R, Klaus (Hrsg), 19. Aufl., Rechtswörterbuch München 2007 DAG B U N D E S V O R S T A N D D I E T E R I C H, Thomas D I H K ders. ders. D O E M E N S, Karl Tele(heim)arbeit als betriebliches Handlungsfeld, in Der Betriebsrat, Heft S.1 ff. Zwischenbericht der Kommission Scheinselbständigkeit, in NZS 1999 S. 443 ff. DIHK - Gründerreport 2006, Existenzgründung in Zeiten von Hartz IV, Deutscher Industrie- und Handelskammertag, Berlin, Mai 2006 DIHK Gründerreport 2007, Weniger Existenzgründungen trotz besserer Konjunktur, Deutscher Industrie- und Handelskammertag, Berlin, Mai 2007 DIHK Gründerreport 2008, Gründungsflaute im konjunkturellen Aufschwung, Deutscher Industrie- und Handelskammertag, Berlin, Juni 2008 Müntefering schont die Geschäftsführer, in Handelsblatt/online, , 7:50 Uhr D Ö R N E R, Klemens/ B A E C K, Ulrich Die Vorschläge der Kommission Scheinselbständigkeit Geht der Alptraum weiter?, in NZA 1999 S ff.

12 XII Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht D I E T E R I C H, Thomas/ H A N A U, Peter/ S C H A U B, Günther (Hrsg.) 2. Aufl., München 2001 D I E T E R I C H, Thomas/ H A N A U, Peter/ S C H A U B, Günther (Hrsg.) 7. Aufl., München 2007 Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht F I S C H E R, Ulrich F I S C H E R, Peter D I E T E R I C H, Thomas/ H A N A U, Peter/ S C H A U B, Günther 9. neu bearb. Aufl., München 2009 Rechtsfort- oder Rückschritt durch Rechsstillstand Das Arbeitsvertragsgesetz: Fata Morgana oder wenn nicht jetzt, wann dann?, in NZA 2006 S ff. Die Selbständigen von morgen, Frankfurt am Main, 1997 F I T T I N G, Karl/ Betriebsverfassungsgesetz, 21. Aufl., K A I S E R, Heinrich/ München 2002 H E I T H E R, Friedrich/ E N G E L S, Gerd/ S C H M I D T, Ingrid F R E C K M A N N, Anke G A C H, Bernt/ K O C K, Martin G A G E L, Alexander G A U L, Björn/ O T T O, Björn Neues zur Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern, in BB 2006 S ff. Rentenversicherungspflicht von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH und ähnlichen Selbstständigen, in NJW 2006 S ff. Sozialgesetzbuch III, Kommentar, 32. EL, München 01. Juni 2008 Gesetze für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt Änderungen durch den Vermittlungsausschuss, in DB 2003 S. 94 ff.

13 XIII G I E S E N, Richard/ Menübringen als versicherungspflichtige R I C K E N, Oliver Beschäftigung, in NZA 2004 S. 200 G I T T E R, Wolfgang ders. G O R E T Z K I, Susanne G R E I N E R, Stefan G R I E B E L I N G, Gert ders. H A M M E R L, Andrea Arbeitsrecht, 4. neub. Aufl., Heidelberg 1997 Zur Haftung des Betriebsarztes, in RdA 1983 S. 156 ff. Scheinselbständigkeit - Rechtsfolgen im Sozialversicherungs- Steuer- und Arbeitsrecht, in BB 99 S. 635 ff. Die Leitlinien des Arbeitsvertragsgesetzes, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Berlin, 2008 Der Arbeitnehmerbegriff und das Problem der Scheinselbständigkeit, in RdA 1998 S. 208 ff. Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses, in Sonderheft 1999 der NZA, Beck Verlag, 1999 S. 13 ff. Ich-AG ist passé Existenzgründung heute, in Main Echo vom 17./ , S.41 H A N A U, Peter Der Kommissionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, in ZRP 1978 S. 217 ff. H A S E, Karl von/ Das Selbstbeurlaubungsrecht arbeit- L E M B K E, Mark nehmerähnlicher Personen, in BB 1997 S.1095 ff. H A U P T, Susanne Der virtuelle Arbeitsplatz, Würzburg 2004 H E L L E R, Bernd/ S T O S B E R G, Rainer H I L L M A N N, Karl-Heinz Erstes und Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ( Hartz I und Hartz II ) aus Sicht der Rentenversicherung, in DangVers 3/03 S.1ff. Wörterbuch der Soziologie, 4. Aufl., Stuttgart 1994

14 XIV H O C H R A T H N E R, Uwe J. Noch einmal: Rechtsprobleme rückwirkender Statusfeststellungen, in NZA 2000 S.1084 ff. H O F F M A N N Beck sches Formularhandbuch, B E C K I N G, Michael/ Bürgerliches Handels- und Wirtschafts- R A W E R T, Peter, Recht, 9. neub. Auflage, München 2006 H O H M E I S T E R, Frank/ Verträge über freie Mitarbeit, G O R E T Z K I, Susanne 2. neub. Aufl., Heidelberg 2000 H O H M E I S T E R, Frank ders. Scheinselbständige und arbeitnehmerähnliche Selbständige in der Sozialversicherung, in NZA 1999 S. 337 ff. Anwendbarkeit arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften auf Mitarbeiterverhältnisse seit dem , in NZS 1999 S. 179 ff. H Ö R M A N N, Sascha Sind Telearbeiter anders?, Gauting 1999 H R O M A D K A, Wolfgang/ M A S C H M A N N, Frank, H R O M A D K A, Wolfgang ders. ders. ders. ders. Arbeitsrecht, Band 1, Individualarbeitsrecht, Berlin, Heidelberg, New York, Barcelona, Budapest, Hongkong, London, Mailand, Paris, Singapur, Tokio, 1998 inkl. Aktuelle Nachträge Passau November 1999 Kommando zurück? Vermutungsregelung zur Scheinselbständigkeit mißverstanden, Geleitwort zu AuA 1999 Heft 8 Arbeitnehmer und Selbständige, Geleitwort zu NZA Sonderheft 1999 V Zur Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers Unter besonderer Berücksichtigung der neueren Gesetzentwürfe, in DB 1998 S. 195 ff. Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht Zur Diskussion um die neue Selbständigkeit, in NZA 1997 S. 569 ff. Arbeitnehmerähnliche Personen, in NZA 1997 S ff.

15 XV ders. Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter?, in NJW 03 S ff. ders. Arbeitnehmer, Arbeitnehmergruppen und Arbeitnehmerähnliche im Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, in NZA 2007 S. 838 ff. H U E C K, Götz/ Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., N I P P E R D E Y, Carl 1963 J A K O B I Grundlagen des Arbeitsrechts, 1927 J A U E R N I G, Othmar K A P P U S, Matthias Bürgerliches Gesetzbuch, 12. neub. Auflage, München 2007 Rechtsfragen der Telearbeit, Dissertation, Heidelberg, 1986 Kasseler Kommentar L E I T H E R E R, Stephan (Hrsg.) Sozialversicherungsrecht 54. EL, München EL, München EL, München 2008 K E R S C H B A U M E R, Judith/ Schein/Selbständigkeit, in AuR 2000 J Ü R G L E R, Matthias/ S.13 ff. K E R S C H B A U M E R, Judith/ T I E F E N B A C H E R, Torsten K I L I A N, Wolfgang K I T T N E R Arbeitsrecht, Handbuch für die Praxis, K L A P P E R I C H, Joachim K L E I N H E N Z, Gerhard K O L L M E R, Norbert Änderungen im Bereich Scheinselbständigkeit, ArbuR, 1999 S. 121 ff. Bildschirmarbeitsplätze und Mitbestimmung, in NJW 1981 S ff. K I T T N E R, Michael/ Z W A N Z I G E R, Bertram (Hrsg.) Frankfurt am Main, 2001 Subunternehmer Der Klassiker, in AuA 1999 S. 362 ff. Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit, in Sonderheft 1999 der NZA, Arbeitnehmer und Selbständige, S.1 ff. Das neue Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte, in NJW 1999 S. 608 ff.

16 XVI K Ü T T N E R, Wolfdieter/ Personalbuch, 15. Aufl., München, 2008 R Ö L L E R, Jürgen K R A M E R, Ralph K R E I K E B O H M, Ralf (Hrsg.) Die Scheinselbständigkeit und ihre individualarbeitsrechtlichen Folgen, Dissertation der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg, 1998 Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Rentenversicherung, - SGB VI -, Kommentar, 3. Aufl., München 2008 L A K I E S, Thomas Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ( 106 GewO) Inhalt und Grenzen, in BB 2003,364ff. L A M M E Y E R, Thomas Telearbeit, Dissertation, Saarbrücken, 2007 L E I N E M A N N, Wolfgang Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl., Neuwied, 2000 L E I N E M A N N, Wolfgang/ Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, W A G N E R, Volker/ 3. Aufl., Neuwied, Kriftel 2001 W O R Z A L L A, Michael L E U B E, Konrad L I E B, Manfred L I N N E N K O H L, Karl ders. ders. ders. ders. Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit - Gesetzliche Unfallversicherung, in Die Sozialversicherung, März 2000 S. 65 ff. Die Schutzbedürftigkeit arbeitnehmerähnlicher Personen, in RdA 1974 S. 257 ff. Arbeitszeitsflexibilisierung, 2. Aufl., Heidelberg 1993 Die Informationelle Rosette, in BB 1990 S. 992 Tele Computing, in BB 1996 S. 51 ff. Die Virtualisierung der Arbeitsbeziehungen, in BB 1998 S. 45 ff. Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, in BB 1999 S. 48 ff.

17 XVII ders. ders. ders. ders. L I N N E N K O H L, Karl/ K I L Z, Gerhard/ R A U S C H E N B E R G, Hans-Jürgen/ R E H, A. Dirk Korrekturen und kein Ende?, in AuA 2000 S. 59 ff. Cyberspace und Arbeitsbeziehungen, in BB 2001 S. 42 ff. Der Kurierdienstfahrer als selbständiger Gewerbetreibender, in BB 2002 S. 622 f. Neue Arbeitsformen werden den Arbeitnehmerstatus verändern, in FAZ vom , S.21 Der Begriff des Arbeitnehmers und die informationelle Abhängigkeit, in ArbuR 1991 S. 203 ff. L Ö W I S C H, Manfred Arbeitsrecht ein Studienbuch, 5. neub. u. erw. München 2000 ders. ders. M I D D E N D O R F, Beate W Y S O C K I, Steve Der arbeitsrechtliche Teil des sogenannten Korrekturgesetzes, in BB 1999 S. 102 ff. Kodifizierung des Arbeitsvertragsrechts im Bürgerlichen Gesetzbuch, in ZfA 2007 S.1 ff. Call Center, Eine Arbeitsform mit Zukunft, in AuA 2000 S. 296 ff. M Ü L L E R, Günther/ Zukunftsperspektiven der digitalen K O H L, Ulrich/ Vernetzung, Heidelberg, 1996 S T R A U S S, Ralf (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch M O L L, Wilhelm (Hrsg), Arbeitsrecht 1. Auflage, München 2005 Münchener Kommentar zum H E N S S L E R, Martin Bürgerlichen Gesetzbuch Band 4, 5. Aufl., München 2009 Münchener Handbuch zum R I C H A R D I, Reinhard/ Arbeitsrecht W L O T Z K E, Otfried (Hrsg), Band 1 Individualarbeitsrecht I 2. Auflage, München 2000

18 XVIII Münchener Handbuch zum R I C H A R D I, Reinhard/ Arbeitsrecht W L O T Z K E, Otfried (Hrsg), Band 2 Individualarbeitsrecht II 2. Auflage, München 2000 N E U M A N N, Daniela N E U M A N N, Dirk O R Y, Stephan Last Minute: Beitrags-Amnestie für Scheinselbständige, in BB 2000 S ff. Die unendliche Geschichte des Arbeitsvertragsrechts, in DB 2008 S. 60 ff. Freie Journalisten, Scheinselbständige und die Künstlersozialversicherung, in BB 1999 S. 897 ff. P E T E R, Jörg Kernfragen der Telearbeit, in DB 1998 S. 573 ff. P I C H L E R, Johannes W. Die Neue Arbeit. Die rechtspolitischen Herausforderungen, Schriften zur Rechtspolitik, Band II, Wien 1999 P I C O T, Arnold/ Die grenzenlose Unternehmung, R E I C H W A L D, Ralf Wiesbaden 2003 W I G A N D, Rolf T. P O S T L E R, Markus P R E I S, Ulrich ders. Das Ende der Scheinselbständigkeit und gleichzeitig der freien Mitarbeiter?, in NJW 1999 S. 925 ff. Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, Köln, 1999 Rechtsfragen zur Telearbeit, in Hoeren, Sieber, (Hrsg.),Handbuch Multimedia Recht, Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs, München 2002 ders. Der Arbeitsvertrag, 2. Auflage, Köln 2005 ders. R E I S E R E R, Kerstin/ F R E C K M A N N, Anke/ T R Ä U M E R, Stefan Arbeitsvertragsgesetz jetzt oder nie?, in DB 2008 S. 61 ff. Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung: Arbeitsrecht Sozialversicherungsrecht - Steuerrecht, München 2002

19 XIX R E I S E R E R, Kerstin/ F R E C K M A N N, Anke R E I S E R E R, Kerstin ders. ders. ders. R I C H A R D I, Reinhard R I E S T E R, Walter R O L F S, Christian ders. ders. R O S E N F E L D E R, Ulrich Scheinselbständigkeit heute noch ein schillernder Rechtsbegriff, in NJW 2003 S. 180 ff. Schluß mit dem Mißbrauch der Scheinselbständigkeit, in BB 99 S. 366 ff. Endlich Schluß mit der Scheinselbständigkeit! " Das Neue Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit, in BB 2000 S. 94 ff. Wird durch die Hartz - Gesetze die Scheinselbstständigkeit abgeschafft und die Selbstständigkeit gefördert?, in DStR 2003,292 Die freie Mitarbeit ist wieder hoffähig, in BB 2003 S ff. Die neue Betriebsverfassung, München 2001 Arbeits- und sozialrechtliche Reformvorhaben der Bundesregierung, in AuA 1999 S. 541 ff. Das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit Neues Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, in NZA 2000 S. 188 ff. Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung und Gleitzone nach dem zweiten Hartz-Gesetz, in NZA 2003 S. 65 ff. Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung und Gleitzone nach dem zweiten Hartz-Gesetz, in NZA 2003 S. 65 ff. Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Band 63, Berlin 1982

20 XX R O S T, Friedhelm S C H A F F E L D, Burkhard S C H A U B, Günther Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen im Betriebsverfassungsrecht, in NZA 1999 S. 113 ff. und Sonderheft 1999 der NZA 1999 S. 28 ff. Freie Mitarbeiter bei den Medien, in Sonderheft 1999 der NZA, Arbeitnehmer und Selbständige, S.10 ff. Arbeitsrechts-Handbuch, 11. Neu bearbeitete Aufl., München 2005 S C H I E R B A U M, Bruno Telearbeit, Frankfurt am Main, 2003 S C H I E F E R, Bernd S C H L I E M A N N, Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, in NZA 2001 S. 71 ff. Flucht aus dem Arbeitsverhältnis Falsche oder echte Selbständigkeit?, in RdA 1997 S. 323 ff. S C H M I D T, Bettina/ Scheinselbständigkeit, 2. Aufl., S C H W E R D T N E R, Peter München, Berlin, Rehm 2000 S C H M I D T, Bettina S C H Ö N E, Steffen S C H R A M M, Florian S E I F E R T, Reinhardt Das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit und seine Folgen für die Praxis, in NZS 2000 S. 57 ff. Die Novellierung der Gewerbeordnung und die Auswirkungen auf das Arbeitsrecht, in NZA 2002, S. 829ff. Agenda Moderne Regulierung, Die öffentliche Wahrnehmung des Arbeitsrechts, Hamburg 2006 Vermittlung von Versicherungen durch Angestellte und selbständige Vertreter, in Sonderheft der NZA 1999, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 6 ff. S I E B E N, Stefan/ Geringfügige Beschäftigung und A L B E R T, Uwe/ Scheinselbständigkeit, Köln 1999 D A H L E N B E N D E R, Frank/ M Ü L L E R, Knut

21 XXI S I T T A R D, Ulrich/ L A M P E, Julia Der Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes und die Lösung sog. Zukunftsfragen, in RdA 2008 S. 249 ff. S Ö L L N E R, Alfred Grundriß des Arbeitsrechts, München 1998 S O M M E R, Thomas Vom Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten zum Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit, in NZS 2000 S. 122 ff. ders. Das Ende der Scheinselbstständigkeit? Zur Neufassung des 7 Abs. 4 SGB IV ab als Folge der Ich-AG nach 421 SGB III, in NZS 2003 S. 169 ff. S P I E G E L H A L T E R, Arbeitsrechtslexikon, Beck sches Personal Hans Joachim handbuch, Band 1, München 2000 S T A U D I N G E R, Julius von S T O L T E R F O H T, Joachim V O S S, Günther W A N K, Rolfs ders. ders. ders. ders. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, Neubearbeitung, Berlin 2005 Tarifautonomie für arbeitnehmerähnliche Personen?, in DB 1973 S ff. Die schöne neue Arbeitswelt, in AuA 2000 S.76 ff. Arbeitnehmer und Selbständige, München 1988 Die juristische Begriffsbildung, München 1988 Empirische Befunde zur Selbständigkeit Juristischer Teil Forschungsbericht, Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung, Bd 262a, 1997 Die neue Selbständigkeit, in DB 1992 S. 90 ff. Telearbeit, NZA 1999 S. 225 ff. und Sonderheft 1999 der NZA, Beck Verlag, 1999 S. 38 ff.

22 XXII W E D D E, Peter ders. W I LL E M S E N, Heinz Josef/ M Ü N T E F E R I N G, Michael W R O B L E W S K I, Andrej Telearbeit ein regelbares Phänomen?, in AiB 1992, S. 132ff. bma, Forschungsbericht, Entwicklung der Telearbeit, Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen, Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung, Eppstein 1997 Begriff und Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen: Versuch einer Präzisierung, in NZA 2008 S. 193 ff. Sachstand Arbeitsvertragsgesetz Verwirklichungschancen einer Kodifikation, rechtspolitische Gemengelage und Positionen, in NZA 2008 S. 622 ff.

23 XXIII D A R S T E L L U N G S V E R Z E I C H N I S Darstellung Seite 1 Abgrenzung nach Wank 57 2 IHK-Gründungsberatung nach Motiven 97 3 IHK-Stellungnahmen zu Förderanträgen 100 arbeitsloser Existenzgründer 4 Arbeitslose Gründer besser vorbereitet als 101 Zu Ich-AG-Zeiten 5 Defizite bei der Unternehmensgründung Tatsächliche Statusfeststellungen der 109 Jahre 2003 bis Gegenüberstellung der Entwürfe zum 118 Arbeitsvertragsgesetz von August bzw. Oktober Kriterienkatalog zur Abgrenzung des vir- 127 tuellen Arbeitsplatzes 9 Geeignetheit der Merkmale zur Statusbe- 159 stimmung von Telearbeitern 10 Telemitarbeiter Arbeitnehmer Telemitarbeiter Selbstständiger 162

24 XXIV ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a. AuA Abs. Aufl. AiB AktG AP ArbGG ArbuR Art. ArbZG AÜG AZ BAG BAGE BAT BB Bd. BeckRS BetrAVG BetrVG BfA BFH BFHE BGB BGBl BGH bma anderer Ansicht Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Absatz Auflage Arbeitsrecht im Betrieb Aktiengesetz Arbeitsrechtliche Praxis Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht (Zeitschrift) Artikel Arbeitszeitgesetz Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesangestelltentarif Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Beck-Rechtsprechung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesministerium für Arbeit- und Sozialordnung

25 XXV BSG Bundessozialgericht BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts BStBl Bundessteuerblatt (Zeitschrift) BT-Drucks Drucksache des Deutschen Bundestages BUrlG Bundesurlaubsgesetz BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzw. beziehungsweise DAG Deutsche Angestellten-Gewerkschaft DAngVers Die Angestellten Versicherung (Zeitschrift) DAK Deutsche Angestellten Krankenkasse DB Der Betrieb (Zeitschrift) ders. derselbe d.h. das heisst DIHK Deutsche Industrie- und Handelskammer DSL Digital Subscriber Line DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStRE Entscheidungen des Deutschen Steuerrechts EDV Elektronische Datenverarbeitung EfzG Entgeltfortzahlungsgesetz EL Ergänzungslieferung EStG Einkommenssteuergesetz EStR Einkommenssteuerrecht etc. et cetera EuGH Europäischer Gerichtshof EuGHE Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs EzA Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht EzBAT Entscheidungssammlung zum Bundesangestelltentarif f. folgend(e) FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitschrift FDP Freie Demokratische Partei ff. fortfolgende.

26 XXVI FN GewO GmbH GO GR-SPVSozVersTr HAG Handb HGB Hrsg. HS IHK inkl. ISDN i.s.d. IuK i.v.m. KAPOVAZ KSchG LAG LStDV MitbestG neub. n.f. Nds. NJW NJW-Special Nr. NZA NZA RR NZS Fußnote Gewerbeordnung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gemeindeordnung Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger Heimarbeitsgesetz Handbuch Handelsgesetzbuch Herausgeber Halbsatz Industrie- und Handelskammer Inklusive Integrated Services Digital Network im Sinne des Informations- und Kommunikationstechnologie(n) in Verbindung mit kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Lohnsteuerdurchführungsverordnung Mitbestimmungsgesetz neubearbeitet. neue Fassung Niedersachsen Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift Special (Zeitschrift) Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Sozialrecht (Zeitschrift)

27 XXVII o.ä. oder ähnliches RAG Reichsarbeitsgericht RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) RG Reichsgericht RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RVA Reichsversicherungsamt S. Seite/Satz/Sätze s.a. siehe auch SeemG Seemannsgesetz SGB Sozialgesetzbuch SozR Sozialrecht TVG Tarifvertragsgesetz u.ä. und ähnliches vgl. vergleiche Vorbem. Vorbemerkung z.b. zum Beispiel ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) zit. zitiert ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift)

28

29 1 Selbstständigkeit in der virtualisierten Arbeitswelt A. Einleitung Der Arbeitsmarkt befindet sich derzeit im Strukturwandel 1, hinweg von der Industriegesellschaft zu einer Informationsgesellschaft. Die Arbeitswelt wird immer weiter digitalisiert, wodurch auch eine Virtualisierung der Unternehmen zunimmt. 2 I. Allgemeines Durch die sich wandelnden Anforderungen der Arbeitswelt verändert sich auch der Arbeitnehmerbegriff. Es entwickelt sich die so genannte neue Selbstständigkeit. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass sich Personen, die noch vor einigen Jahren als Arbeitnehmer tätig waren, als Selbstständige versuchen und zum Beispiel als Ein-Mann- Unternehmen nur für einen Arbeitgeber tätig sind. 3 Es sind neue Berufsbilder, die so genannten Multimedia Berufe, entstanden. Durch die Virtualisierung ist der Arbeitnehmer nicht mehr an den Betrieb gebunden. Im Wege der Anytime/Anyplace-Matrix 4 ist die Ausführung der Arbeit auch von zu Hause, von unterwegs und zu jeder Tages- und Nachtzeit möglich, soweit es eine entsprechende Netzwerkverbindung gibt. Das moderne Büro besteht aus einem Laptop und einem Telefonanschluss und eröffnet somit ganz neue Wege der Zusammenarbeit. Die Arbeit der Zukunft könnte sich als Telearbeit oder Tele-Computing herauskristallisieren. 5 Die arbeitsrechtlichen Begriffe jedoch haben sich seit deren Entwicklung im Industriezeitalter noch nicht verändert, sie hinken somit der tatsächlichen Entwicklung hinterher. Um hier eine Angleichung der Verhältnisse zu bewirken, ist es notwendig, das Arbeitsrecht und die hierin geprägten Begriffe weiterzuentwickeln. Arbeitsplatz und Arbeitszeit sind keine dominanten Merkmale mehr für die Arbeit, vielmehr geht es um Beschäfti- 1 Vgl., Voß, Die schöne neue Arbeitswelt?, in AuA 2000,76 2 Linnenkohl, Die Virtualisierung der Arbeitsbeziehungen, in BB 1998,45. 3 Preis, in Erfurter Kommentar 2001, 611 RN Vgl., Picot/Reichwald/Wigand, Die grenzenlose Unternehmung, S Vgl. Linnenkohl,, Die Virtualisierung der Arbeitsbeziehungen, BB 1998,46; Toffler, in Der Spiegel, Die High-Tech-Nomaden, 31/1998 S.46.

30 2 gung, also um nachgefragtes Wissen und um Arbeitsproduktivität. 6 Aufgrund der Divergenz zwischen der tatsächlichen arbeitsrechtlichen Entwicklung und der theoretischen, d.h. normativen Festlegung des Arbeitnehmers bzw. Selbstständigen als solchen entstanden im Informationszeitalter etliche Unterformen des Arbeitnehmers, der Scheinselbstständige, der arbeitnehmerähnliche Selbstständige, der Ein-Mann- Unternehmer, die so genannten self-employed-persons oder Selbstangestellten bis hin zur Ich-AG oder Familien-AG. Vor allem um den Scheinselbstständigen und den arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen entwickelte sich nach Einführung des Gesetzes zur Korrektur in der Sozialversicherung der Arbeitnehmerrechte (eingeführt am ) 7 und des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit (eingeführt am ) 8 in der Literatur eine heftige Diskussion. Eine Folge dieser Diskussionen war die erneute Nachbesserung dieser Gesetze durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom Auch die durch die nun folgende, so genannte Hartz-Reform eingeführten Arbeitsformen der Ich-AG, Familien-AG und die neuen Regelungen zu den so genannten Mini-Jobs oder nun auch Midi-Jobs 10 sind ein Ergebnis der zu diesem Thema existierenden Rechtsunsicherheit. Nachfolgend soll dargelegt werden, ob die bisher gewählten Methoden der Begriffsbestimmung zum Arbeitnehmer und den davon abweichenden Fallgestaltungen den Ansprüchen einer modernen Informationsgesellschaft noch genügen, oder ob eine genaue Abgrenzung mit bisherigen Methoden vielmehr nur ungenügend erstellt werden kann. 6 Linnenkohl, Cyberspace und Arbeitsbeziehungen, in BB 2001, BGesBl I BGesBl 2000 I Nr. 1 S BGesBl 2002 I 4621.

31 3 II. Historische Grundlagen des Begriffs vom arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen Das heute geltende Arbeitsrecht entwickelte sich erst am Ende des 18. bzw. zu Beginn des 19. Jahrhunderts mit dem Zeitalter der Industrialisierung 11. Im Römischen Recht 12 stand die Arbeit der Sklaven im Vordergrund, während im Germanisch-Deutschen Recht bereits arbeitsrechtliche Aspekte erkennbar waren. Das Dienstvertragsrecht war überwiegend Standesrecht, das durch starke persönliche Bindungen des Bediensteten an seinen Herrn gekennzeichnet wurde. Hierdurch entstand auch eine vermehrte Fürsorgepflicht des Dienstherrn, jedoch gab es keine durchsetzbaren Ansprüche des Bediensteten gegen den Dienstherrn. 13 Durch die Industrialisierung (Ende 18. bis Beginn 19. Jahrhundert) und die damit verbundene Abwanderung in die Städte kam es zu einem Überangebot an Arbeitskräften und es entstand das Bedürfnis, das Arbeitsverhältnis durch Mindestlöhne, Kündigungsschutz, Absicherung gegen Krankheit etc. zu regeln. Es entwickelten sich die ersten Arbeitsschutzgesetze. 14 So gab es bereits 1919 eine Arbeitszeitverordnung, die für die Arbeiter den Acht- Stunden-Tag brachte, dann 1923 das Schwerbehindertengesetz mit weitergehenden Kündigungsschutzbestimmungen, 1923 das Hausarbeitsgesetz und schließlich 1927 das Mutterschutzgesetz. 15 Der Arbeitnehmer bildete sich im Laufe der Zeit heraus, ohne konkret durch Normen bestimmt worden zu sein. Eine historische Abgrenzung ist hierbei zwischen dem Angestellten und dem einfachen Arbeiter vorzunehmen. Angestellte wurden im Laufe des 19. Jahrhunderts diejenigen, die Schreiben konnten, also vor allem die Angehörigen des Kleinbürgertums und des Bürgertums. Ziel des preußischen Volksschulgesetzes von 10 Als Midi-Jobs werden die Niedriglohn-Jobs in der Gleitzone zwischen 400,01 und 800 Monatsverdienst bezeichnet, die zum eingeführt wurden. 11 Gitter, Arbeitsrecht, S Beginnend ca. 450 vor Christus bis 534 nach Christus; Creifelds, Rechtswörterbuch S Gitter, Arbeitsrecht, S Gitter, Arbeitsrecht, S. 6; Preußisches Regulativ für die Beschäftigung jugendlicher Arbeiter in Bergwerken und Fabriken 1839.

32 war das Lesen und einen Anfang im Schreiben zu vermitteln 16, darüber hinausgehende Schriftkenntnisse waren für das gemeine Volk nicht vorgesehen. Die Abgrenzung zwischen Arbeiter und Angestelltem war somit auch als eine den sozialen Stand betreffende Trennung zu verstehen. Arbeiter waren seit der Antike bereits diejenigen, die körperliche Arbeit verrichten mussten 17. Diese Geringschätzung der körperlichen Arbeit hat sich seit der Antike bis heute gehalten. Seit 1986 ist der Anteil der Angestellten unter den Arbeitnehmern höher als der der Arbeiter. 18 Im ausgehenden 19. Jahrhundert entwickelt schließlich die Rechtsprechung beim Reichsversicherungsamt als maßgebliches Unterscheidungsmerkmal zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem die persönliche Abhängigkeit. 19 Die Rechtsprechung diente der Feststellung der Sozialversicherungspflicht und somit dem Zugang zu einem System von Schutznormen zur Absicherung grundlegender Lebensrisiken. 20 B. Der Arbeitnehmer Die Dienstleistenden sind nach geltendem Recht in Arbeitnehmer, arbeitnehmerähnliche Personen und arbeitsrechtlich nicht schutzbedürftige Selbstständige zu unterteilen, man nennt dies auch die gesetzliche Dreiteilung der Dienstleistenden. 21 Um den Begriff des Scheinselbstständigen bestimmen zu können, muss man auf die Bestimmungen zu Arbeitnehmer, Selbstständigem und arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen zurückgreifen. Diese Begriffe sind sowohl historisch, als auch rechtlich gesehen definierbar. Der arbeitnehmerähnliche Selbstständige selbst ist im Arbeitsrecht bereits eine aner- 15 Gitter, Arbeitsrecht, S Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band I, 3 RN Ebenda. 18 Ebenda. 19 Griebeling, Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses, in Sonderheft NZA 1999,13 (15); vgl. Hromadka, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht, in NZA 1997, Griebeling, Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses, in Sonderheft NZA 1999,13 (15).

33 5 kannte Rechtsfigur, doch im Sozialversicherungsrecht bis vor kurzem unbedacht. I. Wahlrecht Wenn das Arbeitsrecht und das Sozialversicherungsrecht auch in manchen Punkten bezüglich einer einheitlichen Regelung der unklaren Begriffe auseinanderfallen, so sind doch in den meisten Punkten übereinstimmende Merkmale vorhanden, um eine Abgrenzung vorzunehmen. Insbesondere ist zur Abgrenzung der selbstständigen Tätigkeit und der Arbeitnehmereigenschaft in keinem Fall auf die in der Vertragsgestaltung gewählte Form allein abzustellen. Immer ist bei der rechtlichen Einordnung nicht auf den Titel, d.h. die Benennung des Vertragsverhältnisses, und den rein formalen Inhalt des Vertrags abzustellen, sondern auf die tatsächlich durchgeführten Geschäftsinhalte des Vertrags. Ein Wahlrecht bezüglich der Rechtsform und der damit verbundenen gewünschten Rechtsfolge besteht in keinem Fall. Die rechtliche Einordung entscheidet sich ausschließlich über den Geschäftsinhalt, nicht über die gewünschte Rechtsfolge oder Bezeichnung des Vertrages. 22 Die Vertragsparteien können also nicht zur Umgehung der Sozialversicherungspflicht oder der kündigungsschutzrechtlichen Aspekte bzw. der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsansprüchen frei nach ihrem Gutdünken durch Benennung des Vertrages als Freien Mitarbeitervertrag o.ä. die Anwendung von Arbeitsrecht bzw. Sozialversicherungsrecht verhindern. Ein Gestaltungsrecht gibt es lediglich bezüglich des Vertragsinhaltes. Sofern der Geschäftsinhalt des Vertrages nach der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeit weitgehend auf ein freies Mitarbeiterverhältnis hinweist, so ist auch von einem solchen auszugehen. Hierbei ist dann zur Einordnung auf die von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Merkmale abzustellen. Bei Auseinanderfallen der tatsächlichen Begebenheiten mit den 21 Spiegelhalter, Arbeitsrechtslexikon, S.1, s.a. Kittner, Arbeitsrecht, 5 RN Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung, RN 7.

34 6 vertraglich vereinbarten Vorgaben ist immer auf die tatsächliche Vertragsdurchführung abzustellen. 23 Die Parteibezeichnung des Vertrages ist somit unschädlich für die rechtliche Bewertung. Allein die tatsächliche Durchführung ist maßgeblich. Dies soll insbesondere dem Missbrauch der Vertragsfreiheit entgegenwirken. Es ist jedoch grundsätzlich im Rahmen der Unternehmerentscheidung möglich, bisher bestehende Arbeitsverträge in freie Mitarbeiterverträge umzuwandeln, sofern dies sachlich begründet ist. 24 II. Der Arbeitnehmerbegriff Ausgangspunkt für eine sinnvolle Begriffsbestimmung sowohl des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen, des Selbstständigen, als auch des so genannten Scheinselbstständigen muss der Arbeitnehmer an sich sein. Nach Hueck ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet ist. 25 Diese Definition wurde mangels einer Legaldefinition von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre aufgegriffen. 26 Hromadka hingegen benutzt eine Definition, in der der privatrechtliche Vertrag nicht vorausgesetzt wird. Als Arbeitnehmer ist hiernach derjenige anzusehen, der einem anderen, dem Arbeitgeber, in persönlicher Abhängigkeit, d.h. nach dessen Weisungen, also fremdbestimmt, Dienste leistet. 27 Die Leistung von Arbeit ist jedoch bei beiden Definitionsmöglichkeiten die Grundvor- 23 BAG EzA Nr. 26 zu 611 BGB Arbeitnehmerbegriff, EzA Nr. 54 zu 611 BGB Arbeitnehmerbegriff. 24 AP KSchG Betriebsbedingte Kündigung 1 Nr. 79 = NZA 1996,1145, keine Entscheidungsfreiheit bei Willkür, 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen, RN 525, s.a. LAG Düsseldorf NZA RR 2002, Gitter, Arbeitsrecht, S Preis, Arbeitsrecht,S Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band I, 3 RN 1; vgl. auch Hromadka, Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter?, in NJW 03,1847.

35 7 aussetzung des Begriffes. Arbeit ist hierbei im wirtschaftlichen Sinne als jede Betätigung oder jedes Verhalten zu verstehen, das zur Befriedigung eines Bedürfnisses dient und im Wirtschaftsleben als Arbeit qualifiziert wird. 28 Jedoch ist die Definition von Hueck allein schon anhand der Verwendung des Begriffs vom privatrechtlichen Vertrag (Vertragtheorie) vorzuziehen. Der privatrechtliche Vertrag nämlich ist die Grundlage des Arbeitsverhältnisses, da das Arbeitsrecht nur für Beschäftigungsverhältnisse gilt, die im Rahmen der Privatautonomie begründet wurden. 29 Für Beamte, Richter, Soldaten, Strafgefangene, Sicherungsverwahrte, familienrechtliche Dienstleistungen und Dienste innerhalb eines Vereins oder der Kirche sind die Arbeitsgesetze nicht anwendbar. Dies sind lediglich zwei Beispiele von vielen Definitionsmöglichkeiten. Eine klare gesetzliche Bestimmung (Legaldefinition), was genau einen Arbeitnehmer auszeichnet, gibt es nicht. 30 Man kann daher lediglich auf soziologische Ansätze, normative Grundlagen, die Rechtsprechung und die in der Literatur vertretenen Ansichten zurückgreifen. 1. Soziologische Ansätze Soziologisch gesehen ist der Begriff Arbeitnehmer die weithin alltäglich gewordene Bezeichnung für jene vielschichtige Kategorie wirtschaftlich abhängiger Personen (Arbeiter, Angestellte, Beamte), die ihren Lebensunterhalt dadurch erwerben, dass sie sich von einem Arbeitgeber auf der Grundlage eines geregelten Arbeits- bzw. Dienstverhältnisses und gegen Entgelt (Lohn, Gehalt) für eine weisungsgebundene Berufstätigkeit einsetzen lassen. 31 Es handelt sich hierbei keinesfalls um eine unumstrittene Definition, sondern nur um einen Ansatz der Soziologie. Allgemein ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer nicht an sich definiert wird, sondern dass er aus einer Vielzahl von Einzeldefinitionen, des Arbeiters, des Angestellten, des Beamten u.s.w. zusammenzustellen ist. 28 Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S Preis, Arbeitsrecht, S Weil es kein einheitliches Arbeitsvertragsgesetz gibt.. 31 Hillmann, Wörterbuch der Soziologie, S. 39.

36 8 So ist beispielsweise der Arbeiter ein Berufstätiger, der sein Können, seine Fähigkeiten und Fertigkeiten in abhängiger sozialer Stellung gegen Entgelt zur Verfügung stellt. 32 Hierbei wird jedoch nicht beachtet, dass auch ein Angestellter oder Beamter in abhängiger sozialer Stellung tätig ist. Es ist hierzu zusätzlich auf andere Merkmale zurückzugreifen, wie geistige oder körperliche Arbeit oder die räumliche Trennung der Arbeitsprozesse in Büro oder Werkstatt. 33 Zu beachten ist, dass hier auf die juristisch geprägten Merkmale des Arbeits- bzw. Dienstverhältnisses und die wirtschaftliche Abhängigkeit und die Weisungsgebundenheit abgestellt wird, die auch für die juristische Begriffsbestimmung maßgeblich sind. Auch die Beachtung vieler Einzelmerkmale greift auf die üblichen Bestimmungsmethoden von BAG und BSG zurück. 2. Normative Grundlagen Eine exakte gesetzliche Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers gibt es weder für das Arbeitsrecht an sich, noch für Teilbereiche des Arbeitsrechts 34. Der Begriff des Arbeitnehmers wird zwar ausdrücklich im BGB in 612a, 613a Abs. 1, und 4-6, 619a, 630 S.4 erwähnt, eine Begriffsbestimmung wird hier jedoch nicht abgegeben. In 622 Abs. 1 wird der Begriff des Arbeitnehmers als Oberbegriff für Arbeiter und Angestellte benannt, allerdings auch nicht genauer bestimmt. 35 Anstelle einer Definition findet man in den gesetzlichen Regelungen wie in 622 Abs. 1 BGB lediglich Umschreibungen des Arbeitnehmers als Angestellten bzw. Arbeiter, oder sie bestimmen das Arbeitsverhältnis, indem Sie den Mitarbeiter gerade als Nichtarbeitnehmer benennen. Solche Regelungen finden sich z.b. in 2 S.1 BurlG, 2 Abs. 2 ArbZG, 1 Abs.2 32 Hillmann, Wörterbuch der Soziologie, S Ebenda. 34 Vgl., Bauer/Baeck/Schuster, Scheinselbständigkeit, RN 5.

37 9 EfzG, 5 Abs.1 S.1 BetrVG, 3 Abs.1 MitbestG, 12 S. 1 TVG, 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 ArbGG. Ferner gibt es Vorschriften, die Arbeiter und Angestellte voneinander abgrenzen, wie z.b. 6 BetrVG, 3 Abs. 2,3 MitbestG. 36 Auch in 84 Abs. 1 S. 2 HGB, 5 Abs. Nr. 3,4 BetrVG, 1 AÜG, und 2 Abs. 1, 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 Nr.1, 38 EStG finden sich Hinweise auf den Arbeitnehmer. In 106, 121 GewO, 29 Abs. 1 SeemG, 1 Abs. 2 LStDV und 8 BAT ist das so genannte Direktionsrecht angelegt, d.h. die Verpflichtung des Arbeitnehmers den dienstlichen Anordnungen nachzukommen. Griebeling sieht in diesem Direktionsrecht nichts anderes, als das Merkmal, das allgemeinhin als persönliche, oder genauer rechtliche Abhängigkeit, im weisungsrechtlichen und nicht im wirtschaftsrechtlichen Sinne, bezeichnet wird a TVG definiert zwar nicht den Arbeitnehmer, jedoch wird in dieser Vorschrift das Direktionsrecht des Arbeitgebers 38 dargestellt, das nach herrschender Meinung eine Funktion des Arbeitsverhältnisses ist und sich aus der Natur der Sache ergibt. 39 Der Arbeitnehmer ist also in einem freien Rechtsstaat nur durch die freiwillige Unterordnung in einem Arbeitsverhältnis verpflichtet, den Weisungen des Arbeitgebers zu folgen. Im Umkehrschluss muss angenommen werden, dass das Weisungsrecht das kennzeichnende Kriterium für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist. 40 Diese Normen verwenden den Begriff des Arbeitnehmers, ohne ihn zu ergänzen oder gar zu erläutern Vgl. hierzu Richardi, in J.v.Staudingers Kommentar zum BGB, Vorbem. Zu 611, RN Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band I, 3 RN Griebeling, RdA 1998, 208 (210) a TVG: Der Angestellte ist verpflichtet, den dienstlichen Anordnungen nachzukommen.. 39 Griebeling, Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses, in NZA Sonderheft 1999,13 (15). 40 Ebenda. 41 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, München 1988, S.7.

38 10 Die gesetzliche Norm, die am nächsten an eine Definition des Begriffs des Arbeitnehmers herankommt, ist 84 I 2 HGB. Nach dieser Regelung ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Im Umkehrschluss hierzu ist unselbstständig, wer unselbstständig fremdbestimmte Arbeit leistet. 42 Dies ist als allgemeine gesetzgeberische Wertung für die Unterscheidung zwischen Dienstvertrag und Arbeitsvertrag anzusehen. 43 Für das Sozialrecht ist der Beschäftigtenbegriff des 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV maßgeblich, der die Beschäftigung als nichtselbstständige Arbeit definiert, die insbesondere in einem Arbeitsverhältnis vorliegt. Auffällig ist hierbei bereits, dass das Arbeitsrecht vermehrt auf die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Angestelltem abstellt, wogegen das Sozialrecht den Beschäftigtenbegriff aufgreift. Die arbeitsrechtliche Definition kann daher von der sozialrechtlichen Definition abweichen GewO Direktionsrecht, im Verhältnis zu 7 Abs. 1 SGB IV Durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom wurden die arbeitsrechtlichen Vorschriften in der Gewerbeordnung revitalisiert. 46 Die Regelungen der 105 bis 110 GewO gelten gem. 6 Abs. II GewO nun einheitlich für alle Arbeitnehmer rechtsübergreifend. 47 Preis kritisiert diese Revitalisierung der arbeitsrechtlichen Vorschriften in der Gewerbeordnung im Hinblick darauf, dass durch die rechtssystematische Stellung dieser Regelungen die weitere Zersplitterung des Arbeitsvertragsrechts betrieben wird vgl. Söllner, Arbeitsrecht, 3 I 1, S Rost, Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen im BetrVG, in NZA 1999, Vgl., Richardi, in J.v.Staudingers Kommentar zum BGB, Vorbem. zu 611, RN BGBl 2002 I S Preis, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Aufl., 105 GewO, RN Ebenda. 48 Ebenda.

39 11 a) 105 GewO keine Anspruchsgrundlage Preis sieht 105 GewO lediglich als eine nichts sagende Hülse 49 an, in der auf bloße Selbstverständlichkeiten verwiesen wird. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit sei bereits im bürgerlichen Gesetz festgelegt und 105 GewO insoweit überflüssig. Wenn schon auf Gesetze verwiesen werde, so hätten hier zwingend die 305 ff. BGB hingehört, durch die die freie Gestaltung des Arbeitsvertrags unmittelbar begrenzt wird. 50 Mithin sei 105 GewO keine Anspruchsgrundlage, sondern eine völlig überflüssige Verweisung auf bereits bestehende Grundsätze der Rechtsordnung. 51 b) Direktionsrecht In 106 GewO wird für alle Arbeitsverhältnisse das Weisungsrecht des Arbeitgebers 52, auch Direktionsrecht genannt, geregelt. Der Arbeitgeber kann hiernach Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dies nicht durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Die rechtlichen Erfordernisse für eine zulässige Ausübung des Direktionsrechts haben sich durch die neue gesetzliche Grundlage materiell nicht geändert. Die bisherige Rechtsprechung gilt weiterhin in vollem Umfang, auch wenn 106 GewO lex specialis ist. 53 Das Weisungsrecht gibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, die Leistungspflicht, sofern diese im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig beschrieben ist, nach Zeit, Ort und Art zu bestimmen. 54 Es wird nach 106 S. 1 GewO begrenzt durch die Vorschriften der Gesetze des Kollektiv- und des Einzelarbeitsvertragsrechts. Ferner ist bei der Ausübung des Weisungsrechts nach billigem Ermessen vorzugehen. 55 Dies unterstellt, dass die we- 49 Preis, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Aufl., 105 GewO, RN Ebenda. 51 Ebenda. 52 S.a., Anhang S Lakies, Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ( 106 GewO) Inhalt und Grenzen, in BB 2003, BAG v AP BGB 611 Direktionsrecht Nr Preis, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Aufl., 106 GewO, RN. 6.

40 12 sentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen gewürdigt werden. 56 Das Weisungsrecht ist als einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach den allgemeinen Grundsätzen des 315 Abs. 1 BGB ohnehin an eine Ausübung im Rahmen billigen Ermessens gebunden. 57 Die Aufnahme in den 106 S. 1 GewO hat somit lediglich klarstellende Wirkung. Der unbestimmte Rechtsbegriff des billigen Ermessens wird hier jedoch nicht geklärt, es wird lediglich darauf verwiesen, dass das Vorliegen einer Behinderung, ein Umstand ist, der besonders zu berücksichtigen ist 58. Weitere Ermessensgrundlagen werden hier nicht genannt. Genau wie 105 GewO stellt auch 106 GewO keine Anspruchsgrundlage, z.b. auf Ermessensausübung in eine bestimmte Richtung dar, sondern es wird lediglich das Ermessen des Arbeitgebers bei der Ausübung seines ihm zustehenden Weisungsrechts ausdrücklich der Billigkeit unterworfen. Somit liegt nur eine begrenzende, keine anspruchsbegründende Wirkung vor. 59 c) Stellungnahme Die Kodifikation des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts durch die Einführung des 106 GewO war nicht notwendig, da dieses Weisungsrecht dem Arbeitsvertrag immanent ist. Der Arbeitgeber kann nur auf der Grundlage des Arbeitsvertrags, in dem die Pflichten des Arbeitnehmers vereinbart werden, sein Weisungsrecht ausüben, das auch bisher schon nach 315 BGB an die Grundsätze des billigen Ermessens gebunden war. Die Rechtsprechung hält sich nach wie vor an die bisher zum Weisungsrecht ergangenen Entscheidungen. Es handelt sich somit um eine überflüssige Regelung, die zusätzlich durch den Standort in der Gewerbeordnung zu einer weiteren Zersplitterung des Arbeitsvertragsrechts führt. 56 BAG, v AP BGB 611 Direktionsrecht Nr Schöne, Die Novellierung der Gewerbeordnung und die Auswirkungen auf das Arbeitsrecht, in NZA 2002,830(829). 58 Vgl., Schöne, Die Novellierung der Gewerbeordnung und die Auswirkungen auf das Arbeitsrecht, in NZA 2002,830(829). 59 Schöne, Die Novellierung der Gewerbeordnung und die Auswirkungen auf das Arbeitsrecht, in NZA 2002,829 (831).

41 13 d) 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV Vergleichend hierzu sind die in 7 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB IV 60 genannten Regelungen zu sehen. Im Gegensatz zu 106 GewO gilt 7 Abs. 1 S.1 und 2 SGB IV nicht für alle Arbeitsverhältnisse, sondern hat grundsätzlich nur Anwendungsbereich auf das Sozialrecht. 61 In 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist der Beschäftigtenbegriff geregelt. Beschäftigung ist demnach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Hierdurch wird zum Ausdruck gebracht, dass das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich mit dem Arbeitsverhältnis übereinstimmt. 62 Der zweite Satz stellt klar, dass Anhaltspunkte für eine Beschäftigung, die Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind. Durch die Begriffswahl des Anhaltspunktes will der Gesetzgeber betonen, dass es sich nicht um abschließende Bewertungskriterien handelt, sondern eine Gesamtwürdigung aller Umstände zu erfolgen hat und auch weiterhin auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit abzustellen ist. 63 Das weitere Merkmal der Eingliederung in den Betrieb ist in der Praxis in den Fällen problematisch, in denen aufgrund der Eigenschaft der Tätigkeit eine Eingliederung gerade nicht gegeben ist, wie beispielsweise, bei den Telearbeitern, bei denen oft durch die verwendete IT- Infrastruktur kein klassischer Fall der Eingliederung in den Betrieb mehr vorliegt. 64 Haupt kritisiert die Verwendung des Begriffes Weisungsgeber statt Arbeitgeber, da hiermit ein weiterer Begriffstypus aufgebracht wird. Ferner sieht sie 7 Abs. 1 S Eingeführt am , BGBl I 2000, Zur Anwendung sozialrechtlicher Vorschriften auf das Arbeitsrecht siehe S. 65f.. 62 Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S Siehe zur Eingliederung von Telearbeitern auch S 142ff.

42 14 SGB IV als überflüssig an, da hier lediglich auf geltende Abgrenzungskriterien verwiesen wird. 65 e) Zusammenfassung 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV ist im Gegensatz zu 106 GewO nicht auf alle Arbeitsverhältnisse anzuwenden, sondern es kann zu Anwendungsbereichen kommen, in denen nur das Sozialrecht betroffen ist, beispielsweise, wenn der Arbeitsvertrag aufgrund Rechtsmängeln nichtig ist und nur ein faktisches Arbeitsverhältnis vorliegt. 66 Für das Sozialversicherungsrecht ist hier eine einheitliche Festlegung des Begriffs der Beschäftigung gegeben, die sich durch nichtselbständige Tätigkeit auszeichnet, die insbesondere in einem Arbeitsverhältnis vorliegen kann. Die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in den Betrieb sind weiterhin Rechtsbegriffe, die der Auslegung bedürfen. 4. Rechtsprechung Die von der Rechtsprechung entwickelten Definitionsversuche zum Arbeitnehmerbegriff weichen im Großen und Ganzen kaum voneinander ab. a) Rechtsprechung des EuGH Der Europäische Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung festgelegt, dass der Begriff des Arbeitnehmers i.s.v. Art. 48 EGV nach Gemeinschaftsrecht, also nicht nach den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen zu bestimmen und weit auszulegen ist. 67 Als Arbeitnehmer ist hiernach derjenige anzusehen, der während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S Vgl. hierzu Haupt, der virtuelle Arbeitsplatz, S EuGH, in NJW 1992, 1493.

43 15 Unrelevant ist für den Europäischen Gerichtshof, ob das Einkommen des Arbeitnehmers seinen ganzen Lebensunterhalt deckt. Er kann dessen ungeachtet noch erwerbstätig sein. Auch eine Bezahlung unter dem Existenzminimum und eine Wochenstundenzeit, die 10, 18 oder 20 Stunden pro Woche nicht übersteigt, ist hierbei für die Arbeitnehmereigenschaft nicht ausschlaggebend. 69 Diese Begriffsbestimmung ist nicht weitreichend genug. Wenn man lediglich auf die Begriffe Leistung und Gegenleistung abstellt, ist hiervon fast jedes Tätigkeitsverhältnis, außer reine Gefälligkeitsverhältnisse, betroffen. Zwar wird hier noch auf das Weisungsrecht des Auftraggebers abgestellt, jedoch wird dies in keiner Form genau abgegrenzt. Weisungen können schließlich auch in einer Form erfolgen, die dem Auftragnehmer noch genug Freiraum lassen, um die Tätigkeit als Selbstständige zu deklarieren. So sind Organisationsanweisungen, von arbeitsvertraglichen Weisungen zu unterscheiden. Ein Schankwirt, der bei der Ausrichtung von Festen die Öffnungszeiten und die Besetzung der Stände an den Wünschen und Vorstellungen der Gäste orientiert, unterliegt keinen arbeitsvertraglichen Weisungen. Auch, dass bei der Bewirtung von Pausenund Getränkeständen in einer Veranstaltungshalle die Ein- und Verkaufspreise für die vom Betreiber der Stände bei den einzelnen Veranstaltungen angebotenen Speisen und Getränke vorgegeben werden, ändert hieran nichts. 70 Es handelt sich hier lediglich um wirtschaftliche Rahmenbedingungen, nicht um arbeitsvertragliche Weisungen. 71 b) Rechtsprechung des BAG, typologische Methode Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist Schmidt/Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, RN 4, weitere Quellen:EuGH, Urt. V , Rs C- 85/96 Sals./. Freistaat Bayern; EuGH, Urt.v Rs 75/63 = EuGHE 1964,379; EuGHE 1992, I Tz EuGHE 1992, I-1054, Tz 9, 12 bis 15, EuGHE 1982, BAG Urt. v , in NZA 2002, Ebenda. 72 BAG, in NJW 03,3365, BAG, in NJW 04,461 BAG, in NZA RR 07,424, BAG Urteil vom , in NZA 2002,787,(788), BAGE 93,310(314ff) = NZA 2000,385=NJW 2000,1438, BAG AP Abhängigkeit Nr. 54, vgl. a. Bauer/Baeck/Schuster, Scheinselbständigkeit, RN 9.

44 16 Das BAG geht zur Abgrenzung anhand einer Gesamtschau von mehreren Einzelmerkmalen nach der typologischen Methode vor. Der Arbeitnehmer sei ein Typusbegriff und es sei somit aus Praktikabilitätsgründen und Gründen der Rechtssicherheit unvermeidbar, die unselbstständige Arbeit typologisch abzugrenzen. 73 Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalls zu betrachten und in ihrem Gesamtzusammenhang zu würdigen. 74 Das Hauptkriterium zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft ist seit dem ausgehenden 19. Jahrhundert beim Reichsversicherungsamt (RVA) das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers. 75 Entstanden ist dieses Kriterium aus dem Ansatz heraus, den Arbeitnehmern ein System von Schutznormen zugänglich zu machen, das sie gegen Invalidität, Alter und Tod des Ernährers absichert. 76 Bereits das RVA war damals nicht in der Lage, eine klare Definition zu schaffen, weshalb auf dieses Merkmal abgestellt wurde. 77 Sowohl das RAG als auch das RG folgten der Rechtsprechung des RVA. 78 Das RAG hat zur Kennzeichnung der persönlichen Abhängigkeit schon Merkmale wie Einordnung in eine fremde Betriebsorganisation, Unterordnung unter das Direktionsrecht oder die fehlende Möglichkeit des Beschäftigten, sich Arbeitspensum und Arbeitszeit frei einzuteilen, entwickelt. 79 Es wurde somit schon damals versucht, die unbestimmten Rechtsbegriffe, wie hier die persönliche Abhängigkeit, festzulegen. Eine klare rechtliche Definition, um solche Auslegungskriterien unnötig zu machen, ist nicht erfolgt. 73 BAG, AP Nr. 34 zu 611 BGB Abhängigkeit; Richardi, in J.v.Staudingers Kommentar zum BGB, Vorbem. Zu 611, RN BAG AP Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = NZA-RR 2007,424, BAG vom AZR 561/99, in BB 2001, Griebeling, Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses, in NZA Sonderheft 1999,13 (15), Hromadka, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht, in NZA 1997,569, Vergleiche hierzu auch oben S Griebeling, Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses, in NZA Sonderheft 1999,13 (15). 77 vgl., Griebeling, Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses, in NZA Sonderheft 1999,13 (15), Anleitung der RVA betreffend den Kreis der nach dem Invalidenversicherungsgesetz vom (Reichs- Gesetzblatt 463) versicherten Personen. 78 RGZ 87,441; RAG,ARS 2,22; 2,145; 4,80; 4,225; 8,34; 9,92; 10,576; 10,579; 12,287; 12, Griebeling, Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses, in NZA Sonderheft 1999,13 (15).

45 17 aa) Persönliche Abhängigkeit Die persönliche Abhängigkeit kennzeichnet sich nach BAG unter anderem durch die örtliche, zeitliche und inhaltliche Weisungsgebundenheit, ferner durch die Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers. 80 Ferner ist auch die Fremdnützigkeit der überlassenen Arbeitsleistung zu beachten. 81 Für das BAG stellt das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit noch immer einen zentralen Punkt der Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers dar. 82 Insbesondere wird hierbei auf den Aspekt der persönlichen Abhängigkeit eines Vertragspartners, in der Regel des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber, abgestellt, der sich aus 84 HGB herleiten lässt 83. Der Beschäftigte hat demnach die Leistung höchstpersönlich zu erbringen, während der Selbstständige delegieren darf. 84 Bei der persönlichen Abhängigkeit handelt es sich um ein Merkmal, das nach einigen Ansichten kaum für eine Definition geeignet ist. 85 Die Arbeitnehmereigenschaft soll am Grad der persönlichen Abhängigkeit gemessen werden. 86 Da es hierfür keine abstrakten Merkmale gibt, muss die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit beachtet werden, auch gibt es kein einzelnes Merkmal, nach dem man die persönliche Abhängigkeit bemessen kann und das unverzichtbar vorzuliegen hat. 87 Vielmehr kann fast jedes Kriterium für die persönliche Abhängigkeit bisweilen auch 80 Wank, Die neue Selbständigkeit, in DB 1992,90; siehe hierzu auch BAG, in NJW 99,310; BAG, in ZIP 97,1714, BAG, in NJW 99,220 (Eismann), BAG, in ZIP 00,808 (Versicherungsvertreter), BAG, in NJW 98,1428 (Zeitungszusteller); vergleiche hierzu auch die Arbeitsgerichte LAG Nds, in NZA 00,320 (Frachtführer), LAG Nürnberg, in BB 99,793 (Versicherungsvermittler), ArbG Passau, in BB 98,1266 (Sargträger). 81 Richardi, in J.v.Staudingers Kommentar zum BGB, Vorbem. Zu 611, RN BAG vom AP Nr.1 zu 611 BGB, AP Nr.26 zu 611 BGB, BAG AP Nr.68 zu 611 BGB, BAG AP Nr.79 zu 611 BGB. 83 Leinemann, Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 1.1. RN 93; BAG vom AP Nr.1 zu 611 BGB, Abhängigkeit; BAG vom EzA 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr BAG, in NZA 2002, vgl. Bauschke, Auf dem Weg zu einem neuen Arbeitnehmerbegriff, in RdA 1994,209ff., so auch Wank, Die neue Selbständigkeit, in DB 1992,90 (91). 86 Leinemann, Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 1.1. RN 109; BAG EzA 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 63.

46 18 beim freien Mitarbeiter vorliegen, ohne aus diesem gleich einen Arbeitnehmer zu machen. 88 Bei der Gesamtbetrachtung sind hierbei die für das jeweilige Rechtsverhältnis prägenden charakteristischen Merkmale gegeneinander abzuwägen. Das BAG geht somit im Wege der ontologischen Auslegung durch Bildung von Abgrenzungsmerkmalen vor, um den Begriff des Arbeitnehmers einzugrenzen. Außerdem ist auf die praktische Durchführung des Vertrages zu achten. 89 In der Entscheidung vom geht das BAG bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit eines Kurierdienstfahrers davon aus, dass eine solche nicht gegeben ist, da der Kurierdienstfahrer frei über die Annahme des Beförderungsauftrages entscheiden durfte. 90 bb) Weisungsgebundenheit Das Kriterium der Weisungsgebundenheit ist aufgeteilt in drei Unterkriterien, die örtliche, die zeitliche und die inhaltliche bzw. fachliche Weisungsgebundenheit, die für die Bestimmung des Arbeitnehmers bzw. Selbstständigen von unterschiedlich starker Bedeutung sind. aaa) Örtliche Weisungsgebundenheit Die örtliche Weisungsgebundenheit ist dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer zum regelmäßigen Erscheinen am Arbeitsort verpflichtet ist. Der Arbeitsort muss hierbei nicht unbedingt im Betrieb verortet sein. So gibt es auch standortunabhängige Tätigkeiten, die aus der Natur der Sache heraus außerhalb des Betriebes zu erfolgen haben. Dies betrifft die so genannten Außenarbeitnehmer, wie 87 Leinemann, Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 1.1. RN 109; BAG EzA 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr BAG vom EzA 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr BAG vom EzA 611 BGGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 30, BAG vom EzA 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 26; BSG vom AP Nr. 27 zu 611 BGB Abhängigkeit. 90 BAG vom BB 2001,2220.

47 19 z.b. Monteure, Zeitungsausträger, Journalisten, etc. 91 Die Ortsunabhängigkeit spricht hier jedoch nicht gegen die Tätigkeit als Arbeitnehmer an sich, sondern das Merkmal der örtlichen Weisungsgebundenheit tritt bei der Bewertung der Tätigkeit hinter den weiteren Kriterien der persönlichen Abhängigkeit zurück. Dies ist insbesondere bei Telearbeitsplätzen problematisch. 92 Der Telearbeiter kann durch die Verwendung eines Laptops ortsunabhängig tätig werden, weshalb das Merkmal der örtlichen Weisungsgebundenheit hier nicht maßgeblich ist. bbb) Zeitliche Weisungsgebundenheit Im Rahmen der Arbeitszeitflexibilisierung ist die zeitliche Weisungsgebundenheit nicht mehr nur in einer strikten Arbeitszeit von 8.00 Uhr bis Uhr zu sehen, sondern auch bei selbstbestimmter Arbeitszeit kann es sich um zeitliche Weisungsgebundenheit handeln. Zeitliche Weisungsgebundenheit liegt insbesondere dann vor, wenn der Mitarbeiter einen festgelegten Mindestumfang an Arbeitsstunden hat und seine Zeit nicht frei einteilen kann. Zeitliche Weisungsgebundenheit ist insbesondere auch bei solchen Betrieben gegeben, die die so genannte Gleitzeit eingeführt haben, da hier ein wöchentliches oder monatliches Stundenkontingent, bzw. die so genannte Jahresarbeitszeit zu erbringen ist. Für den Arbeitgeber stellt dies die so genannte KAPOVAZ, d.h. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit dar, die sich für den Arbeitnehmer in Gleitzeit ausformt. 93 Selbstbestimmte Arbeitszeit ist dann gegeben, wenn die Arbeitszeit nur noch die Funktion als Berechnungsgrundlage der Arbeitsvergütung darstellt und ansonsten Lage und Dauer der Arbeitszeit im Verhältnis zum Arbeitsergebnis in den Hintergrund treten und dem Mitarbeiter frei überlassen bleiben. 94 Zeitliche Weisungsgebundenheit ist dann gegeben, wenn vom Mitarbeiter ständige 91 Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S. 42, BAG AP Nr. 28 zu 611 BGB. 92 siehe hierzu oben B.VII.4.a) aa). 93 Linnenkohl, Arbeitszeitflexibilisierung, S. 19.

48 20 Dienstbereitschaft erwartet wird, oder wenn er in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird. 95 ccc) Inhaltliche Weisungsgebundenheit Die inhaltliche oder auch fachliche Weisungsgebundenheit wird nur noch eingeschränkt als Abgrenzungskriterium insbesondere in Bezug auf Führungskräfte verwendet. 96 Auf das Merkmal der inhaltlichen Weisungsgebundenheit wurde insbesondere bei Ärzten, Rechtsanwälten und Steuerberatern sowohl durch das BAG als auch durch das Bundessozialgericht mehrfach verzichtet, da diese Berufe gerade durch den Verzicht auf eine inhaltliche Weisungsgebundenheit gekennzeichnet sind. 97 Die Anwendung des Abgrenzungsmerkmals kommt bei diesen Berufen mithin schon aufgrund der Berufsbestimmung nicht in Frage. Inhaltliche Weisungsgebundenheit zur Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft ist gerade bei fachlich gut ausgebildeten Auftragnehmern oft schon durch die fehlende Fachkompetenz des Auftraggebers nicht durchführbar, weshalb dieses Merkmal nur begrenzt zu verwenden ist. Das BAG verwendet den Begriff der inhaltlichen Weisungsgebundenheit insbesondere für die Einstufung von Rundfunkmitarbeitern. So wäre hier eine Arbeitnehmereigenschaft dann gegeben, wenn der Mitarbeiter am Programm zwar gestalterisch mitwirkt, allerdings soweit inhaltlichen Weisungen unterliegt, dass ihm nur geringfügige Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit bleibt. 98 In der Entscheidung vom klagte ein Journalist auf Einstufung als Arbeitnehmer. Er war programmgestaltender Mitarbeiter der Sendung Filmtip. Hierbei 94 Linnenkohl, Tele-Computing, in BB 1996, 51 (52). 95 BAG AP Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = NZA-RR 2007, Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung, RN Betriebsärzte: LAG München, in NJW 1985,696; Gitter, Zur Haftung des Betriebsarztes, in RdA 1983,156,;Wank, Die neue Selbständigkeit, in DB 1992,90; BAG: AP Nr. 24 und Nr. 26 zu 611 BGB Ärzte; AP Nr. 16, 20 und 21 zu 611 BGB Abhängigkeit; AP Nr. 2 zu 611 BGB Beschäftigungspflicht; AP Nr. 1 zu Art. 38 GO Bayern; AP Nr. 19 zu 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; AP Nr. 10 zu 611 BGB Lehrer, Dozenten. 98 BAG in NZA 2000,1104; BSG: BB 1973, S. 1310, BB 1977,349, BSGE 24 S. 29,32 S. 38.

49 21 wirkte er nicht nur an der Gestaltung des Programms mit, sondern unterlag auch keinerlei inhaltlichen Weisungen. Er wählte die vorzustellenden Filme aus, er entschied über die zu zeigenden Ausschnitte und über die Studiogäste. Die Tatsache, dass er die Einladungen im Namen des Senders aussprach wurde als unschädlich angesehen und die Arbeitnehmereigenschaft abgelehnt. 99 Die Arbeitnehmereigenschaft dürfte hierbei für die programmgestaltenden Mitarbeiter in der Regel zu verneinen sein. Insgesamt scheint das Merkmal der Weisungsgebundenheit den Ansprüchen der sich wandelnden Arbeitsverhältnisse nicht mehr zu genügen. So kann weder die zeitliche noch die örtliche und inhaltliche Weisungsgebundenheit bei Telearbeitern überzeugen, da hier eine relativ freie Arbeitsgestaltung vorliegt. cc) Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation Des Weiteren stellt das BAG auf die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation, 100 sowie die Weisungsgebundenheit des Mitarbeiters in zeitlicher, örtlicher und fachlicher Hinsicht ab. 101 Bei der Eingliederung in den Betrieb ist zu beachten, wie weit der Mitarbeiter betriebliche Einrichtungen, wie Arbeitsgeräte, Betriebsräume und auch Pausenräume oder Kantinen benutzt, und ob er ein Büro oder einen festen Arbeitsplatz hat. Hierbei ist auch auf die Überlassung von betrieblichen Einrichtung und Geräten, z.b. Firmenwagen u.ä., abzustellen. Auch die Über- und Unterordnungsverhältnisse im Betrieb sind hierbei zu beachten. So ist bei Personen, die eine untergeordnete Stellung haben, die Arbeitnehmereigenschaft sehr wahrscheinlich. 102 Es ist auf die Teamarbeit des Mitarbeiters mit anderen Arbeitnehmern des Arbeitgebers 99 BAG vom , in NZA 2000,1102(1104). 100 BAG vom AP Nr. 37 zu 611 BGB Abhängigkeit; BFH vom BB 1999, BAG vom EzA 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 68; BFH vom , in DB 1997, Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügig Beschäftigte, RN 27.

50 22 abzustellen. Ferner auf die Notwendigkeit, Hilfsmittel, die der Arbeitgeber stellt, zu benutzen, 103 nicht auf die Benutzung der Räume des Arbeitgebers aus eigenem Antrieb. 104 dd) Fehlen unternehmerischen Risikos Auch das Fehlen unternehmerischen Risikos wird als eines der Hauptmerkmale für das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft angesehen. 105 Unternehmerisches Risiko ist insbesondere dann gegeben, wenn der Mitarbeiter selbst das Risiko trägt, keine Aufträge zu erhalten und dann auch kein Einkommen zu erzielen. Diesem Risiko sollte aber auch regelmäßig die Chance gegenüberstehen, über die eigene Arbeitskraft frei zu verfügen. 106 Das unternehmerische Risiko hat sich auch in der Literatur als eines der Hauptmerkmale herauskristallisiert. Insbesondere Wank sieht dieses Merkmal als unabdingbar an. 107 Die Tatsache, dass man das Risiko, mit dem eigenen Unternehmen zu scheitern, selbst trägt, ist ein Merkmal, das die Selbstständigkeit indiziert. Ein Arbeitnehmer trägt dieses Risiko regelmäßig nicht. Ihm bleiben daher auch die unternehmerischen Chancen verwehrt. ee) Wirtschaftliche Abhängigkeit Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist für den Arbeitnehmerstatus weder erforderlich noch ausreichend. 108 Zwar stellte das RAG zunächst noch auf die wirtschaftliche Abhängigkeit ab, 109 doch wurde hiervon zunehmend Abstand genommen. 110 Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist jedoch für die Bestimmung des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen notwendig. 103 BAG AP 611 BGB Abhängigkeit Nr Kramer, Die Scheinselbständigkeit und ihre individualarbeitsrechtlichen Folgen, S BAG vom AP Nr. 37 zu 611 BGB Abhängigkeit; BFH vom BB 1999, Preis, Arbeitsrecht, S Vergleiche hierzu S Schmidt/Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, S6, so das BAG nach ständiger Rspr, BAG Urteil vom , EzA 5 ArbGG 1979 Nr. 24; Wank, Die juristische Begriffsbildung, S RAG ARS 2, 145ff Rosenfelder, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, S.61.

51 23 ff) Fallgruppen Neben den oben genannten Hauptmerkmalen wurden von der Rechtsprechung vereinzelt folgende Abgrenzungsmerkmale in Betracht gezogen: Der Arbeitnehmer setzt eigenes Kapital bzw. eigene Arbeitsmittel ein, 111 und tritt unternehmerisch am Markt auf. Hier ist z.b. auf die Gestaltung der Visitenkarte oder das Auftreten des Mitarbeiters in Abgrenzung zu anderen fest angestellten Mitarbeitern zu achten. 112 Der Arbeitnehmer tritt als Selbstständiger auf 113 und der Arbeitnehmer übt im Vergleich mit anderen Arbeitnehmern oder Selbstständigen eine vergleichbare Tätigkeiten aus. 114 Insbesondere in Anwaltssozietäten oder ähnlich strukturierten Unternehmen besteht die Möglichkeit, dass neben fest angestellten Mitarbeitern (Rechtsanwälten) auch freiberufliche Mitarbeiter tätig sind. Hier ist dann genau darauf zu achten, welche Besonderheiten sich im Umgang mit den freiberuflichen und den festangestellten Mitarbeitern ergeben. 115 Ferner kommen in Betracht die Aufnahme in einen Dienstplan, 116 Leistungserbringung nur in eigener Person, 117 Berichterstattungspflichten, Schuldung der gesamten Arbeitskraft, 118 Begründung eines Dauerrechtsschuldverhältnisses 119 und die freie Entscheidung, den Auftrag anzunehmen. 120 Anhand folgender Fallgruppen wird deutlich, dass je nach Ausgestaltung einzelne Be- 111 BSG AP Nr. 27 zu 611 BGB Abhängigkeit. 112 Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung, RN BAG vom EzA 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr BAG vom EzA 611 BGB Abhängigkeit Nr Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung, München 2002, RN BAG vom , in NZA 2000, BAG vom , AP zu 611 BGB Zeitungsausträger; BAG vom AP Nr. 90 zu 611 BGB Abhängigkeit. 118 BAG vom , in NZA 2000, Ebenda. 120 BAG vom , in BB 2001,2200.

52 24 rufsbilder als Arbeitnehmer oder Selbstständige auftreten können. - Schulwesen: Nach der BAG- Entscheidung vom (AP Nr. 61 zu 611 BGB Abhängigkeit), sind Lehrkräfte an allgemein bildenden Schulen unabhängig davon, ob es sich um eine hauptberufliche oder nebenberufliche Tätigkeit handelt, in aller Regel Arbeitnehmer. 121 Die Lehrkräfte sind deshalb als Arbeitnehmer anzusehen, weil sie an allgemein bildenden Schulen in einem dichten Regelwerk an Gesetzen, Verordnungen und Richtlinien in Bezug auf die Unterrichtsziele, sowie Art und Umfang des Unterrichts zwingend eingebunden sind. Hierdurch entsteht eine erhebliche persönliche Abhängigkeit der Lehrkraft. 122 Lehrer, stehen nur dann in einem freien Mitarbeitsverhältnis, wenn Inhalt und Zeit ihrer Arbeitsleistung vertraglich geregelt und damit dem Weisungsrecht des Trägers der Bildungseinrichtung entzogen sind. 123 Lehrkräfte an allgemeinbildenden Schulen oder an Abendgymnasien 124 sind in aller Regel Arbeitnehmer, nicht aber Volkshochschuldozenten. 125 Für Dozenten an Volkshochschulen 126 gilt die Einzelfallabwägung. Sofern der Inhalt der Dienstleistung und die Unterrichtszeiten vertraglich geregelt werden, spricht dies für ein freies Mitarbeiterverhältnis. Von einem Arbeitsverhältnis ist dagegen auszugehen bei methodischen und didaktischen Anweisungen (unzureichend ist die bloße Bindung an den Lehrplan) und Einsatz außerhalb der Arbeitszeit. 127 Die Arbeitnehmereigenschaft wurde auch für nebenamtliche Lehrer bestätigt. 128 Bei Lehrern und Dozenten, 129 liegt keine Arbeitnehmereigenschaft vor, wenn der Inhalt der Dienstleistung und die Arbeitszeiten im Einzelnen vertraglich geregelt und somit dem Weisungsrecht entzogen sind. Unerheblich hierfür ist die Bindung an den Rahmen- 121 Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung, München 2002, RN Ebenda. 123 BAG vom AP zu 611 Abhängigkeit = NJW 92, 2110 = NZA 92,407; BAG vom AP 1 zu 611 BGB freier Mitarbeiter = NZA 97, BAG vom AP 122 zu 611 BGB Lehrer, Dozenten = NZA 97, BAG vom AP 61 zu 611 BGB Abhängigkeit = NJW 93, 1156 = NZA 93,174; AP 79 zu 611 BGB Abhängigkeit = NZA 96, BAG AP 13,22 zu 611 BGB Lehrer, Dozenten; AP 32 zu 611 BGB Lehrer, Dozenten. 127 BAG vom AP 60 zu 611 BGB Abhängigkeit = NJW 92,86 = NZA 92,1125; BAG vom Ap 61 zu 611 BGB Abhängigkeit = NJW 93,1156 = NZA 93, BAG AP 7 zu 611 BGB Lehrer, Dozenten; AP 65 zu 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag = NJW 82,1478; dagegen BAG vom EzA 31 zu 611 BGB Arbeitnehmerbegriff. 129 BAG AP 13 zu 611 BGB Lehrer, Dozenten; BAG vom AP 59 zu 611 BGB Abhängigkeit = NJW 92, 2110 = NZA 92,407.

53 25 lehrplan. 130 Fraglich ist hier die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit für Volkshochschuldozenten, die genau wie Lehrer an allgemeinbildenden Schulen an feste Unterrichtszeiten gebunden sind, mit der Begründung, es liege keine Bindung an einen Rahmenlehrplan vor. Jedenfalls ist der Volkshochschuldozent bezüglich Unterrichtszeit und ort an den Organisationsplan der Volkshochschule gebunden. Bezüglich des Unterrichtsinhalts liegt zumindest bei schulnahen Fächern eine faktische Bindung an den Lehrplan vor, wenn der Volkshochschulkurs auf ein bestimmtes Wissensziel hinarbeiten soll. - Frachtführer: Ein Frachtführer wird vom BAG als angestellt beurteilt, soweit er nur für einen Spediteur tätig ist und er hierdurch stark eingeschränkt ist. 131 Er ist jedoch dann als selbstständig einzustufen, wenn er die Möglichkeit hat, eigene Fahrten zu machen, unabhängig davon, ob er die Möglichkeit wahrnimmt. 132 Das BAG stellt hier auf den faktischen Vertragsinhalt ab, nicht auf die konkrete Ausgestaltung. Dies ist besonders für die Auftraggeber bedeutsam, da so die Auftragnehmer nicht durch fehlende Eigeninitiative eine Arbeitnehmereigenschaft oder arbeitnehmerähnliche Stellung bewirken können. Sofern ein Kraftfahrer selbstständiger Spediteur ist und den LKW von dem Speditionsunternehmen anmietet, ist dieser ebenfalls als selbstständig zu betrachten. 133 In der Entscheidung vom geht das BAG bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit eines Kurierdienstfahrers davon aus, dass eine solche gegeben ist, da der Kurierdienstfahrer frei über die Annahme des Beförderungsauftrages entscheiden durfte Medienmitarbeiter: Bei einem Rundfunkmitarbeiter in der Programmgestaltung genügt die Tatsache, dass er 130 Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S BAG vom AZR 653/96 EzA 63 zu 611 BGB Arbeitnehmerbegriff = BB 98,794 = ZIP 98,794; BAG vom AP 103 zu 611BGB Abhängigkeit = NZA 99, BAG vom AP 103 zu 611 BGB Abhängigkeit = NZA 99,374; AZR 561/ BAG vom AZR 653/96, in NZA 98,364 = BB 98,794.

54 26 auf Einrichtungen und Personal der Rundfunkanstalt angewiesen ist, nicht für die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft. 135 Bei der Aufnahme in Dienstpläne ist je nach den Umständen abzuwägen, 136 so können Mitarbeiter, die Medieninhalte herstellen bei gleicher Tätigkeit unterschiedlichen Status haben. 137 Bejaht wird die Arbeitnehmereigenschaft für ständig beschäftigte Reporter bei einer Rundfunkanstalt 138 und ständig beschäftigte Rundfunksprecher. 139 Fotoreporter werden als Arbeitnehmer angesehen, sofern Sie mittels Dienstplan in die Organisation mit eingebunden sind. 140 Sofern Zeitungszusteller, je nach Eingliederung, Hilfskräfte einstellen, spricht dies gegen eine Arbeitnehmereigenschaft. 141 Das BAG stellt hier vor allem auf die inhaltliche Unabhängigkeit ab, sofern bezüglich der Programminhalte keine fachliche Weisungsgebundenheit gegeben ist, ist in der Regel keine Arbeitnehmereigenschaft gegeben. - Gastgewerbe: Bei einem Schank- und Pausenwirt für eine Festhalle mit eigenen Angestellten, 142 wurde eine Arbeitnehmereigenschaft hier deshalb nicht angenommen, weil der Dienstverpflichtete nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage war, seine vertraglichen Leistungspflichten alleine zu erfüllen. Er war auf Hilfskräfte angewiesen und hierzu auch vertraglich berechtigt. Ein Arbeitsverhältnis ist laut BAG dann regelmäßig zu verneinen. 143 Die Rechtsprechung folgt zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft einer typologi- 134 BAG vom , in BB 2001,2200, siehe hierzu auch Linnenkohl, Der Kurierdienstfahrer als selbständiger Gewerbetreibender, in BB 2002, BAG vom , in NZA 2000, BAG vom AZR 61/99, in NZA 2001, Ory, Freie Journalisten, Scheinselbständige und die Künstlersozialversicherung, in BB 1999,879; Es komme auf die Eigenart der Tätigkeit an: Schaffeld, Freie Mitarbeiter bei den Medien, in NZA Sonderheft 1999, 10(12). 138 BAG vom , , , AP 18,21,35 zu 611 BGB Abhängigkeit, vgl. BGH EwiR BGB 254 2/ BAG vom , AP 10,15, zu 611 BGB Abhängigkeit; BAG vom AZR 522/96; BSG AP 11 zu 611 BGB Abhängigkeit. 140 BAG vom AZN 154/98 ZTR 98, BAG vom AP 4 zu 611 BGB Zeitungsträger = NZA 98, BAG vom AP 111 zu 611 BGB Abhängigkeit = NZA 2002,787ff.

55 27 schen Methode, d.h. sie arbeitet mit einer Vielzahl von Indizien, die je nach Entwicklung der Arbeitswelt wandelbar sind. Es entsteht somit eine Grauzone, die durch die stark im Wandel begriffene Arbeitswelt immer weiter ausgedehnt wird und am Ende sind die untypischen Formen der Arbeit nur schwer den Begriffen zuzuordnen. 144 Durch diese Methode, die zwar nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts 145 sachgerecht ist, entsteht eine Grauzone zwischen den traditionellen Berufsbildern von Arbeitnehmern und Unternehmern, die insbesondere im Hinblick auf den starken Wandlungsprozess der Arbeitswelt nur schwer eine Zuordnung ermöglicht. 146 Vielmehr ist durch die Fortentwicklung der Arbeitsverhältnisse davon auszugehen, dass die untypischen Formen eine tendenzielle Entwicklung zum Normalfall haben. Bisher traditionelle Berufsbilder haben sich derart fortentwickelt, dass man von einer Erosion des Normalarbeitsverhältnisses sprechen kann. Es befinden sich immer mehr Personen in so genannten virtuellen Berufen, die nicht mehr an einen konkreten Arbeitsplatz gebunden sind. Ferner werden immer mehr Tätigkeiten außerhalb der Unternehmen vergeben. gg) Outsourcing, eine freie unternehmerische Entscheidung Es ist gängige Praxis vieler Unternehmen, Tätigkeiten, die bisher von Angestellten erbracht wurden, nun im Wege des so genannten Outsourcings durch freie Mitarbeiter, Freelancer, Franchisenehmer oder andere Selbstständige erbringen zu lassen. Seit der so genannten Weight-Watchers-Entscheidung vom wurde es als gerichtsfreie Entscheidung akzeptiert, dass betriebliche Aufgaben künftig von Externen übernommen wurden. 148 Die Umstellung der Unternehmensstruktur auf die Vergabe von Leistungen an freie Mitarbeiter sei jedenfalls dann nicht offensichtlich sachwidrig oder willkürlich, wenn 143 BAG Urteil vom , in NZA 2002, Zwischenbericht der Kommission Scheinselbständigkeit S vgl. BVerfG Kammerbeschluss vom BvR 21/ Dieterich, in Zwischenbericht der Kommission Scheinselbständigkeit, S AP KSchG Betriebsbedingte Kündigung 1 Nr. 79 = NZA 1996,1145.

56 28 dies die kostengünstigere Lösung sei. 149 Das BAG vertritt hier die Ansicht, dass dem Arbeitgeber nicht gerichtlich vorgeschrieben werden könne, eine arbeitspolitische Entscheidung zu treffen, die zwar für die Mitarbeiter zu begrüßen wäre, aber einen finanziellen Nachteil darstellen würde. Willkür ist jedoch dann anzunehmen, wenn die Umstellung auf freie Dienstverhältnisse weder eine Kostenersparnis mit sich bringt noch durch eine betriebswirtschaftliche Prognose begründet ist, die den Personalbedarf betrifft, noch andere plausible wirtschaftliche oder unternehmenspolitische Überlegungen dargelegt werden können. 150 Sofern es an diesen wirtschaftlichen Gründen für die Umstellung der Unternehmensstruktur fehlt, ist davon auszugehen, dass das Outsourcing lediglich durchgeführt wurde, um den Kündigungsschutz und andere Arbeitnehmerschutzgesetze zu umgehen. Bei dieser Art der Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass die so genannten freien Mitarbeiter in verschleierten Arbeitsverhältnissen für die Firma tätig sind. 151 Die Entscheidung ist zu begrüßen, da es den einzelnen Unternehmen überlassen bleiben muss, ob sie die Arbeiten an freiberufliche oder festangestellte Mitarbeiter vergeben. Dies eröffnet den Auftraggebern bessere Reaktionsmöglichkeiten auf die wirtschaftlichen Verhältnisse. Problematisch bleibt der Schutz des Auftragnehmers, der eventuell in eine freiberufliche Position gedrängt wird. Sofern jedoch unternehmerische Gründe für das Outsourcing bestehen, darf der Arbeitnehmerschutz nicht zur Handlungsunfähigkeit der Unternehmer führen. Das BAG kommt mit Hilfe der Kriterien der persönlichen Abhängigkeit, die durch die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in den Betrieb gekennzeichnet ist, das Unternehmerrisiko und einer Vielzahl anderer Kriterien in der Regel zu einem akzep- 148 Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen, RN Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen, RN 525; s.a. LAG Baden-Würtemberg EzBAT 53 BAT Betriebsbedingte Kündigung Nr. 31, sowie LAG Köln vom LAGE 1 KSchG Betriebsbezogene Kündigung Nr Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen, RN 525, s.a. LAG Düsseldorf NZA-RR 2002,352; sowie BAG vom AP KSchG Nr. 31 = NZA 1993, 1075.

57 29 tablen Ergebnis. Die Rechtsprechung ist jedoch einzelfallbezogen und beruht auf Beachtung einer Vielzahl von in Frage kommenden Merkmalen. Dies führt zu einer Rechtsunsicherheit, insbesondere, da die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit und damit verbunden die örtliche, zeitliche und inhaltliche Weisungsgebundenheit auf eine Vielzahl der neuen Berufsbilder, wie z.b. Freelancer, Telearbeiter u.a. nicht ohne weiteres anwendbar ist. Auch das Kriterium des Unternehmerrisikos ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und somit nicht für jeden Fall nach fest bestimmten Kriterien anwendbar. c) Rechtsprechung des BSG Das Bundessozialgericht versteht unter Arbeitnehmer denjenigen, der von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, wobei das Weisungsrecht erheblich eingeschränkt sein kann, jedoch nicht völlig entfallen darf. Es muss eine fremdbestimmte Dienstleistung verbleiben. 152 aa) Persönliche Abhängigkeit Für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung fordert das Bundessozialgericht in ständiger Rechtsprechung, dass eine persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber bestehen muss. 153 Persönliche Abhängigkeit ist bei der Eingliederung in einen fremden Betrieb dann gegeben, wenn der Beschäftigte in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung einem umfangreichen Weisungsrecht unterliegt. 154 Zur Kennzeichnung einer selbstständigen Tätigkeit greift das BSG auf das Vorliegen des eigenen Unternehmerrisikos zu. Hier wird insbesondere auf das Tätigwerden auf eigene Rechnung, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im We- 151 Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen, RN Griebeling, Die Merkmale des Arbeitsverhälntisses, in NZA Sonderheft 1999,13; BSG, AP Nr. 67 zu 611 BGB Abhängigkeit. 153 Giesen,/Ricken, Menübringen als versicherungspflichtige Beschäftigung, in NZA 2004,200; s.a. LSG Hessen, AZ.: L 8/14 KR 280/ Giesen, Ricken, Menübringen als versicherungspflichtige Beschäftigung, in NZA 2004,200; vgl auch BSG, Urteil vom , B 2 U 35/04 R, in BeckRS 2005,42337, s.a. BSGE 45, 199 (200ff) = SozR Nr. 8, BSGE 85,214 (216) = SozR Nr. 48, BSGE 87,53 (55) = SozR Nr. 15, BSG SozR Nr. 19; BSG SozR Nr. 1 RN 11= BSG Urteil vom.

58 30 sentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit abgestellt. 155 Maßgeblich ist letzen Endes die Gesamtschau aller in Frage kommenden Indizien, wobei hierbei auf die überwiegenden Merkmale geachtet wird. Kommen genau so viele Merkmale für als auch gegen das Vorliegen einer Selbstständigkeit in Betracht, so ist auf den im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen vorrangig abzustellen. 156 bb) Kein Unternehmerrisiko bei zeitlicher Weisungsgebundenheit Ferner wird auf die Übernahme des Unternehmerrisikos abgestellt. In der Entscheidung vom entscheidet das Bundessozialgericht, dass eine abhängige Beschäftigung trotz Übernahme des Unternehmerrisikos vorliegt. Ein Mitarbeiter eines Menübringdienstes war hinsichtlich der Ausgestaltung seiner Tätigkeit derartig eingeschränkt gewesen, dass keine selbständige Tätigkeit mehr vorlag. Das Bundessozialgericht beruft sich hierbei insbesondere auf die zeitliche Weisungsgebundenheit und die Tatsache, dass der Fahrer bei der Ausfahrt ein Schild des Menübringdienstes an sein Fahrzeug anbringen musste. Laut Bundessozialgericht könne eine selbstständige Tätigkeit nur dann vorliegen, wenn der Belastung mit dem Unternehmerrisiko eine größere Freiheit bei der Gestaltung der Tätigkeit vorliege. 158 cc) Faktische Verhältnisse nicht bindend In der gleichen Entscheidung stellt das Bundessozialgericht klar, dass auch die Tatsache, dass der Kläger laut Vertrag nicht persönlich tätig werden musste, nicht in jedem Falle prägend für eine selbstständige Tätigkeit sei. Insbesondere sofern derjenige davon keinen Gebrauch macht BSG, Urteil vom , B 2 U 35/04 R, in BeckRS 2005,42337, s.a. BSGE 45, 199 (200ff) = SozR Nr. 8, BSGE 85,214 (216) = SozR Nr. 48, BSGE 87,53 (55) = SozR Nr. 15, BSG SozR Nr. 19; BSG SozR Nr. 1 RN 11= BSG Urteil vom , in BeckRS 2003/ BSG, in BB 1981,1581, LSG Bayern vom BeckRS 9999/ BSG, Urteil vom , B 2 U 38/02 R, in BeckRS 2003/ BSG, Urteil vom , B 2 U 38/02 R in BeckRS 2003/41711; hierzu auch Giesen,/Ricken, Menübringen als versicherungspflichtige Beschäftigung, in NZA 2004, BSG, B 2 U 38/02 R in BeckRS 2003/4; vgl. auch BAGE 87,129 (138).

59 31 Hiermit unterstreicht das BSG die Auffassung, dass für die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft lediglich die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich sind. Auf die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten wird nicht eingegangen. Das BSG überlässt es somit der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer, wie das Verhältnis zu bestimmen ist. Dies ist zu kritisieren, da sich durch die Bewertung des Tätigkeitsverhältnisses für den Auftraggeber Verpflichtungen ergeben, denen er nicht durch die Vertragsgestaltung entgegenwirken kann. dd) Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH Fragwürdig ist die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom zur Selbstständigkeit von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH. 160 Gesellschafter- Geschäftsführer sind dann nicht als selbstständig anzusehen, wenn sie selbst keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und im Wesentlichen nur für die GmbH tätig sind, deren Gesellschafter sie sind. 161 Entgegen der bisherigen Praxis der deutschen Rentenversicherungsträger stellt das BSG hierbei darauf ab, dass die GmbH als eigenständige juristische Person anzuerkennen sei, und dass dies nicht hinwegfingiert werden könne. Die Verhältnisse der GmbH könnten dem Gesellschafter somit nicht zugerechnet werden. 162 Um den Problemen, die diese Entscheidung mit sich bringt, entgegenzuwirken, wurde die Rechtsstellung des Gesellschafter-Geschäftsführers in 2 S. 1 Nr. 9 S.2 SGB VI gesetzlich geregelt. 163 d) Rechtsprechung des BFH Der Bundesfinanzhof greift zur Bestimmung einer Beschäftigung auf die negative Abgrenzung vom 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG zurück. Eine berufliche Tätigkeit wird dann ausgeübt, wenn natürliche Personen einzeln oder zusammengeschlossen einem Unterneh- 160 BSG Urteil vom B 12 RA 1/04, BSG, in NJW 2006, 1089ff. 161 BSG, in NJW-Special, 2006,227 (227). 162 Gach/Kock, Rentenversicherungspflicht von Gesellschafter-Geschäftsführeren einer GmbH und ähnlichen Selbständigen, in NJW 2006,1089 (1090). 163 Ebenda.

60 32 men so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind. Selbstständig ist die Tätigkeit dann, wenn sie auf eigene Rechnung und auf eigene Verantwortung erbracht wird. 164 Nach ständiger Rechtsprechung ist hierbei auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen. 165 Der Bundesfinanzhof weicht hier nicht von der Rechtsprechung des BAG ab. Das Unternehmerrisiko wird hier jedoch in erster Linie in Form des Vergütungsrisikos betrachtet ( BFHE 188,101, BStBl II 1997,188, DStRE 2003,114). 166 Selbstständigkeit liegt in der Regel dann vor, wenn keine Vergütung für Ausfallzeiten gezahlt wird, 167 nichtselbständig ist der Steuerpflichtige dann, wenn er vom Vermögensrisiko der Erwerbstätigkeit freigestellt ist. 168 Die Vergütung für Ausfallzeiten als Kriterium für eine selbstständige Tätigkeit zu nehmen ist richtig, da sich hier das Risiko der Erwerbstätigkeit zeigt. Das Unternehmerrisiko geht jedoch über einen möglichen Ausfall durch Krankheit hinaus, beachtet werden müssen hier auch die unternehmerischen Chancen. e) Rechtsprechung des BVerfG Das Bundesverfassungsgericht sieht die Arbeitnehmereigenschaft in ständiger Rechtsprechung bei programmgestaltenden Mitarbeitern der Medien nicht als gegeben an. Programmgestaltende Mitarbeiter sind diejenigen, die typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist. 169 Nicht programmgestaltend sind betriebstechnisches und Verwaltungspersonal und solche Mitarbeiter, die keinen inhalt- 164 BFHE 182,384, BFH, Urteil vom , in DStR 2005,919 (920). 165 BFHE 182,384, DStR 1997,452, BFH, Urteil vom , in DStR 2005,919 (920). 166 BFH, Urteil vom , in DStR 2005,919 (920). 167 So BFH, in BFHE 188,101, BStBl II 1999,534, DStR 1999,711, BFHE 126, BFH in, BFHE 188,101, BStBl II 1999,534, DStR 1999,711, DStR 2005, 919(920). 169 BVerfGE 64,256(260), BVerfGE 59,231(260ff,271), =NJW 1982,1447.

61 33 lichen Einfluss auf das Programm haben. 170 Bezüglich der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit und der Übernahme des Unternehmerrisikos hat sich das Verfassungsgericht dem Sozialgericht angeschlossen. 171 Den Typusbegriff der Beschäftigung nach 7 Abs. 1 SGB IV sieht das BVerfG als hinreichend bestimmt an und hält diesen gar für notwendig Definitionen nach der Literaturmeinung Die von der Rechtsprechung entwickelten Merkmale werden von der Literatur durchaus kritisiert. So sieht beispielsweise Worzalla eine mangelnde dogmatische Grundlage der Abgrenzungsmerkmale und rügt den fehlenden Sinnzusammenhang zwischen dem Tatbestand des Arbeitnehmers und der Anwendung des Arbeitsrechts als Rechtsfolge. 173 a) Merkmal der Weisungsgebundenheit überholt Bauschke bezeichnet die von der Rechtsprechung entwickelten Merkmale als nicht mehr zeitgemäß und die Entscheidungen der obersten Bundesgerichte gar als dezisionistisch. 174 Insbesondere das Kriterium der Weisungsgebundenheit sei schon dort nicht mehr geeignet, wo der Arbeitnehmer Ort oder Zeit seiner Arbeitsleistung größtenteils selbst bestimmen kann. Dies beträfe schon seit langem die Außendienstmitarbeiter. 175 Bei der zeitlichen Weisungsgebundenheit sei ferner zu beachten, dass die Einführung der Gleitzeit und die Kontingentierung der Arbeit und somit die freie Einteilung der Arbeitskraft zur Erledigung des Kontingents dazu führen, dass die Weisungsgebundenheit als Merkmal ungeeignet erscheint. 176 Bei gewissen Berufsgruppen, wie Rechtsanwälten und Ärzten, sei eine fachliche Weisungsgebundenheit von vornherein ausgeschlossen. Auch leitende Angestellte seien immer öfter nur noch geringen fachlichen Weisungen verpflichtet und immer mehr 170 Ebenda. 171 BVerfG SozR Nr AP Abhängigkeit Nr. 82 = NZA 1996, Leinemann, Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 1.1. RN vgl. Bauschke, Auf dem Weg zu einem neuen Arbeitnehmerbegriff, in RdA 1994,209ff Bauschke, Auf dem Weg zu einem neuen Arbeitnehmerbegriff, in RdA 1994,209(210).

62 34 selbstständig tätig. Auch die Führungspersonen von juristischen Personen unterlägen kaum einem Weisungsrecht und seien mehr eine Art Teil-Arbeitgeber als ein Arbeitnehmer. 177 Dieser Ansicht Bauschkes ist zuzustimmen. Die Weisungsgebundenheit ist insbesondere bei den neueren Berufsgruppen, wie Telearbeitern, Freelancern und anderen freien Mitarbeitern nicht mehr zur Bestimmung der Tätigkeitsform geeignet. Vor allem der Telemitarbeiter ist in der Regel weder im Betrieb verortet, noch ist er aufgrund der meist fachlich anspruchsvollen Tätigkeit inhaltlich weisungsgebunden. b) Typus des Arbeitnehmers Griebeling findet die Definitionsansätze der Rechtsprechung durch Bildung einer Vielzahl von Indizes durchaus erfolgversprechend. 178 Die Rechtsprechung habe sich um überschaubare Vorgaben und praxistaugliche Vorgaben bemüht und die Vorhersehbarkeit der Vorgaben durch Fallgruppenbildung weitgehend eingegrenzt. 179 Er stellt fest, dass es nicht um die Bestimmung des Begriffs des Arbeitnehmers, sondern um den Typus des Arbeitnehmers geht, der sich nicht nach festen, unverzichtbaren Kriterien bestimmt, sondern nach einem Erscheinungsbild aus einer Vielzahl von Indizes heraus. 180 Eine Überarbeitung der bisher existierenden Definitionsansätze sei jedoch aus dem Grund notwendig, dass sich die Arbeitsverhältnisse ändern, es gebe heute sehr gut bezahlte Arbeitsverhältnisse und freie Mitarbeiter, die nahezu am Hungertuch nagen, diese extremen Unterschiede bedürften auch einer klaren Abgrenzung. 181 Das gesetzlich geregelte Direktionsrecht 182 als Weisungsrecht verlange in einem Rechtsstaat eine gesetzliche Legitimation, die in dem freiwillig eingegangenen Arbeits- 176 Ebenda. 177 Bauschke, Auf dem Weg zu einem neuen Arbeitnehmerbegriff, in RdA 1994,209 (210). 178 Griebeling, Der Arbeitnehmerbegriff und das Problem der Scheinselbständigkeit, in NZA Sonderheft 1999, 13 (14). 179 Ebenda. 180 Ebenda. 181 Ebenda.

63 35 verhältnis liege. Sofern jedoch allein das Arbeitsverhältnis Rechtsgrundlage des Direktionsrechts sei, sei im Rückschluss anzunehmen, dass das Arbeitsverhältnis als Rechtsverhältnis durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers bestimmt wird. 183 Das Weisungsrecht sei somit ein kennzeichnendes Merkmal des Arbeitsverhältnisses, nämlich das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit. 184 Er hält es ferner für gewagt der Wankschen Theorie zu folgen und die wirtschaftliche Abhängigkeit der persönlichen Abhängigkeit vorzuziehen. Durch die Veränderung des Arbeitnehmerbegriffs würde das gesamte Arbeitsrecht in seinen Grenzen berührt. 185 Die Ausgewogenheit von Risiken und Chancen am Markt sei für den Richter nicht zu beurteilen und auch die Freiwilligkeit der Übernahme dieser Risiken sei für den Richter kaum feststellbar, weshalb die Übernahme des Unternehmerrisikos nicht zur Abgrenzung geeignet sei. 186 Letzten Endes ist laut Griebeling die Essenz des Arbeitsverhältnisses die rechtliche Pflicht zur fremdbestimmten Arbeitsleistung. 187 Griebeling ist insoweit zuzustimmen, als sicherlich eine Vielzahl von Indizes notwendig sind, um den Arbeitnehmerbegriff zu bestimmen. Es sollte jedoch kein übertriebenes Festhalten an alten Gewohnheiten sein, was zur Folge hätte, dass der veraltete Arbeitnehmerbegriff den Vorgaben des fortgeschrittenen Industriezeitalters nicht zu folgen vermag. Gefährlich sind nicht die Auswirkungen, die eine Änderung des Arbeitnehmerbegriffs auf das Arbeitsrecht haben könnten, sondern die Stagnation des Arbeitnehmerbegriffs, die zu einer hoffnungslosen Überalterung des Begriffs und einer fehlenden Anpassung an die sich stetig weiter entwickelnde Arbeitswelt führt. 182 Siehe S Griebeling, Der Arbeitnehmerbegriff und das Problem der Scheinselbständigkeit, in RdA 1998,208 (210). 184 Ebenda. 185 Griebeling, Der Arbeitnehmerbegriff und das Problem der Scheinselbständigkeit, in NZA Sonderheft 1999, 13 (19). 186 Wank, Telearbeit, in NZA 1999,225 (229), Griebeling, Der Arbeitnehmerbegriff und das Problem der Scheinselbständigkeit, in RdA 1998,208 (214). 187 Griebeling, Der Arbeitnehmerbegriff und das Problem der Scheinselbständigkeit, in RdA 1998,208 (210).

64 36 Der Auffassung, dass das Weisungsrecht gleichbedeutend mit dem Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist, ist nicht zuzustimmen. Bei der Feststellung der persönlichen Abhängigkeit ist zumindest immer auch auf die Eingliederung in den Betrieb abzustellen, weshalb hier keine Kongruenz vorliegt. c) Abgestuftes Arbeitsrecht Hromadka ist dafür, den Begriff des Arbeitnehmerähnlichen aufzugreifen und abweichend von der bisherigen Diskussion um den Arbeitnehmerbegriff neue Kriterien zu entwickeln. Es soll somit ein abgestuftes Arbeitsrecht entstehen und die soziale Wirklichkeit soll durch die verschiedenen Graustufen der Arbeitnehmerähnlichen besser Gerechtigkeit erfahren, als durch die Schwarz Weiß Malerei zwischen entweder reinen Arbeitnehmern oder rein Selbstständigen. 188 Wenn man sich die wandelnden Berufsbilder anschaut, ist dieser Ansicht zuzustimmen. Die Tätigkeiten können oft nicht mehr direkt der Arbeitnehmereigenschaft zugeordnet werden. Es gibt freie Mitarbeiter, Ein-Mann-Unternehmen, Ich-AGs, Selbstangestellte und ähnliche Tätigkeitsbezeichnungen, die einen Rechtsraum zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen einnehmen. d) Privatrechtlicher Vertrag als Grundlage Nach Hueck sind die Merkmale entgeltliche unentgeltliche Beschäftigung, berufsmäßige - gelegentliche Beschäftigung, Arbeit auf eigene Rechnung Arbeit auf fremde Rechnung, Ort der Beschäftigung und Art der Tätigkeit für die Begriffsbestimmung gar bedeutungslos. 189 Arbeitnehmer sei, wer aufgrund privatrechtlichen Vertrags oder eines gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienste eines anderen zur Arbeit verpflichtet ist. 190 Diese Definition wurde von Rechtsprechung und Lehre übernommen Hromadka, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht, in NZA 1997, Wank,, Arbeitnehmer und Selbständige, München 1988, S. 6; Hanau, Der Kommissionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, in ZRP 1978, Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd I, 3. Aufl., 14 I. 191 Vergleiche hierzu S. 6.

65 37 Wichtig ist hier, dass als Grundlage des Arbeitsverhältnisses der privatrechtliche Vertrag genommen wird. Hierbei sollte vor allem auch auf die faktischen Möglichkeiten geachtet werden, die dem Auftragnehmer gelassen werden. Es sollten hierbei die beiden Seiten gegebenen Möglichkeiten im Verhältnis zu den tatsächlichen Begebenheiten beachtet werden. e) Informationelle Abhängigkeit Linnenkohl stellt erstmals auf die Problematik der informationellen Abhängigkeit ab. Die informationelle Abhängigkeit stellt eine Form der modernen Ergänzung der persönlichen Abhängigkeit dar. Außer den bisher gekannten Kriterien der zeitlichen, örtlichen und fachlichen (inhaltlichen) Abhängigkeit stellt insbesondere bei modern aufgebauten Unternehmen mit Computer- und Telearbeitsplätzen die informationelle Abhängigkeit ein weiteres wichtiges Kriterium der Abhängigkeit dar. 192 Schließlich sei der Prozess der traditionellen Wertschöpfung zunehmend durch die Integration der Datenverarbeitung in den Produktionsprozess verdrängt worden. Hierfür spricht auch die immer schneller werdende komplexe Datenverarbeitung durch ISDN und DSL. 193 Arbeitnehmer ist somit derjenige, der in einem fremden Organisationsbereich beschäftigt ist und seine Leistung in persönlicher Abhängigkeit erbringt, die auch in einer informationellen Abhängigkeit bestehen könne. 194 Die informationelle Abhängigkeit soll die bisher bekannten Merkmale der persönlichen Abhängigkeit wie zeitliche, örtliche und inhaltliche (fachliche) Abhängigkeit nicht ersetzen, sondern ergänzen. Die informationelle Abhängigkeit liegt darin, dass zunehmend Mitarbeiter durch virtuelle Onlineverbindungen (Telearbeit) in die betriebliche Organisation eingegliedert 192 Vgl. Linnekohl/Kilz/Rauschenberg/Reh, Der Begriff des Arbeitnehmers und die informationelle Abhängigkeit, in ArbuR 1991,203 (206). 193 Linnekohl/Kilz/Rauschenberg/Reh, Der Begriff des Arbeitnehmers und die informationelle Abhängigkeit, in ArbuR 1991, Linnekohl/Kilz/Rauschenberg/Reh, Der Begriff des Arbeitnehmers und die informationelle Abhängigkeit, in ArbuR 1991,203 (206).

66 38 werden. 195 Der elektronische Datentransfer bietet derart vielfältige Dokumentationsmöglichkeiten, die bezüglich Zwischen- und Endergebnissen dem Auftraggeber umfassende Kontrollmöglichkeiten bieten. 196 Der Wegfall der herkömmlichen Weisungsgebundenheit i.s.d. 84 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 HGB ändert nichts an der Zugehörigkeit des Mitarbeiters zum Betrieb. 197 Sogar bei einer räumlichen Trennung mit flexibel gestalteter Arbeitszeit unterliegt der Mitarbeiter dem betrieblichen Koordinations- und Berichtssystem. 198 Der Grad der informationellen Abhängigkeit ist von der organisatorischen und rechtlichen Ausgestaltung der Telearbeit abhängig. 199 Findet die Telearbeit in der Wohnung des Telearbeiters statt, so fehlt hier der traditionelle Schutz der betrieblichen Mitbestimmung durch die Tarifparteien. 200 Linnenkohl fordert daher die Tarifparteien auf, dieses Aufgabengebiet zu regeln. 201 Kritisch wird die virtuelle Abhängigkeit von Haupt gesehen, die geltend macht, dass die informationelle Abhängigkeit, sofern sie als Ergänzung der persönlichen Abhängigkeit gesehen wird, diesbezüglich keine neuen Kriterien anbietet. 202 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Kriterien der persönlichen Abhängigkeit, nämlich die zeitliche, örtliche und inhaltliche Abhängigkeit, sowie die Eingliederung in den Betrieb bei virtuellen Arbeitsplätzen oft zu einem unzureichenden Ergebnis führen. 203 Die Hinzunahme der virtuellen Abhängigkeit eignet sich daher für diese Berufsbilder besonders zur Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft. Insbesondere im Hinblick darauf, dass im Wege der steigenden Globalisierung die Beschäftigungsverhältnisse global organisierter Unternehmen immer weiter vernetzt werden, dürfte das Merkmal der in- 195 Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, in BB 1999,48 (51). 196 Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, in BB 1999,48 (53). 197 Ebenda. 198 Linnekohl/Kilz/Rauschenberg/Reh, Der Begriff des Arbeitnehmers und die informationelle Abhängigkeit, in ArbuR 1991,203 (205). 199 Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, in BB 1999,48 (51). 200 Ebenda. 201 Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, in BB 1999,48 (51), siehe hierzu auch, Linnenkohl, Die informationelle Rosette, in BB 1990, Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S Vgl. hierzu unter D. Differenzierung der Statusbestimmung bei virtuellen Tätigkeiten.

67 39 formationellen Abhängigkeit für Berufsformen, die an Computer- und Telearbeitsplätze gebunden sind, immer wichtiger werden. f) Persönliche Unselbstständigkeit Löwisch stellt bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem auf die persönliche Unselbstständigkeit und nicht auf die wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitsleistenden ab. Er vertritt die Ansicht, dass derjenige, der persönlich selbstständig ist, nicht Arbeitnehmer ist, auch wenn eine wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben ist. 204 Hromadka befindet, dass derjenige, der in dem Sinne wirtschaftlich selbstständig ist, dass er als Subjekt am Wirtschaftsmarkt auftritt, kein Arbeitnehmer ist, unabhängig davon, ob er dies freiwillig tut, oder gezwungenermaßen. Es komme hierbei auch nicht auf das Bestehen von Chancen oder Risiken an. 205 Dem ist zu widersetzen, dass eine Person, die in einer wirtschaftlichen Zwangslage steckt, in der Regel nicht die Möglichkeiten hat, eine selbstständige Tätigkeit ohne den Druck des wirtschaftlichen Zwangs auszuüben. Aus dem Vertrag heraus kann dann durchaus die faktische Möglichkeit bestehen, die betreffende Tätigkeit selbstständig auszuüben, sofern der Auftragnehmer jedoch vom Auftraggeber wirtschaftlich abhängig ist, fehlt es schon an der freien Entscheidung, einzelne Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Von einer persönlichen Selbstständigkeit kann dann nicht mehr die Rede sein. g) Eingliederung in den Betrieb Bei Nikisch wird besonderer Wert auf die Eingliederung in den Betrieb gelegt. Arbeitnehmer ist hiernach, wer im Dienste eines anderen beschäftigt und in einem Betrieb eingegliedert ist. 206 Die Eingliederung in den Betrieb ist zwar im Bereich der persönlichen Abhängigkeit ein brauchbares Bestimmungsmerkmal, doch darf diese nicht überbewertet werden. Bei 204 Löwisch, Arbeitsrecht, 1 RN Hromadka, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht, in NZA 1997,569(579) 206 Nikisch, ArbeitsR, I Bd, 2., 14, S.79ff.

68 40 gewissen Berufsbildern, wie dem Telearbeiter oder anderen Tätigkeitsbereichen, die sich aus der Sache heraus außerhalb des Unternehmens abspielen, kommt das Merkmal der Eingliederung gerade nicht in Betracht. Es eignet sich dann gerade nicht, um über die Beschäftigungsart der Mitarbeiter eine Aussage zu treffen. h) Persönliche Abhängigkeit Reiserer behauptet, dass sich die von Wank vertretene Ansicht, die persönliche Abhängigkeit könne nicht als Hauptkriterium hergenommen werden, in der Praxis nicht durchsetzen wird. Dies wurde jedoch bereits mehrmals durch die Rechtsprechung so durchgeführt. 207 An eine Abkehr vom Kriterium der persönlichen Abhängigkeit sei insbesondere schon deshalb nicht zu denken, da das Bundesarbeitsgericht auch in jüngeren Entscheidungen nicht von diesem Kriterium abgewichen ist, sondern daran festhält. 208 Reiserer vertritt ferner die Ansicht, dass der wirtschaftlichen Abhängigkeit für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem keine Bedeutung zufällt. 209 Leinemann sieht das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit als ungeeignet an. Es fehle hier schon an der Präzisierung des Begriffs in der Rechtsprechung. So sei für das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft der Grad der persönlichen Abhängigkeit maßgeblich, wofür es keine abstrakten für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltenden Kriterien gebe. 210 Es gebe kein unverzichtbares Einzelmerkmal und alle Kriterien können auch bei freien Mitarbeitern vorkommen vgl. Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung, RN 19, Folgende Landesarbeitsgerichte haben sich bisher der Ansicht Wanks angeschlossen: LAG Köln vom , AuR 1996,413; LAG Nürnberg vom Sa 670/97 n.v.: LAG Niedersachsen BGB 611 Arbeitnehmerbegriff Nr Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung, RN 19;BAG vom in NZA 2000,1102: Das BAG stellt hier zur Abgrenzung von Arbeitnehmer und freiem Mitarbeiter nur auf die persönliche Abhängigkeit in Form der örtlichen, zeitlichen und fachlichen Weisungsgebundenheit ab. 209 Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung, RN Leinemann, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 27 RN Ebenda.

69 41 Beispielsweise kann der Auftrag, ein Drehbuch herzustellen, sowohl ein Werkvertrag sein, etwa, wenn ein Schriftsteller, der ansonsten selbständig arbeitet einen Auftrag ü- bernimmt, oder der Text kann im Rahmen eines Arbeitsvertrages durch einen fest angestellten Autor verfasst werden. 212 Leinemann ist insoweit zuzustimmen, dass mit dem Kriterium der persönlichen Abhängigkeit ein unbestimmter Rechtsbegriff gegeben ist. Zur Statusbestimmung ist somit auf die Gesamtschau der Umstände abzustellen. Dies führt zu Einzelfallentscheidungen und einer gewissen Rechtsunsicherheit. Dennoch kann insgesamt auf das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit nicht verzichtet werden, da auch kein anderes Merkmal vorliegt, das besser zu einer Abgrenzung geeignet ist. In den Grenzbereichen wird die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen allein aufgrund der persönlichen Abhängigkeit nicht möglich sein, da diese z.b. bei Franchisenehmern oder Telemitarbeitern oft nur noch rudimentär vorhanden ist. i) Das Alternativmodell Wank geht in seinem so genannten Alternativmodell mittels der teleologischen Methode von einem dualen Modell aus. Es werden hierbei die Begriffe Arbeitnehmer und Selbstständiger gegenübergestellt. 213 Er stellt primär auf die wirtschaftliche anstatt der persönlichen Abhängigkeit ab und sieht eines der Hauptmerkmale für das Vorliegen von Selbstständigkeit in der freiwilligen Übernahme des Unternehmerrisikos. 214 Man kann hier auch von einer ökonomischen Definition sprechen. 215 Er kritisiert die Dogmatik und erachtet die tragbaren Ergebnisse der Rechtsprechung lediglich als Folge des guten Judizes der Richter BAG vom AZR 426/79, EzA 611, Arbeitnehmerbegriff Nr Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S Wank, NZA 1999,225 (227). 215 Vgl. Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, in BB 1999,48 (54). 216 Wank, Die neue Selbständigkeit, DB 1992,90.

70 42 Die Ansätze der Legaldefinition des Arbeitnehmerähnlichen in 12 a Abs. 1 Nr.1 TVG 217 empfindet er als ungenügend, insbesondere zweifelt er daran, dass die Definitionen verallgemeinerungsfähig und somit auch auf andere Rechtsgebiete (z.b. vom Arbeitsrecht zum Sozialversicherungsrecht) übertragbar sind. Eine teleologische Definition anhand der Legaldefinitionen ist daher seiner Ansicht nach zum Scheitern verurteilt. 218 Er kritisiert ferner, dass die Rechtsprechung anhand der typologischen Methode vorgeht, jedoch keinen Merkmalkatalog vorlegt, nach dem zwingend ein Beschäftigungsverhältnis oder Selbstständigkeit vorliegt. 219 Insbesondere sei zur Bildung einer juristischen Definition nicht die typologische, sondern lediglich die teleologische Methode geeignet. Er beruft sich hierbei auf Savigny, wonach ein Merkmal nur dann im Rahmen einer teleologischen Definition angewendet werden kann, wenn es in einen Sinnzusammenhang mit einer oder mehreren Rechtsfolgen gebracht werden kann. 220 Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung und Literatur habe diese Grundsätze außer Acht gelassen. Insbesondere schließt er sich der Meinung Reineckes an, dass es im Arbeitsrecht darum ginge, Schutzbedürftige durch die Anwendung von Arbeitsrecht zu schützen und nicht darum, diese aus dem Anwendungsbereich auszuschließen. 221 Die Kriterien der Rechtsprechung führen lediglich in einfachen Fällen zum kritischen Ergebnis. In Zweifelsfällen fehlt aber das teleologische Verständnis und es ist nach der typologischen Methode, die alle Umstände des Einzelfalles betrachtet, unklar, warum im einen Fall gerade jenes und im anderen Fall ein anderes Merkmal ausschlaggebend war Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S Wank, Telearbeit, in NZA 1999, 225 (226). 220 Wank, Telearbeit, in NZA, 1999,225 (226). 221 Ebenda. 222 Ebenda.

71 43 Besonders das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit wird von Wank als ungeeignet angesehen, um den Arbeitnehmerbegriff zu definieren. Es komme maßgeblich auf das Auftreten auf dem Wirtschaftsmarkt an. 223 Primär stellt Wank auf die freiwillige Übernahme des Unternehmerrisikos ab. Die anderen Merkmale werden lediglich als Unterbegriffe mit herangezogen. 224 Der Unternehmerbegriff stamme aus einer Gegenüberstellung des Arbeitnehmers und des Selbstständigen als dessen Gegenstück, auf diesen sei auch das Wirtschaftsrecht angepasst, während dem Arbeitnehmer der weiterreichende Schutz des Arbeitsrechts bliebe. 225 Sofern dem Arbeitnehmer trotz eigener Unternehmensstruktur kein eigener unternehmerischer Spielraum mehr bliebe, sei die Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen. 226 Der Selbstständige soll dadurch gekennzeichnet sein, dass er nicht nur das unternehmerische Risiko freiwillig übernimmt, sondern, dass er auch die Möglichkeit hat, im Gegensatz zum Arbeitnehmer unternehmerische Chancen wahrzunehmen. 227 Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit leidet laut Wank ferner an dem Mangel, dass es eine juristische, d.h. teleologische Definition nicht zulässt, weil kein Sinnzusammenhang zwischen der Tatbestandsseite (Wer ist Arbeitnehmer?) und der Rechtsfolgenseite (Ist Arbeitsrecht anwendbar?) möglich ist. 228 So ist beispielsweise eine Gymnasiallehrerin 229 im Vergleich mit einer Volkshochschuldozentin 230 bei gleicher Stundenzahl und gleicher Tätigkeit persönlich abhängig aufgrund des vorgegebenen Lehrplans, wogegen die Volkshochschullehrerin aufgrund fehlender Lehrvorgaben freie Mitarbeiterin ist Hromadka, Geleitwort: Arbeitnehmer und Selbständige, in NZA Sonderheft 1999, V. 224 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S Kramer, Die Scheinselbständigkeit und ihre individualrechtlichen Folgen, S Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S Wank, Telearbeit, NZA Sonderheft 1999,38 (40), Wank, in NZA 1999,225 (227). 228 Wank, Die neue Selbständigkeit, in DB 1992,90 (91). 229 BAG DB 1972,1028 = AP Nr. 10 zu 611 BGB Lehrer, Dozenten. 230 BAG AP Nr. 7 zu 611 BGB Lehrer, Dozenten; BAG DB 1984,2203 = AP Nr. 45 zu 611 BGB Abhängigkeit. 231 Wank, Die neue Selbständigkeit, in DB 1992,90 (91).

72 44 Eigentlich müsste das Ergebnis jedoch für beide gleich ausfallen, da beide in gleicher Weise für einen anderen arbeiten und nicht am Markt auftreten. 232 Wank vertritt schließlich die Ansicht, dass unter Bezugnahme des Unternehmerrisikos die Abgrenzung anhand der persönlichen Abhängigkeit durchaus erfolgversprechend vorgenommen werden kann. 233 Kritik erhielt diese Ansicht jedoch vor allem, da durch die Einführung des Unternehmerrisikos anstelle der persönlichen Abhängigkeit ein Kriterium durch ein anderes ersetzt wurde, ohne zuvor den Begriff der persönlichen Abhängigkeit geklärt zu haben. 234 Seinen Kritikern hält Wank entgegen, dass die Richter die Ausgewogenheit von Chancen und Risiken ebenso gut beurteilen können, wie bei anderen Verträgen die Ausgewogenheit. 235 Ferner sei bezüglich der richterlichen Prognose der zukünftigen Selbstständigkeit des Beschäftigten maßgeblich, dass nach der Art der Vertragsgestaltung die Möglichkeit besteht unternehmerisch tätig zu werden. 236 Selbst wenn man dem teleologischen Ansatz folge, müsse noch auf ontologische Kriterien wie die Weisungsgebundenheit oder die Eingliederung in den Betrieb abgestellt werden. 237 Das Merkmal der Weisungsgebundenheit sei jedoch dann zur Abgrenzung geeignet, wenn es als unternehmerischer Entscheidungsspielraum betrachtet wird. 238 Nach Wank ist somit Selbstständigkeit gegeben, wenn folgende Gesichtspunkte vorlie- 232 Wank, Die neue Selbständigkeit, in DB 1992,90 (91), LAG Düsseldorf, BB 1991, vgl. Wank, Die neue Selbständigkeit, in DB 1992,90ff. 234 Richardi, in Münchener Handbuch,Band I 23 RN Wank,Telearbeit, in NZA 1999,225 (229). 236 Wank, Telearbeit, in NZA 1999,225 (229), hierzu kritisch Hromadka, Zur Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers Unter besonderer Berücksichtigung der neueren Gesetzentwürfe, in DB 1998,195 (197). 237 Mohr, Der Arbeitnehmerbegriff im Arbeits- und Steuerrecht a.a.o. S. 92; Kramer, Die Scheinselbständigkeit und ihre individualarbeitsrechtlichen Folgen, S Wank, Telearbeit, in NZA 1999,225 (227).

73 45 gen: - freiwillige Übernahme von Unternehmerrisiko - Auftreten am Markt - Ausgewogenheit im Hinblick auf unternehmerische Chancen und Risiken. 239 Typisch für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses seien folgende Merkmale: - auf Dauer angelegte Arbeit - nur für einen Auftraggeber - in eigener Person, also ohne Mitarbeiter - im Wesentlichen ohne eigenes Kapital - im Wesentlichen ohne eigene Organisation. 240 Diese Abgrenzungsmethode wird auch als Wanksches Alternativmodell bezeichnet, Hiernach ist Arbeitnehmer, wer sich nach der Struktur des Beschäftigungsverhältnisses nicht unternehmerisch betätigen kann; sei es, dass ihm schon die organisatorischen Voraussetzungen fehlen, sei es, dass er nicht am Markt auftritt, sondern insbesondere in Vollzeittätigkeit nur für einen Auftraggeber arbeitet oder schließlich, weil er trotz einer bescheidenen eigenen Organisation und der rechtlichen Möglichkeit, auch für andere tätig zu werden, nach dem Vertrag und dessen Durchführung keinen unternehmerischen Spielraum hat 241 Wank prangert ferner an, dass die Rechtsprechung gegen Art. 3 I GG verstoße, wenn sie Beschäftigten arbeitsrechtlichen Schutz entziehe, indem sie sie als selbstständig einstuft, obwohl sie sich nicht von anderen Arbeitnehmern unterscheiden. Ferner werde gegen die Schutzfunktion des Art. 12 GG verstoßen. 242 Wank wird hierin von einigen Literaturmeinungen stark kritisiert, so meint Griebeling, dass die Ausgewogenheit von Risiken und Chancen am Markt für den Richter nicht zu beurteilen sei und auch die Freiwilligkeit der Übernahme dieser Risiken sei für den 239 Wank, Die neue Selbständigkeit, in DB 1992, Griebeling, Die Merkmale des Arbeitsverhälntisses, in NZA Sonderheft 1999,13 (18). 241 Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 5 RN 32.

74 46 Richter kaum feststellbar, weshalb die Übernahme des Unternehmerrisikos nicht zur Abgrenzung geeignet sei. 243 Richardi hält das Alternativmodell sogar mit geltendem Recht nicht für vereinbar. 244 Insbesondere löse sich Wank völlig von den für die Zuordnung zum Arbeitsrecht maßgeblichen Gesichtspunkten, bei denen die Bewältigung ungleichgewichtiger Risikoverteilung in Verträgen nur einen Ausschnitt der Problematik darstellt. Ein arbeitsrechtsspezifischer Charakter sei hier nicht gegeben. 245 Durch Einbeziehung der wirtschaftlichen Abhängigkeit werden ferner Kriterien der arbeitnehmerähnlichen Person mit einbezogen. 246 Das duale System widerspreche so dem System, das Arbeitnehmer, Selbstständige und arbeitnehmerähnliche Personen trennt. Auch das Bundessozialgericht entschied im Falle eines Menübringdienstes, dass eine nichtselbstständige Tätigkeit vorliege, obwohl der Fahrer das volle Unternehmerrisiko getragen hat. Es lag jedoch nach der Ausgestaltung des Vertrages keine Freiheit der Gestaltung der Arbeit und der Bestimmung des Umfangs der Tätigkeit vor. 247 Meiner Ansicht nach ist die Einbeziehung des unternehmerischen Risikos in die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen unbedingt notwendig, jedoch kann man es nicht, wie dies bei Wank vertreten wird, als wichtigstes Abgrenzungskriterium ansetzen. Die persönliche Abhängigkeit und vor allem die konkrete Vertragsgestaltung sind zur Bestimmung mit heranzuziehen. Schwierig dürfte die Übertragung des Alternativmodells auf die neu geschaffenen Selbstständigen werden, die in der Organisationsform der Ich AG und als Selbständige auf Zeit für den Zeitraum der Förderung mit einem Gründerzuschuss auftreten. Hier fehlt es eben für den Zeitraum der Existenzgründung an der Übernahme unternehmerischen Risikos, da diese Selbstständigen durch den Existenzgründerzuschuss abgesichert 242 Wank, Telearbeit, in NZA 1999, Wank, Telearbeit, in NZA 1999,229, Griebeling, Der Arbeitnehmerbegriff und das Problem der Scheinselbständigkeit, in RdA 1998,208 (214). 244 Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 5 RN Ebenda. 246 Müller-Glöge, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Recht, Band 4, 611, RN 171.

75 47 sind. Es ist hier auf die eigentliche Schutzrichtung des Arbeitsrechts zurückzugreifen, nämlich auf den Schutz des Arbeitnehmers vor der Willkür des Arbeitgebers. Dieser Willkür sind auch diejenigen ausgesetzt, die finanziell zunächst sichergestellt sind. j) Das Verbandsmodell (sozialversicherungsrechtliche Aspekte) Das Verbandsmodell wurde von einer Arbeitsgruppe der Sozialversicherungsträger entwickelt und definiert anhand sozialversicherungsrechtlicher Aspekte den Arbeitnehmerbegriff. 248 Hiernach soll sich die Pflichtversicherung auf diejenigen Personen erstrecken, die - erwerbsmäßig tätig sind und im Zusammenhang mit einer Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keine Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, - regelmäßig nur für einen Auftraggeber tätig sind und - nach der Verkehrsanschauung für Beschäftigte (= Arbeitnehmer i.s.d. Sozialversicherungsrechts) typische Arbeitsleistungen erbringen. 249 Bezüglich der ersten beiden Merkmale geht das Verbandsmodell konform mit den Ansichten des Alternativmodells. Das dritte Merkmal jedoch, die nach der Verkehrsanschauung typische Arbeitsleistung für Beschäftigte, ist wenig geeignet, um Klarheit in den Arbeitnehmerbegriff zu bringen. Es ist hierbei letztendlich wieder auf die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien abzustellen, um überhaupt zu klären, was eine für einen Beschäftigten typische Arbeitsleistung sein soll. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff bedarf der Auslegung im Einzelfall und wird bei jeder Fallbestimmung streitig sein. k) Zusammenfassung Die Literatur hat eine Reihe von Abgrenzungskriterien entwickelt, wie die persönliche Abhängigkeit, gekennzeichnet durch örtliche, zeitliche, inhaltliche und informationelle 247 Vgl. BSG Urteil vom , AZ.: B 2 U 38/02 R; Giesen, Ricken, Menübringen als versicherungspflichtige Beschäftigung, in NZA 2004,200, siehe hierzu auch C I 3 c S Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S. 106.

76 48 Abhängigkeit, Eingliederung in den Betrieb, die Abgrenzung durch Übernahme von unternehmerischem Risiko und andere. Es ist jedoch immer auf die Abwägung einer Vielzahl von Kriterien für den Einzelfall abzustellen. Hierbei gibt es keine klare Bestimmung, wann genügend Merkmale vorliegen, um für die eine oder andere Bestimmung zu sprechen. Ferner handelt es sich bei den meisten Abgrenzungsmerkmalen um unklare Rechtsbegriffe, weshalb bei der Statusbestimmung eine relative Rechtsunsicherheit besteht. Eine klare Musterlösung zur Bestimmung des Arbeitnehmers gibt es nicht. C. Der Selbstständige Selbstständiger ist nach 84 Abs.1 S.2 HGB, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. 250 I. Klassische Definition Einen klaren Gegenbegriff zum Arbeitnehmer gibt es ebenso wenig, wie eine eindeutige Definition des Arbeitnehmers selbst. Es ist hierbei auf die oben erarbeiteten Kriterien von Literatur und Rechtsprechung abzustellen und im Einzelfall im Rahmen der Gesamtabwägung eine Entscheidung zu treffen. Selbstständig ist im Umkehrschluss wer weder ein Scheinselbstständiger noch ein abhängig Beschäftigter ist. Nach Seewald ist das rechtlich entscheidende Merkmal, wer die Arbeit zur Beschäftigung macht, die Nicht-Selbstständigkeit. 251 Eine echte Definition eines Selbstständigen findet sich in 12 a Abs. 1 Nr. 1 TVG. Hier wird der arbeitnehmerähnliche Selbstständige definiert. Arbeitnehmerähnliche Personen sind echte Selbstständige, auf die gewisse Regelungen des Arbeitsrechts anzuwenden sind. Um den echten Selbstständigen zu bestimmen, muss man somit den arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen und die so genannten Scheinselbstständigen ausschließen. 249 Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S. 106; Schliemann, Flucht aus dem Arbeitsverhältnis Falsche oder echte Selbständigkeit?, in RdA 1997, 323, Wank, Empirische Befunde zur Scheinselbständigkeit, S Abs. 1 S. 1 HGB. 251 Seewald, in Kasseler Kommentar 59. EL, 7 SGB IV RN 45.

77 49 II. Die neuen Selbstständigen Seit einigen Jahren wird immer wieder von den neuen Selbstständigen gesprochen. 252 Bei diesen neuen Selbstständigen handelt es sich um Mitarbeiter, die nun Tätigkeiten selbstständig ausüben, die bisher traditionell als abhängige Beschäftigungen ausgeübt wurden. Es handelt sich hier um neue Tätigkeitsbilder, die meist unter Verwendung von EDV ausgeübt wird, oft im Wege des Outsourcings von großen Unternehmen. 253 Es sind virtuelle Unternehmer, die in Virtual Corporations als Kleinunternehmer und Selbstangestellte im Dienstleistungs- und Produktionsbereich tätig werden. 254 Gerade diese kleinen Unternehmen befinden sich oft im Bereich der so genannten Grauzone zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen. Die Unternehmensgründung ist hier oft aus Drohender Arbeitslosigkeit heraus entstanden und es besteht die Gefahr der Selbstausbeutung, weshalb hier insbesondere auch zu überprüfen ist, ob eine arbeitnehmerähnliche Stellung vorliegt. III. Der arbeitnehmerähnliche Selbstständige Als arbeitnehmerähnliche Person ist derjenige anzusehen, der für einen Unternehmer arbeitet, welcher nicht Arbeitgeber sein muss, jedoch infolge wirtschaftlicher Abhängigkeit und Unselbstständigkeit Arbeitnehmern ähnlich ist Bisherige Definitionsansätze Zunächst sind die normativen Regelungen aufzuführen, in denen der arbeitnehmerähnliche Selbstständige bedacht wurde. a) Normative Regelungen Gesetzliche Grundlagen, die den arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen betreffen, 252 Linnenkohl, Neue Arbeitsformen werden den Arbeitnehmerstatus verändern, in FAZ vom , S.31; Fischer, Die Selbständigen von morgen, S Fischer, Die Selbständigen von morgen, S Fischer, Die Selbständigen von morgen, S Creifelds, Rechtswörterbuch, S.70.

78 50 finden sich in 12 a TVG, 2 Abs.1 Nr. 3, 5 Abs.1 ArbGG, 2 S.2, 12 BurlG, 1 Abs. 2 Nr. 1 BeschSchG, 1 Abs.1 EFZG, 92 a HGB, 116 i.v.m. 3 SGB III, 11 LSTDVO und 1,2,18,19,38 ESTG. Die arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen haben nach 2 S.2 BurlG einen Urlaubsanspruch, können ihre Arbeitsverhältnisse nach 12 a TVG tarifvertraglich gestalten und können nach 2 I Nr. 3, 5 I ArbGG ihre Ansprüche vor den Arbeitsgerichten geltend machen, sie unterstehen jedoch ansonsten nicht dem Arbeitsrecht. 256 Eine Legaldefinition des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen findet sich in 12 a I Nr.1 TVG. Danach ist arbeitnehmerähnlich, wer wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig ist. Grundsätzlich gilt diese Regelung nur für das Tarifvertragsrecht. 257 Die Rechtsprechung hat sich dieser Definition angepasst und beschreibt die arbeitnehmerähnlichen Personen als Selbstständige, die von ihrem Auftraggeber in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig sind als Arbeitnehmer, die jedoch wirtschaftlich von ihm abhängen und in ihrer gesamten sozialen Stellung einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sind. 258 Die grundsätzlichen Unterscheidungsmerkmale sind somit die wirtschaftliche Abhängigkeit und die soziale Schutzbedürftigkeit. b) Wirtschaftliche Abhängigkeit Nach Ansicht des BAG ist für die Bestimmung, ob ein Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person gegeben ist, ausschlaggebend, ob die Person persönlich oder, sofern sie rechtlich selbstständig ist, wirtschaftlich abhängig und somit einem Arbeit- 256 Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, in BB 1999,48 (53). 257 BAG vom , in NZA-RR 2006/ BAG in NZA 1997,1126(1127), Hromadka, Arbeitnehmerähnliche Personen, in NZA 1997,1249, s.a. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, 3 RN 35, BAG vom in DB 2007,919.

79 51 nehmer an Schutzbedürftigkeit vergleichbar ist 259. Hiernach sind arbeitnehmerähnliche Personen Selbstständige, die sich von den Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit unterscheiden. Bei fehlender Weisungsgebundenheit und nur geringer Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers tritt an die Stelle der persönlichen Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit 260. Dies Kriterium ist insbesondere deshalb wichtig, da viele Franchise-Verhältnisse wie auch in obiger Entscheidung dem Franchisenehmer zwar ein hohes Maß an persönlicher Unabhängigkeit, wie freier Einteilung von Ort, Zeit, Dauer und Art der Tätigkeit lassen, jedoch die Franchisenehmer durch wirtschaftlichen Druck an sich binden. So haben viele Franchisenehmer nur einen Auftraggeber, der mit der Auftragsmenge fast die ganze Arbeitszeit ausfüllt, was zur wirtschaftlichen Abhängigkeit führt. Nach einer Literaturmeinung ist die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht durch die Bindung an einen Auftraggeber zu kennzeichnen, sondern es ist auf die Höhe des Gesamteinkommens abzustellen. Die soziale Schutzbedürftigkeit eines Selbstständigen sei bei gleichem Einkommen wie das eines festangestellten Arbeitnehmers auch vergleichbar hoch 261. Sofern man dieser Betrachtungsweise folgt, wird jedoch wieder zu sehr auf individuelle Kriterien abgestellt und man verallgemeinert zwischen erfolglosen Jungunternehmern und Zeitungsjungen bzw. Kleinstunternehmern. 262 Dies entspricht schon gar nicht der Systematik des 12 a TVG, der nebenberufliche Beschäftigungen nicht mitregeln soll. Die wirtschaftliche Abhängigkeit kann mit Hilfe der Regelung in 1 II 2 HAG durch 259 BAG Beschluss vom in BB 1997, BAG Beschluss vom in BB 1997, Lieb, Die Schutzbedürftigkeit arbeitnehmerähnlicher Personen, in RdA 1974,257.

80 52 das Fehlen des unmittelbaren Zugangs zum Absatzmarkt dargestellt werden. Es besteht insbesondere dann kein freier Zugang, wenn die Verwertung des Arbeitsergebnisses unmittelbar oder mittelbar gem. 2 Abs. 1 S. 2 HAG dem auftraggebenden Unternehmer überlassen bleibt, während 12 a TVG die wirtschaftliche Abhängigkeit in der ü- berwiegenden Tätigkeit für bzw. in der Bezahlung durch eine Person sieht. 263 Diese Definition benötigt jedoch ein Korrektiv, das die systematische Stellung des Arbeitnehmerähnlichen zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem berücksichtigt. Es ist hierbei noch auf Zeitdauer, Zeitaufteilung und die konkrete Bedeutung der Arbeit als Existenzgrundlage des Arbeitnehmerähnlichen zu achten 264. Nach der Rechtsprechung ist die wirtschaftliche Abhängigkeit dann gegeben, wenn der Betroffene auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Dienstleistung zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist. 265 Zur Sicherung der Existenzgrundlage ist eine Tätigkeit insbesondere dann angelegt, wenn nur ein Auftraggeber vorhanden ist. 266 Sofern mehrere Auftraggeber vorhanden sind, ist die wirtschaftliche Abhängigkeit dann gegeben, wenn die Beschäftigung für einen der Auftraggeber die wesentliche ist und die hieraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt. 267 Die Rechtsprechung stellt bei der Bewertung der Beschäftigung lediglich auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten ab und nicht auf die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Maßgeblich ist somit auch nicht, ob es dem Auftragnehmer vertraglich erlaubt war, noch für andere Auftraggeber tätig zu werden Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, München S Linnenkohl, in BB 1999,48 (53). 264 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, München BAG, in NZA 2007,1709, BAG, in NZA RR 2006,616, BAG, AP Nr. 12 zu 611 BGB. 266 BAG, in NZA RR 2006,616, Willemsen/Müntefering, Begriff und Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen, Versuch einer Präzisierung, in NZA 2008, BAGE 25,248(253), BAGE 19,324 (330), Willemsen/Müntefering, Begriff und Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen, Versuch einer Präzisierung, in NZA 2008, BAG, in NZA 2000,1359 (1360).

81 53 Kritisiert wird hier von der Literatur insbesondere auch, dass es als unerheblich angesehen wird, ob der Auftragnehmer angesichts des Umfangs der Tätigkeit die Möglichkeit hatte, anderweitige Beschäftigung zu erzielen. 269 Ferner wird eine gewisse Dauer der Rechtsbeziehung vorausgesetzt, um eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu begründen, wobei hier ein Zeitraum von neun Monaten oder auch einem Semester als genügend betrachtet wird. 270 Eine genauere Konkretisierung des notwendigen Zeitraums, um eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu begründen, wurde nicht getroffen. c) Einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit Kummulativ zur wirtschaftlichen Abhängigkeit wird ferner gefordert, dass der Auftragnehmer einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig ist. Das Merkmal einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig bezieht sich auf die Art der Arbeitsorganisation. 271 Hierbei kann auf das Betriebskapital, die Einrichtung und die Zahl der Mitarbeiter 272 abgestellt werden. Zur Auslegung ist ein Rückgriff auf das HAG möglich, wobei Unternehmer, die mit nicht mehr als zwei Hilfskräften, allein oder mit Familienangehörigen arbeiten, noch keine Selbstständigen sind. 273 Mit einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn das Maß der Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung einen solchen Grad erreicht hat, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt und die geleisteten Dienste nach ihrer soziologischen Typik mit denen eines 269 Willemsen/Müntefering, Begriff und Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen, Versuch einer Präzisierung, in NZA 2008,193 (194); BAG, in NZA-RR 2006,616 (616); BAG, in NZA 1999,1175, (1176). 270 Willemsen/Müntefering, Begriff und Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen, Versuch einer Präzisierung, in NZA, 2008,193 (194); BAG, AP Nr. 12 zu 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit (hier genügt ein Zeitraum von 9 Monaten); BAG, AP Nr. 11 zu 5 ArbGG 1953 ( hier genügt ein Semester). 271 Stolterfoht, Tarifautonomie für arbeitnehmerähnliche Personen?, in DB 1973, a TVG :... im wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern vgl. Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 241.

82 54 Arbeitnehmers vergleichbar sind. 274 Hierbei ist für das Maß der Abhängigkeit auf die wirtschaftliche Abhängigkeit und nicht auf die persönliche Abhängigkeit abzustellen. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit in der Regel ein Arbeitsverhältnis gegeben ist, womit der Auftragnehmer zum Arbeitnehmer würde. 275 Auch hier wird auf die Gesamtschau aller Umstände abgestellt, wobei maßgeblich für die soziale Schutzbedürftigkeit die Höhe der Einkünfte aus der Tätigkeit angesehen werden. Je höher hierbei die Vergütung ist, umso geringer ist dann das Maß der Schutzbedürftigkeit. 276 Ein Teil von Rechtsprechung und Lehre will zur Bestimmung der Einkünfte auch solche aus anderen Einkunftsquellen heranziehen, wobei es dann an der sozialen Schutzbedürftigkeit fehle, wenn die Einkünfte ausreichen würden, um der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz zu genügen, ohne diese konkret der Höhe nach zu bestimmen. 277 d) Fehlende Einflussmöglichkeiten des Auftraggebers An dieser Definition ist zu kritisieren, dass durch die Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls und das Fehlen konkreter abstrakt feststellbarer Kriterien eine Rechtsunsicherheit gegeben ist, die es dem einzelnen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht deutlich macht, ob im gegebenen Fall eine selbstständige Tätigkeit oder eine arbeitnehmerähnliche Stellung vorliegt. 278 Ferner liegt es außerhalb der Sphäre des Auftraggebers, ob der Auftragnehmer nach den Möglichkeiten, die der Arbeitsvertrag vorgibt, tätig wird, oder ob er sich nur den einen 274 BAG, in NZA-RR 2006,616, Willemsen/Müntefering, Begriff und Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen, Versuch einer Präzisierung, in NZA 2008,193 (194). 275 Vgl. hierzu Willemsen/Müntefering, Begriff und Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen, Versuch einer Präzisierung, in NZA 2008,193 (194), sowie Hase/Lembke, Das Selbstbeurlaubungsrecht arbeitnehmerähnlicher Personen, in BB 1997,1095 (1096). 276 BAG, in NZA 1991,239, BGH, in NZA 1999,53 (56). 277 Willemsen/Müntefering, Begriff und Rechtsstellung arbeitnehmerähnlicher Personen, Versuch einer Präzisierung, in NZA, 2008,193, (194). 278 Ebenda.

83 55 Auftragnehmer sucht und auch nur für diesen tätig ist. Wie oben dargestellt kommt es bei der bisherigen Bewertung durch die Rechtsprechung nicht auf die Möglichkeiten, sondern lediglich auf die faktische Ausgestaltung an. Der Auftraggeber hat somit keinerlei Einfluss darauf, ob der Auftragnehmer eine echte selbstständige Tätigkeit ausübt, auch wenn dies durch die vertraglich ausgearbeiteten Regelungen möglich und auch gewollt war. Der Auftragnehmer kann jedoch durch die von ihm ausgeübte tatsächliche Gestaltung der Tätigkeit darauf hinwirken, dass eine arbeitnehmerähnliche Stellung vorliegt, und dass er somit in den Genuss der übertragenen arbeitsrechtlichen Schutzrechte wie Urlaubsanspruch u. a. kommt. 279 Eine Definition des Arbeitnehmers findet sich auch in diesen Normen nicht. Es kann lediglich im Umkehrschluss zum arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen auf die Existenz des Arbeitnehmers geschlossen werden und darauf, dass ein Bedürfnis nach gesetzlichen Regelungen besteht. Auch die Arbeitsgesetzbuchskommission hat auf eine Definition verzichtet, was vor allem von Wank bedauert wird, der es als höchst sonderbar empfindet, dass nach Ansicht der Kommission die Begriffe des Arbeitnehmers und des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen unabhängig voneinander geregelt werden sollen und dass vorliegend Arbeitsverhältnisse geregelt werden, ohne festzulegen, wer davon letztendlich betroffen ist. 280 e) Wirtschaftliche Unselbständigkeit Löwisch sieht den arbeitsrechtlichen Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person durch die Neuregelungen der Korrekturgesetze nicht angetastet. Die arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des Arbeitsrechts bestimme sich durch die wirtschaftliche Unselbstständigkeit nach 5 I ArbGG, 2 S.2 BUrlG Ebenda. 280 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S Löwisch, Der arbeitsrechtliche Teil des sogenannten Korrekturgesetzes, in BB 1999,102 (106).

84 56 Er stimmt zu, dass die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem oft nicht leicht fällt, insbesondere in Grenzfällen, wie Zeitungszustellern, Frachtführern und Franchisenehmern. 282 Er kritisiert an der Regelung in 2 S.1 Nr.9 S.2 SGB VI, dass auch Personen wie Anwälte, Ärzte, Architekten u.a. erfasst werden, die zwar im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind und keine Arbeitnehmer beschäftigen, aber sozial nicht schutzbedürftig sind. 283 f) Fehlender Marktzugang Nach Linnenkohl unterscheidet sich der arbeitnehmerähnliche Selbstständige vom Arbeitnehmer durch seine persönliche Unabhängigkeit und vom Selbstständigen durch seine wirtschaftliche Unselbstständigkeit. 284 Es fehlt somit am eigenen Marktzugang, d.h. die Vermarktung der Arbeitsergebnisse bleibt im Wesentlichen dem Auftraggeber überlassen. 285 g) Auftreten am Markt Wank hat 1997 für das Bundesministerium für Arbeit einen Forschungsbericht zur Erwerbstätigkeit erstellt. 286 Er stellt zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern, Selbstständigen, arbeitnehmerähnlichen Personen und den so genannten Scheinselbstständigen auf das Auftreten am Markt ab. 282 Löwisch, Arbeitsrecht, 1 RN Löwisch, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, BB 1999,102 (106). 284 Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, BB 1999,48 (54). 285 Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, BB 1999,48 (54). 286 Wank, Empirische Befunde zur Selbständigkeit - Juristischer Teil- Forschungsbericht BMA.

85 57 Erwerbstätige Arbeitnehmer Selbstständige (freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos) wirtschaftlich unab- wirtschaftlich abhängige Selbständige (überw. ein Auftraggeber) hängige Selbständige (mehrere Auftraggeber) Arbeitnehmerähnliche (ein Auftraggeber, geringe eigene Organisation) andere wirtschaftlich abhängige Selbständige (Darstellung 1) 287 Entgegen der herrschenden Auffassung gibt es hiernach die Arbeitnehmer und die Selbstständigen, die sich durch die Übernahme des Unternehmerrisikos auszeichnen. Arbeitnehmerähnlich sind demnach diejenigen Selbstständigen, die sich in wirtschaftlicher Abhängigkeit befinden und überwiegend nur einen Auftraggeber haben. h) Heimarbeitsgesetz Weiterhin ist auf eine andere Zwischenform des Arbeiters abzustellen, den Heimarbeiter. Soziologisch gesehen ist der Heimarbeiter zwischen den Arbeitnehmern und den Unternehmern anzusiedeln. 288 Sie sind keine Arbeitnehmer, da sie nicht persönlich abhängig sind und unterliegen nicht dem Direktionsrecht des Auftraggebers. Es sind so genannte arbeitnehmerähnlichen Selbstständige in der Ausgestaltung als Heimarbeiter oder Hausgewerbetreibende. Für diese gibt es in 1 Abs. 1 HAG unter dem Begriff in Heimarbeit Beschäftigte Regelungen, die den gesetzlichen Mindest- 287 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 243.

86 58 schutz gewährleisten. Es wird hierbei hauptsächlich auf die Schutzbedürftigkeit abgestellt, die durch das Ausmaß an wirtschaftlicher Abhängigkeit dargestellt wird. Kriterien hierfür sind: - Zahl der fremden Hilfskräfte, - Abhängigkeit von einem oder mehreren Auftraggebern, - Möglichkeit des unmittelbaren Zugangs zum Arbeitsmarkt 289. Eine arbeitnehmerähnliche Person liegt im Umkehrschluss dann vor, wenn die Person: - kein Heimarbeiter nach 2 Abs. 1 HAG ist, - kein Hausgewerbetreibender nach 2 Abs. 2 HAG ist, - keine Gleichstellung i.s.d. 1 Abs. 2 HAG mit den in Heimarbeit beschäftigten in Betracht kommt, - kein Einfirmenvertreter i.s.d. 92a HGB ist. 290 Nach 2 Abs. 1 S. 1 HAG ist Heimarbeit danach zu bestimmen, ob die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem Auftraggeber überlassen wird. Das kaufmännische Risiko trägt hierbei der Auftraggeber. 291 Heimarbeiter ist, wer in einer selbst gewählten Arbeitsstätte allein oder mit seinen Familienangehörigen, im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbstätig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überlässt und zwar auch, wenn er die Roh- und Hilfsstoffe selbst beschafft. 292 Hausgewerbetreibender ist hingegen, wer in selbst gewählter Arbeitstätte mit nicht mehr als zwei fremden Hilfskräften oder Heimarbeitern, im Auftrag von Ge- 288 Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S. 86, Preis; Der Arbeitsvertrag, II T 20, RN II 2 HAG; Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, in BB 1999,48 (53). 290 Linnenkohl, Selbständigen-Kultur und Arbeitsmarkt, in BB 1999,48 (53). 291 Hörmann, Sind Telearbeiter anders?, S Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band I, 3 RN 37.

87 59 werbetreibenden oder Zwischenmeistern, Waren herstellt, bearbeitet oder verpackt, wobei er selbst wesentlich am Stück mitarbeitet, jedoch die Verwertung des Arbeitsergebnisses dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überlässt, und zwar auch, wenn er die Roh- und Hilfsstoffe selbst beschafft oder wenn er vorübergehend für den Arbeitsmarkt arbeitet. 293 Es handelt sich hierbei um zwei Unterformen von kleinen Selbstständigen. Der wesentliche Unterschied zwischen den Kategorien ist, dass in Heimarbeit grundsätzlich jede Tätigkeit ausgeübt werden kann, sofern sie auf Dauer angelegt ist und zum Lebensunterhalt beiträgt, während ein Hausgewerbetreibender nur die Herstellung, Bearbeitung und Verpackung von Waren ausüben darf. 294 Der Hausgewerbetreibende muss selbst am Stück mitarbeiten, er ist nicht erwerbsmäßig tätig. 295 Diese kleinen Selbstständigen üben ihre Tätigkeit in wirtschaftlicher Abhängigkeit von meist einem Auftraggeber aus, werden jedoch selbstständig tätig. Das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit kann somit beim Heimarbeiter nicht für die Abgrenzung von Selbstständigen oder Scheinselbstständigen herangezogen werden. Es darf jedoch auch hier keine Weisungsgebundenheit vorliegen. 2. Stellungnahme Zur Abgrenzung des arbeitnehmerähnlichen Selbständigen ist außer bei den in Heimarbeit beschäftigten das Hauptabgrenzungsmerkmal die wirtschaftliche Abhängigkeit. Dieses Merkmal ist gerade für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem nicht heranzuziehen, da dies den Grundsätzen des Arbeitsrechts widersprechen würde. Jedoch für die Abgrenzung zwischen Selbständigen und Scheinselbstständigen ist die wirtschaftliche Abhängigkeit ein Hauptkriterium, da eben scheinselbstständig ist, wer 293 Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band I, 3 RN Ebenda. 295 Heenen, in Richardi Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht 238 RN 18.

88 60 nicht selbstständig oder arbeitnehmerähnlich ist. Die Scheinselbstständigkeit basiert somit auf einer wirtschaftlichen Zwangslage. Der Auftragnehmer ist so lange als Selbstständiger anzusehen, bis er infolge einer wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Auftraggeber in die Scheinselbstständigkeit gelangt, sofern er nicht als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger zu benennen ist. D. Der Scheinselbstständige Scheinselbstständig ist, wer formal den Status eines Selbstständigen hat, jedoch wie ein Arbeitnehmer eingesetzt wird 296. Etwas ausführlicher dargestellt ist der Scheinselbstständige ein Erwerbstätiger, der faktisch wie abhängig Beschäftigte arbeitet und auch entsprechenden vertraglichen Bindungen unterworfen ist, der jedoch nach der selbst gewählten Vertragsform irreführenderweise wie ein Selbstständiger behandelt wird. 297 Anders ausgedrückt sind Scheinselbstständige diejenigen Erwerbstätigen, die formal zu Recht oder zu Unrecht als Selbstständige behandelt werden, deren Tätigkeit aber der eines Arbeitnehmers so nahe steht, dass sie arbeitsrechtlich wie Arbeitnehmer behandelt werden sollten. 298 Häufig liegt die Scheinselbstständigkeit bei Einmann-Unternehmen vor, bei welchen der Unternehmer für einen Auftraggeber tätig ist, bei dem er zuvor angestellt war. Sofern die Kriterien des Arbeitsverhältnisses vorliegen, ist der dann scheinselbstständige Unternehmer als Arbeitnehmer zu bestimmen, hierbei ist auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit abzustellen, die von der Weisungsdichte und der Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation konstituiert wird. 299 Zur Abgrenzung ist hier auf die Methoden zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft hinzuweisen, die bereits oben (S. 14 ff.) aufgeführt wurden. 296 FAZ v , Uneinigkeit unter Juristen im Umgang mit der Scheinselbständigkeit, S Dieterich, Zwischenbericht der Kommission Scheinselbständigkeit, S Steinmeyer in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 2007, BetrAVG 12 Rn 8.

89 61 I. Beschreibung des tatsächlichen Zustandes Der Begriff der Scheinselbstständigkeit ist somit weniger ein terminus technicus als vielmehr die Beschreibung eines tatsächlichen Zustandes. Beschrieben wird hier die von den Vertragsparteien gewollte Form der Dienstausführung. 300 Gewollt ist die freie Vertragsbeziehung, während nach Prüfung der tatsächlichen Umstände ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Die Parteien versuchen somit die gesetzlichen Schutzbestimmungen der Arbeitnehmer zu umgehen Rechtliche Grauzone Aufgrund der fehlenden eigenen rechtlichen Bedeutung wird die Scheinselbstständigkeit von einem Teil der Literatur gar als Schimäre bezeichnet, da derjenige, der nur zum Schein selbstständig ist, eben nicht selbstständig ist, sondern ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer. 302 Der Rechtsbegriff ist schillernd und unklar, weshalb Leinemann sogar soweit geht, die Diskussion um die Scheinselbständigkeit als Scheindiskussion zu bezeichnen, da ein Vertragsverhältnis entweder Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis sei oder eben nichts. Es gebe hier keine rechtliche Grauzone. 303 Die Zuordnung sei allenfalls in den Randzonen schwierig und auch dort komme man mit dem geltenden Recht zu einem sachgerechten Ergebnis. 304 Leinemann ist hier entgegenzuhalten, dass die Randzonen der Berufsgruppen sich immer breiter gestalten. Nach einer Studie des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung Mitte der 90er Jahre stellte sich heraus, dass damals schon etwa Erwerbstätige in die Grauzone zuzuordnen waren. 305 Dies kann nicht mehr als eine kleine Randzone bezeichnet werden. 299 Mansel, in Jauernig, Kommentar zum BGB, Vorbemerkungen RN 29a. 300 Müller, in Sieben/Albert, Geringfügige Beschäftigung und Scheinselbständigkeit, RN Müller, in Sieben/Albert, Geringfügige Beschäftigung und Scheinselbständigkeit, RN So Hohmeister, Anwendbarkeit arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften auf Mitarbeiterverhältnisse seit dem , in NZS 1999,179 (181), Hohmeister/Goretzki,Verträge über freie Mitarbeiter, S Leinemann, Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 1.1. RN Ebenda. 305 Kleinhenz, Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit, in NZA Sonderheft 1999,1(2).

90 62 Probleme in der Zuordnung finden sich bei Franchisenehmern, 306 Ein-Mann- Unternehmen, Telemitarbeitern und sonstigen Ausgestaltungen der freien Mitarbeit. Mit der Ausbreitung der Randzonen vermehren sich jedoch auch die Zuordnungsprobleme, weshalb auch durch die Gerichte eine Entscheidung nicht immer eindeutig ist. 2. Einmann-Unternehmen Jauernig sieht die Scheinselbstständigkeit häufig bei Einmann Unternehmen gegeben, bei welchen der Unternehmer für einen Auftraggeber tätig ist, bei dem er zuvor angestellt war und seine Unternehmerleistung als Arbeitsleistung erbracht hatte. 307 Entscheidend für das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit sei hier der Grad der persönlichen Abhängigkeit, der von der Weisungsdichte und der Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation konstituiert werde Der Selbst-Angestellte Als neues Berufsbild, das nicht klar unter die bisherigen Begriffe einzugliedern ist, hat sich der Selbst-Angestellte entwickelt. Die neue Form der Selbstständigkeit mit den so genannten Selbst-Angestellten birgt in sich die ebenso neuartige Form der Selbstausbeutung anstatt der fremdbestimmten Ausbeutung. 309 Bisher angestellte Personen üben hier die gleiche Tätigkeit nunmehr als Selbstständige aus. Die wirtschaftliche Eigenverantwortung wird hier in vielen Fällen mehr aus der Angst heraus übernommen, ansonsten der Arbeitslosigkeit gegenüberzustehen. An die weisungsgebundene Abhängigkeit tritt bei diesem Personenkreis zusätzlich die wirtschaftliche Abhängigkeit. 310 Bei diesem Personenkreis ist zu überprüfen, ob eine echte selbstständige Tätigkeit vorliegt, oder ob es sich vielmehr um arbeitnehmerähnliche Selbstständige oder eben gar um Scheinselbstständige handelt, also gerade nicht um Selbstständige. 306 So Braun, Die Franchisenehmer-Bericht aus der Praxis, in NZA Sonderheft, 1999,3(4). 307 Jauernig, BGB, vor 611 BGB, RN 29 a. 308 Ebenda. 309 Linnenkohl, Die Virtualisierung der Arbeitsbeziehungen, BB 1998,45 (49). 310 Ebenda.

91 63 4. Flucht aus der Abgabenpflicht Eine kritische Definition der Scheinselbstständigkeit gibt Reiserer, wonach Scheinselbstständigkeit der Versuch ist, eine bisher voll steuerpflichtige und sozialabgabenpflichtige Tätigkeit zur Vermeidung der Abgaben aus dem Arbeitsverhältnis in diese (Schein-) Selbstständigkeit zu führen. 311 Reiserer wendet sich hier insbesondere gegen die herrschende Praxis der Unternehmen, möglichst viele der zu anfallenden Arbeiten an Fremdfirmen abzugeben und somit möglichst wenige Angestellte zu führen, für die sie zur Abgabe von Sozialleistungen verpflichtet wären. Bei dem so genannten Outsourcing werden Tätigkeiten, die bisher von Angestellten ausgeübt wurden, jetzt an Subunternehmer, Freelancer oder sonstige Selbstständige vergeben. Hier ist für den Mitarbeiter, der die Arbeit übernimmt, von großer Wichtigkeit abklären zu lassen, ob die ausgeübte Tätigkeit eine Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit ist. II. Sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung Durch Einführung der so genannten Korrekturgesetze gab es eine sozialversicherungsrechtliche Definition des Scheinselbständigen. Sozialversicherungsrechtlich war der Scheinselbstständige die Person, die sich als Selbstständiger ausgab, nach dem ab dem eingeführten 7 Abs. 4 SGB IV 312 aber als entgeltlich Beschäftigte galt, welches in der Regel dann anzunehmen war, wenn noch keine Entscheidung des Rentenversicherungsträgers über das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses oder das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit vorlag und die Beschäftigung nach dem EStR als selbstständige Tätigkeit bewertet wurde. 313 Durch die Aufhebung der Vermutungsregelungen durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt v hat die Bewertung der Scheinselbständigkeit wieder nach den allgemeinen Abgrenzungsregelungen zu erfol- 311 Reiserer, Wird durch die Hartz Gesetze die Scheinselbstständigkeit abgeschafft und die Selbstständigkeit gefördert?, in DStR 2003,292 (292). 312 Vergleiche hierzu unter VI Scheinselbständigkeit nach den Korrekturgesetzen. 313 Scholz, in Kasseler Kommentar 54.EL, Sozialversicherungsrecht, 162 SGB VI RN BGBl I 4621.

92 64 gen. III. Zusammenfassung Die Scheinselbständigkeit ist somit kein gesetzlich geregelter Begriff, sondern lediglich die Umschreibung einer gewollten selbständigen Tätigkeit, die nach den tatsächlichen Umständen ein Arbeitsverhältnis darstellt. In der Regel ist diese Falschbezeichnung darauf zurückzuführen, dass der Auftraggeber aus Kostengründen, und um Arbeitsschutzgesetze zu umgehen dem Auftragnehmer eine selbstständige Tätigkeit anbietet. Zur allgemeinen Diskussion kam es um die Scheinselbständigkeit mit Einführung der Korrekturgesetze im Jahr IV. Scheinselbstständigkeit nach den Korrekturgesetzen Durch die bereits in der Einleitung erwähnten so genannten Korrekturgesetze hat der Gesetzgeber versucht, die notwendig gewordene normative Definition voranzutreiben, indem er zunächst im Gesetz zur Korrektur in der Sozialversicherung einen Merkmalkatalog aufgestellt hat, nach dem der Arbeitnehmer bzw. der arbeitnehmerähnliche Selbstständige oder der Scheinselbstständige zu bestimmen war. Das Thema Scheinselbstständigkeit wurde im Jahr 1999 aufgrund der Korrekturgesetze kontrovers diskutiert und gar als Zeitbombe dargestellt. 315 Ursache hierfür war die Eingliederung der so genannten Scheinselbstständigen in die Rentenversicherungspflicht. Diese Diskussionen erstreckten sich auch auf die Tagespresse. 316 Bereits im Gesetzgebungsverfahren wurde von der Opposition bemängelt, dass die Kriterien so gefasst seien, dass auch echte Selbstständige mit in den Geltungsbereich der Scheinselbstständigkeit einbezogen würden Goretzki, Scheinselbständigkeit Rechtsfolgen im Sozialversicherungs- Steuer- und Arbeitsrecht, in BB 1999, Kritik am Beschluß zur Scheinselbständigkeit, in FAZ vom , S Kollmer, Das neue Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte, in NJW 1999,608(609).

93 65 1. Anwendbarkeit der sozialrechtlichen Definition auf das Arbeitsrecht Die in 7 Abs. 4 SGB IV (1. Fassung) 318 geschaffene Legaldefinition ist abgesehen von der Vermutungsregelung auch auf das Arbeitsrecht anzuwenden. 319 Zwar wurde dies in der Literatur mehrfach angezweifelt, so von Buchner 320 und Löwisch 321, doch werden letztendlich die neu aufgestellten Abgrenzungskriterien von den Arbeitsgerichten übernommen. Die Arbeits- und Sozialgerichte haben auch in der Vergangenheit wie bereits oben dargestellt 322 weitgehend parallele Abgrenzungsmerkmale angewandt. 323 Reiserer geht insbesondere davon aus, dass die Kernaussagen des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit sowohl für das Arbeitsrecht als auch für das Sozialversicherungsrecht gelten. 324 Es besteht allgemein die Ansicht, dass zwischen dem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis und dem Arbeitsverhältnis grundsätzlich Identität besteht. 325 Die Verwirrung, die durch das Korrekturgesetz aufgetreten war, hat sich mit der Neufassung des Gesetzes im Januar 2000 beruhigt und Arbeits- und Sozialrecht befinden sich auf der gleichen Linie. Die drohende Auseinanderentwicklung des arbeitsrechtlichen und des sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs wurde gestoppt. 326 Zwar gibt es nach wie vor keine rechtsübergreifende Definition des Arbeitnehmers, jedoch stellen die Arbeits- und Sozialgerichte schließlich einheitlich auf eine Gesamt Fassung: Fassung nach dem Gesetz zur Korrektur in der Sozialversicherung 2. Fassung: Fassung nach dem Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit n. F. : Fassung nach dem Zweiten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ; s. Anhang S Wank, Telearbeit, in NZA Sonderheft, 1999,38 (39), auch Wank, Empirische Befunde zur Selbständigkeit Juristischer Teil Forschungsbericht BMA S.67 ff.; Reiserer, Schluß mit dem Missbrauch der Scheinselbständigkeit, in BB 1999,366(368). 320 Buchner, Scheinselbständige und arbeitnehmerähnliche Selbständige in der Sozialversicherung - Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung, in DB 1999,146(151). 321 Löwisch, Der arbeitsrechtliche Teil des sogenannten Korrekturgesetzes, in BB 1999,102(106) und Löwisch, Arbeitsrecht, RN s.o. Rechtsprechung des BAG, S.15ff.; Rechtsprechung des BSG, S.29ff siehe hierzu auch Wank, Telearbeit, in NZA 1999,225 (zur Anwendbarkeit auf das Arbeitsrecht abgesehen von der Vermutungsregelung). 324 Reiserer, Freckmann, Scheinselbständigkeit - heute noch ein schillernder Rechtsbegriff, in NJW 2003,180 (181); s.a. Wank, Telearbeit, in NZA 1999, Bauer/Diller/Lorenzen, Das neue Gesetz zur Scheinselbständigkeit, in NZA 1999,169; Kerschbaumer/Tiefenbacher, Änderungen im Bereich Scheinselbständigkeit, in ArbuR 1999, Reiserer, Freckmann, Scheinselbständigkeit - heute noch ein schillernder Rechtsbegriff, in NJW 2003,180 (182).

94 66 schau der tatsächlichen Begebenheiten und die persönliche Abhängigkeit ab, dies gilt auch für die Finanzgerichte 327. Es ist somit davon auszugehen, dass sowohl BAG, BGH, BSG und BFH bei der Beurteilung zum gleichen Ergebnis kommen würden. Daher sind auch aus arbeitsrechtlicher Sicht die Darstellung der für das Sozialversicherungsrecht durch die Korrekturgesetze und das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt" eingeführten Änderungen unverzichtbar. Die mit dem Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte aufgestellte Vermutungsregel hat in der Praxis aufgrund des zu beachtenden Amtsermittlungsgrundsatzes kaum Bedeutung erlangt und wurde durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom aufgehoben. Es hat sich hierdurch keine Auswirkung auf die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit ergeben. 328 Nach wie vor gelten der Beschäftigungsbegriff des 7 Abs. 1 SGB IV und die von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Abgrenzungskriterien. Daher wird im Folgenden die Rechtslage im Wandel zwischen den Korrekturgesetzen vom bis heute dargestellt. 2. Vermutung von Beschäftigung ( Scheinselbstständigkeit) Die strittigste und daher auch wieder aufgehobene Änderung der Korrekturgesetze war die Vermutungsregelung, die zunächst auf vier und dann auf fünf Merkmalen beruhte. In 7 Abs. 4 SGB IV wurden bereits von der Rechtsprechung bekannte, aber ausfüllungsbedürftige Merkmale aufgegriffen. Die eigentliche Neuerung war die Rechtsfolge, dass eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung gegeben ist, wenn zwei der 327 Reiserer, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung, RN 135; Vgl. BAG NZA 1999,983, BSG, BB 1999,1662, BFH, NZA-RR 19999, Rundschreiben der Spitzenorganisationen vom , S. 12.

95 67 Merkmale vorliegen, 329 es wurde eine Beweislastumkehr eingeführt. Handelsvertreter gem. 84 Abs. 1 HGB, sowie Versicherungs- und Bausparkassenvertreter waren von der Beweislastumkehr ausgeschlossen. 330 a) 4-Punkte-Katalog nach 7 Abs. 4 SGB IV (1. Fassung) Mit dem Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte 331 wurde ein Merkmalkatalog eingeführt, wonach eine Vermutungsregelung aufgestellt wurde, nach der jeder als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger anzusehen war, der mindestens zwei der folgenden vier Merkmale erfüllte: - Keine Beschäftigung eigener versicherungspflichtiger Arbeitnehmer unter Ausnahme von Familienangehörigen, - Tätigkeit regelmäßig und im Wesentlichen 332 nur für einen Auftraggeber, - Erbringung von Arbeitsleistungen, die für Beschäftigte typisch sind, insbesondere in Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers, - Kein Auftreten am Markt aufgrund unternehmerischer Tätigkeit. Das Merkmal der regelmäßigen Tätigkeit 333 für nur einen Auftraggeber ist nicht nur dann erfüllt, wenn eine vertragliche Regelung vorliegt, sondern auch für den Fall, dass eine tatsächliche, wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Auftraggeber vorliegt. 334 Dieses Kriterium im Zusammenhang mit der Beschäftigung eigener versicherungspflichtiger Arbeitnehmer lässt sich mit einer Zusammenstellung der Mitarbeiter leicht 329 Sommer, Vom Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten zum Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit, in NZS, 2000,122(126). 330 Kerschbaumer/Tiefenbacher, Änderungen im Bereich der Scheinselbständigkeit, in ArbuR 1999,121(122); zum Versicherungsvertreter s.a. Seifert, Vermittlung von Versicherungen durch Angestellte und selbständige Vertreter, in NZA Sonderheft, 1999, eingeführt am Baeck, Vorbeugende und nachträgliche Handlungsoptionen, in AuA 1999,255(256): Das Merkmal ist laut der Sozialversicherungsträger dann gegeben, wenn mindestens 5/6 des Gesamtumsatzes des Auftragnehmers von einem Auftraggeber stammt. 333 Hier genügt nach einem Teil der Literatur die faktische Bindung. So: Beckmann/Zwecker, Bekämpfung der Scheinselbständigkeit, in NJW 1999,1614; Dörner/Baeck, Die Vorschläge der Kommission Scheinselbständigkeit - Geht der Alptraum weiter?, in NZA 1999,1136(1139). 334 Reiserer, in BB Schluß mit dem Missbrauch der Scheinselbständigkeit,1999,366 (367), BT-Drucks. 14/45 S. 30.

96 68 nachweisen. Insbesondere Reiserer findet die beiden ersten Kriterien im Verhältnis zu der bisher notwendigen umfassenden Abwägung nach einer Vielzahl von Einzelmerkmalen einfach und ohne großen Sachverhaltsaufklärungsbedarf anwendbar, wodurch eine zügige Bearbeitung möglich ist. Den anderen beiden Kriterien misst sie wenig Gewicht bei. 335 Kritisiert wurde vor allem die Familienklausel, deren Verfassungsmäßigkeit bezweifelt wurde. Hier würden Familienunternehmen anderen Unternehmen gegenüber ungleich behandelt. 336 Bezüglich des dritten Merkmals kritisiert Haupt insbesondere, dass durch den Begriff der Weisungsgebundenheit ein weiterer Begriffstypus eingeführt wurde, der nicht zur Erleichterung der Rechtsanwendung beiträgt. 337 Nachdem das Gesetz massiv der Kritik von Literatur und Rechtslehre ausgesetzt war und immer wieder die Verfassungsmäßigkeit der neu eingeführten Regelungen insbesondere im Hinblick auf fehlende Übergangsvorschriften in Frage gestellt wurde, wurde eine Kommission eingesetzt, um diese Mankos zu beheben, die so genannte Kommission Scheinselbstständigkeit. Als Ergebnis der Kommission Scheinselbstständigkeit wurden die bemängelten Regelungen mit dem Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit nachgebessert. b) 5-Punkte-Katalog Durch das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit 338 wurde der oben dargestellte Merkmalkatalog abgeändert und die Vermutungsregel relativiert und teilweise abgeändert. Es ging nun nicht mehr primär um die Ausweitung des versicherungspflichtigen Personenkreises, sondern um die sachgerechte Erfassung Reiserer, Schluß mit dem Missbrauch der Scheinselbständigkeit, in BB 1999,366 (367). 336 Braun/Schoppe-Brings, Mit heißer Nadel gestrickt!, in AuA 1999, Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S eingeführt am , BGBl I 2000,29.

97 69 Ferner wurden in 7 Abs. 1 SGB IV (2. Fassung) Anhaltspunkte zur Abgrenzung abhängiger Beschäftigung festgelegt. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind demnach die Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Hiermit wurden erstmals von der Rechtsprechung entwickelte Merkmale als positive Abgrenzungskriterien vom Gesetzgeber aufgenommen. 340 aa) Anfrageverfahren 7 a SGB IV Im neu eingeführten 7 a SGB IV wurde ein Anfrageverfahren geschaffen, wonach das Vorliegen einer Beschäftigung durch die BfA aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles zu prüfen ist ( 7 Abs. 2 SGB IV 2.Fassung). Der in 7 Abs. 4 SGB IV 2. Fassung noch vorhandene Kriterienkatalog und die damit verbundene Beweislastumkehr hatte nunmehr lediglich die Bedeutung eines Sanktionsmittels innerhalb des Anfrageverfahrens für den Fall, dass die Beteiligten ihre Mitwirkungspflicht nicht erfüllten ( 7 a Abs. 3 S. 3 SGB IV 2. Fassung). 341 Der Zweck des Anfrageverfahrens ist es, den Beteiligten Rechtssicherheit darüber zu verschaffen, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, oder nicht. 342 Die BfA wird hier sogar verpflichtet, die Beteiligten vor Erlass eines rechtsmittelfähigen Bescheides über die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Diesen wird hiermit nochmals die Möglichkeit gegeben, weitere Tatsachen und rechtlichen Vortrag zu bringen. 343 Sollte die BfA auf die Vermutungsregelung zurückgreifen, hat sie den Beteiligten nach Absatz 5 die Gelegenheit zur Widerlegung zu geben Rolfs, Das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit-Neues Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsräger, in NZA, 2000, Kerschbaumer/Jürgler,Schein/Selbständigkeit, in AuR 2000,13(14). 341 Weil das Anfrageverfahren als einzige Regelung durch die folgenden Reformen nicht angetastet wurde, wird hierauf nach Darstellung der vielfachen Änderungen unter B.VI. 8. genauer eingegangen werden. 342 Leube, Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit Gesetzliche Unfallversicherung, in Die Sozialversicherung, März 2000,65(66). 343 Reiserer, Endlich Schluß mit der Scheinselbständigkeit! "Das Neue Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit, in BB 2000, 94 (96). 344 Ebenda.

98 70 bb) Vermutungsregelung Zur Anwendung kommen die Vermutungsregelungen des 7 Abs. 4 SGB IV nur dann, wenn eine erwerbsmäßig tätige Person ihrer Mitwirkungspflicht nach 206 SGB V o- der nach 196 Abs. 1 SGB VI nicht nachkommt. Sie sind mithin subsidiär anzuwenden und nur noch dann von Bedeutung, wenn der Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt werden kann, weil der Erwerbstätige seine Mitwirkungspflicht nicht erfüllt, oder Aussagen verweigert. 345 Die Vermutungsregelung sollte den Versicherungsträgern dabei helfen, den bisher zu unbestimmten Rechtsbegriff des Scheinselbstständigen abgrenzen zu können. Die Erfassung der Scheinselbstständigen sollte vereinfacht und beschleunigt werden. 346 Eine Abgrenzung anhand der von der Rechtsprechung eingeführten Merkmale war nur schwer möglich. Ob durch die Vermutungsregelung jedoch eine wesentliche Verbesserung eintrat, ist fraglich, insbesondere aufgrund des subsidiären Anwendungsbereichs. Die Abgrenzungskriterien selbst wurden generell etwas erleichtert und um ein fünftes Kriterium ergänzt. aaa)familienklausel ( 7 Abs. 4 Nr. 1 SGB IV 2. Fassung) Das erste Merkmal der Vermutungsregelung ist erfüllt, wenn der Erwerbstätige im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, der ein Arbeitsentgelt aus dieser Tätigkeit erhält, das monatlich 325 Euro übersteigt. Als Beschäftigte des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen werden jetzt auch Auszubildende und Familienmitglieder angesehen, was nach der vorherigen Fassung nicht möglich war. Der Nachweis der Selbstständigkeit wurde somit lediglich erleichtert. Die klare Abgrenzung fehlte aber weiterhin. Teile der Literatur sehen in diesem Merkmal eine Diskriminierung der Mini-Jobber 345 Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S BT-Drucks 11/45, S. 19.

99 71 und somit einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da diese zwar der Versicherungspflicht unterliegen, aber nicht als gleichwertige Arbeitnehmer angesehen werden. 347 Die Aufhebung der Diskriminierung der Familienangehörigen, die nun als gleichwertige Arbeitskräfte anzusehen sind, wurde somit nur durch eine neue Art der Diskriminierung ersetzt. Für kleine Unternehmen, die vielleicht nur für einen auf wenige Stunden pro Woche begrenzten Zeitraum eine Schreibkraft, Putzhilfe oder Ähnliches benötigen, stellt dies eine Ungleichbehandlung dar. Ebenso wie bei den Familienangehörigen sollte auch hier davon ausgegangen werden, dass diese Arbeitsverhältnisse nicht lediglich als Umgehungsmöglichkeiten der versicherungsrechtlichen Folgen eingegangen werden. bbb) Auf Dauer für einen Auftraggeber tätig ( 7 Abs. 4 Nr. 2 SGB IV 2. Fassung) Mit diesem Kriterium wurde die Dauerhaftigkeit der Tätigkeit mit einbezogen. Damit lassen sich insbesondere projektbezogene Arbeiten besser erfassen für den Fall, dass derselbe Mitarbeiter mehrere nacheinander liegende Tätigkeiten für einen Auftraggeber ausführt. 348 In solchen Fällen ist eine Scheinselbstständigkeit zu vermuten. Ferner sei das Kriterium der Dauerhaftigkeit mit aufgenommen worden, um Existenzgründungen nicht zu behindern, die in der Gründungsphase nur einen oder wenige Auftraggeber haben. 349 Zur Beurteilung der Dauerhaftigkeit verweist die Gesetzesbegründung auf zeitliche und wirtschaftliche Kriterien sowie branchenspezifische Besonderheiten, lässt jedoch völlig offen, um welche Besonderheiten es sich hierbei handeln soll. Die Literatur steht dem Merkmal der Dauerhaftigkeit kritisch gegenüber. So wird insbesondere gefordert, dass es der Unternehmerfreiheit unterliegen sollte, für einen oder für 347 So Linnenkohl, Korrekturen und kein Ende?, in AuA 2000, 59 (60). 348 Reiserer, Endlich Schluß mit der Scheinselbständigkeit! "Das Neue Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit, in BB 2000, 94 (95). 349 Begründung des Gesetzesentwurfs der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom , BT-Drucks. 14/1855, S.6.

100 72 mehrere Auftraggeber tätig zu werden und dass insbesondere erst einmal zu überprüfen ist, ob es für die angebotene Dienstleistung überhaupt einen entsprechenden Markt mit potentiellen Auftraggebern gäbe. 350 Unternehmen können fast alle zu verrichtenden Arbeiten sowohl von eigenen Mitarbeitern als auch von selbstständigen Auftragnehmern (durch Outsourcing) erbringen lassen, wobei das Opportunitätsprinzip gilt. 351 Hier ist zu fordern, dass es die freie Entscheidung des Auftragnehmers bleiben sollte, ob er gegebenenfalls für andere Auftraggeber tätig werden will oder nicht, sofern es für die von ihm angebotene Tätigkeit überhaupt einen nennenswerten Markt gibt. Besonders problematisch stellt sich dieses Merkmal bei den so genannten Telarbeitern dar, die ohnehin einen eingeschränkten Markt haben. ccc) Gleiche Tätigkeit bei demselben oder vergleichbarem Auftraggeber von Arbeitnehmern ausgeführt ( 7 Abs. 4 Nr. 3. SGB IV 2. Fassung) In 7 Abs. 4 Nr. 3 SGB IV 2. Fassung wird darauf abgestellt, ob die gleiche Tätigkeit bei demselben oder einem vergleichbaren Auftraggeber auch von Arbeitnehmern ausgeführt wird. Erfreulicherweise wurde das Merkmal für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbringen gestrichen, jedoch ist das neue Kriterium der Ausführung einer gleichen Tätigkeit bei demselben oder einem vergleichbaren Arbeitgeber durch Arbeitnehmer ebenso ungeeignet. Strittig ist hierbei bereits die Definition des Begriffs der auszuführenden Tätigkeit. Aus dem Gesetzestext ergibt es sich nicht, ob es sich bei der Tätigkeit nur um den Arbeitsinhalt oder auch um die Arbeitsorganisation handelt. 352 Sofern hier auf die Organisation der auszuführenden Tätigkeit abzustellen ist, ist es allein dem Auftraggeber überlassen, ob er die Tätigkeiten derart organisiert, dass keine vergleichbare Tätigkeit von einem Arbeitnehmer ausgeführt wird. Insbesondere problematisch ist dies bei Telearbeitern, da hier durchaus die Möglichkeit besteht, dass alle 350 So Linnenkohl, Korrekturen und kein Ende?, in AuA 2000, 59 (60), s.a. Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S Linnenkohl, Korrekturen und kein Ende?, in AuA 2000, 59 (60).

101 73 vergleichbaren Arbeiten von Telearbeitern ausgeführt werden, womit das Kriterium hier ins Leere laufen würde. 353 Auch sofern man nicht auf die Organisation abstellt, ist das Kriterium nicht besser geeignet. Bei den heutigen Betriebsabläufen können nahezu alle Betriebsfunktionen durch externe oder interne Kräfte ausgeführt werden. Beispielsweise kann ein Versicherungsunternehmen sowohl selbstständige als auch Angestellte zur Akquisition verwenden, gleiches gilt für EDV Berater. 354 Besonders in der Grauzone der Tätigkeitsbereiche gibt es kaum Tätigkeiten, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis ausgeübt werden. 355 Das Kriterium dürfte mithin auch für Unternehmen, die nicht auf die Vergabe an Telearbeiter angewiesen sind, kaum geeignet sein, um eine sinnvolle Abgrenzung durchzuführen. ddd) Unternehmenstypische Tätigkeiten ( 7 Abs. 4 Nr. 4 SGB IV 2. Fassung) In 7 Abs. 4 Nr. 4 SGB IV 2. Fassung wird gefordert, dass ein Selbstständiger typische Merkmale unternehmerischen Handelns erkennen lassen muss. Was solche Merkmale genau sind, wird nicht klargestellt. Es ist hier keine Verbesserung zu der ursprünglichen Fassung des Korrekturgesetzes vorhanden, wo das Merkmal sich durch kein Auftreten am Markt aufgrund unternehmerischer Tätigkeit charakterisierte. Diese ursprüngliche Fassung wurde von der Sachverständigenkommission als zu abstrakt angesehen und die Eignung des Merkmals kein Auftreten am Markt aufgrund unternehmerischer Tätigkeit als Vermutungsmerkmal wurde ihm abgesprochen. 356 Die jetzige Formulierung des Merkmals ist keineswegs klarer oder besser als Definition geeignet. Vielmehr bleibt, wie von der Kommission bereits gefordert, der Verweis auf entsprechende Kataloge, die von den Sozialversicherungsträgern, den Berufsverbänden 352 Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S Hierzu näheres oben S.148f Linnenkohl, Korrekturen und kein Ende?, in AuA 2000,59 (60), vergl. hierzu auch 84 I 3 II HGB. 355 Schmidt, Das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit und seine Folgen für die Praxis, in NZS (61). 356 Dieterich, Zwischenbericht der Kommission Scheinselbständigkeit, in NZS 1999,443 (446).

102 74 sowie den Gewerkschaften zu erstellen sind. 357 Der Gesetzgeber überlässt somit die Klarstellung mehreren Organisationen, die sich dann auf einen branchentypischen Merkmalskatalog einigen sollen. Die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung haben in ihrem Schreiben vom einen solchen Kriterienkatalog erstellt. Bei der Erstellung dieses Katalogs orientierte man sich am Grad der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und subsumierte unter den Begriff der typischen Merkmale unternehmerischen Handelns : - Leistung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, - eigenständige Entscheidung über Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug, - Einstellung von Personal, - Einsatz von Kapital und eigener Maschinen, - die Zahlungsweise der Kunden, - Art und Umfang der Kundenakquisition, - Art und Umfang von Werbemaßnahmen für das eigene Unternehmen. 358 In den Ausführungen zu den einzelnen Berufsgruppen wird jedoch auf bisher bestehende Entscheidungen und Abgrenzungskriterien zurückgegriffen. Eine genauere Definition des typischen unternehmerischen Handelns ist hier nicht zu sehen. Es bleibt somit die bisherige Unklarheit vorhanden. eee) Äußeres Erscheinungsbild der Tätigkeit ( 7 Abs. 4 Nr. 5. SGB IV 2. Fassung) Auch die Kriterien in 7 Abs. 4 Nr. 3. und Nr. 5. SGB IV 2. Fassung sind für eine Definition des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen nicht geeignet, da sie nur auf das äußere Erscheinungsbild der Tätigkeit abstellen. Die Rechtsprechung hat bisher immer wieder betont, dass jede Tätigkeit sowohl als abhängige, als auch als selbständige Tä- 357 Ebenda.

103 75 tigkeit ausgeübt werden kann. 359 In Nummer 3 wird lediglich darauf abgestellt, ob ein vergleichbarer Auftraggeber entsprechende Tätigkeiten auch von Arbeitnehmern verrichten lässt. Die Organisation des Betriebes oder des entsprechenden Arbeitsverhältnisses wird dabei nicht beachtet. Auch bei Merkmal Nummer 5 wird auf die Organisationsform des Betriebes und die entsprechenden Arbeitsbedingungen nicht eingegangen. Entscheidend ist hierbei für das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen lediglich, ob er für denselben Auftraggeber vorher aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses eine dem äußeren Erscheinungsbild nach entsprechende Tätigkeit ausgeübt hat (Outsourcing). Der Unternehmer, der eine der oben beschriebenen Organisationsformen wählt, würde sich selbst nicht als arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen bezeichnen. Der Begriff der Arbeitnehmerähnlichkeit könnte vielmehr von den Betroffenen als Diskriminierung empfunden werden, weshalb zu überlegen ist, ob der Begriff an sich nicht ganz fallengelassen werden sollte. In der Neufassung des 2 S.1 Nr. 9. SGB VI ist der Begriff des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen auch nicht mehr ausdrücklich verwandt. c) Notnagel des Sozialversicherungsrechts Hromadka äußerte sich zu den Korrekturgesetzen dahingehend, dass durch die Gesetze kleine Selbstständige als Scheinselbstständige denunziert werden, und dass somit diejenigen, die zu verhindern versuchen, dass sich der Arbeitnehmerbegriff ausweitet, einen Etappensieg erreicht hätten. 360 Im Ergebnis ändere sich am Arbeitnehmerbegriff nichts. Die Vermutungsregelung gelte lediglich als Notnagel für das Sozialversicherungsrecht, sie sei für eine klare Regelung jedoch zu weitmaschig Katalog bestimmter Berufsgruppen zur Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit sowie zur Bestimmung der Merkmale typischen unternehmerischen Handelns, in bma, Scheinselbständigkeit und arbeitnehmerähnliche Selbständige, S Berndt, Von der Scheinselbständigkeit zur Förderung der Selbständigkeit, in NJW 2000,464(465) 360 Hromadka, Kommando Zurück?, Geleitwort zu AuA 1999 Heft 8.

104 76 d) Fehlender Einbezug der Existenzgründer Reiserer kritisiert die hier noch fehlende Einbeziehung der Existenzgründer. So ist unklar, wie der Existenzgründer bei seinem Erstauftrag nachweisen soll, dass er beabsichtigt, für spätere Aufträge den Auftraggeber zu wechseln. Hier müssten die Sozialversicherungsträger bei der Prüfung des Merkmals auch den Plan der erwerbstätigen Person mitberücksichtigen. Nachweisbar wäre dies eventuell durch die Vorlage eines unternehmerischen Konzepts, Werbemaßnahmen oder Vergleichbares. 362 Zur Bekämpfung der Scheinselbstständigkeit sieht Reiserer die Abschaffung der Rentenversicherungspflicht für Kleinunternehmen, soweit die Schaffung einer gesetzlichen Definition zur selbstständigen Tätigkeit, als taugliches Mittel an. 363 e) Fehlende Bekämpfung der Scheinselbstständigkeit Haupt sieht durch die Neufassung des 7 Abs. 4 SGB IV im Rahmen des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit den eigentlichen Sinn der ursprünglichen Korrekturgesetze umlaufen. Eigentlich wurde die Bekämpfung des Missbrauchs der Scheinselbstständigkeit und die Erleichterung der Erfassung des nach bisherigem Recht versicherungspflichtigen Personenkreises beabsichtigt. Um diese Ziele zu erreichen, ist die Anwendung der Vermutungsregelung, die wie oben dargestellt nur noch auf wenige Fälle der fehlenden Mitarbeit beschränkt ist, nicht das geeignete Mittel. 364 Insbesondere kritisiert Haupt, dass der Gesetzgeber die Beschränkung der Vermutungsregelung auf die Fälle der fehlenden Mitarbeit, entgegen der ausdrücklichen Empfehlung der Kommission Scheinselbstständigkeit, durchgesetzt hat. Es läge somit in der Hand des Erwerbstätigen, bei fehlender Mitarbeit die Vermutungsregelung zur Anwendung kommen zu lassen, damit es zu einer Beitragshaftung des Auftraggebers komme. 365 Es sei zweckmäßiger, die Vermutungsregelung von der Verletzung der Mitwir- 361 Ebenda. 362 Reiserer,, Endlich Schluß mit der Scheinselbständigkeit! Das neue Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit, in BB 2000,(95). 363 Reiserer, Wird durch die Hartz - Gesetze die Scheinselbstständigkeit abgeschafft und die Selbstständigkeit gefördert?, in DStR 2003,292 (293). 364 Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S Haupt, Der virtuelle Arbeitsplatz, S. 114.

105 77 kungspflichten beider Parteien abhängig zu machen, auch wenn der Sozialversicherungsträger im Rahmen der Amtsermittlung vor der Anwendung der Vermutungsregelung beide Seiten befragen kann. 366 Dem ist entgegenzusetzen, dass die Vermutungsregelung subsidiär anzuwenden ist. Der Sozialversicherungsträger wird in der Regel vor der Entscheidung den Auftraggeber befragen. Es ist jedoch auch bei der Anwendung der Vermutungsregelung davon auszugehen, dass die Auslegung nach der Vermutungsregelung in den meisten Fällen zu einer richtigen Einschätzung der Tätigkeit führen wird. Es wird wohl nur derjenige Auftragnehmer die Mitarbeit verweigern, um auf die Vermutungsregelung hinzuwirken, der von seinem Auftraggeber in die selbstständige Tätigkeit gedrängt wurde. 3. Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt Durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt 367 wurde erneut versucht, die immer noch missverständlichen Regelungen der Korrekturgesetze nachzubessern. Eine Beschäftigung ist nach 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. 368 Die Forderungen von CDU/CSU und FDP, die gesamten Gesetze zur Bekämpfung der Scheinselbstständigkeit aufzuheben, wurde nicht durchgesetzt 369. Faktisch wurden jedoch die Regelungen neutralisiert, insbesondere durch die Abschaffung der oben dargestellten Vermutungsregelungen, die ersatzlos gestrichen wurden Ebenda. 367 vom BGBl I Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S Gaul/Otto, Gesetze für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt- Änderungen durch den Vermittlungsausschuss, in DB 2003,94 (96). 370 Vgl. auch Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, Die sozialrechtlichen Folgen der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, RN 19.

106 78 a)vermutung von Selbstständigkeit (Neue Scheinselbstständigkeit) Ziel der Änderungen war die Förderung der Selbstständigkeit und die Behebung der Arbeitslosigkeit. 371 Dies sollte insbesondere durch die Einführung der so genannten Ich- AG gelingen. Der maßgebliche 7 Abs. 4 SGB IV wurde nicht aufgehoben, aber durch Art. 2 Nr. 2 lit. b des Zweiten Hartz-Gesetzes dahingehend geändert, dass es einen gänzlich divergierenden Sachverhalt betrifft. 372 Der Kriterienkatalog wurde vollständig herausgenommen und die gesetzliche Vermutungsregelung durch eine andere Vermutungsregelung ersetzt, wonach bei Personen, die gem. 421 l SGB III einen Existenzgründungszuschuss (Eingliederungsbeihilfe) beantragen, widerlegbar vermutet wird, dass diese von ihnen ausgeübte Tätigkeit eine selbstständige Tätigkeit ist. 373 Die Vermutungsregelung nämlich wurde in der 1. und 2. Fassung des 7 Abs. 4 SGB IV dahingehend missverstanden, dass die Neuregelung aus Selbstständigen Arbeitnehmer machen würde 374. Selbstverständlich war die Regelung dahingehend zu verstehen, dass die abhängig Beschäftigten, die nur zum Schein als Selbstständige auftreten, in Abgrenzung zur selbstständigen Tätigkeit besser zu erkennen waren. 375 Tatsächlich Selbstständige sollten auch weiterhin selbstständig bleiben und als solche behandelt werden. Raum blieb für die Vermutungsregelung nach dem Gesetzeswortlaut ohnehin nur, wenn der Sozialversicherungsträger aufgrund fehlender Mitwirkung der Erwerbsperson den Sachverhalt nicht oder nicht vollständig aufklären konnte. Die Vermutungsregelung sollte mithin den Amtsermittlungsgrundsatz nicht ersetzen, sondern nur in den Fällen ergänzen, in denen die Beteiligten die Mitwirkung verweigerten. 376 Durch die 371 Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S Rolfs, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung und Gleitzone nach dem zweiten Hartz- Gesetz, in NZA 2003, Rundschreiben der Spitzenorganisationen vom , S. 12; s.a. Heller/Stosberg, Erstes und Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ( Hartz I und Hartz II ) aus Sicht der Rentenversicherung, in DangVers 3/03 S Rundschreiben der Spitzenorganisationen vom , S. 1f Rundschreiben der Spitzenorganisationen vom , S Ebenda.

107 79 Änderungen mit dem Zweiten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt wurde die Beweislast demnach wieder zurück in die Hände der Einzugsstellen und Betriebsprüfer zurückgegeben, die nun auch bei mangelnder Mitwirkung nachweisen müssen, dass es sich bei der Beschäftigung um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung und nicht um eine selbstständige Tätigkeit handelt. 377 Die Vermutung des Vorliegens einer selbstständigen Tätigkeit gibt es gem. 7 Abs. 4 SGB IV nunmehr nur noch für Personen, die einen Zuschuss nach 421 l SGB III, den so genannten Existenzgründungszuschuss, beantragt haben, für die Dauer des Bezuges dieses Zuschusses. 378 Diese Personengruppe ist nun als Nr. 10 in den Katalog des 2 Satz 1 SGB VI aufgenommen worden, der die Selbstständigen auflistet. 379 Die in Nr. 10 aufgelistete Versicherungspflicht für dieselbe Tätigkeit geht hierbei der Versicherungspflicht nach Satz 1 Nr. 1 bis 9 vor. 380 Die Tatsache, dass die oben genannten Abgrenzungsmerkmale, die in den beiden vorherigen Fassungen des 7 IV SGB IV für bzw. gegen eine selbstständige Tätigkeit sprachen, im Normtext nunmehr keine Erwägung mehr finden, bedeutet nicht, dass sie nicht mehr von Relevanz sind. Sie werden nach wie vor von den Sozialversicherungsträgern und den Gerichten zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen herangezogen. Lediglich gilt nicht mehr das Kriterium, dass bei Vorliegen von zwei oder drei dieser Merkmale Arbeitnehmereigenschaft vermutet wird, sondern die Bestimmung der Arbeitnehmertätigkeit wird nun wieder ganz dem Amtsermittlungsgrundsatz zugeschrieben. Da die Kriterien ohnehin aus der Rechtsprechung entliehen waren, ergibt sich durch den Wegfall der ursprünglichen Vermutungsregel kaum praktische Relevanz. Insbesondere 377 Neues zur Scheinselbständigkeit S. 1, Stand siehe hierzu auch die Darstellungen zur Ich-AG unter S.84ff Heller/Stosberg, Erstes und Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ( Hartz I und Hartz II ) aus Sicht der Rentenversicherung, in DangVers 3/03 S Ebenda.

108 80 das Bundessozialgericht stellte nicht auf die Kriterien als abschließenden Katalog, sondern nach wie vor auf eine Gesamtschau aller in Frage kommenden Indizien ab. 381 Sie gelten neben den normierten Abgrenzungskriterien des Abs. 1 S. 2 als richterrechtlich verbindliche Gesichtspunkte (entsprechend Art. 20 Abs. 3 GG) fort. 382 Laut Auskunft der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte hatte die alte Vermutungsregelung ohnehin kaum praktische Relevanz, da diese nur in den seltenen Fällen zur Anwendung kam, in denen Auftraggeber und Auftragnehmer der zu beurteilenden Tätigkeit sich weigerten, ihrer Mitwirkungspflicht nachzukommen. 383 b) Fazit: Auch wenn geglaubt wurde mit dem ersten Korrekturgesetz soziale Ungerechtigkeiten 384 zu beseitigen, so ist dies nicht gelungen. Vielmehr wurde für den Zeitraum zwischen den Korrekturgesetzen eine Rechtsunsicherheit geschaffen, die beinahe das Ende der freien Mitarbeit bedeutet hätte. 385 Durch den Regelungsmarathon der Korrektur- und Dienstleistungsgesetze wurde schließlich keine wesentliche Änderung der Sachlage erreicht. Nach wie vor werden die bereits vorher bekannten Kriterien zur Klarstellung verwendet, die die Rechtsprechung entwickelte und bisher angewandt hat. Die Reformen sind durch die gegenläufigen Korrekturen ad absurdum geführt worden. Eine Bekämpfung oder gar Abschaffung der Scheinselbstständigkeit konnte durch die Reformgesetze nicht bewirkt werden. Vielmehr ist an der bisherigen Definition der selbstständigen Tätigkeit kaum gerüttelt worden. Die freie Mitarbeit ist durch die Abschaffung der vorübergehend geltenden Vermutungsregelungen wieder hoffähig geworden Seewald, in Kasseler Kommentar 54. EL, 7 SGB IV RN Ebenda Neues zur Scheinselbständigkeit S. 1, Stand Riester, Arbeits- und sozialrechtliche Reformvorhaben der Bundesregierung, in AuA, 1999, Vgl. Postler, Das Ende der Scheinselbständigkeit und gleichzeitig der freien Mitarbeiter?, in NJW 1999,925.

109 81 4. Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt Zuletzt wurde 7 Abs. 4 SGB IV durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt geändert. Darin wurde festgelegt, dass sich 7 Abs. 4 SGB IV auch auf Leistungen nach 16 SGB II erstreckt. 5. Existenzgründer ( 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI i. V. m. 2 S. 1 Nr. 10 SGB VI, 6 Abs.1 a SGB VI) Mit dem neu geschaffenen 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI wurde der Kreis der rentenversicherunspflichtigen Selbstständigen erweitert und der sozialversicherungsrechtliche Personenkreis der arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen geschaffen. 387 Die Regelungen des 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI, die die Versicherungspflicht der so genannten arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen beinhalten, und das damit verbundene Statusfeststellungsverfahren ( 7 a SGB IV) sind von der 2. Hartz-Reform unangetastet geblieben. Rentenversicherungspflichtig sind nach 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI selbständig tätige Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 EUR (325 EUR bis ) im Monat übersteigt, und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. 388 Die Rentenversicherungspflicht tritt jedoch nur ein, wenn nicht bereits die Vorschriften der 2 S. 1 Nr. 1 bis 8 oder 10, 229 a Abs. 1 SGB VI Anwendung finden. 389 Insbesondere Jungunternehmer, die gerade erst ein Unternehmen gegründet haben, laufen Gefahr, durch die Differenzierungsmethode nach den oben genannten Abgrenzungskriterien als Nicht-Selbstständiger angesehen zu werden. Die Kriterien sollen 386 Schaub, in Beck sches Formularhandbuch, Bürgerliches Handels- und Wirtschaftsrecht, 16. Vertrag für freie Mitarbeiter, Anmerkung 2; Reiserer, Die freie Mitarbeit ist wieder hoffähig, in BB 2003, Hohmeister, Scheinselbständige und arbeitnehmerähnliche Selbständige in der Sozialversicherung, in NZA 1999,337(342). 388 Rundschreiben der Spitzenorganisationen vom , S Grintsch, in Kreikebohm, SGB VI, 2 SGB VI RN 37.

110 82 zwar nur im Hinblick auf eine dauerhafte Entwicklung angewendet werden, doch ist dies insbesondere bei der Firmenneugründung schwierig darzulegen. 390 Gerade am Anfang der Geschäftstätigkeit hat der Jungunternehmer nur einzelne Auftraggeber und meist auch keine Mitarbeiter, die über 400 hinaus beschäftigt werden. Das Sozialversicherungsrecht wirkt dem entgegen, indem es für Existenzgründer einen Ausnahmetatbestand geschaffen hat, nach dem der Existenzgründer seine Unternehmenstätigkeit unter Befreiung von der Sozialversicherungspflicht begehen kann ( 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI i. V. m. 2 S. 1 Nr. 10 SGB VI, 6 Abs. 1 a SGB VI). Die Befreiung von der Sozialversicherungspflicht kann gem. 6 Abs. 1 a SGB VI für einen Zeitraum von drei Jahren nach erstmaliger Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit von Personen beantragt werden, die die Merkmale des 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI erfüllen, d.h. also diejenigen Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 im Monat übersteigt, und die auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Die Regelung sah ursprünglich eine Geringfügigkeitsgrenze von 325 vor, die auf 400 angehoben wurde. Sofern der Versicherungspflicht als arbeitnehmerähnlichem Selbstständigen eine Versicherungspflicht nach Nr. 10 aufgrund Bezugs eines Existenzgründungszuschusses vorausging, so wird nach 6 Abs. 1 a 3 SGB VI der Zeitraum, in dem beide Tatbestände nebeneinander existierten, nicht auf den Dreijahreszeitraum angerechnet. 391 a) Dauerhaftigkeit Die Sozialversicherungsträger gehen von einer dauerhaften Tätigkeit für einen Auftraggeber aus, wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Dauerauftragsverhältnisses oder eines 390 Dieterich, in Abschlußbericht der Kommission Scheinselbständigkeit, S Rolfs, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung und Gleitzone nach dem zweiten Hartz- Gesetz, in NZA 2003,65(66).

111 83 regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt. 392 Es ist hierbei sowohl auf zeitliche als auch wirtschaftliche Kriterien zu achten und branchenspezifische Besonderheiten sind mit einzubeziehen. Beispielhaft wird hier eine im Voraus begrenzte Tätigkeit für einen Auftraggeber genannt, sofern die Begrenzung im Rahmen eines Jahres liegt. Bei längeren Projektzeiten ist im Einzelfall eine gesonderte Prüfung nötig. 393 Von einer Bindung ist jedoch dann auszugehen, wenn sich zeitlich begrenzte Projekte mit demselben Auftraggeber in regelmäßigen Abständen wiederholen. 394 Der Existenzgründer ist demnach angehalten, sich nach mehreren Auftraggebern umzusehen, um nach der Existenzgründungsphase eine selbstständige Tätigkeit weiterführen zu können. b) Wesentlichkeit Die arbeitnehmerähnliche Person darf im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig werden und regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen. Die Wesentlichkeit bezieht sich hierbei nicht nur auf die vertragliche Bindung an einen Auftraggeber, sondern umfasst auch die wirtschaftliche Abhängigkeit von diesem. c) Geringfügige Beschäftigung Mit der Hartz-Reform wurde nicht nur die Entgeltgeringfügigkeitsgrenze auf 400 angehoben, sondern auch die Beschränkung auf Tätigkeiten mit weniger als 15 Wochenstunden aufgehoben. Sofern eine geringfügige Beschäftigung neben einer Hauptbeschäftigung ausgeübt wird, werden die Tätigkeiten nicht zusammengerechnet. Eine Addition erfolgt erst, wenn mehr als eine geringfügige Nebentätigkeit ausgeübt wird Rundschreiben der Spitzenorganisationen vom , S Rundschreiben der Spitzenorganisationen vom , S Ebenda. 395 Rolfs, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung und Gleitzone nach dem zweiten Hartz- Gesetz, in NZA 2003,65(72).

112 84 Jedoch wird auf längere Sicht hinaus eine Regelung für andere Rechtsgebiete nicht umgehbar sein. Hierbei kann dann auf die Abgrenzungsmerkmale, keine Mitarbeiter außer 400 Kräfte ( 7 Abs. 4 Nr. 1. SGB IV 2. Fassung) und auf Dauer für einen Auftraggeber tätig ( 7 Abs. 4 Nr. 2. SGB IV 2. Fassung), nicht mehr zurückgegriffen werden. Fraglich ist auch, ob durch die Befreiung der Existenzgründer dem eigentlichen Sinn der Vorschrift, nämlich dem Schutzgedanken, nicht entgegengewirkt wird, da die Jungunternehmer nach dem Scheitern ihrer Unternehmung ohne Ansprüche auf Sozialversicherungsrechte dastehen. Jedoch ist hierbei im Hinblick auf die allgemeine Berufsfreiheit, insbesondere auf die Freiheit der Berufswahl und der Berufsgründung Rücksicht zu nehmen. Letztendlich muss es dem jungen Geschäftsmann selbst überlassen bleiben, in welches unternehmerische Risiko er sich stürzt. Der Kerngedanke des Schutzes der Scheinselbstständigen vor Ausbeutung durch Großunternehmen bleibt dennoch gewahrt, indem die Befreiung auf drei Jahre begrenzt wird. Eine großflächige Abhängigkeit über Jahrzehnte hinweg bis hin zum Rentenalter ohne entsprechende Absicherung wird verhindert. 6. Die Ich AG Existenzgründerzuschuss 421 l SGB III Durch die so genannte Hartz - Kommission wurde eine weitere Form der Selbstständigkeit eingeführt, die Ich-AG und die Familien-AG. 396 Durch das Konzept der Ich-AG sollte sowohl die Schwarzarbeit als auch die Arbeitslosigkeit reduziert werden. 397 Mit den Regelungen des 421 l SGB III 398 sollen vornehmlich Arbeitsplätze geschaffen werden, indem frühere Arbeitnehmer die Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit beenden. 399 Die Ich-AG stellt eine Vorstufe zu einer vollwertigen Selbstständigkeit dar. Arbeitslose haben die Möglichkeit, durch die Förderung des Job-Centers einen Weg zu einer einfa- 396 Eingeführt zum , vgl., Jauernig, BGB, Vor 611 BGB, RN 29a. 397 Hartz, Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, Bericht der Kommission, S l SGB III, siehe Anhang Nr. 3 und Nr. 4.

113 85 chen Form selbstverantwortlicher und legaler Arbeit zu finden. 400 Der Begriff Ich AG selbst ist kein Rechtsbegriff, sondern lediglich ein politisches Schlagwort, es hat weder einen dienst-, arbeits-, oder speziellen gesellschaftsrechtlichen Gehalt. 401 Bezeichnet wird hierdurch ein (Einzel-)unternehmen, welchem aufgrund des Existenzgründungscharakters sozial- und steuerrechtliche Erleichterungen zustehen. 402 Die Hartz Kommission wollte mit diesem Begriff ausdrücken, dass Arbeitslose eigene Fähigkeiten und Fertigkeiten vor allem als Selbstständige umsetzen können und nicht nur als Arbeitnehmer für das Unternehmen einsetzen. 403 a) Ich-AG gem. 421 l SGB III Die Ich-AG zeichnet sich durch folgende Punkte aus: - Alle Einnahmen werden pauschal mit 10 % versteuert - Verdienstgrenze ,00 pro Jahr - Keine Umsatzsteuer nach 19 UStG als Kleinunternehmer - Inhaber der Ich-AG unterliegt der Sozialversicherungspflicht - Zuschuss der Arbeitslosenversicherung für maximal 3 Jahre Dadurch, dass der Gründer einer Ich-AG voll sozialversicherungspflichtig ist, erwirbt er auch neue Ansprüche auf Arbeitslosengeld und kann dieses bei Scheitern der Selbstständigkeit in Anspruch nehmen. 404 Der Inhaber einer Ich-AG ist somit zwar bezüglich seines Auftretens und seiner unternehmerischen Freiheit einem Selbstständigen vergleichbar, jedoch ist er bezüglich seiner sozialversicherungsrechtlichen Betrachtung wie ein Arbeitnehmer zu behandeln. Es handelt sich somit um eine neue Mischform zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem. 399 Merten, in Beck scher Online-Kommentar, 421 l SGB III RN Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, Bericht der Kommission, Hartz, S Jauernig, BGB, vor 611 BGB, RN 29 a. 402 Ebenda. 403 OFD Münster, in DStR 2003, 692 (693).

114 86 b) Familien- AG Die Familien-AG ist eine Abwandlung der Ich-AG, wobei hier Familienmitglieder als Mitarbeiter zugelassen 405 und beim Hauptversicherten mitversichert sind. Im Gesetzestext ist jedoch weder von einer Ich-AG noch von einer Familien-AG die Rede. Die gesetzliche Ausarbeitung dieser politischen Schlagworte ist unter dem Begriff Existenzgründerzuschuss gem. 421 l SGB III erfolgt. Derjenige, dem der Existenzgründungszuschuss bewilligt wird, gilt für die Zeit der Bewilligung als Selbstständiger. c) Voraussetzungen Voraussetzung für die Bewilligung nach 421 l II 2 SGB III ist, dass durch die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit eines früheren Arbeitnehmers, der Entgeltersatzleistungen bezieht, oder eine als ABM geförderte Beschäftigung ausübt, beendet werden muss, und mit dieser Tätigkeit ein voraussichtliches Arbeitseinkommen bis im Jahr erzielt wird. Ferner dürfen nur Arbeitnehmer beschäftigt werden, die zur Familie gehören. aa) Beendigung der Arbeitslosigkeit eines Arbeitnehmers durch Aufnahme einer selbstständigen hauptberuflichen Tätigkeit In der ersten Fassung des 421 l SGB III wurde lediglich die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit gefordert, seit dem 4. SGB III-Änderungsgesetz vom wird ausdrücklich eine selbstständige hauptberufliche Tätigkeit verlangt. Die Hauptberuflichkeit ist dann gegeben, wenn die selbstständige Tätigkeit den zeitlichen Schwerpunkt der gesamten beruflichen Tätigkeit ausmacht. 406 Problematisch ist hier wieder die Definition der selbstständigen Tätigkeit. Es ist hier auf 404 Hartz, Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, Bericht der Kommission, S BT-Drucks 15/26, S. 22; Zur Abgrenzung von Wie-Beschäftigtem und Selbständigem im Verhältnis zu Angehörigen vgl. a. BSG vom , B 2 U 35/04 R, BeckRS 2005, 42337, s.a. Reiserer, in Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 4 Der Arbeitnehmerbegriff RN Merten, in Beck scher Online-Kommentar, 421 l SGB III, RN 5, s.a. BT-Drs 15/3674,10.

115 87 die bisher dargestellten typischen Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit, wie das Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und die im Wesentlichen freie Gestaltung von Tätigkeit und Arbeitszeit abzustellen. 407 bb) Bezug von Entgeltersatzleistungen ( 116 SGB III) oder Ausübung einer als ABM geförderten Beschäftigung Der Antragsteller muss ferner Entgeltersatzleistungen beziehen oder eine Tätigkeit ausüben, die als ABM gefördert ist. Hier genügt nach 421 l I 2 Nr. 1 SGB III ein enger Zusammenhang zwischen der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit und dem Bezug der Leistungen. Ob ein enger Zusammenhang besteht, ist hier durch die Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. cc) Einkommensprognose Ferner ist für die Förderung die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit mit einem voraussichtlichen Arbeitseinkommen ( 15 SGB IV) von bis zu im Jahr erforderlich. Die Gewinnermittlungsvorschriften richten sich hierbei nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommenssteuerrechts. Eventuelle andere Verdienste werden hier zur Berechnung einbezogen. Ein Beurteilungsspielraum bleibt hier nicht. 408 dd) Familienklausel In der ursprünglichen Fassung der Vorschrift gab es ein Beschäftigungsverbot für Arbeitnehmer, die keine Familienangehörigen waren. 409 Es handelte sich dann um die so genannte Familien-AG. Die Familienmitglieder waren hierbei als Mitarbeiter zugelassen 410 und beim Hauptversicherten mitversichert. Es gab dann den erhöhten steuerlichen Freibetrag (z.b. bei Verheirateten doppelte Freibeträge) 407 Merten, in Beck scher Online Kommentar, 421l SGB III, RN 5, s.a. BSG vom in BeckRS 2005, Merten, in Beck scher Online Kommentar, 421l SGB III, RN Sommer, Das Ende der Scheinselbständigkeit? Zur Neufassung des 7 Abs. 4 SGB IV ab als Folge der Ich-AG nach 421 I SGB III, NZS 2003, 169 (174). 410 BT-Drucks 15/26, S. 22.

116 88 und einen höheren Zuschuss des Arbeitsamts. 411 Zu beachten ist, dass weder eine Begrenzung der Anzahl der mitarbeitenden Familienangehörigen vom Gesetzgeber vorgesehen war noch der Umfang der Mitarbeit in irgendeiner Form begrenzt war. 412 Kritisch ist hierzu anzumerken, dass bei dem Merkmal der mitarbeitenden Familienmitglieder hier der bereits belegte Begriff der familienhaften Mithilfe in Betracht kommt. Als Mithilfe wird hier vielmehr eine Art Hilfstätigkeit angesehen, die nicht die Kriterien eines echten Beschäftigungsverhältnisses erfüllt. 413 Die Abgrenzung zu einer echten Tätigkeit wurde durch das Bundessozialgericht in der Meistersohn-Entscheidung anhand grundlegender Kriterien wie der Eingliederung in den Betrieb und der Zahlung eines angemessenen Entgelts für die geleistete Arbeit festgelegt. 414 Ob hier an eine familienhafte Mithilfe oder eine echte Mitarbeit gedacht wurde, kann dahingestellt bleiben, da dieses Kriterium wieder gestrichen wurde. Ferner stellte dieses Kriterium ein potentielles Hindernis für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit dar, da wie oben dargestellt die Beschäftigung von versicherungspflichtigen Arbeitnehmern sowohl bei der inzwischen abgeschafften Vermutungsregelung des 7 Abs. 4 SGB IV 415 als auch bei der Bewertung durch Rechtsprechung und Lehre ein Merkmal für Selbstständigkeit darstellt. Dieses leicht nachweisbare und auch offensichtliche Merkmal wäre den Antragstellern einer Ich-AG somit gesetzlich genommen worden Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, Bericht der Kommission, Hartz, S BT-Drucks 15/26, S. 22, s.a. Seewald, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 54. EL, 7 SGB IV RN Sommer, Das Ende der Scheinselbständigkeit? Zur Neufassung des 7 Abs. 4 SGB IV ab als Folge der Ich-AG nach 421 I SGB III, in NZS 2003,169 (174). 414 Sommer, Das Ende der Scheinselbständigkeit? Zur Neufassung des 7 Abs. 4 SGB IV ab als Folge der Ich-AG nach 421 I SGB III, in NZS 2003,169 (174); BSGE 3, IV 1 Nr. 1 SGB IV Fassung vom BGBl. 416 Vgl. auch Rolfs, Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung und Gleitzone nach dem zweiten Hartz- Gesetz, in NZA 2003, 65 (66).

117 89 Die Tatsache, dass überhaupt in der Regelung vorgesehen wurde, nur Familienangehörige als Mitarbeiter zuzulassen, ist kritisch zu bewerten, da gerade im Familienzusammenhalt die Gefahr der Ausbeutung der eigenen Arbeitskraft in hohem Maße gegeben ist. Die Förderung lief somit bereits durch die Regelung der reinen Mitarbeit von Familienangehörigen Gefahr, dem eigentlichen Ziel, nämlich der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit, entgegenzuwirken. Der neue Selbstständige kann vielleicht durch die Unterstützung seiner bei ihm mitversicherten Familienangehörigen für den Förderzeitraum eine finanziell ausreichende Tätigkeit ausüben, aber nach Ablauf des Förderzeitraums fällt nicht nur die Förderung weg, sondern der nun selbstständig Tätige sieht sich auch noch dazu veranlasst, die mitarbeitenden Familienangehörigen weiter versichern zu müssen. Durch das Kleinunternehmerförderungsgesetz wurde diese Regelung rückwirkend zum aufgehoben. 417 Dies ist dahingehend zu begrüßen, dass die Mitarbeit nicht mehr lediglich auf Familienangehörige beschränkt ist. Ein florierendes Kleinunternehmen in der Gründungsphase kann schnell an seine Grenzen stoßen, wenn es lediglich auf die Unterstützung von Verwandten angewiesen ist und sich nicht bei fachkundigen Nichtfamilienmitgliedern Hilfe holen kann. ee) Ausschlussgründe Der Erhalt der Förderung ist ausgeschlossen bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des 421 l Abs. 1 und Abs. 3 SGB III. Ferner gilt dies bei Erhalt von Überbrückungsgeld, hier liegt eine Anspruchskonkurrenz vor, die eine Doppelförderung ausschließt. 418 Die Ich-AG selbst ist nur scheinbar eine neue Form der Selbstständigkeit. Es handelt sich hier vielmehr um eine Abwandlung der so genannten self-employed-persons oder Selbstangestellten nach 12a TVG. Durch die Regelungen der Hartz- 417 Merten, in Beck scher Online-Kommentar, 421 l SGB III, RN 13; BGBl I Seewald, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 54. EL, 7 SGB IV RN 198.

118 90 Kommission wurde jedoch der rechtliche Status dieses Personenkreises als Zwischenform zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem geregelt. Diese Form der Förderung von selbstständiger Tätigkeit war von Anfang an auf eine Geltungsdauer bis zum ( 421 l Abs. 4 SGB III) begrenzt, mit der Absicht, die neuen Regelungen mit Blick auf den Abbau der Arbeitslosigkeit und die Beseitigung von Schwarzarbeit erneut zu bewerten. 419 ff) Vermutung der Selbstständigkeit Als Folge der Zuschussgewährung gelten die Personen, die Zuschüsse als Ich-AG vom Arbeitsamt beziehen, für die Förderdauer als selbstständig Tätige. Diese unwiderlegbare Vermutung nach 7 Abs. 4 S. 2 SGB IV soll dem Geförderten Rechtsklarheit gegenüber den Sozialversicherungsträgern verschaffen, sie endet jedoch mit Ablauf der Förderung. 420 Diese Vermutungsregel hat jedoch keine aus dem Sozialrecht herausragende Wirkung, weshalb ein im Rahmen der Ich-AG für einen Arbeitgeber Tätiger Kündigungsschutz-, Entfristungs- oder Entgeltfortzahlungsklage erheben kann oder es zu Lohnsteueransprüchen kommen kann. 421 Die somit im Sozialrecht geschaffene Rechtssicherheit zieht durch den fehlenden Durchgriff auf andere Rechtsgebiete eine diesbezügliche Rechtsunsicherheit nach sich, die weder für den Gründer der Ich-AG noch für diejenigen Firmen, die eine Ich-AG zu beschäftigen denken, überschaubar sind. Die Vermutungsregel hat ferner nur übergangsweise Bedeutung, weil gem. 421 l SGB III der Existenzgründungszuschuss nur bis zum galt Sommer, Das Ende der Scheinselbständigkeit? Zur Neufassung des 7 Abs. 4 SGB IV ab als Folge der Ich-AG nach 421 I SGB III, in NZS 2003, 169 (174). 420 Reiserer in Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 4 Der Arbeitnehmerbegriff, RN Rittweger, in Beck scher Online-Kommentar, 7 SGB IV, RN Rittweger, in Beck scher Online-Kommentar, 7 SGB IV RN 28.

119 91 gg) Folgen bei Fehlentscheidungen Die Vermutungsregelung greift nur ein, wenn eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen wird. Es darf somit keine Tätigkeit angestrebt werden, die nach den von Literatur und Rechtsprechung entwickelten Kriterien eine Beschäftigung darstellen. Die Entscheidung, ob eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, wird von der Arbeitsverwaltung getroffen und kann somit zutreffend oder falsch sein. Bei einer Fehlentscheidung kann der Anspruch auf Förderung eingeklagt werden. 423 Die Arbeitsverwaltung kann jedoch auch fälschlicherweise annehmen, dass eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, obwohl eine Beschäftigung gegeben ist. Hier liegt dann kein Sachverhalt vor, der von der Vermutung gemäß Absatz 4 eingreift, weshalb diese nicht gegeben ist. Auch kann es zu divergierenden Entscheidungen zwischen der Arbeitsverwaltung und der zuständigen Prüfstelle bzw. der Einzugsstelle kommen. Eine Lösung dieses Problems ist gesetzlich nicht vorgesehen, der Sozialverwaltung fehlt hierzu die Entscheidungsbefugnis. 424 Ebenfalls problematisch ist die Möglichkeit, dass die tatsächlich ausgeführte Tätigkeit des Existenzgründers aufgrund von unwahren Angaben oder aufgrund sich veränderter Verhältnisse derart von der im Antrag gestellten Tätigkeit abweicht, dass es sich nicht mehr um eine selbstständige Tätigkeit, sondern um eine Beschäftigung handelt. Im sozialversicherungsrechtlichen Bereich gilt in diesem Fall für den Förderzeitraum die Fiktion des Abs. 4 S. 2, um die gewollte Rechtsklarheit zu schaffen. Darüber hinaus gilt jedoch lediglich die widerlegbare Vermutung des Abs. 4 S Divergierende Entscheidungen sind hier auch bereits durch die Rechtsprechung des BSG bestätigt worden Seewald, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 57. EL, 7 SGB IV RN Seewald, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 57. EL, 7 SGB IV RN 202; a.a. Reiser in DStR 2003,292f.). 425 Seewald, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 57.EL, 7 SGB IV RN BSG vom , 7 Rar 36/91, in BB 1992,2437.

120 92 hh) Missbrauchsgefahr Kritisch gesehen besteht bei der Ich-AG eine hohe Missbrauchsgefahr, da es kaum realistisch ist, Arbeitslose, die bisher im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses weisungsabhängige Tätigkeiten ausgeführt haben, durch Zuschüsse in die Selbstständigkeit zu locken. 427 Insbesondere zur Einführung der Ich-AG im Jahr 2003 wurden die Anträge rasch und ohne Überprüfung der Geschäftsidee bewilligt, 428 weshalb bei einem Großteil dieser neuen Selbstständigen, die bisher in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis standen, die nötige Bereitschaft, als auch die notwendige Kenntnis fehlt, ein eigenes Unternehmen zu führen. Deshalb ist die Ich-AG oft nach Ablauf der Förderung zum Scheitern verurteilt und dies hat dann die Scheinselbstständigkeit zur Folge. d) Scheinselbstständigkeit auf Zeit Die Tätigkeit der Ich-AG soll durch die Vermutungsregelung des 7 Abs. 4 SGB IV (n.f.) zumindest für die Zeit, in der der Existenzgründungszuschuss bezogen wird, als selbstständige Tätigkeit gewertet werden. Durch das 4. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ist Absatz 4 auf Leistungen zur Eingliederung gem. 16 SGB II erstreckt worden. Der Leistungskatalog des 16 SGB II bedingt die Anwendbarkeit der Vermutungsregelung und die damit verbundenen Fiktion, Bezug nehmend auf die selbstständige Tätigkeit insoweit, als der Existenzgründungszuschuss als Leistung zur Eingliederung gewährt werden kann. 429 Die Legislative hat somit eine völlig neue Form der Selbstständigkeit bzw. Scheinselbstständigkeit geschaffen. Man kann gar davon sprechen, dass die Scheinselbstständigen von gestern durch die Hartz-Reform zur Ich-AG geadelt wurden. 430 Es ist eine gesetzlich geregelte Blockade geschaffen worden, die verhindert, dass für den Zeitraum des Bezugs des Existenzgründungszuschusses eine Feststellung der Frage 427 Reiserer, Wird durch die Hartz - Gesetze die Scheinselbstständigkeit abgeschafft und die Selbstständigkeit gefördert?,in DStR 2003,292 (293). 428 Münchhausen, Du hast kleine Chancen also nutze sie, in FAZ vom , S Seewald, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 57. EL, 7 SGB IV RN Böhme, Flucht aus dem Zeitvertrag in die Zeitarbeit Fehlentwicklung durch gesetzliche Fehlsteuerung, in NZA 2004,823.

121 93 von Beschäftigung oder Selbstständigkeit getroffen wird. 431 Als Problem stellt sich hierbei das Verhältnis der Fiktion des Abs. 4 S. 2 zur widerlegbaren Vermutung des Abs. 4 S. 1 dar. Die Fiktion der Selbstständigkeit stellt eine gesetzlich ausgestaltete und somit zwingende Sperrwirkung für den Zeitraum des Bezugs der Förderung dar. Für diesen Zeitraum ist die Sozialverwaltung sowohl als Einzugs-, als auch als Prüfstelle gebunden und hat die Tätigkeit als selbstständig zu bewerten. 432 Diese sowohl inhaltliche, als auch zeitliche Sperrwirkung gilt nicht für die Arbeitsverwaltung, die in der Lage ist, eine fehlerhafte Bewilligung etwa gem. 45,47 SGB X wieder aufzuheben oder die Dauer der Bezuschussung zu verkürzen. 433 Um für alle sozialversicherungsrechtlichen Fragen einheitliche Entscheidungen zu erreichen, gibt es jedoch insoweit eine Bindung der Sozialverwaltung, als diese hinsichtlich ihrer Entscheidung immer die Entscheidung der Arbeitsverwaltung zugrunde zu legen hat, womit eine größtmögliche Konvergenz erzielt werden soll. Die nötige Entscheidungskompetenz der beiden Verwaltungsstellen wird vom Gesetzgeber stillschweigend vorausgesetzt. Lediglich für Fälle des Rechtsmissbrauchs der Arbeitsverwaltung kann auf die gesetzlich vorgesehene Bindungswirkung verzichtet werden. 434 Eine Tätigkeit, die nach allen bisher ausgeführten Gesichtspunkten nicht als selbstständige Tätigkeit gewertet werden kann, ist hiernach für den Zeitrahmen des Existenzgründungszuschusses als selbstständige Tätigkeit zu werten. Mit Einführung des Existenzgründungszuschusses wurde beabsichtigt, selbstständige Tätigkeiten zu fördern, ohne jedoch eine dauerhaft selbstständige Tätigkeit zu fordern. Es besteht die Gefahr, dass Tätigkeiten von so genannten Existenzgründern erbracht werden, die diese für den Auftraggeber auch als Arbeitnehmer ausführen könnten. Es 431 Seewald, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 57. EL, 7 SGB IV RN Seewald, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 57. EL, 7 SGB IV RN Ebenda.

122 94 wird somit zwar zeitweilig die selbstständige Tätigkeit gefördert, jedoch wird auch die Neueinstellung von Arbeitnehmern unterdrückt. Nach Ablauf des Förderzeitraums stehen dann insbesondere diejenigen Existenzgründer, die nur einen Auftraggeber hatten, als potentielle Scheinselbstständige da und können wohl nur in wenigen Fällen eine Festanstellung bei ihrem Auftraggeber erhalten. Die selbstständige Tätigkeit, die diejenigen bis zu diesem Zeitpunkt ausgeübt haben, müssen sie dann aufgrund der Statusfrage einstellen und befinden sich erneut im Stadium der Arbeitslosigkeit. Durch die gesetzliche Regelung wurde somit der gesetzlich legitimierte Scheinselbstständige auf Zeit geschaffen, solange er eine Anerkennung als Ich-AG besitzt. 435 e) Fazit Wenn auch die gesetzlichen Regelungen zum Existenzgründerzuschuss von einem Teil der Literatur als Schritt in die Richtung einer Neugestaltung und Vereinfachung des für die selbstständig Tätigen im unteren Einkommensbereich, die so genannten Kleinunternehmer oder das small business, geltenden Rechts gesehen werden, 436 so ist in dieser Regelung nicht nur ein unbürokratischer Weg für die Schaffung von weiteren Selbstständigen zu sehen. Es bleibt nach Ablauf des Bewilligungszeitraums erneut die schwierige Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen, zwischen Versicherungspflicht und Versicherungsfreiheit. Letztendlich wird das Problem, nämlich die rechtliche Einordnung der Tätigkeit, lediglich um drei Jahre verschoben. Die Entscheidung, ob eine echte selbstständige Tätigkeit vorliegt, wird hier der Arbeitsverwaltung überlassen, ohne ihr eine gesetzliche Definition zur Verfügung zu stellen. Es ist zu bezweifeln, dass die dort zuständigen Sachbearbeiter immer den nötigen Wissensstand haben, eine sachgerechte Entscheidung zu treffen, da wie in der Arbeit bisher dar- 434 Seewald, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 57. EL, 7 SGB IV RN Gaul/Otto, Gesetze für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt-Änderungen durch den Vermittlungsausschuss, in DB 2003,94(96).

123 95 gestellt sowohl einschlägige Literatur als auch Rechtsprechung oft nicht in der Lage waren, eine einheitliche Entscheidung aufgrund fester Kriterien zu fällen. f) Gründungszuschuss Regelungen ab l IV SGB III Nach dem Ablauf der Geltungsdauer des 421 l IV SGB III erfolgte eine Förderung als Ich AG seit dem nur noch aufgrund ausgesprochener Bewilligung und mit dem wurde die Ich-AG durch den so genannten Gründungszuschuss abgelöst. 437 Auch dem Gesetzgeber ist offensichtlich aufgefallen, dass mit der Förderung der Ich AG eine weitere Rechtsunsicherheit entstanden ist, weshalb erneut nachgebessert wurde und mit dem Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende 438 wie oben erwähnt die Ich-AG durch den Gründungszuschuss abgelöst wurde. Der Gründungszuschuss wird nicht mehr für eine Förderdauer von insgesamt 3 Jahren erteilt, sondern es kommen hier nur noch 15 Fördermonate in Betracht, weshalb das Interesse der Förderung verständlicherweise bereits um einiges geringer ist. Ferner wird die Bezugsdauer des Gründungszuschusses auf die ALG - I Bezugszeit angerechnet, während zuvor der Anspruch auf ALG - I nach Ablauf der Ich-AG- Förderung wieder aufleben konnte. Der Antrag auf Gründungszuschuss kann außerdem nur gestellt werden, wenn der Antragsteller noch mindestens 3 Monate Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, weshalb der zukünftige Existenzgründer sich möglichst frühzeitig Gedanken um die mögliche Selbstständigkeit machen muss, insbesondere, da er die Genehmigung seines Geschäftsplans benötigt Schmidt, Ich-AG und gesetzliche Rentenversicherung, in DangVers 4/03 S Eingeführt durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom , BGBl I 2006, 1706; s.a. Mansel, in Jauernig, Kommentar zum BGB, Gesetz vom , BGBl I 2006, DIHK-Gründerreport 2008, S.2.

124 96 Aufgrund dieser Verschärfung der Förderbedingungen sind die Zahlen der Antragstellungen zurückgegangen. 7. Existenzgründung in Zahlen Durch die Ich AG und den Existenzgründerzuschuss wurden in Deutschland wesentlich mehr selbstständige Tätigkeit aufgenommen. Trotzdem machen sich nach der Studie Global Entrepreneurship Monitor, die sich auf Bürger in 42 Ländern und rund 1300 Gründungsexperten beruft, die Deutschen deutlich seltener selbstständig als Bürger in anderen Ländern. 440 Dies mag an Existenzängsten oder an mangelnder Bereitschaft liegen sich durch das notwendige Regelungsdickicht zu kämpfen. Der Aufwärtstrend hin zur Selbstständigkeit wurde durch die schlechte Arbeitslage und die staatlichen Fördergelder hervorgerufen. Viele Existenzgründer machten den Schritt in die Selbstständigkeit nicht, weil sie von ihrem zu gründenden Unternehmen überzeugt waren, sondern schlicht und ergreifend, um der Arbeitslosigkeit zu entgehen. Nach Aussage der IHK Aschaffenburg wurde hier oft nach dem Motto gehandelt, besser Ich-AG als arbeitslos. 441 Dies zeigt sich auch aus statistischen Erhebungen der IHK Deutschland, wobei sich auf Nachfrage nach den Motiven für die Gründung eines Unternehmens herausgestellt hat, dass seit dem Jahr 2003 immer die Mehrzahl der Gründungsinteressierten aus Gründen der Arbeitslosigkeit heraus und nicht aus dem primären Wunsch, ein freier Unternehmer zu sein, die Selbstständigkeit angestrebt wird. 442 Es gab hier einen Aufwärtstrend von 56 Prozent im Jahr 2003 auf über 71 Prozent 2004, die aus Gründen der Arbeitslosigkeit heraus handelten. Dieser Trend ist jedoch seither wieder sinkend bis hin zu 60 Prozent im Jahr Jedoch sind immer noch 60 Prozent aller Neugründungen basierend auf Arbeitslosigkeit und nur 40 Prozent aus dem 440 Hammerl, Ich-AG ist passé Existenzgründung heute, in Main Echo vom 17./ , S Ebenda. 442 Vergleiche DIHK Gründerreport 2008, Skizze S. 6.

125 97 Wunsch heraus, sein eigenes Unternehmen zu führen. 443 (Darstellung 2: DIHK Gründerreport 2008) 444 Dieser Abwärtstrend resultiert vermutlich daraus, dass die Förderungsbedingungen verschärft wurden und daher der Anreiz für diejenigen, die ohne eigene Geschäftsidee vorgehen, nicht mehr so groß ist. Problematisch ist hier auch die Tatsache, dass Arbeitslose, die bisher in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis standen, durch die Förderung dazu gebracht werden, eine selbstständige Tätigkeit auszuüben, ohne dass sie hierzu die nötigen Grundlagen wie Buchführung, Kalkulation etc. haben. Ferner sind die neuen Selbstständigen nicht gewohnt, aus eigenem Antrieb tätig zu werden und ein Unternehmen eigenständig zu führen. In vielen Fällen ist hier von Anfang an die Ich-AG zum Scheitern verurteilt. 443 Vergleiche DIHK Gründerreport 2008, Skizze S DIHK Gründerreport 2008, Skizze S. 6.

126 98 Insbesondere in den Jahren 2004 und 2005 zeichnete sich ein Gründungsboom ab, in dem auch qualitativ schlechte Unternehmen in Form einer Ich-AG gegründet wurden, die im wirtschaftlichen Wettbewerb kaum eine Chance auf Fortbestand nach Ablauf der Förderung hatten. In Aschaffenburg wurden z.b. im Jahr 2006 insgesamt 862 Neugründungen bezuschusst, davon 587 Ich-AGs, 183mal wurde Überbrückungsgeld und 192mal Gründungszuschuss gewährt. Von diesen 862 Neugründungen gaben 42 Unternehmer noch während des Förderzeitraums auf. 445 Bereits im Jahr 2005 flaute dieser Gründerboom jedoch etwas ab und war auch im Jahr 2006 leicht rückläufig. Die Zahl für Einstiegsgespräche zur Existenzgründung, die bei der IHK deutschlandweit geführt wurden, gingen im Jahr 2005 um 5 % zurück 446 und im Jahr 2006 erkundigten sich 3 % weniger Gründungsinteressierte bei der IHK. 447 Im Jahr 2007 erkundigten sich nun sogar 7 Prozent weniger Gründungsinteressierte bei der IHK bezüglich der unternehmerischen Selbstständigkeit. 448 Der durch die Einführung der Ich-AG ausgelöste Gründungsboom scheint somit beendet zu sein. Insgesamt war das Gründungsinteresse im Jahr 2006 jedoch noch sieben Prozent höher als im Jahr Im Jahr 2007 ist die Zahl der Gründungsgespräche unter das Niveau vor Einführung der Ich-AG im Jahr 2003 gesunken. 450 Die sinkenden Zahlen sind zum einen bedingt durch die Verschärfung der Gründungsförderung nach Abschaffung der Ich-AG und durch die steigende Konjunktur. 451 Der Druck auf Arbeitslose, die zu einer Art Gründung aus der Not heraus greifen, um die 445 Hammerl, Ich-AG ist passé Existenzgründung heute, in Main Echo vom 17./ , S DIHK - Gründerreport 2006, S DIHK - Gründerreport 2007, S DIHK - Gründerreport 2008, S DIHK - Gründerreport 2007, S DIHK - Gründerreport 2008, S DIHK - Gründerreport 2007, S.2.

127 99 Erwerbslosigkeit zu vermeiden, ist hoch. Die Bundesagentur für Arbeit meldete im Jahr 2007 durchschnittlich weniger Erwerbslose. 452 Die Chancen auf eine gut bezahlte Anstellung insbesondere für technisch qualifizierte Fachkräfte waren im Jahr 2007 aufgrund der guten konjunkturellen Lage sehr gut. 453 Hier ist abzuwarten, wie sich die derzeitige Rezession und die somit zu erwartende Zunahme der Arbeitslosigkeit auf den derzeitigen Abwärtstrend der Neugründungen auswirkt. Sofern jedoch nicht erneut weitere Fördergelder geschaffen werden, ist nicht davon auszugehen, dass es zu einem ähnlichen Gründungsboom wie im Jahr 2003 kommt. Denn auch wenn man von der Arbeitslosigkeit bedroht wird, ist bei einer schlechten konjunkturellen Lage die Gründung eines Unternehmens auch risikoreich, da dann auch die Auftragslage schlechter ist. Überdurchschnittlich stark nahm das Gründungsinteresse Arbeitsloser Mitte des Jahres 2006 ab, als die Reform der Gründungsförderung mit Abschaffung der Ich-AG zum 1. Juli 2006 eingeführt wurde. Es gab hier vor Ablauf der Ich- AG zwischen Mai und Juni einen Anstieg der Förderanträge um 33 %, woraufhin von Juni bis September ein Rückgang um 43 % zu verzeichnen war. 454 Die IHK hat anhand nachfolgender Grafik im Jahr % weniger Stellungnahmen zu Anträgen betreffend Überbrückungsgeld abgegeben und 49 % weniger Stellungnahmen bezüglich Ich-AG Anträgen. Der Staat hat somit mit der Verschärfung der Förderung der Existenzgründungen und der Abschaffung der Ich-AG die oben genannte Existenzgründung auf Zeit reduziert. 452 DIHK - Gründerreport 2008, S DIHK - Gründerreport 2008, S Vergleiche Grafik in DIHK Gründerreport 2007, S.7.

128 100 (Darstellung 3: DIHK Gründerreport- 2007) 455 Die Verschärfung der Gründungszuschüsse hat den positiven Effekt bewirkt, dass diejenigen, die trotzdem beschließen, ein Unternehmen ins Leben zu rufen, besser informiert sind und die Unternehmen somit eine bessere Chance auf dem freien Markt haben. Zwar mussten im Jahr 2006 immer noch 46 % der Gründer ihr Geschäftskonzept korrigieren, jedoch ist auffällig, dass im Verhältnis zu 41 % bemängelten Konzepten bei Gründern, die den Gründungszuschuss beantragt haben, 56 % der Ich-AG-Konzepte mangelhaft waren. 455 DIHK Gründerreport 2007 S. 6.

129 101 (Darstellung 4 DIHK Gründerreport 2007) 456 Dies ist ein erfreulicher Aufwärtstrend, waren noch im Jahr 2005 bis zu 63 % aller der IHK vorgelegten Businesspläne schwer mangelhaft. 457 Leider können immer noch 30 % der Gründer Ihre Produktidee nicht klar beschreiben. Im Jahr 2006 waren es noch über ein Drittel. 458 Hier wird immer noch deutlich, dass die Neugründungen zu einem sehr großen Teil nicht aus eigenem Antrieb, ein Unternehmer zu sein, heraus entstanden sind, sondern aus einer Zwangslage heraus, um die Arbeitslosigkeit zumindest für den Zeitraum einer Gründungsförderung zu umgehen. Es gibt immer noch Defizite bei der Unternehmensgründung, die vermutlich daraus resultieren, dass abgesehen von der falschen Intention, ein Unternehmen zu gründen (nämlich um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden), die Grundlagen für die Aufnahme ei- 456 DIHK Gründerreport 2007, S DIHK Gründerreport 2007, S DIHK Gründerreport 2008, S.10; DIHK Gründerreport 2007, S.10.

130 102 ner selbstständigen Tätigkeit bei den meisten potentiellen Gründern nicht gegeben sind. (Darstellung 5: DIHK - Gründerreport 2008) 459 Die Defizite sind in fast allen Grundlagen vorhanden, wobei die Hauptdefizite die kaufmännischen Grundlagen sowie die fehlenden Gedanken zum Alleinstellungsmerkmal der Geschäftsidee sind. Hier liegen die Defizite bei etwa der Hälfte aller Gründungswilligen vor. 460 Ferner fehlen grundlegende Vorstellungen über die notwendigen Startinvestitionen, den geplanten Kundenstamm, die Finanzierung, die Produktidee und schließlich wird auch der zu erwartende Jahresumsatz nicht realistisch eingeschätzt. 461 Die IHK fordert deshalb, das Thema Selbstständigkeit in Lehrprogramme von der 459 Skizze DIHK - Gründerreport 2008, S Vgl. DIHK Gründerreport 2008, Darstellung S Vgl. DIHK Gründerreport 2008, Skizze S. 9.

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