Der damals als Schlichter tätige Notar hat mittlerweile seinen Amtssitz verlegt. Das Amt wird derzeit durch einen Notariatsverwalter verwaltet.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 90418# letzte Aktualisierung: 10. März 2009 EGZPO 15a; BaySchlG Art. 18 f.; ZPO 794 Abs. 1 Nr. 1 Vollstreckbare Ausfertigung der Schlichtungsvereinbarung hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs eines Beteiligten I. Sachverhalt Ein bayerischer Notar hatte im Rahmen einer Schlichtung nach dem bayerischen Schlichtungsgesetz (BaySchlG) als Schlichter fungiert. Die Schlichtung wurde durch Aufnahme eines privatschriftlichen Schlichtungsvergleichs abgeschlossen. Im Schlichtungsvergleich ist unter anderem aufgeführt, wie die Kosten des Schlichtungsverfahrens zu verteilen sind. Antragsteller und Antragsgegner erhielten seinerzeit je ein Original des Schlichtungsprotokolls, die Anwälte erhielten jeweils eine Abschrift, eine einfache Abschrift befindet sich auch in den Akten des Notariats. Der anwaltliche Vertreter des Antragstellers möchte nun einen Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsgegner durchsetzen. Er benötigt dafür eine vollstreckbare Ausfertigung des Schlichtungsprotokolls. Der damals als Schlichter tätige Notar hat mittlerweile seinen Amtssitz verlegt. Das Amt wird derzeit durch einen Notariatsverwalter verwaltet. II. Fragen 1. Kann der Kostenerstattungsanspruch überhaupt auf diesem Wege durchgesetzt werden? Das Protokoll sagt lediglich aus, welcher Anteil der Kosten von den einzelnen Beteiligten zu tragen ist, welche Vorschüsse geleistet worden sind etc., ist dort nicht aufgeführt. 2. Wie kann hier eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden? Genügt es, das beim Antragsteller befindliche Original mit einer Vollstreckungsklausel zu versehen oder muss eine neue Ausfertigung erstellt werden? 3. Ist für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung der seinerzeitige Schlichter (der mittlerweile seinen Amtssitz verlegt hat) zuständig oder der Amtsnachfolger bzw. Verwalter der Notarstelle? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/90418-fax.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Vollstreckung aus einem Vergleich im Schlichtungsverfahren 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erklärt Vergleiche, die vor anerkannten oder eingerichteten Gütestellen geschlossen wurden, zu Vollstreckungstiteln. Zur Erteilung der Vollstreckungsklausel enthält 797a ZPO eine vorrangige Sonderregelung (vgl. 795 ZPO). Zudem sind besondere Vorschriften zur Frage der Titulierung und Klauselerteilung in Art. 18 und 19 BaySchlG enthalten. Der Freistaat Bayern hat mit der Regelung in Art. 5 Abs. 3 S. 1 BaySchlG von der Möglichkeit der pauschalen landesgesetzlichen Anerkennung von Gütestellen aufgrund des 15a Abs. 6 S. 1 ZPO Gebrauch gemacht. Nach Art. 5 Abs. 1 BaySchlG sind sämtliche Notare landesrechtlich anerkannte Gütestellen i. S. d. 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. a) Vorliegen eines Vergleichs Voraussetzung für das Vorliegen eines Titels im Sinne des 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist, dass vor der Gütestelle ein Vergleich geschlossen wird. Dies setzt die Außerstreitstellung durch ein gegenseitiges Nachgeben voraus. Eine andere Terminologie verwendet hingegen Art. 12 BaySchlG, wonach der erfolgreiche Abschluss des Schlichtungsverfahrens nicht als Vergleich, sondern als Vereinbarung zur Konfliktbeilegung bezeichnet wird. Insofern ist es umstritten, ob es sich bei einer Vereinbarung i. S. d. Art. 12 BaySchlG auch dann um einen Vollstreckungstitel i. S. d. 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO handelt, wenn die Konfliktbeilegende Einigung das Erfordernis des Vergleichs nicht erfüllt, da etwa nur eine Partei vollständig nachgibt (für eine Anwendung des 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO: Krafka, in: Prütting, Außergerichtliche Streitschlichtung, S. 219; a. A. Schwarzmann/Walz, Das Bayerische Schlichtungsgesetz, 2000, Art. 18 Anm. 2). Bei einem Vergleich i. S. von 779 BGB handelt es sich um einen Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege des gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Es ist anerkannt, dass ein Vergleich i. S. d. bürgerlichen Rechts wie auch ein Prozessvergleich auch dann vorliegen kann, wenn die Beteiligten zur Beilegung prozessfremde Angelegenheiten in den Vergleich einbeziehen oder sich das Nachgeben auf ein anderes als das streitige oder ungewisse Rechtsverhältnis bezieht (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, 779 Rn. 12; MünchKomm-Habersack, BGB, 4. Aufl., 779 Rn. 72). Vorliegend wurde die Schlichtung durch Aufnahme eines Schlichtungsvergleichs abgeschlossen. Insoweit gehen wir davon aus, dass auch die Voraussetzungen eines Vergleichs i. S. des 779 BGB erfüllt sind und demnach aus einem vor dem Schlichter der Gütestelle geschlossenen Vergleich nach Art. 18 BaySchlG die Zwangsvollstreckung nach 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO stattfinden kann, mithin der Vergleich einen Titel darstellt, der nach Art. 18 BaySchlG vollstreckbar ist. b) Umfang des Titels Nach Art. 12 S. 3 BaySchlG muss die Konfliktregelung auch eine Einigung der Parteien über die Kosten des Schlichtungsverfahrens enthalten. Demnach können auch die Kosten des Schlichtungsverfahrens neben der eigentlichen Streitsache in den Titel nach

3 Seite Abs. 1 Nr. 1 ZPO einbezogen werden (Schwarzmann/Walz, Das Bayerische Schlichtungsgesetz, Art. 18 Anm. 4). Soweit die Parteien gem. Art. 17 S. 2 BaySchlG eine Erstattungspflicht bezüglich ihrer Aufwendungen vereinbaren, sind auch diese von dem Titel umfasst (Schwarzmann/Walz, Das Bayerische Schlichtungsgesetz, Art. 18 Anm. 4: Dieser ersetzt allerdings voraus, dass die Einigung über die Kosten bzw. die Aufwendungen einen Vergleich nach 779 BGB darstellen). c) Bestimmtheit Zur Frage, ob sich der Schuldner wegen der für die Beurkundung des Schuldanerkenntnis entstehenden Notarkosten der Zwangsvollstreckung unterwerfen kann, ohne dass sich die Höhe der Notarkosten aus den beurkundeten Erklärungen des Schuldners ergeben, sind die Meinungen in Rechtsprechung und Literatur geteilt. - Eine Ansicht in Rechtsprechung und Literatur hält einen derartigen Erstattungsanspruch wegen der Kosten eines Rechtsstreits für möglich (meistenteils ohne nähere Begründung; vgl. hierzu: OLG Celle, Beschl. v , DNotZ 1969, 102, 106; Haegele, Zur vollstreckbaren notariellen oder gerichtlichen Urkunde und ihrem Vollzug, Rpfleger 1961, 137, 139; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl. 2008, 794 Rn. 29). Speziell für die Frage der Erstattung der vom Gläubiger zunächst bezahlten Kosten der Errichtung einer Urkunde sprach sich Bühling (Die Ausdehnung der vollstreckbaren Urkunde, DNotZ 1953, 458, 475) dafür aus, dass ein derartiger Erstattungsanspruch einen vollstreckbaren, also bestimmten Inhalt habe. - Ein anderer Teil der rechtswissenschaftlichen Literatur spricht einem solchen Erstattungsanspruch hingegen die Bestimmtheit ausdrücklich ab (Stein/Jonas- Münzberg, ZPO, Kommentar, 22. Aufl. 2002, 795 Rn. 115; Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl Rn und 16.20). Hingegen könnte man eine Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des zu vollstreckenden Anspruchs annehmen, wenn es möglich ist, den genauen Betrag der vollstreckbaren Notarkosten durch öffentliche Urkunde nachzuweisen. Im vorliegenden Fall wurde im Protokoll lediglich geregelt, welcher Anteil der Kosten von den einzelnen Beteiligten zu tragen ist, nicht hingegen genaue Beträge bzw. wer inwieweit Vorschüsse geleistet hat oder nicht. Nach Ansicht von Krafka (in: Prütting, Außergerichtliche Streitschlichtung, Rn. 702) ist der Vergleich im Schlichtungsverfahren bezüglich der Vereinbarung einer Kostentragungspflicht im Hinblick auf die Tatsache, dass Ansprüche nur vollstreckbar sind, die in dem geschlossenen Vergleich ausreichend bestimmt geregelt wurden, nur Vollstreckungstitel, wenn die zu erstattenden Kosten der Höhe nach exakt ausgewiesen sind (a. A. möglicherweise Bühling, DNotZ 1953, 458, 475). Letzteres ist vorliegend nicht gegeben. Insoweit dürfte nach dieser Fundstelle die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung mangels exakter Bezifferung der zu tragenden Kosten im Vergleich nicht möglich sein. Ausdrückliche Stellungnahmen in der Rechtsprechung hierzu finden sich soweit ersichtlich nicht. 2. Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung Zur Erteilung der Klausel enthält Art. 19 BaySchlG eine Sonderregelung zu 797a ZPO. Ist ein Notar als Schlichter aufgetreten, so erteilt er hiernach die Vollstreckungsklausel selbst. Art. 19 Abs. 1 BaySchlG spricht davon, dass der Notar die Vollstreckungsklausel... er-

4 Seite 4 teilt. Die Formulierung entspricht der Vorschrift des 797 Abs. 2 ZPO, die für das allgemeine Klauselerteilungsverfahren ebenso davon spricht, dass der Notar die vollstreckbare Ausfertigung notarieller Urkunden erteilt. a) Verfahren Der in Art. 19 Abs. 1 BaySchlG geregelte Fall der Erteilung einer Vollstreckungsklausel entspricht, wie der Gesetzeswortlaut nahe legt, dem üblichen Verfahren der Klauselerteilung durch den Notar. Demgemäß ist es nicht erforderlich, wie bei einem Anwaltsvergleich eine Vollstreckbarerklärung durch Beschluss vorzunehmen (vgl. hierzu Kersten/Bühling/Wolfsteiner, 21 Rn. 193). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Zwangsvollstreckung aus einem Gütestellenvergleich aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung durchzuführen ist (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl. 2009, 797a Rn. 1; MünchKomm-Wolfsteiner, ZPO, 3. Aufl. 2007, 797a Rn. 1). Wolfsteiner (in: MünchKomm, ZPO, 797a Rn. 2) führt insoweit aus: Da die Vollstreckungsklausel nur in Form der vollstreckbaren Ausfertigung ( 724 Abs. 1) erteilt werden kann und da die Erteilung einer Ausfertigung den Besitz der Urschrift voraussetzt, muss die Verfahrensordnung einer Gütestelle vorsehen, dass die Urschrift des Vergleichs dem Amtsgericht, in dessen Bezirk die Gütestelle ihren Sitz hat, zur Verwahrung zu übergeben ist. Eine vorübergehende Abgabe nur zum Zwecke der Klauselerteilung genügt. Nach Ansicht von Münzberg (in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, 797a Rn. 3) ist die Ausfertigung ebenfalls herzustellen und die Urschrift des Vergleichsprotokolls dem Gericht vorzulegen, wobei dieser jedoch anders als Wolfsteiner konstatiert, dass die Urschrift des Vergleichsprotokolls bei dem Gericht zu verbleiben hat. Da die Zwangsvollstreckung aus einem Gütestellenvergleich aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung ( 795 S. 1, 724 Abs. 1 ZPO) durchgeführt wird (so auch Stöber, 797a ZPO Rn. 1), dürfte auch im vorliegenden Fall eine Ausfertigung herzustellen sein, die für vollstreckbar erklärt wird. Es dürfte insoweit nicht ausreichend sein, das beim Antragsteller befindliche Original mit einer Vollstreckungsklausel zu versehen. Ausdrückliche Stellungnahmen hierzu finden sich jedoch soweit ersichtlich nicht. Jedenfalls dürfte die Urschrift des Vergleichs nach Wolfsteiner vorübergehend, nach Münzberg dauerhaft zur Verwahrung zu übergeben sein. Letztlich muss die Frage des Verfahrens im vorliegenden Fall jedoch nicht abschließend geklärt werden, da mangels Bestimmtheit des Titels u. E. keine vollstreckbare Ausfertigung in Betracht kommen dürfte. b) Zuständigkeit Ist der Notar als Schlichter aufgetreten, so erteilt er hiernach gem. Art. 19 Abs. 1 BaySchlG die Vollstreckungsklausel selbst. Entsprechend den Ausführungen von Wolfsteiner (Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, Rn. 34.6) ist der nach den 56 ff. BNotO bestellte Notariatsverwalter wie ein Notar zuständig, also für die Ausfertigung seiner eigenen Urkunden, für die Ausfertigung der Urkunden des Notars,

5 Seite 5 an dessen Stelle er zum Verwalter bestellt worden ist, sowie zur Ausfertigung der sonstigen ihm zur Verwahrung übertragenen Urkunden.