denken ArbR Newsletter zu Entwicklungen im Arbeitsrecht 2/15 Arbeitsrecht Inhaltsübersicht ELTERNGELD PLUS UND PARTNERSCHAFTSBONUS

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1 ArbR Arbeitsrecht Newsletter zu Entwicklungen im Arbeitsrecht 2/15 Inhaltsübersicht Seite ELTERNGELD PLUS UND PARTNERSCHAFTSBONUS I. Elterngeld Plus und Partnerschaftsbonus 2 II. Elternzeit 2 III. Verteilung und Verringerung der Arbeitszeit 3 AKTUELLE RECHTSPRECHUNG Observation von Arbeitnehmern nur bei konkreten Tatsachen zulässig 3 Urlaub = Freizeit + Entgelt 3 Mindestlohn Keine Anrechnung von Urlaubsgeld und jährlicher Sonderzahlung 4 Bei Wechsel in Teilzeittätigkeit keine Kürzung des Urlaubsanspruches 5 Sexuelle Belästigung rechtfertigt nicht stets eine außerordentliche Kündigung 5 Definition von Mindestlohn durch Tarifverträge 7 AKTUELLES AUS UNSEREM HAUSE 8.. wir freuen uns, Ihnen unsere zweite Ausgabe des Newsletters Arbeitsrecht im neuen Jahr zu übersenden. Auch diese Ausgabe befasst sich mit einer zum Teil wenig bekannten gesetzlichen Neuregelung zum sog. Elterngeld Plus. Daneben haben wir wie immer aktuelle Gerichtsentscheidungen im Arbeitsrecht prägnant aufbereitet und mit kurzen Praxishinweisen versehen. Eine interessante Lektüre wünscht Ihnen Ihr Dr. Volker Vogt, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel. Sekretariat: 040 / denken Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Deichstraße Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. ArbR 2/15 Seite 1

2 ELTERNGELD PLUS UND PARTNERSCHAFTSBONUS Eine weitere gesetzliche Neuregelung wird die arbeitsrechtliche Praxis künftig vermehrt beschäftigen. Neben der Einführung des Mindestlohngesetzes zum 1. Januar 2015 ist gleichzeitig das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) in Kraft getreten. Die wichtigsten Änderungen werden im Folgenden skizziert: I. Elterngeld Plus und Partnerschaftsbonus Durch die gesetzliche Neuregelung sollen junge Eltern angehalten werden, nach der Geburt eines Kindes in Teilzeit erwerbstätig zu sein, statt dass ein Elternteil zumeist die Mutter die Erwerbstätigkeit vollständig einstellt, während der andere Elternteil der Vater in vollem Umfang weiter arbeitet. Die alte Fassung des BEEG sah für die Aufteilung der Elternzeit bisher lediglich die zwei Monate "Vaterelterngeld" vor, d.h. zwei weitere Monate Elterngeld für denjenigen Elternteil, der die übrigen maximal 12 Monate Elterngeld nicht in Anspruch genommen hat: 12 Monate Elterngeld + 2 Monate "Vaterelterngeld" = 14 Monate Elterngeld Elterngeld Plus kann doppelt so lange bezogen werden Dieser Ansatz wird seit diesem Jahr durch das Elterngeld Plus ersetzt. Dieses gewährt einen Anspruch auf Zahlung eines Betrags, der höchstens halb so hoch ist wie das Basiselterngeld (früheres Elterngeld), der aber doppelt so lange bezogen werden kann, wenn es ab dem 15. Lebensmonat des Kindes in aufeinanderfolgenden Monaten von mindestens einem Elternteil bezogen wird. Außerdem kann das Ganze durch den Partnerschaftsbonus bis auf weitere 8 Monate (4 Monate für jeden Elternteil) erweitert werden, wenn beide Elternteile in 4 aufeinander folgenden Monaten gleichzeitig nicht weniger als 25 und nicht mehr als 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats erwerbstätig sind: 12 Monate Elterngeld (nun Basiselterngeld) kann auf 24 Monate gestreckt werden (Elterngeld Plus) + 8 Monate Partnerschaftsbonus = 32 Monate Elterngeld II. Elternzeit Der Anspruch auf Elternzeit beträgt nach wie vor bis zu 36 Monate. Die wesentliche Neuregelung besteht darin, dass ein Teil der Elternzeit nun bis zu 24 Monate und nicht wie bisher nur bis zu 12 Monate, in dem Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und der Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes, in Anspruch genommen werden kann. die Elternzeit nun statt auf zwei, auf drei Zeitabschnitte verteilt werden kann. der Arbeitnehmer nicht mehr ankündigen muss, dass er nach dem dritten Lebensjahr des Kindes Elternzeit zu nehmen beabsichtigt. Jedoch muss er, wenn er Elternzeit für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes in Anspruch nehmen will, spätestens sieben Wochen vor Beginn der Elternzeit dies schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Gleichzeitig muss er angeben, für welchen Zeitraum innerhalb der zwei Jahre er Elternzeit nehmen wird. die Inanspruchnahme der Elternzeit künftig auch zwischen dem dritten und dem achten Lebensjahr des Kindes grundsätzlich nicht mehr der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf. Der Arbeitgeber kann aber die Inanspruchnahme eines dritten Zeitab- ArbR 2/15 Seite 2

3 schnittes des Elternzeit nach Zugang des Antrags innerhalb von acht Wochen aus dringenden betrieblichen Gründen ablehnen, wenn dieser Abschnitt im Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes liegt. Der dringende betriebliche Grund muss für diesen Fall jedoch "nahezu zwingend" oder "unabweisbar" sein. III. Verteilung und Verringerung der Arbeitszeit Wünschen sich Eltern, während der Elternzeit im Umfang von bis zu 30 Wochenstunden weiter beschäftigt zu werden, kann dies häufig mit dem Umfang oder der Lage der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung kollidieren. Die Neufassung des BEEG sieht deshalb vor, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer über eine Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit verhandeln. Soweit eine Einigung nicht binnen vier Wochen erzielt werden kann, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf zweimalige Verringerung der Arbeitszeit während der Gesamtdauer der Elternzeit. Diesen Anspruch muss der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich geltend machen. Die Frist dafür beträgt sieben Wochen (für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes) bzw. 13 Wochen (für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und der Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes). Nach der frist- und formgerechten Beantragung gilt die Zustimmung des Arbeitgebers zu der beantragten Verringerung der Arbeitszeit als erteilt und entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers als festgelegt, wenn der Arbeitgeber nicht innerhalb von vier Wochen bzw. sieben Wochen nach Zugang des Antrags die Verringerung der Arbeitszeit schriftlich ablehnt. Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben über Verringerung der Arbeitszeit zu verhandeln. Arbeitgeber sollten sich daher darauf einstellen, dass Eltern künftig in weitaus größerem Umfang als bisher Teilzeitarbeit beantragen werden und dass dies mit weitreichenden Folgen verbunden sein wird. AKTUELLE RECHTSPRECHUNG Observation von Arbeitnehmern nur bei konkreten Tatsachen zulässig Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Urteil vom 19. Februar 2015 (Az.: 8 AZR 1007/13) entschieden, dass ein Arbeitgeber, der wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit einem Detektiv die Überwachung eines Arbeitnehmers überträgt, rechtswidrig handelt, wenn sein Verdacht nicht auf konkreten Tatsachen beruht. Für dabei heimlich hergestellte Fotos bzw. Videos gilt dasselbe. Eine solche rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann einen Geldentschädigungsanspruch begründen. Das BAG hatte über folgenden Fall zu entscheiden: Die Klägerin war bei der Beklagten seit Mai 2011 als Sekretärin der Geschäftsleitung tätig. Ab dem 27. Dezember 2011 war sie arbeitsunfähig erkrankt, zunächst mit Bronchialerkrankungen. Für die Zeit bis zum 28. Februar 2012 legte sie nacheinander sechs Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, zuerst vier eines Facharztes für Allgemeinmedizin, dann ab dem 31. Januar 2012 zwei einer Fachärztin für Orthopädie. Der Geschäftsführer der Beklagten bezweifelte den zuletzt telefonisch mitgeteilten Bandscheibenvorfall und beauftragte einen Detektiv mit der Observation der Klägerin. Diese erfolgte von Mitte bis Ende Februar 2012 an vier Tagen. Beobachtet wurden u.a. das Haus der Klägerin, sie und ihr Mann mit Hund vor dem Haus und der Besuch der Klägerin in einem Waschsalon. Dabei wurden auch Videoaufnahmen erstellt. Die Klägerin hielt die Beauftragung der Observation einschließlich der Videoaufnahmen für rechtswidrig und klagte auf Schmerzensgeld, da sie erhebliche psychische Beeinträchtigungen erlitten hatte. Das BAG schloss sich der Entscheidung des Berufungsgerichts, die der Klage in Höhe von EUR stattgegeben hat, an. Die Observation einschließlich der heimlichen Aufnahmen sei rechtswidrig. Der Arbeitgeber habe keinen berechtigten Anlass zur Überwachung gehabt. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei weder ArbR 2/15 Seite 3

4 dadurch erschüttert, dass sie von unterschiedlichen Ärzten stammten, noch durch eine Änderung im Krankheitsbild oder weil ein Bandscheibenvorfall zunächst hausärztlich behandelt worden war. Ebenfalls sei die vom Berufungsgericht angenommene Höhe des Schmerzensgeldes revisionsrechtlich nicht zu korrigieren gewesen. Einschaltung von Privatdetektiven setzt konkreten Tatverdacht voraus. Arbeitgeber sollten daher künftig darauf achten, dass ihr Verdacht gegen einen Arbeitnehmer auf konkreten Tatsachen beruht, bevor sie einen Privatdetektiv einschalten (Bauchgefühl reicht nicht aus). Darüber hinaus sollte beachtet werden, dass Arbeitgeber sich auch Pflichtverletzungen des von ihm eingeschalteten Privatdetektivs zurechnen lassen müssen. Wenn dieser wie in dem hier entschiedenen Fall rechtswidrig Bilder oder Videos von überwachten Personen erstellt, die Datenschutz- oder Persönlichkeitsrechte verletzen, muss der Arbeitgeber auch dafür zahlen. Die bislang zugesprochenen Entschädigungen schwanken zwischen 650 und EUR, wobei die Fälle völlig unterschiedlich sind. Vollkommen machtlos ist der Arbeitgeber dennoch nicht, denn die Trennung von einem unliebsamen Arbeitnehmer kann meist sogar erfolgsversprechender durch eine betriebsbedingte Kündigung erreicht werden. Der Abbau eines Arbeitsplatzes ist von der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers umfasst, sodass eine solche Kündigung grundsätzlich darstellbar ist und höchstens zur Zahlung einer moderaten Abfindung führt. Statt einen Makel wegen der Überwachung seiner Mitarbeiter davon zu tragen, erreicht der Arbeitgeber so ganz unbehelligt sein Ziel. Urlaub = Freizeit + Entgelt Seit den achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) traditionell, dass Arbeitgeber im Kündigungsfall dem Arbeitnehmer vorsorglich Urlaub erteilen können, nämlich immer für den Fall einer unwirksamen ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung in einem Kündigungsschutzprozess. Mit seinem neuesten Urteil vom 10. Februar 2015 (Az. 9 AZR 455/13) bricht das BAG nun mit dieser Tradition: Es geht nun nicht mehr davon aus, dass die Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben reicht, um den Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub zu erfüllen. Dem liegt ein Fall zugrunde, der sich jeden Tag dutzendfach vor deutschen Arbeitsgerichten zuträgt: Einem langjährigen Mitarbeiter wird fristlos und hilfsweise fristgemäß gekündigt. Die Arbeitgeberin möchte vermeiden, dem Gekündigten eine Urlaubsabgeltung für bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch vorhandene Urlaubsansprüche zu zahlen. Dagegen wehrt sich der Mitarbeiter. In der ersten Instanz blieb die Klage erfolglos. In der Berufungsinstanz jedoch sah das Landesarbeitsgericht Hamm (LAG Hamm) mit Verweis auf Europarecht den Urlaubsanspruch durch die Freistellung im Kündigungsschreiben nicht als erfüllt an. Dem schloss sich das BAG an. Neben der Freistellung fehle die nötige vorbehaltlose Zusage von Urlaubsentgelt, so der 9. Senat. Deshalb gewährt ein Arbeitgeber durch die Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt. Dies steht nun im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum bezahlten Mindestjahresurlaub und dessen Abgeltung bei Ende des Arbeitsverhältnisses. Der EuGH legt seit 2006 den Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG bzw. der Vorgängerrichtlinie 93/104/EG so aus, dass der Anspruch auf Urlaub als Freistellung von der Arbeitspflicht und der Anspruch auf Urlaubsentgelt zwei Seiten einer Medaille sind; es soll sich um einen einheitlichen, einzigen Anspruch handeln (EuGH, Urt. v , Az. C-131/04, Rn. 58 Robinson Steel, zur Richtlinie 93/104/EG; Urt. v , Az. C-350/06 -Schulz-Hoff, zur Richtlinie 2003/88/EG). Nach diesem sogenannten einheitlich-zweigliedrigen Urlaubsbegriff setzt die Erfüllung des Urlaubsanspruchs immer eine Doppelbedingung voraus. Arbeitgeber müssen Arbeitnehmer zum einen für den Urlaubszeitraum von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleis- ArbR 2/15 Seite 4

5 tung freistellen (Freistellungskomponente). Zum anderen müssen sie auch das Urlaubsentgelt in der vom BUrlG festgelegten Höhe zahlen (Entgeltkomponente). Erst beides zusammen führt zum Erlöschen des Urlaubsanspruchs durch Urlaubsgewährung, 362 BGB. Im Falle einer unwirksamen außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung wird es dem Arbeitgeber künftig nicht mehr möglich sein, dem Arbeitnehmer durch eine Freistellungsklausel im Kündigungsschreiben vorsorglich Urlaub zu erteilen. Bei der einfachen ordentlichen Kündigung hingegen kann die übliche Freistellungsklausel auch weiterhin wirksam verwendet werden. Mindestlohn Keine Anrechnung von Urlaubsgeld und jährlicher Sonderzahlung Das Arbeitsgericht Berlin (ArbG Berlin) hat mit seinem Urteil vom 4. März 2015 (Az.: 54 Ca 14420/14) eine der ersten Entscheidungen zur Anrechenbarkeit von Entgeltbestandteilen auf den seit 1. Januar 2015 geltenden gesetzlichen Mindestlohn gefällt. Danach dürfen Arbeitgeber ein zusätzliches Urlaubsgeld und eine jährliche Sonderzahlung nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechnen. Auch eine Änderungskündigung, mit der eine derartige Anrechnung erreicht werden soll, ist unwirksam. Das ArbG Berlin hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Die Klägerin erhielt von der beklagten Arbeitgeberin ursprünglich eine Grundvergütung von 6,44 EUR pro Stunde zzgl. Leistungszulage und Schichtzuschlägen. Ferner erhielt sie ein zusätzliches Urlaubsgeld sowie eine nach Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelte Jahressonderzahlung. Die Arbeitgeberin kündigte der Klägerin und bot ihr gleichzeitig an, das Arbeitsverhältnis mit einem Stundenlohn von 8,50 EUR bei Wegfall der Leistungszulage, des zusätzlichen Urlaubsgeldes und der Jahressonderzahlung fortzusetzen. Dagegen erhob die Klägerin Änderungsschutzklage. Das ArbG Berlin hielt die Änderungskündigung für unwirksam. Der gesetzliche Mindestlohn solle unmittelbar die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten. Arbeitgeber dürfen daher Leistungen, die wie das zusätzliche Urlaubsgeld und die Jahressonderzahlung nicht diesem Zweck dienen, nicht auf den Mindestlohn anrechnen. Eine Änderungskündigung, mit der diese unzulässige Anrechnung erreicht werden sollte, sei ebenfalls unzulässig. Sonderzahlungen sind laut ArbG Berlin nicht auf den Mindestlohn anrechenbar. Da der Volltext der Entscheidung zurzeit noch nicht vorliegt, steht noch nicht fest, ob Sonderzahlungen sämtlicher Typen betroffen sind oder ob sich die Entscheidung nur auf Sonderzahlungen mit Betriebstreuecharakter bezieht. Die beklagte Arbeitgeberin kann zudem gegen das Urteil noch Berufung einlegen. Bei Wechsel in Teilzeittätigkeit keine Kürzung des Urlaubsanspruches In seiner Entscheidung vom 10. Februar 2015 (Az.: 9 AZR 53/14) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass eine Kürzung des Urlaubsanspruchs nicht erlaubt ist, wenn ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer vor seinem Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen den bis zum Wechsel entstandenen Urlaub nicht nehmen konnte. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war zunächst in Vollzeit bei der Beklagten beschäftigt und wechselte zum 15. Juli 2010 in eine Teilzeittätigkeit. Seitdem arbeitete er lediglich an vier anstatt wie zuvor an fünf Tagen in der Woche. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung, der bei einer Fünf-Tage-Woche einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen vorsah. Bis zum Wechsel in die Teilzeittätigkeit hatte der Kläger im Jahr 2010 keinen ArbR 2/15 Seite 5

6 Urlaub genommen. Die Beklagte vertrat die Auffassung, dass dem Kläger nach seinem Wechsel von einer Fünf-Tage-Woche (Vollzeit) in eine Vier-Tage-Woche (Teilzeit) anteilig nur noch ein tarifvertraglicher Urlaubsanspruch von 24 Urlaubstagen pro Kalenderjahr zustand. Der Kläger ließ daraufhin gerichtlich feststellen, dass ihm für das Jahr Urlaubstage zu gewähren seien. Die von der Beklagten vorgenommene verhältnismäßige Kürzung seines Urlaubsanspruchs betreffe auch das erste Halbjahr 2010, in dem er Vollzeit gearbeitet hätte, und sei für diese Zeit unzulässig. Er habe in dieser Zeit einen Anspruch in Höhe von 15 Urlaubstagen und für das zweite Halbjahr 2010 einen Anspruch von 12 Urlaubstagen erworben. Die Beklagte wandte ein, dass die Berechnung des Klägers zur Folge habe, dass er für einen deutlich längeren Zeitraum Urlaub nehmen könne als zur Zeit seiner Vollzeittätigkeit. Dies würde einen ungerechtfertigten Vorteil des Klägers gegenüber seinen in Vollzeit beschäftigten Mitarbeitern darstellen. Vor Wechsel in die Teilzeit sollten Arbeitnehmer (aus Arbeitgebersicht) ihre bestehenden Urlaubsansprüche aufbrauchen. Das BAG entschied, dass die Beklagte den bis zum Wechsel in die Teilzeittätigkeit entstandenen Urlaubsanspruch nicht kürzen dürfe. Dies ergebe sich aus dem Urteil des EuGH vom 13. Juni 2013 (Rs. C-415/12-Brandes). Denn hiernach dürfe die Zahl der Tage des bezahlten Jahresurlaubs wegen des Übergangs in eine Teilzeitbeschäftigung mit weniger Wochenarbeitstagen nicht rückwirkend verhältnismäßig gekürzt werden, wenn ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer seinen Urlaub vor dem Wechsel in die Teilzeittätigkeit nicht nehmen konnte. Das Argument, der erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub werde bei einer solchen Kürzung gar nicht vermindert, weil er in Urlaubswochen ausgedrückt unverändert bleibe, habe der EuGH unter Hinweis auf das Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter ausdrücklich verworfen. Aufgrund dieser Rechtsprechung des EuGH könne das BAG an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr festhalten (bislang war höchstrichterlich anerkannt, dass bei einem Wechsel von einer Vollzeittätigkeit in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs entsprechend der nach dem Wechsel für den Arbeitnehmer maßgeblichen Verteilung seiner Arbeitszeit neu zu berechnen sei). Arbeitgebern ist daher zu empfehlen, sich mit Arbeitnehmern dahingehend zu einigen, dass diese ihre bestehenden Urlaubsansprüche aus der Vollzeit zuerst aufbrauchen, bevor sie in die Teilzeit wechseln. Damit können sie das unerfreuliche Ergebnis umgehen, dass der teilzeitbeschäftige Arbeitnehmer mitunter eine sehr lange Zeit wegen des Urlaubs dem Betrieb fernbleibt. Sexuelle Belästigung rechtfertigt nicht stets eine außerordentliche Kündigung Eine außerordentliche Kündigung kann trotz sexueller Belästigung ein unverhältnismäßiges Mittel sein. So entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Urteil vom (2 AZR 651/13). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Kfz-Mechaniker, der seit über 16 Jahren bei seinem Arbeitgeber tätig war, ohne dass es jemals zuvor zu Beanstandungen seines Verhaltens gegenüber anderen Personen gekommen war, traf im Umkleideraum auf die Mitarbeiterin einer Reinigungsfirma, die sich im angrenzenden Waschraum mit seinen Kollegen unterhielt. Nachdem die Kollegen die Räume verließen, unterhielt sich der Kfz-Mechaniker weiter mit ihr. Dabei stellte sie sich vor das Waschbecken, dann neben ihn, während er sich wusch. Daraufhin sagte er, sie habe einen schönen Busen, und berührte sie an der Brust. Die Mitarbeiterin sagte, sie wolle das nicht. Sofort ließ der Kfz-Mechaniker von ihr ab, zog sich um und ging. Diesen Vorfall meldete die Mitarbeiterin einige Tage später dem Arbeitgeber. Darauf angesprochen, war der Kfz-Mechaniker sofort geständig. Er gab an, er habe sich vergessen und es tue ihm leid. Sodann bat er die Mitarbeiterin um Entschuldigung und führte unter Zahlung von Schmerzensgeld einen Täter-Opfer-Ausgleich durch. Damit erklärte die Mitarbeiterin die Sache für erledigt, sodass die Ermittlungen eingestellt wurden. Trotzdem kündigte der Arbeitgeber dem Kfz-Mechaniker außerordentlich fristlos. Dagegen erhob dieser Kündigungsschutzklage. ArbR 2/15 Seite 6

7 Das BAG hielt die fristlose Kündigung für unwirksam, da es an einem wichtigen Grund gemäß 626 Abs. 1 BGB fehlte. Ein wichtiger Grund an sich lag zwar vor, da der Kfz- Mechaniker die Mitarbeiterin zum Sexualobjekt degradierte, indem er ihr gegenüber ein nicht sozialadäquates Kompliment äußerte. Darüber hinaus verletzte seine Berührung auch ihre körperliche Intimsphäre. Aber unter Berücksichtigung der konkreten Umstände in Bezug auf Gewicht, Wirkung und Verschulden des Verstoßes, sowie die Arbeitsvergangenheit und das Wiederholungsrisiko, gelangte das BAG zu dem Ergebnis, dass eine Abmahnung genügt hätte, um eine Wiederholung auszuschließen. Der Kfz-Mechaniker arbeitete jahrelang beanstandungsfrei, war geständig, bat um Entschuldigung, führte einen Täter-Opfer-Ausgleich herbei und zahlte Schmerzensgeld. Das ergab für das BAG das Bild einer einmaligen Entgleisung ohne Belästigungswillen, auf die der Arbeitgeber nur mit der zur fristlosen Kündigung milderen Abmahnung hätte reagieren dürfen. Tätige Reue kann andernfalls begründeter außerordentlicher Kündigung entgegenstehen. Die durch die Presse verbreitete Sorge, dass das BAG durch diese Entscheidung einen Freibrief für künftige Übergriffe erteilt hat, ist unbegründet. Die Entscheidung des BAG betrifft einen konkreten Einzelfall und lässt sich deshalb nicht verallgemeinern. Denn in der beschriebenen Äußerung und der Berührung lag unstreitig eine sexuelle Belästigung. Dass diese nicht zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung genügte, ist den besonderen Umständen jahrelange beanstandungsfreie Arbeit, sofortige Einsicht und Geständigkeit, Entschuldigung und Wiedergutmachung durch Täter-Opfer-Ausgleich geschuldet, die zu einer Abwägung zugunsten des Kfz-Mechanikers führte. Dieses Judikat führt lediglich die Folge der in der Emmely-Entscheidung aufgestellten neuen Dogmatik bei fristlosen außerordentlichen Kündigungen fort. Definition von Mindestlohn durch Tarifverträge Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hatte am 12. Februar 2015 (Az.: C-396/13) darüber zu entscheiden, ob eine Abtretung vermeintlicher Arbeitsentgeltforderungen von entsandten polnischen Arbeitnehmern an eine finnische Gewerkschaft zulässig war, obwohl dies nach polnischem Recht untersagt ist und, inwieweit das entsendende polnische Unternehmen den einschlägigen finnischen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag anwenden und die dort vorgesehenen Vergütungsbestandteile bezahlen muss. Der dem zugrunde liegende Sachverhalt war, dass eine polnische Firma nach polnischem Recht 186 bei ihr beschäftigte Arbeitnehmer zur Verrichtung von Elektroarbeiten beim Bau eines Kernkraftwerkes nach Finnland entsandt hatte. Die polnischen Arbeitnehmer waren der Auffassung, dass ihre Vergütung unter dem finnischen Mindestlohn lag und traten ihre Ansprüche an eine finnische Gewerkschaft ab, die sie einklagte. Die Arbeitnehmervertreter trugen vor, dass die Tarifverträge eine Berechnung des Mindestlohns der Arbeitnehmer nach für diese günstigeren Kriterien als den von der polnischen Firma angewandten vorsähen. Das mit der Sache befasste finnische Gericht legte die Streitsache sodann dem EuGH vor. Laut dem EuGH ergibt sich aus der Entsenderichtlinie eindeutig, dass zu den "Mindestlohnsätzen" des Aufnahmestaats, die bei einer Entsendung zu beachten sind, alle Fragen gehören, die mit dem Mindestlohn zusammen hängen. Soweit dieser nach Ortsrecht abtretbar sei, spiele das an sich auf die Arbeitsverträge anwendbare polnische Recht keine Rolle mehr. Daher konnten die polnischen Arbeitnehmer ihre Lohnforderungen wirksam an die finnische Gewerkschaft abtreten. Außerdem hält der EuGH die Definition des Mindestlohns durch Tarifverträge, die für allgemeinverbindlich erklärt worden waren, grundsätzlich für möglich. Der Qualifizierung als Mindestlohn stehe daher auch die "Einteilung der Arbeitnehmer in Lohngruppen" nicht entgegen, sofern diese nach zwingenden und transparenten Vorschriften vorgenommen wird. ArbR 2/15 Seite 7

8 Zwar bezieht sich die Entscheidung des EuGH grundsätzlich nur auf Regelungen in finnischen Tarifverträgen, jedoch liegt es nahe, für den gesetzlichen Mindestlohn in Deutschland Entsprechendes anzunehmen. Die bisherige Praxis erklärte nur "Mindestlohntarife" für allgemeinverbindlich, nicht aber das gesamte "Tarifgitter" mit allen Vergütungsgruppen. Die Argumentation des EuGH impliziert aber, dass dies in Zukunft auch anders gehandhabt werden kann, indem der gesamte Lohntarif mit allen seinen Vergütungsgruppen auf die entsandten Arbeitnehmer erstreckt wird. Auch im Hinblick darauf, wie der (tarifliche) Mindestlohn berechnet wird und welche Zahlungen und Sachleistungen eingerechnet werden, gibt der EuGH einige Anhaltspunkte: Ein Tagegeld, das nicht an den tatsächlichen Aufwand gekoppelt ist, sowie eine Zahlung für die tägliche Pendelzeit ist in dem Mindestlohn einzurechnen. Kontakt & Anfragen Dr. Volker Vogt, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel. Sekretariat: 040 / Erhält der Arbeitnehmer aber Unterkunft und Essensgutscheine, welche die höheren Lebenshaltungskosten im Einsatzland ausgleichen sollen, ist dies bei der Berechnung des Mindestlohns nicht zu berücksichtigen. AKTUELLES AUS UNSEREM HAUSE Arbeitsrecht im Konzern Rezension Die Buchpublikation Arbeitsrecht im Konzern von Dr. Volker Vogt (Nomos Verlag 2014 ISBN: ) wird in der Fachwelt sehr positiv aufgenommen. In einer aktuellen Buchbesprechung von Dr. Krieger (NZA 2015, 421) werden darin u. a. die Übersichten und Formulierungsvorschläge hervorgehoben und als großer Mehrwert für jeden, der mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen im Konzern zu tun hat bewertet. Hervorgehoben wird auch, dass es kein praktisch relevantes Thema [gibt], dass nicht angesprochen wird. Auch das abschließende Fazit zu dieser Publikation fällt positiv aus: ein prima Einstieg für den Praktiker und eine hilfreiche Ergänzung der Handbibliothek von Inhouse-Juristen und Arbeitsrechts-Anwälten, die Konzerne beraten. Arbeitsrecht im Konzern Vortragsreihe Das Thema Arbeitsrecht im Konzern wird nunmehr auch zweimal jährlich durch die renommierten BeckAkademie-Seminare als Vortragsveranstaltung angeboten. Referent ist dabei Dr. Volker Vogt. Die Veranstaltungen finden am 29. Juni 2015 in München sowie am 20. November 2015 in Frankfurt statt. Nähere Informationen hierzu finden sich auf der Website der BeckAkademie Seminare (www.beck-seminare.de). Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Deichstraße Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / Partnerschaftsgesellschaft Amtsgericht Hamburg PR 361 Haftungsausschluss Dieses Rundschreiben ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Wir übernehmen mit der Herausgabe und Übersendung dieses Rundschreibens keine Haftung. Verantwortlich für den Inhalt: Dr. Volker Vogt, LL.M. Stand: Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. ArbR 2/15 Seite 8

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