Senat I der Gleichbehandlungskommission. Prüfungsergebnis gemäß 6 Gleichbehandlungsgesetz (alt) (BGBl. Nr. 108/1979 idf BGBl. I Nr.

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1 Senat I der Gleichbehandlungskommission Prüfungsergebnis gemäß 6 Gleichbehandlungsgesetz (alt) (BGBl. Nr. 108/1979 idf BGBl. I Nr. 129/2001) Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) beim Bundesministerium für Gesundheit und Frauen gelangte am 23. Februar 2005 über das am 5. Mai 2004 eingelangte Verlangen der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen (GAW) für Frau A betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung gemäß 2 Abs. 1a Z. 2 Gleichbehandlungsgesetz (GIBG) durch eine sexuelle Belästigung durch Herrn B sowie gemäß 2 Abs. 1a Z. 3 GIBG durch eine schuldhafte Unterlassung von Abhilfemaßnahmen gegen die Belästigung durch die Arbeitgeberin, die Antragsgegnerin, und wegen Diskriminierung bei der Beendigung des Dienstverhältnisses gemäß 2 Abs. 1 Z. 7 Gleichbehandlungsgesetz (BGBl. Nr. 108/1979 idf BGBl. I Nr. 129/2001; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß 6 GlBG i.v.m. 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO, BGBl. II Nr. 396/2004, zu folgendem Ergebnis: Im Verlangen der GAW wird im Wesentlichen vorgebracht, dass Frau A vom bis in der Antragsgegnerin in Teilzeit als Reinigungspersonal beschäftigt gewesen wäre. Im Dezember 2003 wäre es zu drei Vorfällen gekommen: Beim ersten Vorfall am habe sie im Therapiebereich in der Schlammküche eine Kleinigkeit gegessen, als plötzlich ihr Arbeitskollege Herr B von hinten an sie herangetreten wäre und ihr auf die Brust gefasst hätte. Im Raum habe sich auch eine Arbeitskollegin befunden, die dazu jedoch nichts gesagt hätte. Frau A habe sofort ihren unmittelbaren Vorgesetzten Herrn C informiert. Frau A habe daraufhin zwei bis drei Tage gewartet und dann ihrerseits noch einmal diesbezüglich im Zuge eines Gesprächs über einen Urlaubsantrag bei Herrn C urgieren müssen, was nun bei dem Gespräch herausgekommen sei. Daraufhin habe sie die Information erhalten, dass Herr B behauptet hätte, als er zur Rede gestellt worden wäre, dass Frau A ihn 1

2 betatscht hätte. Die Kollegin hätte sich zu den Vorfällen nicht geäußert. Herr C habe ihr aber damals versprochen, mit dem Leiter der Antragsgegnerin, Direktor D, über den Vorfall zu sprechen. Ein anderes Mal hätte Herr B Frau A von hinten zwischen ihre Beine gegriffen, wiederum wäre die genannte Arbeitskollegin anwesend gewesen. Auch nach diesem Vorfall habe sie Herrn C kontaktiert. Sie erinnere sich dabei an den Ausspruch: Wem soll ich mehr glauben, jemandem, der erst sechs Monate hier beschäftigt ist, oder 13 Jahre? Die Bitte von Frau A, ein Gespräch mit Dir. D diesbezüglich zu führen, wäre überhaupt nicht mehr beachtet worden. Bei einem dritten Vorfall wäre auf Frau As Kästchen, auf das ein Smiley geklebt gewesen wäre, in Mundhöhe des Gesichts die Abbildung eines männlichen Geschlechtsteils dazugeklebt worden. Dieses Bild habe Frau A Herrn C ausgehändigt und wiederum gebeten, etwas zu unternehmen, da ihre Arbeitssituation zunehmend unerträglich geworden wäre. Aber auch diesbezüglich wären keine Maßnahmen, weder von Herrn C noch von Dir. D, getroffen worden. Frau A habe auch selbst versucht, Dir. D von den Vorfällen in Kenntnis zu setzen, habe aber von seiner Sekretärin jedes Mal die Auskunft erhalten, keinen Termin zu erhalten. Durch die Vorfälle wäre die Situation immer gespannter und auch das Verhältnis zu Herrn C zunehmend schlecht geworden. Nachdem Frau A Herrn C von den sexuellen Übergriffen erzählt hätte, hätte es von Herrn C Mitte Dezember 2003 eine Verwarnung dahingehend gegeben, dass sie nicht richtig arbeiten würde und sich das verbessern müsse, weil sie sonst gekündigt würde. Am wäre es zu einem Arbeitsunfall gekommen, bei dem sich Frau A ihre Hand zweimal gebrochen hätte. Nach Rückkehr aus dem Krankenstand am wäre Frau A unter anderem mit der Begründung gekündigt worden, sie hätte Herrn B sexuell belästigt. Im Schriftverkehr zwischen der GAW und der Arbeitgeberin werde behauptet, dass Frau A über intime Dinge geprahlt hätte. Hierzu sei festzuhalten, dass Frau A auf Grund sexueller Missbrauchserfahrungen in ihrer Jugend nie über persönliche intime Dinge sprechen würde. Vielmehr sei Frau A, ausgelöst durch die stattgefundenen Übergriffe, nun in psychotherapeutischer Behandlung. 2

3 Zur diesem Schriftverkehr beigelegten Aktennotiz vom sei zu sagen, dass der Titel angebliche sexuelle Belästigung von Frau A, die Vorgehensweise und die Aussage über die Glaubwürdigkeit, die Herr C offenbar an Dienstjahren messe, vermuten lasse, dass die Behauptungen von Herrn B jedenfalls mehr wiegen würden als die von Frau A. Frau A habe die Anschuldigung bezüglich der Behauptung, es hätte ihrerseits eine Belästigungshandlung vorgelegen und die Kündigung zwar stumm zur Kenntnis genommen, es ließe sich daraus aber kein wie immer geartetes Zugeständnis interpretieren. Die an Herrn B adressierte Aufforderung zur Stellungnahme im GBK-Verfahren kam mit dem Vermerk Verstorben zurück. Seitens des Rechtsvertreters der Arbeitgeberin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass Herr B auf Grund seines Ablebens nicht mehr zu den Vorwürfen hätte befragt werden können. Es wäre aber von allen Seiten versichert worden, dass Herr B niemals einer Kollegin zu nahe getreten, sondern distanziert und respektvoll mit seinen Kolleginnen umgegangen wäre. Seitens der Geschäftsleitung würden nicht die Dienstjahre als Maßstab für die Glaubwürdigkeit von Dienstnehmern herangezogen, sondern der persönliche Eindruck. Man habe sich seitens der Arbeitgeberin genau informiert, wie sich die angebliche sexuelle Belästigung von Frau A abgespielt hätte. Auf Grund der durchgeführten Befragung von Herrn C, der genannten Arbeitskollegin und einer weiteren Mitarbeiterin, hätte Frau A mit ihren Piercings u.a. im Genitalbereich, welches sie der Arbeitkollegin hätte zeigen wollen geprahlt und auch das geplante Piercing ihrer Brustwarzen vor ihr und Herrn B thematisiert. Die Mitarbeiterin hätte u.a. miterlebt, wie Frau A beim Mittagstisch ihre Brüste in die Höhe gehoben hätte, um ihre große Oberweite zu demonstrieren und bei dieser Gelegenheit auf ihr Nabelpiercing hingewiesen hätte. Auf Grund der Aussagen der beiden Arbeitskolleginnen käme der Rechtsvertreter der Antragsgegnerin zu dem Schluss, dass der behauptete Sachverhalt sich nicht so abgespielt hätte, wie Frau A dies darstelle. Auch die Behauptung, dass Herr C sich nicht der Sache angenommen hätte, entspreche nicht den Tatsachen, weil dieser nach Meldung des Vorfalles alle Beteiligten befragt und über diese Befragung Aktenvermerke angelegt hätte. Frau A hätte damals erklärt, dass für sie die Sache erledigt wäre. 3

4 Das Dienstverhältnis von Frau A wäre nicht wegen des Vorfalls vom beendet worden, sondern deswegen, weil sie ihren Dienstpflichten äußerst unzureichend nachgekommen wäre. Überdies wäre Frau A von Anfang an unzuverlässig gewesen, sie wäre von Herrn C im Hinblick auf die notwendigen Reinigungsleistungen mehrfach ermahnt worden, auch Dir. D hätte sich von ihren schlechten Arbeitsleistungen überzeugen müssen. Laut Mitteilung der Sekretärin von Dir. D hätte Frau A nie um einen Termin bei diesem angesucht. Seitens der Arbeitgeberin werde nochmals darauf hingewiesen, dass sowohl Herr B als auch die genannte Arbeitskollegin den behaupteten Vorfall ganz anders als Frau A dargestellt hätten, weshalb der Darstellung von Frau A kein Glaube geschenkt hätte werden können. Bei ihrer Befragung führte Frau A ergänzend aus, dass sie das Arbeitsklima von Anfang an als gespannt empfunden und den Eindruck gewonnen hätte, dass sie im Betrieb nicht gewollt wäre. Herr B habe immer sexistische Witze gemacht, die die Arbeitskollegin offenbar nicht gestört hätten. Bezüglich der Demonstration ihres Piercings führte sie aus, dass sie von Herrn B und der Arbeitskollegin ersucht worden wäre, ihnen dieses zu zeigen, was sie jedoch verneint hätte. Über die von ihr behauptete Belästigung hätte sie nur mit Herrn C gesprochen. Eine Auskunftsperson führte bei ihrer Befragung aus, dass sie aus den Akten erfahren hätte, dass Frau A Herrn C gegenüber behauptet hätte, dass sie sexuell belästigt worden sei. Die Auskunftsperson wäre von Herrn C jedoch damals nicht darüber informiert worden. Auch wäre der Auskunftsperson der von Frau A bei ihr gewünschte Gesprächstermin damals nicht bekannt gewesen. Die letztlich einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses von Frau A wäre wegen ihrer unzureichenden Putzleistungen, denen mehrfache Ermahnungen vorausgegangen wären, erfolgt. Der Auskunftsperson wäre nicht bekannt, dass Herr C Frau A gegenüber als Kündigungsgrund angegeben hätte, dass sie Herrn B sexuell belästigt hätte. Im übrigen wäre die Auskunftsperson - obwohl sie selbst nur mit Herrn C darüber gesprochen hätte davon ausgegangen, dass die tatsächlichen Ereignisse nicht den Schilderungen von Frau A entsprochen hätten. 4

5 Die weitere Auskunftsperson gab an, keinerlei Beobachtungen hinsichtlich der von Frau A behaupteten Vorfälle mit Herrn B gemacht zu haben. Auch intime Dinge wären in der Kaffeerunde nicht besprochen worden, ebenso hätte es keine Witze gegeben. Sie könne sich nicht vorstellen, warum Frau A behaupte, dass sie Beobachtungen gemacht hätte. Eine weitere Auskunftsperson schilderte bei ihrer Befragung, dass ihr im Hinblick auf den herrschenden Umgangston nichts Auffälliges aufgefallen wäre. Mit der Arbeitsleistung von Frau A wäre sie nie zufrieden gewesen, die Auskunftsperson hätte sich jedoch sehr bemüht und gehofft, dass dies irgendwann fruchten würde, was jedoch nicht der Fall gewesen wäre. Nach den Behauptungen von Frau A, von Herrn B sexuell belästigt worden zu sein, hätte die Auskunftsperson mit Herrn B und der Arbeitskollegin ein Gespräch geführt. Herr B hätte dabei genau das Gegenteil erzählt, nämlich, dass Frau A mit ihren Reizen bzw. ihrer Oberweite geprahlt hätte. Wenn es eine Belästigung gegeben hätte, wäre diese eher von Frau A ausgegangen. Daraufhin habe die Auskunftsperson Frau A davon in Kenntnis gesetzt und alle Beteiligten ersucht, ihre Kontakte auf das dienstliche Ausmaß zu beschränken. Danach hätte sie Frau A darauf angesprochen, ob für sie alles in Ordnung wäre oder ob es noch etwas zu regeln gäbe und sie hätte ihr mitgeteilt, dass alles in Ordnung wäre. Die Auskunftsperson könne im Übrigen ausschließen, dass Frau A ein weiteres Mal bei ihr gewesen und ihr über einen sexuellen Übergriff durch Herrn B berichtet hätte. Auch die Darstellung, dass die Auskunftsperson ihr gegenüber als Grund für die Auflösung ihres Dienstverhältnisses eine sexuelle Belästigung von Herrn B durch sie angegeben hätte, entspräche nicht den Tatsachen. An den von Frau A behaupteten Vorfall mit dem aufgeklebten Penis könne sich die Auskunftsperson nicht erinnern. Frau A hätte ihr genau einen Vorfall genannt, diesem wäre die Auskunftsperson nachgegangen, hätte den Direktor darüber jedoch nicht in Kenntnis gesetzt. Zur Beurteilung der Frage, ob der Tatbestand der sexuellen Belästigung gemäß 2 Abs 1a Z. 2 und 3 GlBG verwirklicht worden ist, ist zunächst Folgendes zu bemerken: Nach 2 Abs 1b GlBG liegt sexuelle Belästigung dann vor, wenn ein der sexuellen Sphäre zugehörendes Verhalten gesetzt wird, das die Würde einer 5

6 Person beeinträchtigt, für die betreffende Person unerwünscht, unangebracht oder anstößig ist und unter anderem eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schafft. Der Tatbestand der sexuellen Belästigung verlangt ein Verhalten, das im Zusammenhang mit der sexuellen Sphäre steht und für den Belästiger erkennbar von der belästigten Person nicht erwünscht ist. Wesentliches Element ist die Unerwünschtheit des Verhaltens für die betroffene Person. Durch sexuelle Belästigungen werden die Grenzen der Intimsphäre und das Recht auf Selbstbestimmung übertreten, was vor allem bei Wiederholung zu maßgeblichen Beeinträchtigungen des Lebensgefühls führen kann (vgl Kolodej, Mobbing-Psychoterror am Arbeitsplatz [1999] 29 und 42 ff mwn; Hopfgartner/Zeichen, Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz, BMAS [Hrsg], Forschungsberichte aus Sozial- und Arbeitsmarktpolitik [1988] 41). Auf die Motivation für eine Belästigung kommt es grundsätzlich nicht an. Vorausgesetzt ist allerdings, dass ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten gesetzt wurde, das die Würde der Person beeinträchtigt. Zur Erfüllung des vom Gleichbehandlungsgesetz definierten Tatbestandes der sexuellen Belästigung ist weder ein Vorsatz des Belästigers zu belästigendem Verhalten noch dessen Absicht, tatsächlich sexuelle Handlungen setzen zu wollen, erforderlich. Verhalten ist dabei weit zu definieren und umfasst sowohl körperliche Handlungen als auch verbale und nonverbale Verhaltensweisen. Ein die Würde beeinträchtigendes Verhalten setzt ein gewisses Mindestmaß an Intensität voraus, wobei allerdings ein gröberer Übergriff oder fortgesetztes Verhalten selbst bei kleineren Übergriffen diese Intensität schon erreichen. Um eine sexuelle Belästigung isd GlBG zu bejahen, muss das zu prüfende Verhalten für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht oder anstößig sein, was auch für die belästigende Person erkennbar sein muss. Die Ablehnung eines bestimmten Verhaltens muss jedoch nicht unbedingt ausdrücklich, sondern kann auch schlüssig erklärt werden, etwa durch ein Abwenden oder eine schlüssige Geste. An Ablehnungen darf kein so hoher Maßstab gesetzt werden, dass sie erst dann als solche gelten, wenn sie vom Belästiger wahrgenommen werden wollen. 6

7 Das GlBG fordert vom/von der Arbeitgeber/in bei sexueller Belästigung eines/r Mitarbeiters/in durch eine vom/von der Arbeitgeber/in verschiedene Person angemessene Abhilfe zu schaffen. (vgl. 2 Abs. 1a GlBG). Diese Eingriffspflicht bei sexueller Belästigung lässt sich schon aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des/der Arbeitsgebers/in ( 1157 ABGB, 18 Abs.4 AngG) ableiten. Nach dem Gleichbehandlungsgesetz besteht die Verpflichtung zur Schaffung angemessener Abhilfe, was bedeutet, dass eine Maßnahme dann geeignet ist, wenn sie die belästigte Person vor weiteren Übergriffen zu schützen vermag. Hierfür stehen dem/der Arbeitgeber/in kraft seiner/ihrer betrieblichen Organisationsgewalt ausreichende Mittel wie Ermahnung, Versetzung, Kündigung oder als ultima ratio auch Entlassung zur Verfügung. Der Senat I der GBK weist zum generellen Umgang am Arbeitsplatz miteinander in aller Deutlichkeit darauf hin, dass gerade hier auf Grund der für jeden Menschen unterschiedlichen persönlichen Grenze im Umgang mit anderen Personen ein Verhalten, das eine Person problemlos tolerieren kann, einen anderen Menschen bereits in für ihn unerwünschter Weise in seiner vom Gleichbehandlungsgesetz geschützten Sphäre verletzen kann. Es ist auf Grund dieser individuellen Unterschiede im Arbeitsleben um die Maßstäbe des Gleichbehandlungsgesetzes nicht zu verletzen eine höhere Sensibilität im Umgang unter Kolleg/innen und zwischen Mitarbeiter/innen und Vorgesetzten anzulegen, um nicht unbeabsichtigterweise den Rahmen des für eine andere Person akzeptablen Verhaltens zu überschreiten. Bei der Befragung der geladenen Auskunftspersonen konnte der Senat I auf Grund der unterschiedlichen Aussagen bezüglich der antragsgegenständlichen Vorfälle und des Umstandes, dass Herr B selbst dazu nicht mehr befragt werden konnte, im Nachhinein nicht mehr zweifelsfrei klären, ob die von Frau A geschilderten Vorfälle tatsächlich genauso stattgefunden haben. Bei Abwägung der Aussagen aller angehörten Auskunftspersonen ist der Senat I jedoch zur Auffassung gelangt, dass eine höhere Wahrscheinlichkeit für Darstellung von Frau A spricht als für die Darstellungen der Gegenseite. 7

8 Die Senat I der GBK ist daher zur Auffassung gelangt, dass die von Frau A geschilderte sexuelle Belästigung durch Herrn B tatsächlich stattgefunden hat. Zur Verantwortung der Arbeitgeberin im Hinblick auf die Schaffung angemessener Abhilfe bei einer ihr zur Kenntnis gelangten sexuellen Belästigung ist festzuhalten, dass nach Meinung des Senates I Herr C verpflichtet gewesen wäre, die ihm zur Kenntnis gelangte, von Frau A behauptete sexuelle Belästigung der Geschäftsleitung zur Kenntnis zu bringen. Die Anlegung eines Aktenvermerkes, der dem Direktor nicht zur Kenntnis gelangt ist, stellt keine zur Herstellung einer effektiven Arbeitgeber/inn/enverantwortung ausreichende Handlung dar. Selbst wenn der Darstellung von Herrn B, dass eigentlich er von Frau A sexuell belästigt worden sein soll, seitens der Arbeitgeberin Glauben geschenkt worden wäre, hätte dies ebenfalls die Verantwortung der Arbeitgeberin zur Schaffung angemessener Abhilfemaßnahmen nämlich zum Schutz von Herrn B - zur Folge gehabt, was jedoch ebenfalls unterblieben sein dürfte. An dieser Stelle möchte der Senat I die Arbeitgeberin ausdrücklich auf ihre Fürsorgepflicht als Dienstgeberin gemäß 1157 ABGB und auf diverse Vorschriften des Arbeitnehmerschutzgesetzes hinweisen aus welchen sich bereits eine Eingriffspflicht des Arbeitgebers ableiten läßt. Der Senat I ist daher zur Auffassung gelangt, dass die Arbeitgeberin ihrer Verpflichtung zur Schaffung angemessener Abhilfe bei sexueller Belästigung einer/s Arbeitnehmers/in nicht ausreichend nachgekommen ist. Die beantragte Prüfung der Diskriminierung von Frau A bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde zurückgezogen. Der Senat I der GBK schlägt daher eine intensive Befassung mit Fragen des Gleichbehandlungsgesetzes vor. Zur näheren Information werden der Gesetzestext sowie die Empfehlung der Europäischen Kommission zum Schutz der Würde von Frauen und Männern am Arbeitsplatz beigelegt. 23. Februar