Leitfaden zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen

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1 CORNELIUS BARTENBACH HAESEMANN & PARTNER Leitfaden zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen Rechtsanwalt Prof. Dr. Stefan Hertwig Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Rechtsanwältin Kristin Kingerske, LL.M. CBH Rechtsanwälte im September 2012 bis 1999 Dr. Gert Cornelius Prof. Dr. Kurt Bartenbach 1 4 Manfred Haesemann 2 Werner M. Mues 1 Dr. Manfred Hecker 5 Dr. Joachim Strieder Ernst Eisenbeis 1 Dieter Maier-Peveling C Prof. Dr. Stefan Hertwig 2 3 Dieter Korten M.A. Arnd Holzapfel 3 Stefan Rappen 2 Dr. Jörg Laber 1 Paul H. Assies 7 Paul M. Kiss Dr. Ingo Jung 4 Johannes Ristelhuber Jens Kunzmann 4 Falk Newi 6 C Volker Werxhausen 1 Markus Vogelheim 3 Andrea Heuser 8 Doris Deucker Stefan Koch 2 André Ueckert 1 Nadja Siebertz 4, Mediatorin Franziska Anneken Dr. Martin Quodbach, LL.M. 4 Dr. Markus Ruttig 4 Dr. Eike N. Najork, LL.M. Dr. Tassilo Schiffer 2 Andreas Haupt 2 Dr. Markus J. Goetzmann, LL.M. Winfried Seibert Panagiotis Paschalis Dr. Helmut Krein, WP Christian Schmitt 4 Christine Püschmann Nils Mrazek 3 Torsten Bork 3 Dr. Anja Bartenbach-Fock, LL.M. 4 Dr. Sascha Vander, LL.M. 10 Christopher Küas Dr. Jochen Hentschel Dr. Falk Müller, LL.M. 1 9 C Tobias Gabriel Dr. Marie Teworte-Vey Lars Christoph 2 Niklas Kinting Alexander Brierley, LL.M. 1 Dr. Cornelia Wellens Kristin Kingerske, LL.M. Katharina Slawinski Andrea Renvert, LL.M. Dr. Thomas Gerdom Dr. Christoph Naendrup, LL.M. Linda Kulczynski Dr. Carolin Dahmen Frederik Bockelmann Christoph Römer, LL.M. bis 2005 Prof. Dr. Max Dietlein Präsident des OVG und VGH NRW a.d. Dr. Gabriele Wurzel Staatssekretärin a.d. Prof. Dr. Winfried Pinger Unternehmensnachfolge und Erbrecht Dr. Martin Pagenkopf Richter am BVerwG a.d. Dr. Herbert Ferger Recht der wirtschaftlichen Selbstverwaltung 1 Fachanwalt für Arbeitsrecht 2 Fachanwalt für Verwaltungsrecht 3 Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht 4 Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz 5 Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht 6 Fachanwalt für Versicherungsrecht 7 Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht 8 Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht 9 Fachanwalt für Strafrecht 10 Fachanwalt für Informationstechnologierecht C Kanzlei Cottbus

2 INHALTSVERZEICHNIS A. Einleitung... 3 B. Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession... 3 C. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen... 4 I. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Grundlage des europäischen Primärrechts Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht nach dem europäischen Primärrecht... 5 a) Binnenmarktrelevanz... 5 b) Ausübung öffentlicher Gewalt... 6 c) Vergaberechtsfreie Form öffentlicher Zusammenarbeit... 7 aa) Inhouse-Geschäft... 7 (1) Kontrollkriterium... 7 (2) Wesentlichkeits-Kriterium... 8 (3) Inhousefähige Konstellationen im Bereich der Dienstleistungskonzession... 8 bb) Ausschreibungsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Stellen... 9 cc) Öffentlich-Private Gesellschaften Inhaltliche Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Basis des europäischen Primärrechts a) Wahl der Verfahrensart b) Laufzeit des Konzessionsvertrages c) Anforderungen an die Bekanntmachung der Vergabeabsicht d) Auswahl- und Ausschlusskriterien e) Verfahrensablauf und Fristen f) Aufstellung einer Bewertungsmatrix? g) Zuschlagsentscheidung II. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Grundlage des Haushaltsrechts D. Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter E. Vorschlag für eine Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner I Gesellschaft bürgerlichen Rechts I Bismarckstraße I D Köln I Telefon Seite I 2/17 Sandower Straße 17 I D Cottbus I Telefon I Privatisierung durch Dienstleistungskonzessionen docx

3 A. Einleitung Öffentlich-Private-Partnerschaften sind heute aus der Aufgabenerfüllung im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge nicht mehr wegzudenken. Private Unternehmen bringen sich mit Know-how, Finanzmitteln und Personal ein und übernehmen darüber hinaus häufig auch Risiken, die traditionell dem öffentlichen Sektor obliegen. Eine Form der Zusammenarbeit, die dabei ein besonderes Augenmerk verdient, ist die Dienstleistungskonzession. Hierbei handelt es sich um eine Vertragsgestaltung, bei der das private Unternehmen für seine Leistung statt einer Vergütung das Recht erhält, sich seine Dienste von Dritten refinanzieren zu lassen. Formelle Privatisierungen durch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen lassen sich in vielen Bereichen der öffentlichen Daseinsvorsorge antreffen. Als Beispiel seien hier nur die Organisation von Rettungsdiensten, das Betreiben öffentlicher Parkhäuser, der Abschluss von Wegenutzungsverträgen nach 46 Abs. 1 ENWG, der Abschluss von Werbenutzungsverträgen oder Stadtmobilisierungsverträgen und die Übertragung von Leistungen im Bereich von ÖPNV und SPNV genannt. Dieses breit gefächerte Anwendungsfeld ruft Gebietskörperschaften, öffentliche Anstalten und Einrichtungen auf, in ihrem eigenen Aufgabenbereich Potentiale zu erkennen, und vor dem Hintergrund einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung für sich nutzbar zu machen. B. Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession Die wesentlichen Merkmale einer Dienstleistungskonzession sind in Art. 1 Abs. 3 lit. b) der Vergabekoordinationsrichtlinie geregelt. Danach sind Dienstleistungskonzessionen Verträge, bei denen die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zzgl. der Zahlung eines Preises besteht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liegt eine Dienstleistungskonzession dann vor, wenn die folgenden Kriterien erfüllt sind: - Die öffentliche Hand betraut den Konzessionär mit der Durchführung einer Dienstleistung; Seite 3/17

4 - der Konzessionär erhält im Gegenzug das Recht, für seine eigene Leistung eine Vergütung von Dritten zu fordern; - der Konzessionär trägt das Verwertungsrisiko. Letzteres bedeutet, dass der Konzessionsgeber die mit der Dienstleistung verbundenen Risiken vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil auf den Konzessionär übertragen muss. Soweit die vereinbarte Vergütung des Konzessionärs allein in dem Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung besteht, kann dies unproblematisch angenommen werden. Hier bringt es die Art der Refinanzierung mit sich, dass der Dienstleistungserbringer auch das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt. Leistet der Konzessionsgeber hingegen einen Zuschuss zu den Betriebskosten, liegt eine Dienstleistungskonzession nur dann vor, wenn die Zahlung zumindest nicht die vollständige Finanzierung der Dienstleistung zur Folge hat und der Konzessionär damit von der Übernahme des Betriebsrisikos der Nutzung befreit wird. Achtung: Soweit sich zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht ausschließen lässt, dass das wirtschaftliche Risiko im nennenswerten Umfang bei der öffentlichen Hand verbleiben wird, ist die Leistung als Dienstleistungsauftrag auszuschreiben. C. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen unterliegt nicht dem strengen europäischen Vergaberecht nach den Vergaberichtlinien. Dies darf aber nicht zu dem Trugschluss verleiten, es gäbe bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen keine rechtlichen Beschränkungen. I. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Grundlage des europäischen Primärrechts Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs folgt bereits aus den europäischen Verträgen für die öffentlichen Aufraggeber die Pflicht, Verträge mit privaten Unternehmen im Wege eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens zu vergeben. Insbesondere die im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union verbriefte Dienstleistungs- Seite 4/17

5 freiheit gebietet dem Konzessionsgeber, bei der Konzessionsvergabe einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der die öffentlichen Dienstleistungskonzessionen dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. 1. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht nach dem europäischen Primärrecht Von dem Grundsatz, dass Konzessionsvergaben nach den Anforderungen des europäischen Primärrechts auszurichten sind, gibt es mehrere Ausnahmen. So kommt das europäische Primärrecht insbesondere nicht zur Anwendung, wenn - die zu vergebende Dienstleistungskonzession keine Relevanz für den Binnenmarkt hat; - die Dienstleistungskonzession über einen Beleihungsakt vergeben wird, der als solcher unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist oder - die zu vergebende Dienstleistungskonzession im Rahmen einer vergaberechtsfreien Form öffentlicher Zusammenarbeit erbracht werden soll. a) Binnenmarktrelevanz Die aus dem europäischen Primärrecht abgeleiteten Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten nur für die Aufträge, die in hinreichendem Zusammenhang mit dem Funktionieren des Binnenmarkts stehen. Dies setzt ein grenzüberschreitendes Interesse an der Vergabe des Auftrages voraus. Vor jeder Auftragsvergabe ist daher anhand - des Gegenstandes der Konzession, - des geschätzten Konzessionswertes, - der Besonderheiten des betreffenden Marktsektors sowie - der geographischen Lage des Orts der Leistungserbringung Seite 5/17

6 zu prüfen, ob Unternehmen anderer Mitgliedsstaaten zumindest potentiell ein Interesse an der Erbringung des Auftrages haben könnten. b) Ausübung öffentlicher Gewalt Grundsätzlich ist das europäische Primärrecht nach Art. 52 Abs. 1, 62 AEUV dann nicht anwendbar, wenn die Dienstleistungskonzession über einen Beleihungsakt vergeben wird, der unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist. Unter welchen Voraussetzungen diese Bereichsausnahme bejaht werden kann, ist in den letzten Jahren am Beispiel der Vergabe der Rettungsdienste rege diskutiert worden. Die verschiedenen Auffassungen bedürfen hier jedoch keiner weiteren Auseinandersetzung, da der Europäische Gerichtshof den in diesem Zusammenhang erörterten Gestaltungsspielräumen in seiner aktuellsten Rechtsprechung eine klare Absage erteilt hat. Nach seiner Rechtsauffassung soll die Bereichsausnahme im Sinne des Art. 52 Abs. 1, 62 AEUV nur greifen, wenn der Leistungserbringer mit der Ausübung von Vorrechten oder Zwangsbefugnissen ausgestattet wird. Dies sei bei der Vergabe von Rettungsdiensten indes nicht anzunehmen: Der Beitrag zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, zu dem jeder verpflichtet sein kann, insbesondere indem er einer Person in lebens- oder gesundheitsbedrohender Lage Hilfe leistet, reicht für eine Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt nicht aus. Ebenso wenig können das Recht der Erbringer von Krankentransportleistungen auf Mittel wie Blaulicht oder Einsatzhorn sowie das ihnen durch die Straßenverkehrsordnung eingeräumte Vorfahrtsrecht zurückzugreifen, oder auf Aspekte, die sich auf besondere organisatorische Befugnisse im Bereich der erbrachten Dienstleistungen, auf die Befugnis, bei Dritten Informationen einzuholen oder den Einsatz anderer Fachdienste anzufordern, oder auch auf die Beteiligung an der Bestellung von Verwaltungsvollzugsbeamten im Zusammenhang mit den fraglichen Dienstleistungen und auf die Zusammenarbeit mit den öffentlichen Stellen sowie mit Angehörigen der Berufsgruppen, die mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind, beziehen, als Ausdruck einer hinreichend qualifizierten Wahrnehmung hoheitlicher bzw. vom allgemeinen Recht abweichender Befugnisse angesehen werden. (EuGH, Urteil vom , C-160/08, Rz. 80 ff.) Seite 6/17

7 Das gleiche gilt auch für die Übertragung von Aufgaben der Abfallentsorgung. Auch hier handelt es sich nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom C-17/09) nicht um Aufgaben, welche die Anwendung des europäischen Primärrechts ausschließen. Hier wird von der Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Verg 51/11) aber auch die Auffassung vertreten, dass die Erhebung der Abfallgebühren nicht auf private Unternehmen übertragen werden kann. Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession scheidet in diesem Bereich folglich aus. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die gängigen Verträge über Dienstleistungskonzessionen von dieser Ausnahmeregelung nicht profitieren können, weil sie regelmäßig nicht mit der Ausübung von hoheitlichen Vorrechten oder Zwangsbefugnissen verbunden sind. c) Vergaberechtsfreie Form öffentlicher Zusammenarbeit Das europäische Vergaberecht statuiert die Ausschreibungspflicht nur für den Fall, dass Aufträge an den Markt gegeben werden. Führt der Auftraggeber den Auftrag hingegen selbst aus oder lässt er ihn durch eigene, ihm angegliederte Stellen erledigen, unterliegt der Auftrag keinen vergaberechtlichen Beschränkungen. aa) Inhouse-Geschäft Diesen Grundsatz hat der Europäische Gerichtshof dahingehend erweitert, dass auch bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession an eine andere formal eigenständige Rechtsperson ausnahmsweise kein ausschreibungspflichtiger Auftrag vorliegen soll, wenn - der Konzessionsgeber über den Konzessionär eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt (Kontrollkriterium) und - der Konzessionär im Wesentlichen nur für den Konzessionsgeber oder die öffentlichen Körperschaften tätig ist, die seine Anteile innehaben (Wesentlichkeitskriterium). (1) Kontrollkriterium Der Konzessionsgeber übt über den Konzessionsnehmer die Kontrolle wie Seite 7/17

8 über eine eigene Dienststelle aus, wenn - er maßgeblichen Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen der konzessionsnehmenden Stelle nehmen kann. Dies ist anhand aller Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu beurteilen. Hält die konzessionserteilende öffentliche Stelle zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer konzessionsnehmenden Gesellschaft, deutet dies darauf hin, dass das Kontrollkriterium erfüllt ist. - an der konzessionsnehmende Stelle kein Privater beteiligt ist. Achtung: Ändern sich die Einflussmöglichkeiten des Konzessionsgebers während der Vertragslaufzeit, oder wird ein Privater an der konzessionsnehmenden Stelle beteiligt, muss der Konzessionsvertrag neu vergeben werden. (2) Wesentlichkeits-Kriterium Das Wesentlichkeitskriterium ist erfüllt, wenn die konzessionsnehmende Stelle ihre Umsätze zu mindestens 90 % aus den Tätigkeiten für den bzw. die an ihm beteiligten öffentlichen Auftraggeber erzielt. Drittgeschäfte auf dem Markt sind damit auf maximal 10 % des Gesamtumsatzes beschränkt. (3) Inhousefähige Konstellationen im Bereich der Dienstleistungskonzession Ein vergabefreies Inhouse-Geschäft kommt im Bereich der Dienstleistungskonzessionen insbesondere in folgenden Konstellationen zum Tragen: - Verlagerung von öffentlichen Aufgaben auf einen (nicht rechtsfähigen) Eigenbetrieb; - Abschluss einer Dienstleistungskonzession mit einer kommunalen Gesellschaft/ einer kommunalen Anstalt des öffentlichen Rechts bei Erfüllung der Inhouse-Kriterien; - Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft/ eines Zweckverbandes durch mehrere öffentliche Kommunen und Abschluss eines Wegerechts- bzw. Konzessionsvertrages mit dem Zweckverband. Seite 8/17

9 bb) Ausschreibungsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Stellen Des Weiteren sind die vergaberechtlichen Vorschriften des EG- Primärrechts auch dann nicht anwendbar, wenn ein Fall der ausschreibungsfreien Zusammenarbeit öffentlicher Stellen vorliegt. Die Voraussetzungen für diese Rechtsfigur hat der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung Stadtreinigung Hamburg (Urteil vom , C-480/06) erstmals umrissen: - Die beteiligten öffentlichen Stellen nehmen zusammen eine öffentliche Aufgabe wahr, die sich dadurch auszeichnet, dass sie jedem einzelnen Beteiligten auch als eigene Aufgabe obliegt. Achtung: Das wäre z.b. nicht der Fall, wenn eine Kommune für eine andere Kommune deren Abfallbeseitigung übernehmen würde. In diesem Fall wäre die Abfallbeseitigung für die beauftragte Kommune keine eigene öffentliche Aufgabe, da sie wie jeder gewerbliche Abfallunternehmer in der Rolle eines Auftragnehmers handelt und Aufgaben übernimmt, die originär andere öffentlichen Auftraggebern zugewiesen sind. - Der Vertrag sieht vor, dass alle beteiligten Aufgabenträgern ihren öffentlichen Aufgaben gemeinsam nachkommen; - das Entgelt ist auf eine reine Kostenerstattung begrenzt und - der Vertrag wird ohne jede private Beteiligung geschlossen. Achtung: Ist eine der Ausnahmen einschlägig, müssen Bund, Länder und Gemeinden, nicht aber öffentliche Unternehmen in privater Rechtsform, immer noch das nationale Haushaltsrecht beachten. cc) Öffentlich-Private Gesellschaften Neben der Vergabe der Dienstleistungskonzession an ein privates Unternehmen besteht für die öffentliche Hand auch die Möglichkeit, eine öffentlich-private Gesellschaft einzugehen. Hierzu gründet der öffentliche Auf- Seite 9/17

10 traggeber ein Unternehmen mit privater Beteiligung, dessen Gesellschaftszweck in der Durchführung der Konzession besteht. In diesem Fall reicht es nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes (Urteil vom , C-196/08) aus, wenn der private Partner im Wege einer Ausschreibung gefunden wird. Die Dienstleistung selbst muss hingegen nicht nochmals ausgeschrieben werden, sondern darf direkt an die Gesellschaft vergeben werden, die eigens dafür gegründet wurde. 2. Inhaltliche Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Basis des europäischen Primärrechts Soweit für die zu vergebende Dienstleistungskonzession keine der vorgenannten Ausnahmen greift, muss sich die Vergabe an den Vorgaben des europäischen Primärrechts orientieren. Wie das Verfahren hierbei inhaltlich ausgestaltet sein muss, ist im Detail weder im europäischen Primärrecht noch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ausgeführt. Auslegungshilfen für die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lassen sich aber folgenden Mitteilungen der Europäischen Kommission entnehmen: - Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen vom , (2006/C-179/02); - Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen auf institutionalisierte öffentlich-private Partnerschaften (IÖPP) vom , C (2007) 6661; - Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen und gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen zum öffentlichen Auftragswesen vom , (2000/C-102/02). a) Wahl der Verfahrensart Die Dienstleistungskonzession ermöglicht dem öffentlichen Konzessionsgeber, das Verfahren zur Vergabe der Dienstleistungskonzession frei zu wählen. Mit dieser Option wird dem besonderen Charakter der Dienstleis- Seite 10/17

11 tungskonzession Rechnung getragen, bei der sich die für den Auftraggeber günstigste Ausgestaltung des Vertrages in der Regel erst im Rahmen von Vertragsverhandlungen finden lassen wird. Grundsätzlich dürfte es sich daher anbieten, die Dienstleistungskonzession im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zu vergeben. b) Laufzeit des Konzessionsvertrages Nach der derzeitigen Rechtslage ist die Laufzeit eines Dienstleistungskonzessionsvertrages anders als bei Rahmenverträgen im strengen Vergaberecht - nicht auf eine Regelfrist von vier Jahren begrenzt. Soweit der Konzessionsgeber den Grundsatz beherzigt, dass die Dienstleistungskonzession nach einer gewissen Zeit dem Wettbewerb wieder zur Verfügung gestellt werden muss, verbleiben hier folglich durchaus langfristige Gestaltungsmöglichkeiten. Die Vergabe einer unbefristeten Konzession würde dem Wettbewerbsgedanken jedoch widersprechen und wäre damit unzulässig. c) Anforderungen an die Bekanntmachung der Vergabeabsicht Die konzessionsvergebende Stelle muss den potenziell Interessierten die Möglichkeit einräumen, sich über die zu vergebende Konzession zu informieren und ihr Interesse an der Erteilung der Konzession bekunden zu können. Diesem Grundsatz wird nur dann entsprochen, wenn der Konzessionsgeber seine Vergabeabsicht in einem hinreichend zugänglichen Bekanntmachungsmedium mit dem Ziel veröffentlicht, den Auftrag auf der Grundlage echten Wettbewerbs zu vergeben. Die Auswahl des für die Vergabebekanntmachung am besten geeigneten Mediums ist Sache des jeweiligen Konzessionsgebers. Eine Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union wird nicht verlangt. Ein maßgebendes Kriterium für die Auswahl soll dabei die Einschätzung der Binnenmarktrelevanz des Auftrags sein, und zwar insbesondere mit Blick auf den Auftragsgegenstand, den Auftragswert und die gängige Praxis im entsprechenden Wirtschaftszweig. Je interessanter der Auftrag für potenzielle Bieter aus anderen Mitgliedstaaten sei, desto weiter sollte er räumlich bekannt gemacht werden. Angemessene und gängige Veröffentlichungsmedien sind nach Auffassung der Europäischen Kommission u.a. Seite 11/17

12 - das Internet, - nationale Amtsblätter, Ausschreibungsblätter, regionale oder überregionale Zeitungen und Fachpublikationen, - lokale Medien, - das Amtsblatt der Europäischen Union/die TED-Datenbank. Der Inhalt der Bekanntmachung kann sich auf eine Kurzbeschreibung der wesentlichen Punkte des zu erteilenden Auftrags und des Vergabeverfahrens sowie die Aufforderung beschränken, den Auftraggeber bei Interesse zu kontaktieren. Bei Bedarf kann sie durch Zusatzinformationen ergänzt werden, die im Internet oder auf Anfrage bei dem Auftraggeber erhältlich sind. Die Bekanntmachung und jegliche zusätzlichen Unterlagen sollten jedoch all die Informationen enthalten, die ein Unternehmen aus einem anderen Mitgliedstaat normalerweise für die Entscheidung darüber benötigt, ob es Interesse an dem Auftrag bekunden soll. Achtung: Im Supplement des Amtsblatts der EU gibt es derzeitig kein Veröffentlichungsformular für Dienstleistungskonzessionen. Der Konzessionsgeber ist daher gezwungen, die Masken/Formulare für die Bekanntmachung von öffentlichen Aufträgen zu verwenden. Dies hat zur Folge, dass er teilweise überflüssige bzw. nicht gänzlich zutreffende Angaben in die Maske einzutragen muss. d) Auswahl- und Ausschlusskriterien Bei der Auswahl der Eignungskriterien kann auf die objektiven Anforderungen zu persönlicher, wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit zurückgegriffen werden, die für das strenge Vergaberecht formuliert wurden. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass der Konzessionsgeber keine technischen, fachlichen oder finanziellen Fähigkeiten verlangen darf, die keinen Bezug zu dem Gegenstand der Konzession haben oder unverhältnismäßig wären. Sollten nicht alle geeigneten Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, muss auch diese weitergehende Auswahl auf transparente und diskriminierungsfreie Weise erfolgen. Dem wird durch Verwendung eines objektiven Stichkriteriums, wie der einschlägigen Erfahrung der Bewer- Seite 12/17

13 ber, der Unternehmensgröße oder der betrieblichen Infrastruktur u.ä. Rechnung getragen. Daneben ist es aber auch möglich, sich dann für ein Losverfahren zu entscheiden, und zwar entweder als alleiniges Auswahlkriterium oder gekoppelt mit anderen Kriterien. In jedem Fall müssen nach der Vorauswahl so viele Bieter übrig bleiben, dass ein angemessener Wettbewerb gewährleistet ist. e) Verfahrensablauf und Fristen Die Fristen für die Interessenbekundungen müssen so lang bemessen sein, dass Unternehmen aus anderen Mitgliedsländern eine fundierte Einschätzung vornehmen können. Hier bietet es sich für den Konzessionsgeber aus Gründen der Rechtssicherheit an, sich an den Vorgaben des strengen Vergaberechts zu orientieren. f) Aufstellung einer Bewertungsmatrix? Damit die Interessenten entscheiden können, ob sie sich an dem Verfahren beteiligen wollen, müssen neben den notwendigen Informationen zum Auftragsgegenstand auch die Auswahl- und Zuschlagskriterien bekannt gegeben werden. Anders als bei den Verfahren nach dem strengen Vergaberecht besteht jedoch keine ausdrückliche Pflicht, in diesem Zusammenhang auch die Unterkriterien und deren Gewichtung der Zuschlagskriterien mitzuteilen. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob sich nicht bereits aus dem Grundsatz der Transparenz ergibt, dass die potentiellen Bieter zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote wissen sollen, welche Gesichtspunkte der Konzessionsgeber bei der Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebotes berücksichtigen wird. Nur mit dieser Kenntnis können sie ihre Chancen für den Zuschlag realistisch einschätzen und ihr Angebot entsprechend den Wünschen des Auftraggebers ausgestalten. So reicht bei der Vergabe der Bewirtschaftung eines Parkhauses als Zuschlagskriterium nicht die Bekanntgabe des Kriteriums Qualität des Bewirtschaftungskonzeptes aus. Dieses muss vielmehr durch Unterkriterien wie Öffnungszeiten, Anzahl der Seite 13/17

14 Bezahlstellen, behindertengerechte Ausgestaltung der Treppenhäuser, Sicherheitssysteme etc. konkretisiert werden. g) Zuschlagsentscheidung Der Konzessionsgeber muss über den Zuschlag transparent und diskriminierungsfrei auf Grundlage der zu Beginn des Verfahrens festgelegten Verfahrensregeln entscheiden. Dies bedeutet, dass der Zuschlag nur an ein Unternehmen erfolgen kann, - dessen Angebot mit den Vorgaben der Ausschreibung übereinstimmt; - das geeignet im Sinne der bekannt gegebenen Eignungskriterien ist und - dessen Angebot den für das Verfahren vorgesehenen Auswahlkriterien (Zuschlagskriterien) am besten entspricht. Da das strenge Vergaberecht auf die Dienstleistungskonzession keine Anwendung findet, muss der Konzessionsgeber keine Vorinformation nach 101a GWB an die Bieter verschicken, die nicht für den Zuschlag vorgesehen sind. Hier ist aber zu beachten, dass das OVG Brandenburg (vgl. Beschluss vom , 1 S ) im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes nunmehr verlangt, dass die Bieter zwei Wochen vor der Zuschlagsentscheidung über die geplante Zuschlagsentscheidung zu informieren sind. Anders als bei der Vorinformation nach 101a GWB hat ein Verstoß gegen die vom OVG Brandenburg geforderte Informationspflicht aber keine (schwebende) Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge. II. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Grundlage des Haushaltsrechts Für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten die allgemeinen Grundsätze. Neben der Ausschreibungspflicht in 55 LHO sind öffentliche Stellen nach 7 LHO dem Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln verpflichtet. Seite 14/17

15 D. Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter Nach deutschem Recht unterfällt die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht dem strengen Vergaberecht, so dass die Vergabekammern und Vergabesenate auch nicht für die Überprüfung von Ausschreibungsverfahren für Dienstleistungskonzessionen berufen sind. Die Bieter einer Dienstleistungskonzession sind damit aber nicht rechtslos gestellt. Sie können nämlich vor der Erteilung der Konzessionsentscheidung Rechtsschutz vor den Zivil- oder Verwaltungsgerichten suchen. Welcher Gerichtszweig im Einzelfall zuständig ist, hängt von der Rechtsnatur des Vertrages ab, mit dem die Dienstleistungskonzession vergeben werden soll: Handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag, sind die Zivilgerichte zuständig; erfolgt die Vergabe hingegen in den Formen des öffentlichen Rechts, müssen die Bieter die Klage beim Verwaltungsgericht einreichen (BGH, Urteil vom , X ZB 5/11). Das jeweils zuständige Gericht entscheidet dann in dem hierfür vorgesehenen Verfahren, dem einstweilige Rechtsschutz, ob der Zuschlag an das Konkurrenzunternehmen wegen Fehlern bei der Ausschreibung der Dienstleistungskonzession untersagt wird. Praktisch kommt diesen Verfahren jedoch nur dann Bedeutung zu, wenn die konzessionsvergebende Stelle die Bieter wie vom OVG Brandenburg gefordert (vgl. Beschluss vom , 1 S ) über die geplante Zuschlagsentscheidung rechtzeitig informiert. Daneben bleibt dem unterlegenen Bieter nach der Zuschlagsentscheidung die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche vor den Zivilgerichten einzureichen. Hier wird die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens inzident überprüft. Außerdem steht es den Unternehmen regelmäßig frei, Beanstandungen gegen die Vergabe gegenüber der europäischen Kommission anzumelden. Diese verfolgen Verstöße gegen die Vorgaben des europäischen Primärrechts von Amts wegen, ohne dass dem Unternehmen hierdurch Kosten entstehen. Findet die Europäische Kommission den Einwand des Unternehmens begründet, kann sie ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland einleiten. Seite 15/17

16 Letztendlich hat der Bieter bei Beschwerden gegen den Konzessionsgeber aber auch regelmäßig die Möglichkeit, eine Dienstaufsichtsbeschwerde bei der Aufsichtsbehörde einzureichen. Auf diesem Wege kann zwar ein bereits geschlossener Vertrag nicht wieder beseitigt werden. Der Vergabestelle kann aber bei künftigen Verfahren aufgegeben werden, sich rechtskonform zu verhalten. E. Vorschlag für eine Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen Der Überblick über die inhaltlichen Vorgaben an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen unter Beachtung des europäischen Primärrechts zeigt, dass der öffentlichen Hand weite Spielräume bei der Ausgestaltung der Ausschreibungsverfahren überlassen bleiben. Die damit zwangsläufig verbundenen Auslegungsfragen hinsichtlich des Inhalts der allgemein gehaltenen Regelungen haben die Europäische Kommission veranlasst, am einen Vorschlag für eine Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (KOM [2011] 897) zu veröffentlichen. Dieser hat sich vorrangig zum Ziel gesetzt, die Aussagen des europäischen Primärrechts für Bauund Dienstleistungskonzessionen zu konkretisieren. Dies betrifft neben der Klarstellung des objektiven und subjektiven Anwendungsbereichs vor allem die Vorgaben zur Ausgestaltung des Verfahrens: So erklärt die Europäische Kommission den Richtlinienvorschlag zwar nur für Konzessionen ab einem Schwellenwert in Höhe von 5. Mio. Euro für anwendbar, gibt auf der anderen Seite aber Regelungen zur Bekanntmachung, Fristen, Eignungs-, Ausschluss- und Zuschlagskriterien vor. Die Wahl des Verfahrens überlässt sie jedoch weiterhin dem Konzessionsgeber. Neuerungen zur bisherigen Rechtslage ergeben sich vor allem insoweit, als der Richtlinienvorschlag die Laufzeit des Konzessionsvertrages auf die Amortisation der Investitionen zuzüglich einer angemessenen Rendite begrenzt und die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter an die Vorgaben die strengen Vergaberechts anpasst. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass eine Richtlinie nach dem Vorbild der Europäischen Kommission den derzeitig zulässigen Ausschreibungsverfahren mit ihren Gestaltungsspielräumen eine klare Absage erteilen würde. Da das Europäische Parlament sich aber bereits im Vorfeld des Richtlinienvorschlags gegen einen Rechtssetzungsakt für Dienstleistungskonzessionen ausgesprochen hat, steht gleichwohl zu Seite 16/17

17 erwarten, dass der Richtlinienvorschlag der Kommission das Rechtssetzungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft nicht in seiner derzeitigen Ausgestaltung und dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verlassen wird. Trotzdem lässt sich nicht ausschließen, dass die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen künftig strengeren Regeln unterworfen werden wird. Seite 17/17

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