D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? Dr. Winfried Schnepp CMS Hasche Sigle, Köln

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1 D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? Dr. Winfried Schnepp CMS Hasche Sigle, Köln

2 Übersicht (1) 1. Beispiel 2. Mitversicherung und Layerdeckungen 3. Idealfall der gesunden Deckung 4. Ärger mit der Totalerschöpfung ein Windhundrennen? 5. Ärger mit der Teilerschöpfung und Lösung: Drop Down 6. Der Grunddeckungsversicherer das mächtige Wesen? D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

3 Übersicht (2) 7. Der Exzedentenversicherer das scheue Wesen? 8. Mitversicherung in Layern Stress mit der Führung? 9. Viele VR der ratlose Versicherte? 10.Viele VR Pflicht zur Information und Zusammenarbeit? 11. Ärger mit der kranken Deckung 12. Conclusio D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

4 1. Beispiel: D&O-Schutz der Muster AG D&O - Turm über insgesamt 120 Mio. 4. Exzedent 30 Mio. xs 90 Mio. 80 % EFD 20 % Llyod's Exzedent 20 Mio. xs 70 Mio. XY Ltd. NL D (100 %) 2. Exzedent 20 Mio. xs 50 Mio. 60 % Pfeffer 30 % ABC 10 % EFD 1. Exzedent 30 Mio. xs 20 Mio. 70 % Secur AG 30 % Lloyd's Syn. 111 Basisdeckung 20 Mio. Pfefferminzia Vers. AG (100 %) Für die gesamte Haftungsstrecke bis 120 Mio. haften also 7 Versicherer (VR; das ist für große D&O-Deckungen schon eine kleine Zahl von VR ) in 5 Abschnitten (Layer, wobei 2 VR in 2 Layern tätig sind). D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

5 2. Mitversicherung und Layerdeckungen (1) Mitversicherung => Unterfall der mehrfachen Versicherung, d.h. Versicherung ein und desselben Interesses bei mehreren VR gegen dieselbe Gefahr, wobei diese VR nicht für das gesamte Risiko, sondern in der Regel auch im Außenverhältnis nur für einen Anteil haften Layerdeckung (Abschnittsdeckung) => Besondere Form der Mitversicherung, bei der die VR in Abschnitten (Layern) haften, also Haftung im Rahmen der Grunddeckung und eines oder mehrerer Exzedenten Kombination möglich und üblich, d.h. mehrere VR in einem Layer D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

6 2. Mitversicherung und Layerdeckungen (2) Gründe für Layerdeckungen => Vor allem eine Kapazitätsfrage: Oft findet sich auch in der Mitversicherung kein ausreichender Deckungsschutz über die gesamte Haftungsstrecke Risikostreuung: Haftungsstrecke soll auf verschiedene VR aufgeteilt werden Teilweise VR getrieben: Der HausVR will Kunden halten, in der unteren Deckung zum Kundenkontakt auch selbst ins Risiko gehen, kann oder will aber nicht die gesamte Haftungsstrecke übernehmen Grund kann aber auch die geringere Prämie für höhere Layer sein (Ersparnis bei Splittung in Layern) D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

7 2. Mitversicherung und Layerdeckungen (3) Gretchenfrage => Ein Versicherungsvertrag oder mehrere Versicherungsverträge? Dies ist schon bei der MitVR umstritten, erst Recht bei Layern Im Regelfall wohl jeweils selbständige Versicherungsverträge, die aber voneinander rechtlich abhängig sind ACHTUNG: Dies ist kein akademischer Streit! => Wichtig etwa für Rücksichtnahme-, Hinweis- und Auskunftspflichten! D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

8 3. Idealfall der gesunden Deckung Idealfall => zeitlich und inhaltlich identischer Deckungsumfang, unterschiedliche Haftung der einzelner Layer allein durch die gebildeten Abschnitte der gelayerten Deckungssumme, aus Sicht der VR der höheren Layer ist die Deckung der vorgehenden Layer wie ein Selbstbehalt zu betrachten, daher auch die Bezeichnung wie im Beispiel für den 4. Exzedenten 30 Mio. xs 90 Mio, oder deutsch 30 Mio. im Anschluss an 90 Mio., d.h. die VR des 4. Exzedenten haften erst nach einem Selbstbehalt von 90 Mio. D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

9 4. Ärger mit der Totalerschöpfung ein Windhundrennen? (1) Fall: Mehreren Ex-Vorständen der Muster AG wird (in z.t. unterschiedlichem Umfang) Fehlverhalten vorgeworfen. Saldiert betragen die Ansprüche ca. 115 Mio. Durch die noch nicht abschätzbaren Prozesskosten, die auf die Versicherungssumme anzurechnen sind (wirksame Vereinbarung unterstellt), könnte, muss aber nicht, die Obergrenze von 120 Mio. überschritten werden. Kommt es zum Windhundrennen der Versicherten? => Grundsätzlich nein, es gilt wie auch sonst in der Haftpflichtversicherung das Verteilungsverfahren nach 109 VVG, d.h. VR müssen also Versicherte bei unzureichender Deckung verhältnismäßig befriedigen. D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

10 4. Ärger mit der Totalerschöpfung ein Windhundrennen? (2) ABER: Wann und wie? => Jedenfalls bei gesunder Deckung erst, wenn die Erschöpfung aller (und nicht schon einzelner) Layer droht; unklar in anderen Fällen dann ist aber (wohl) ein gemeinsames Verfahren aller Layer (Pflicht zur Kooperation der VR) durchzuführen dies ist aber nicht eindeutig Zweifelsfragen (bei kranker Deckung ): Unterschiedlicher Deckungsumfang => Soweit relevant wohl gesonderte Verteilung für überschießende Deckung Unterschiedliche Deckungsentscheidungen => Übereinstimmende deckungsbereite VR können Sonderverteilung durchführen (unklar) D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

11 5. Ärger mit der Teilerschöpfung (1) Vorweg: die Maximierung => Regelfall: Die Versicherungssumme steht pro Versicherungsjahr nur einfach zur Verfügung (ist einfach maximiert); mehrfache Maximierung (ggf. auch nur für untere Layer) möglich, bei D & O aber eher unüblich Dann (Beispiel) treten in ein und demselben Versicherungsjahr zwei Versicherungsfälle bei der Muster AG ein Versicherungsfall 1: Schaden beträgt 40 Mio. Versicherungsfall 2: Schaden beträgt 70 Mio. Was nun? Wir erinnern uns an den Umfang der Deckung => D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

12 5. Ärger mit der Teilerschöpfung (2) Also im Versicherungsfall 1 (40 Mio.) => haftet der VR der Grunddeckung voll zu 20 Mio. und die beiden VR des 1. Exzedenten haften zusammen für weitere 20 Mio. (14 Mio. Secur und 6 Mio. Lloyd's) also bei wie stets sofort leistungsbereiten VR: => alles ist gut, alles prima! D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

13 5. Ärger mit der Teilerschöpfung (3) Aber im Versicherungsfall 2 (70 Mio.) => verweist der VR der Grunddeckung auf die Leistung im Fall 1, verweisen die beiden VR des 1. Exzedenten auf die Leistung im Fall 1 und zahlen nur noch zusammen für weitere 10 Mio., zahlen die VR des 2. Exzedenten ihre 20 Mio. und verweisen der VR des 3. Exzedenten und die des 4. Exzedenten, dass sie erst ab 70 Mio. bzw. 90 Mio. haften, so dass die versicherten Personen in diesem Fall nur 30 Mio. erhalten und 40 Mio. ungedeckt bleiben ÄRGER droht (ggf. auch für den Makler, der falsch beraten hat) D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

14 5. Teilerschöpfung Lösung: Drop Down Lösung => Vereinbarung eines Drop Downs, d.h. VR der Exzedenten treten mit ihrer noch nicht ausgeschöpften Layerdeckung auch für den nächstniedrigeren Summenbereich ein (die Deckungen fallen runter ), soweit dieser ausgeschöpft ist Sollte eigentlich Standard sein, fehlt aber z.t. - und ist nicht selbstverständlich aus jedem Wording ableitbar! Folge für Versicherungsfall 2: Die 70 Mio. werden gezahlt zu 10 Mio. VR 1. Exzedent Je 20 Mio. 2. bis 4. Exzedent und alle sind glücklich (na ja, ggf. nicht die VR) D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

15 6. Der Grunddeckungsversicherer das mächtige Wesen? (1) Fall: Die Pfefferminzia als Grunddeckung-VR ( GrundVR ) hat Zweifel, ob die SchE-Ansprüche gegen mehrere Ex-Vorstände bestehen, will aber 10 Mio. (und damit 50 % seiner Deckung) zur Verfügung stellen, wenn damit Ansprüche aus der Grunddeckung abgegolten sind. Kann GrundVR für den ganzen Turm vergleichen? => In der Regel nein mangels Führungsklausel (kein automatisches Führungsrecht des GrundVR!) Darf sich ein VR bei noch offenen höheren Layern über seine Deckung auf eine Quote vergleichen? => Wohl ja, aber weder kann VR zu Lasten der VR höherer Exzedenten entscheiden noch sich ein VR mit einem Versicherten ohne weiteres zu Lasten anderer Versicherter vergleichen. D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

16 6. Der Grunddeckungsversicherer das mächtige Wesen? (2) Schlussfolgerungen => Wenn sich ein VR über die Deckung vergleicht, sollten hieran alle betroffenen versicherten Person beteiligt werden (weil sonst eine einzelne, an dem Vergleich nicht beteiligte versicherte Person den VR auf den nicht erschöpften Teil des Layers in Anspruch nehmen kann) Die VR höherer Layer können die versicherte Personen so behandeln, als sei der durch den vorgehenden VR aufgrund eines Deckungsvergleiches nicht gezahlte Betrag tatsächlich gezahlt worden, klar ohne Drop Down, aber auch bei Drop-Down ALSO (wenn dies beachtet wird) => Pfefferminzia zahlt bei Deckungsvergleich zu 50 % 10 Mio., ExzedentenVR dürfen versicherte Personen aber so behandeln, als ob Pfefferminzia volle 20 Mio. gezahlt hätte D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

17 6. Der Grunddeckungsversicherer das mächtige Wesen? (3) Alternative: GrundVR trifft positive oder (z.b. wg. Vorsatzausschluss) negative Deckungsentscheidung. Bindung der ExzedentenVR? => grundsätzlich nein, also keine Folgepflicht der ExzedentenVR, es sei denn, dies wird in dem Wording der Exzedentenverträge hinreichend deutlich vereinbart! Gilt dies auch für Entscheidungen des GrundVR zur Taktik/Prozessführung im Haftungsverhältnis? => Wohl nein, hier besteht in der Regel ein (faktisches) Führungsrecht des GrundVR, jedenfalls bis dessen Abschnittserschöpfung, aber nur, wenn sich der ExzedentenVR als scheues Wesen verhält, d.h. sich zurückhält (dazu noch später). D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

18 7. Der Exzedentenversicherer das scheue Wesen? Fall: Da absehbar ist, dass der Schadensfall die Grunddeckung übersteigt, fordert der RA der versicherten Person a) Deckungsentscheidungen der ExcedentenVR und b) Weisungen des ExzedentenVR in Bezug auf die Haftung Pflicht der ExzedentenVR zur Entscheidung/Stellungnahme? => Anspruch auf Deckungsentscheidung (= Fälligkeit des Deckungsanspruchs) in der Regel erst bei feststehender Erschöpfung (d.h. nicht zwingend erst bei bereits erfolgter Zahlung) des vorhergehenden Layers Stellungnahmepflicht zu Haftungsfragen => nein, dann aber Bindung an Entscheidungen und Weisungen des GrundVR bzw. vorhergehende ExzedentenVR D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

19 8. Mitversicherung in Layern Stress mit der Führung? Fall: Die Secur AG im 1. Exzedenten (zur Erinnerung: Anteil 70 %) schließt sich der Entscheidung des GrundVR an. Bindung auch für den weiteren VR des 1. Exzedenten (Anteil 30 %)? => Es gelten bei der Mitversicherung im Layer die allgemeinen Grundsätze der (offenen) Mitversicherung, d.h. ohne Führungsklausel keine Bindungswirkung von Entscheidungen eines Layer-MitVR für den anderen, dies selbst dann, wenn ein VR (wie hier) den überwiegenden Anteil gezeichnet hat Mit Führungsklausel kann (soweit diese reicht!!!) Bindungswirkung eintreten, d.h. Entscheidung des führenden VR eines Layers bindet den ganzen Layer D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

20 9. Viele VR der ratlose Versicherte? (1) Fall: Erneut nimmt die Muster AG ihre (Ex-) Vorstände in Anspruch. Rechte der Versicherten? Auskunftsanspruch auf Namen der VR gegen AG? => Ja! Anspruch auf Deckungsentscheidung des GrundVR? => Ja! Pflicht der Versicherten zur Zusammenarbeit mit dem GrundVR? => Ja, wie bei jedem VersV Anspruch auf Deckungsentscheidung der ExzedentenVR? => Anspruch (= Fälligkeit des Deckungsanspruchs) in der Regel erst bei feststehender Erschöpfung (d.h. nicht zwingend erst bei bereits erfolgter Zahlung) des vorhergehenden Layer Folge: Eine verfrühte Deckungsklage kann unzulässig (kein Rechtsschutzbedürfnis) oder jedenfalls derzeit unbegründet sein (Str.!) D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

21 9. Viele VR der ratlose Versicherte? (2) Pflicht der Versicherten zur Zusammenarbeit mit ExzedentenVR? => Hängt (neben Wording der Exzdentenverträge) vom Einzelfall ab: ja, wenn Anspruch auf Entscheidung besteht (erschöpfte vorgehende Layer), ja aber auch, wenn VR Entscheidungsbereitschaft zeigt (und Fragen stellt und vorläufige Weisungen trifft) oder gar (auch ohne Pflicht) eine positive Deckungsentscheidung abgegeben hat nein, solange sich der ExzedentenVR nicht rührt oder eine Deckungsentscheidung verweigert Anzeigen- und Mitteilungspflichten auch gegenüber Exzedenten?: Aufgrund der Selbständigkeit der Versicherungsverträge grundsätzlich ja (aber oft passive Empfangsvollmacht des GrundVR) D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

22 9. Viele VR der ratlose Versicherte? (3) Fall: GrundVR weist Versicherten an, erstinstanzliches Urteil (nach der Höhe nach nur teilweiser Zuerkennung des Schadenersatzspruchs) zu akzeptieren (weil er Schlimmeres befürchtet), ExzedentenVR weist Versicherten an, Berufung einzulegen (weil er selbst die teilweise Verurteilung für unbegründet hält). Rechtslage bei divergierenden Weisungen der VR? => Rechtslage unklar, man wird wohl dem Versicherten (und dem VN) in diesen Fällen zubilligen können, sich im Haftungsverhältnis wie eine verständige, nicht versicherte Person zu verhalten ERGO: Gegenseitige Abstimmungs- und Rücksichtnahmepflichten der VR untereinander? => D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

23 10. Viele VR Pflicht zur Information und Zusammenarbeit? (1) Informations- und Auskunftspflichten von VN / Versicherte gegenüber einzelnen VR zur Lage bei anderen Exzedenten? Grundsätzlich ja (jedenfalls als Teil der Auskunftspflicht des 31 VVG im Schadensfall) Im Regelfall aber keine Abstimmungspflicht vor Ausübung von Gestaltungsrechten / Vergleichen im Verhältnis zu anderen VR Bei treuwidrigem Verhalten des VN / Versicherten kann aber Schadenersatzpflicht bestehen (z.b. Deckungsvergleich mit einem vorrangigen VR mit der Verpflichtung, über den Inhalt des Vergleiches Stillschweigen auch gegenüber ExzedentenVR zu bewahren) D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

24 10. Viele VR Pflicht zur Information und Zusammenarbeit? (2) Pflichten der VR untereinander? Grundsätzlich ja (auch wenn es die VR z.t. nicht wahrhaben wollen), weil die Deckungen trotz (Regelfall) selbständiger Versicherungsverträge voneinander rechtlich abhängig sind (ebenfalls Regelfall), ABER, Umfang oft streitig Wohl Informationspflichten der VR untereinander bei Kenntniserlangung gefahrrelevanter Umstände, beabsichtigte / erfolgte Ausübung von Gestaltungsrechten Im Regelfall aber keine Abstimmungspflicht vor Ausübung von Gestaltungsrechten / Deckungsentscheidungen Bei treuwidrigen Entscheidungen kann aber SchE-Pflicht bestehen! D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

25 11. Ärger mit der kranken Deckung (1) Kann schon das gesunde Deckungsverhältnis (bis auf den Abschnittsbezug gleicher Deckungsumfang) Probleme bereiten, kann sich dies bei einer kranken Deckung verschärfen, etwa Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht nur gegenüber einzelnen VR => VR dürfen ihre Rechte ausüben, Versicherte müssen sich aber gegenüber anderen VR so behandeln lassen, als bestünde bei den vorhergehenden Layern Deckung Lösung in Fällen des Drop Down bei 2. Versicherungsfall? => Dürfte hier nicht eingreifen, kein Verbrauch der Deckung im 1. Versicherungsfall durch Leistungsverweigerung (Problem aber ggf. Rücktritt des GrundVR/vorgehenden Exzedenten) D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

26 11. Ärger mit der kranken Deckung (2) Abweichende Deckungsausschlüsse oder (eher seltener) Deckungseinschlüsse bei einzelnen Layern => VR dürfen sich darauf berufen, also Eigenständigkeit der Layer, Aber Probleme für Verteilung nach 109 VVG bei Erschöpfung der Deckungssumme (gesonderte Verteilung soweit einschlägig) Noch schlimmer: komplett anderes Wording (Umfang, Obliegenheiten usw.) für einen bestimmten Layer Grundsätzlich gilt auch hier die Eigenständigkeit der Layer, aber bei relevanten Divergenzen ggf. mit der Pflicht, für jeden Layer ein eigenständiges Verteilungsverfahren durchzuführen D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

27 11. Ärger mit der kranken Deckung (3) Sonderfall: mehreren Versicherungsfälle und Drop Down, US- Ausschluss nur für einzelne Layer Steuerungsmöglichkeit der Beteiligten, was in welchen Layer fällt (vor allem durch Captive-VR des VN)? => Rechtsfall Teal Assurance v Berkely, UK Supreme Court [2013] UKSC 57, zuvor [2011] EWCA Civ 1570 zu einer gelayerten Berufshaftpflichtversicherung High und Supreme Court (vereinfacht): nur mittelbare Steuerung, d.h. Reihenfolge, in der bei vorherigen Layer anerkannt oder rechtskräftig entschieden wurde (kann zur "Überschneidung" der Fälle führen). In der (deutschen) D&O wohl nicht anwendbar, wohl Reihenfolge nach Anzeige, hängt aber vom Wording ab. D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

28 11. Ärger mit der "kranken" Deckung (4) Sonderfall und besonders problemträchtig: unterschiedliche Regelungen zum Umfang der ersatzfähigen Kosten (z.b. nur RVG oder bis zu einem bestimmten Stundensatz) und deren Anrechnung auf die Deckungssumme (in der Regel Anrechnung auf die Deckungssumme [Wirksamkeit unterstellt], kann aber auch fehlen) Generell gilt auch hier die Eigenständigkeit der Layer Höherer Layer haftet also in der Regel (dem Grunde nach) im Anschluss an das, was auch immer nach dem vorherigen Layer übrig bleibt Aber: der Exzedent kann auch Regelungen enthalten, wonach er für Kosten so haftet, als entspreche die Kostenregelung der vorgehenden Layer der des eigenen Layers Und: Der Höhe nach wohl immer Eigenständigkeit der Layer (also keine Ersatz für zu hohe Stundensätze der Vordeckung) D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

29 12. Conclusio Layerdeckungen können die Lösung des Problems sein, insbesondere bei andernfalls versperrten Deckungskapazitäten Layerdeckungen können aber auch erhebliche Probleme bereiten, dies vor allem bei nicht sorgfältigem, nicht aufeinander abgestimmtem Wording der einzelnen Abschnitte VR, Vermittler und (die oft, aber leider nicht immer sachkundigen Einkaufsabteilungen der) VN sollten Wording sehr sorgfältig erstellen/aushandeln (was leider oft nicht der Fall ist). Die einzelnen Layer (bzw. die einzelnen Mitversicherungen eines Layers) sind in der Regel selbständige Verträge, die gleichwohl in der Regel miteinander verbunden sind. Hieraus ergeben sich gegenseitige Informations-, Auskunfts- und Rücksichtnahmepflichten nicht nur zwischen VR und VN/Versicherten, sondern auch zwischen den VR untereinander D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

30 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Dr. Winfried Schnepp CMS Hasche Sigle, Köln Partner // Rechtsanwalt Fachanwalt für Versicherungsrecht Kontakt: T +49 (0)221/ F +49 (0)221/ E Last page D&O-Layerdeckungen: Mehrere Versicherer neben- und übereinander ein Durcheinander? 11. Oktober

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