Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 13 U 50/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht 4 O 45/05 Landgericht Potsdam Anlage zum Protokoll vom Verkündet am Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit M H, - Beklagter und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt g e g e n A E, - Klägerin und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2006 durch den Richter am Oberlandesgericht Hänisch als Einzelrichter für Recht erkannt:

2 2 Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 7. März 2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus Ziffer 4 erster Absatz des gerichtlichen Vergleichs des Landgerichts Potsdam vom 6. Oktober 2004, Az.: 4 O 360/04, auf Grund der am 21. Oktober 2004 erteilten Vollstreckungsklausel wird für unzulässig erklärt. Die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus Ziffer 4 zweiter Absatz des gerichtlichen Vergleichs des Landgerichts Potsdam vom 6. Oktober 2004, Az.: 4 O 360/04 wird für unzulässig erklärt. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz fallen dem Beklagten zur Last. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe I. Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus dem am 6. Oktober 2004 im Vorprozess vor dem Landgericht Potsdam, Az.: 4 O 360/04, mit denselben Parteirollen geschlossenen Vergleich. Mit dem Vergleich titulierten die Parteien zahlreiche wechselseitige Verpflichtungen zur Abwicklung ihres Vertragsverhältnisses über die Veräußerung einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung vor Abschluss der Bauerrichtung. Der Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung wegen der unter Ziffer 4 des Vergleichs mit folgendem Wortlaut titulierten Zahlungspflichten der Klägerin: Die Klägerin zahlt an den Beklagtenvertreter 5.000,00 Euro, nachdem der Beklagte die für die Wohnung der Klägerin angeschafften Heizkörper in deren Wohnung geräumt hat. Geschuldet werden diejenigen Heizkörper, die nach der Wärmebedarfsberechnung für die streitgegenständliche Wohnung erforderlich gehalten werden. Die Klägerin zahlt an den Beklagtenvertreter für die vom Beklagten erbrachten Arbeiten hinsichtlich des Schornsteins und des Kaminfundaments in der Wohnung der Klägerin weitere 3.000,00 Euro Zug um Zug gegen Übergabe der betreffenden Handwerker-

3 3 rechnungen für diese Arbeiten. Nach Abschluss des Vergleichs verbrachte der Beklagte sieben Heizkörper in die von der Klägerin erworbene Wohnung. Er legte der Klägerin die am 28. Mai 2004 von der Fa. K R erteilte Rechnung über Schornsteinarbeiten vor. Die Rechnung lautet über 2.619,28 und trägt einen Vermerk des Beklagten, nach dem Vergütung wegen noch ausstehender Leistungen und in Ansehung eines Sicherheitseinbehalts gekürzt ist (Bl. 14 d.a.). Auf die Rechnungsvorlage hin zahlte die Klägerin an den Beklagten 2.144,21. In Höhe des danach aus Ziffer 4 des Vergleichs noch offenen Restbetrages von 5.855,79 (8.000,00./ ,21 ) betreibt der Beklagte die Zwangsvollstreckung aufgrund der am 21. Oktober 2004 von der Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erteilten Vollstreckungsklausel. Am 30. Dezember 2004 erwirkte er einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wegen der Hauptforderung von 5.855,79 nebst Vollstreckungskosten. Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus dem gerichtlichen Vergleich für unzulässig zu erklären. Sie hat geltend gemacht, der Beklagte habe die von ihm unter Ziffer 4 des Vergleichs übernommenen Pflichten nicht erfüllt. Er habe Heizkörper geliefert, die nicht dem Wärmebedarf entsprachen. Abgesehen davon habe der Lieferant später die Heizkörper mit Recht wieder an sich genommen, weil der Beklagte dessen Rechnung unbezahlt gelassen habe. Fehlende Arbeiten am Schornstein und am Kaminfundament habe sie selbst ausführen lassen und selbst bezahlt, nachdem sich die Handwerker mangels Zahlung des Beklagten geweigert hätten, die Restarbeiten auszuführen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat sich darauf berufen, die ihn treffenden Verpflichtungen aus Ziffer 4 des Vergleichs erfüllt zu haben. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Beklagte im Wege der Vollstreckung den Betrag von 4.318,49 eingezogen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei zur Vollstreckung nicht berechtigt, weil er die ihn treffenden Leistungen nicht erbracht habe. Sinn und Zweck des Vergleichs sei es gewesen, dass die Heizkörper endgültig in den Herrschaftsbereich der Klägerin gelangten. Das sei nicht geschehen, da der Heizkörperlieferant mangels Bezahlung seiner Rechnung zum Abtransport berechtigt gewesen sei. Die Zahlung

4 4 von 3.000,00 könne der Beklagte nicht beanspruchen, da er die vorgelegte Rechnung nicht bezahlt habe. Gegen das Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auf Hinweis des Berufungsgerichts hat sie erklärt, sie stützte ihre Klage auch auf den Gesichtspunkt der Klauselgegenklage. II. Die zulässige Berufung des Beklagten ( 511, 517, 519, 520 ZPO) bleibt in der Sache letztlich ohne Erfolg. Auf das Rechtsmittel hin unterliegt das angefochtene Urteil der Abänderung allein dahin, dass der Urteilsauspruch klarstellend auf Ziffer 4 des gerichtlichen Vergleichs beschränkt wird und hinsichtlich der mit Ziffer 4 erster Absatz titulierten Zahlung die Zwangsvollstreckung beschränkt auf die am 21. Oktober 2004 erteilte Klausel für unzulässig erklärt wird. 1. Gegenstand der Klage ist die Vollstreckung des Beklagten aus Ziffer 4 des gerichtlichen Vergleichs. Wenngleich die Fassung des Klageantrages nicht deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sich der Streitgegenstand auf die unter Ziffer 4 des Vergleichs titulierten Zahlungspflichten beschränkt, so ergibt sich das durch Auslegung des Antrages anhand des Prozessvorbringens einschließlich der Streitwertangabe der Klägerin und ist von ihr in der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts auch klargestellt worden. 2. In zulässiger Weise stützt die Klägerin ihre nach 767 ZPO erhobene Vollstreckungsabwehrklage im zweiten Rechtszug ergänzend auch auf den Gesichtspunkt der sogenannten beschränkten Vollstreckungsabwehrklage (Klauselgegenklage) gemäß 768 ZPO. Die Klägerin hält der Vollstreckung des Beklagten in zweiter wie in erster Instanz entgegen, der Beklagte habe die ihn als Gläubiger treffenden Pflichten aus Ziffer 4 des Vergleichs nicht erfüllt. Mit diesem unverändert verfolgten Vorbringen ist, soweit es um die Zahlungspflicht nach dem ersten Absatz der Ziffer 4 geht, die Klauselgegenklage nach 768 ZPO eröffnet; hinsichtlich der

5 5 im zweiten Absatz titulierten Zahlungspflicht richtet sich der Einwand im Sinne des 767 ZPO gegen den titulierten Anspruch selbst. Nach der Regelung im ersten Absatz hat die Klägerin 5.000,- zu zahlen, nachdem der Beklagte Heizkörper in die von ihr erworbene Wohnung verbracht hat. Im zweiten Absatz ist eine Zahlungspflicht der Klägerin in Höhe von 3.000,- Zug um Zug gegen Vorlage von Rechnungen tituliert. Soweit in beiden Fällen die Verpflichtung zur Zahlung an den Beklagtenvertreter formuliert ist, sind sich die Parteien darüber einig, dass darunter die Zahlung an den Beklagten zu Händen seines prozessbevollmächtigten Rechtsanwalts zu verstehen ist. Die Zahlungspflichten der Klägerin sind mithin beide - allerdings in jeweils unterschiedlicher Weise - mit einer Gegenleistung des Beklagten verknüpft. In Bezug auf die Titulierung der Zahlungspflicht Zug um Zug (zweiter Absatz) stellt die Behauptung, die geschuldete Gegenleistung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, eine den titulierten Anspruch selbst betreffende Einwendung dar, die nach 767 ZPO mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen ist (vgl. BGH MDR 2005, 1311). Die Zug um Zug geschuldete Gegenleistung berührt die Fälligkeit des titulierten Zahlungsanspruchs nicht (vgl. Palandt-Heinrichs BGB, 65. Auflage, 273 Rn. 20). Anders verhält es sich bei der von der Klägerin erst nach Erhalt einer Leistung des Beklagten vorzunehmenden Zahlung (erster Absatz). Hier haben die Parteien die Zahlung davon abhängig gemacht, dass der Beklagte zuvor an die Klägerin leistet. Mit der Abrede sind die Fälligkeit der Zahlung und zugleich deren Vollstreckbarkeit mit dem Eintritt eines vom Gläubiger herbeizuführenden Ereignisses verknüpft. Das stellt einen Fall der Abhängigkeit der Vollstreckung von einer vom Gläubiger zu beweisenden Tatsache im Sinne von 726 Abs. 1 ZPO dar (vgl. OLG Koblenz NJW 1992, 378, 379; Stein/Jonas/Münzberg ZPO, 22. Aufl., 726 Rn. 4, 16 und 768 Rn. 6; Schuschke/Walker Zwangsvollstreckung, 3. Aufl. 726 ZPO Rn. 4 m.w.n.). Der Einwand, eine vom Gläubiger nach 726 Abs. 1 zu beweisenden Tatsache sei nicht eingetreten, eröffnet die Klauselgegenklage gemäß 768 ZPO. Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung nach 767 ZPO und 768 ZPO können mit einer Klage geltend gemacht werden. Soweit sich eine sachliche Einwendung als solche im Sinne des 768 ZPO darstellt, liegt eine Klauselgegenklage vor, und zwar unabhängig davon, wie die Klage bezeichnet ist und ob unrichtig die Vorschrift des 767 ZPO angeführt ist (vgl. Stein/Jonas/Münzberg a.a.o. 768 Rn. 6; Schuschke/Walker a.a.o. 768 Rn. 7). Auf den sach-

6 6 dienlichen Antrag hat das Gericht hinzuwirken ( 139 Abs. 1 ZPO). Folglich stellt die in zweiter Instanz auf Hinweis des Berufungsgerichts erfolgte Fassung des Klageantrages nach 768 ZPO nicht eine Klageänderung ( 263 ZPO) dar. Selbst wenn man einen hilfsweise klageändernd eingeführten Sachantrag annehmen würde (so OLG Köln NJW 1997, 1450, 1451), wäre die Klageänderung jedenfalls als sachdienlich zuzulassen. Die Klauselgegenklage stützt sich auf den vom Berufungsgericht zugrunde zu legenden Sachverhalt der erstinstanzlichen Entscheidung ( 529 Abs. 1 ZPO) und vermeidet einen weiteren Rechtsstreit der Parteien. 3. Die Klage ist unbeschadet der vom Beklagten im Verlauf des ersten Rechtszuges im Wege der Vollstreckung erlangten Teilbefriedigung zulässig. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungsabwehrklage ist gegeben, wenn die Zwangsvollstreckung ernstlich droht. Im Falle der Klage nach 768 ZPO hat der Schuldner das nötige rechtliche Interesse, sobald die Vollstreckungsklausel erteilt ist. Eine teilweise Befriedigung des Gläubigers lässt das Rechtsschutzbedürfnis nur dann entfallen, wenn in diesem Umfang die Vollstreckung unzweifelhaft nicht mehr droht (vgl. BGHNJW-RR 1989, 124, 125 m.w.n.). Das ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat nach Drittschuldnerzahlung aufgrund Pfändungs- und Überweisungsbeschluss die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs nach wie vor in Besitz. Eine Quittung, im Umfang der erlangten Zahlung befriedigt zu sein ( 757 Abs. 2, 775 Nr. 4 ZPO), hat der Beklagte der Klägerin nicht erteilt. 4. In der Sache ist die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 4 erster Absatz des Vergleichs unter Bezug auf die erteilte Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären, denn die für die Erteilung der Klausel erforderliche Tatsache ist nicht festzustellen. Betreffend Ziffer 4 zweiter Absatz des Vergleichs verbleibt es bei dem landgerichtlichen Ausspruch der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung, weil der Beklagte die ihm gebührende Zahlung erhalten hat. a. Die nach Ziffer 4 erster Absatz für die Erteilung der Vollstreckungsklausel erforderliche Voraussetzung ist nicht gegeben, die Klausel ist insoweit zu unrecht erteilt. Nach dem Vergleichsinhalt hat die Klägerin 5.000,- unter der Voraussetzung zu zahlen, dass der Beklagte zuvor die von

7 7 ihm angeschafften Heizkörper, welche der Wärmebedarfsberechnung entsprechen müssen, in die Wohnung der Klägerin geräumt hat. Den ihn als Gläubiger treffenden Bewies für den Eintritt der Vollstreckungsbedingung (vgl. OLG Koblenz NJW 1992 a.a.o.; OLG Köln NJW-RR 1994, 893, 894 und NJW 1997 a.a.o.; Stein/Jonas/Münzberg a.a.o. 768 Rn. 7; Schuschke/Walker a.a.o. 768 ZPO Rn. 5.) hat der Beklagte nicht geführt. Das Sachvorbringen des Beklagten lässt nicht die Feststellung zu, dass die der Klägerin übergebenen Heizkörper den durch eine Wärmebedarfsberechnung ermittelten Vorgaben entsprochen haben. Der Beklagte hat weder eine Wärmebedarfsberechnung im Prozess vorgelegt, noch hat er vorgetragen, dass die Klägerin zu irgendeinem Zeitpunkt eine Wärmebedarfsberechnung mit bestimmten Inhalt erhalten habe. Bei dieser Sachlage ist die Übereinstimmung von Lieferung und Wärmebedarfsberechnung nicht festzustellen. Mangels Beweises der für die Klauselerteilung erforderlichen Tatsache ist die Vollstreckung auf Grund der am 21. Oktober 2004 erteilten Klausel für unzulässig zu erklären. b. Die Vollstreckung aus Ziffer 4 zweiter Absatz des Vergleichs ist unzulässig, weil die titulierte Forderung befriedigt ist. Nach dem Wortlaut des Vergleichs gebühren dem Beklagten 3.000,-, diesen Betrag hat er auf die titulierte Forderung erlangt. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hat die Klägerin vor Beginn der Zwangsvollstreckung einen Teilbetrag von 2.144,41 auf die nach Ziffer 4 zweiter Absatz des Vergleichs Zug um Zug gegen Rechnungsvorlage geschuldete Zahlung erbracht. Den danach noch offenen Restbetrag von 855,79 hat der Beklagte im Wege der Vollstreckung eingezogen. Auf der Grundlage des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 30. Dezember 2004 hat der Beklagte durch Drittschuldnerzahlung vom 17. Juni 2005 den Betrag von 4.318,49 erlangt. Davon sind jedenfalls 855,79 auf die unter Ziffer 4 zweiter Absatz des Vergleichs titulierte Hauptforderung anzurechen. Gemäß 367 BGB ist die Drittschuldnerzahlung zuerst auf die Vollstreckungskosten anzurechnen, Zinsen sind nicht tituliert. Die Vollstreckungskosten betragen ausweislich des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses 155,82 (Bl d.a.). Der Geldbetrag im Übrigen unterliegt der Anrechnung auf beide unter Ziffer 4 des Vergleichs titu-

8 8 lierten Hauptforderungen, weil diese Gegenstand der Vollstreckung waren. Die Anrechnung richtet sich nach 366 Abs. 2 BGB (vgl. BGH NJW 1999, 1704, 1705). Das führt im Streitfall zur vorrangigen Anrechnung auf die unter Ziffer 4 zweiter Absatz titulierte Zahlung, denn diese ist mit Abschluss des Vergleichs fällig geworden, während die nach Ziffer 4 erster Absatz geschuldete Zahlung auch derzeit noch nicht fällig ist. Wie vorstehend ausgeführt, ist die Zahlung nach Ziffer 4 erster Absatz des Vergleichs - im Unterscheid zur Zahlung Zug um Zug gemäß Ziffer 4 zweiter Absatz des Vergleichs - erst nach Bewirken der Leistung des Beklagten fällig. Die Erfüllung der Leistungspflicht des Beklagten ist, wie ebenfalls ausgeführt, nicht festzustellen. III. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO. Die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils bedeutet nicht einen Erfolg der Berufung in der Sache. Das Obsiegen der Klägerin beruht auch nicht auf neuem Vorbringen im Sinne des 97 Abs. 2 ZPO. Auf die Antragsfassung gemäß 768 ZPO hätte die Vorinstanz hinzuweisen gehabt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in 708 Nr. 10, 713 ZPO. Streitwert im Berufungsrechtszug: 5.855,79. Hänisch