EUROFORUM Seminar Crashkurs Energierecht

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1 EUROFORUM Seminar Crashkurs Energierecht Konzessionsverträge, Netzüberlassungen und Konzessionsabgaben Der Rechtsrahmen Rechtsanwalt Dr. Boris Scholtka Düsseldorf, 11. Dezember 2012 Folie 1

2 Gliederung I. Überblick zum Rechtsrahmen II. III. IV. Netzüberlassung neue Regelungen Vorgaben für das Bekanntmachungs- und Auswahlverfahren Entscheidungspraxis zum Bekanntmachungs- und Auswahlverfahren V. Sonderproblem: Beteiligungsmodelle VI. Aktuelles zum Konzessionsabgabenrecht Folie 2

4 Was sind Konzessionsverträge? Gemeinde Wegenutzungsrecht Konzessionsabgabe EVU» Wegenutzungsrecht zur Verlegung und zum Betrieb eines Gasoder Stromnetzes der allgemeinen Versorgung» Höhe der Konzessionsabgaben durch Konzessionsabgabenverordnung (KAV) begrenzt» Höchstlaufzeit von Konzessionsverträgen auf 20 Jahre begrenzt ( 46 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG)) Folie 4

5 Rechtsgebiete EU-Recht 46 EnWG Vergaberecht? grds. NEIN, da kein öffentlicher Auftrag! Abschluss von Konzessionsverträgen KAV Kartellrecht Grundgesetz Art. 28 Abs. 2 GG: Selbstverwaltungsgarantie Wettbewerbsrecht Folie 5

6 Zulässiger Inhalt von Konzessionsverträgen Höchstsätze für Konzessionsabgaben in KAV geregelt» Sog. Höchstpreisrecht; Eingriff in die Privatautonomie, um eine übermäßige Belastung der Energiepreise zu verhindern» Differenzierung nach Energieart, Kundenstatus, Gemeindegrößenklasse, Grenzpreis» Streitfrage: zulässige Höhe der Konzessionsabgabe bei Gaslieferungen durch Dritte ; anders als bei Strom keine Mengenregelung in KAV Weitere Leistungen an die Gemeinde durch Nebenleistungsverbot begrenzt Konzessionsabgaben für Wasser nach KAE Folie 6

8 Neue Regelungen im EnWG 2011 (1) - Netzüberlassung - Gesetzesänderung: 46 Abs. 2 Satz 2 bis 5 EnWG 2011 (...) 2 Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. 3 Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. 4 Der bisherige Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung der Gemeinde nach Absatz 3 diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Vertrages nach Satz 1 erforderlich sind. 5 Die Bundesnetzagentur kann im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Entscheidungen über den Umfang und das Format der zur Verfügung stellenden Daten durch Festlegung gegenüber den Energieversorgungsunternehmen treffen. Folie 8

9 Neue Regelungen im EnWG 2011 (2) - Netzüberlassung - Klarstellung: Anspruch geht auf Übereignung Klarstellung: BNetzA bekommt Kompetenz zur Festlegung von Daten, die herausgegeben werden müssen, im Einvernehmen mit BKartA» Welche Daten sind in welchem Verfahrenstadium herauszugeben? Keine Klarstellung der Frage der Netzbewertung» Gesetzesbegründung zu 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2011: Wie höchstrichterlich entschieden worden ist, ist das sog. Ertragswertverfahren unter bestimmten Voraussetzungen, auch im System der Anreizregulierung, eine geeignete Methode zur Bestimmung des Wertes des Netzes dar (sic!). Daneben sind aber noch andere Verfahren zur Wertbestimmung denkbar. Folie 9

10 Folie 10 Offene Fragen (1) - Vergütung für Netzüberlassung - Was ist eine wirtschaftlich angemessene Vergütung?» Substanzwert der Anlagen (= Sachzeitwert) gem. vertraglicher Endschaftsbestimmungen - Problem: Sachzeitwert kann prohibitiv hoch sein und so Wettbewerb um Netze behindern» Ertragswert der Anlagen? - Kaufering-Entscheidung des BGH vom 16. November 1999: Sachzeitwert wird durch Ertragswert begrenzt - Leitfaden: Bildung eines Ertragswertes auf Grundlage von NEV/ARegV - OLG Koblenz (Hinweisbeschluss vom ) und OLG Frankfurt a. M. (Urteil vom ): Fortgeltung der Kaufering-Entscheidung; bei der Ermittlung des Ertragswertes ist die Netzentgeltregulierung zu berücksichtigen

11 Offene Fragen (2) - Datenübermittlung - Auskunftsansprüche des neuen Konzessionsnehmers - nach Vergabe der Konzession:» Leitfaden sieht Auskunftsansprüche vor» Nunmehr ausdrücklich in 46 Abs. 2 Satz 3 EnWG» OLG Brandenburg hatte in einem Verfügungsverfahren die Frage des Auskunftsanspruchs (vertraglich und/oder gesetzlich) aus prozessualen Gründen noch offen gelassen (alte Rechtslage), Urteil vom » OLG Frankfurt, Urteil vom , bejahte Auskunftsanspruch bezüglich der notwendigen gemischt genutzten Anlagen Folie 11

13 Vorgeschriebenes Bekanntmachungsverfahren Pflicht der Gemeinden zur diskriminierungsfreien Einräumung des Wegenutzungsrechts, 46 Abs. 1 EnWG Bekanntmachung des Vertragsendes spätestens 2 Jahre vor Auslaufen des Konzessionsvertrages, 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG Bekanntmachung des Vertragsendes» im Bundesanzeiger» bei mehr als angeschlossenen Kunden im EU-Amtsblatt Bei Neuabschluss: Bekanntmachung der maßgeblichen Gründe, wenn es mehrere Bewerber gab Folie 13

14 Konkretisierung durch BKartA u. BNetzA (1) Bisher noch keine Festlegung, jedoch Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt (BKartA) und Bundesnetzagentur (BNetzA) vom » Aussagen zur Durchführung des Bekanntmachungsverfahrens und zur Auswahl des neuen Konzessionsnehmers» Fehler stellen ggfs. einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde bei der Einräumung von Wegenutzungsrechten dar ( 19, 20 GWB) Leitfaden argumentiert wettbewerbsorientiert» für die Überprüfung der Bekanntmachungsverfahren ist das BKartA zuständig» für die anschließende Netzübernahme ist die BNetzA zuständig Folie 14

15 Konkretisierung durch BKartA u. BNetzA (2) Verfahrensfehler sind insbesondere:» keine Bekanntmachung» keine Festlegung und Bekanntmachung von Auswahlkriterien und deren Gewichtung» keine Entscheidung anhand der vorher festgelegten und bekanntgegebenen Auswahlkriterien» Bevorzugung einzelner Bieter, insbesondere mit der Gemeinde verbundener Unternehmen, ohne sachlichen Grund» keine diskriminierungsfreie Zurverfügungstellung netzrelevanter Daten» Einwirkung auf die Vertriebstätigkeit der Bieter oder des Altkonzessionärs» Forderung oder Vereinbarung nach KAV unzulässiger Leistungen Folie 15

16 Neue Regelung im EnWG 2011 Gesetzesänderung: 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG 2011: Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des 1 verpflichtet. Gesetzesbegründung: Mit dem neuen Absatz 3 Satz 5 wird klargestellt, dass die Gemeinde im Rahmen ihrer Entscheidung über die Vergabe der Konzession an die Ziele des 1 gebunden ist, eine preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche Versorgung im Sinne des Verbrauchers sicherzustellen. Die sachgerechten Kriterien für die Entscheidung der Gemeinde müssen sich aufgrund der Vorgabe der Entflechtung des Netzbetriebs von Vertrieb und Erzeugung auf Aspekte des Netzbetriebs beschränken. Folie 16

18 Bekanntmachung - Entscheidungspraxis Unterlassene oder verspätete Bekanntmachung» Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom und LG Kiel, Urteil vom : Verstoß gegen 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 führt nicht zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages nach 134 BGB» OLG Düsseldorf, Urteil vom : Verstoß gegen 1 GWB - Nichtigkeit nach 134 BGB» LG Kiel, Urteil vom : Die Auswahl und Vergabe von Konzessionen folgen dem Kartellrecht, den europäischen Grundfreiheiten und den allgemeinen Vergabeprinzipien; Verstoß hiergegen führt zur Nichtigkeit des KonzessionsV - AKTUELL: bestätigt vom OLG Schleswig-Holstein!» Kartellbehörden schließen Nichtigkeit des Konzessionsvertrages nicht aus! Folie 18

19 Entscheidungen des BKartA (1) - Bekanntmachungs- und Auswahlverfahren - Mehrere Verfahren vom BKartA nach sog. Verpflichtungszusagen entschieden:» U.a. Markleeberg, Dinkesbühl, Pulheim» Im Fall Pulheim hat RWE (Als Altkonzessionär) inzwischen Beschwerde gegen die Entscheidung des BKartA zum OLG Düsseldorf eingelegt Bislang Beendigung durch Verpflichtungszusagen der Betroffenen, die vom BKartA per Beschluss für verbindlich erklärt wurden Ergebnisse der Verpflichtungszusagen:» Aufhebung des neu abgeschlossenen Konzessionsvertrages» Fortsetzung bzw. Neudurchführung des Auswahlverfahrens Folie 19

20 Entscheidungen des BKartA (2) - Bekanntmachungs- und Auswahlverfahren - Beschluss vom B 10 17/11 Markkleeberg Folie 20» keine Bekanntmachung der Auswahlkriterien» Anwendung von Auswahlkriterien ohne Zusammenhang mit dem Netzbetrieb und mit den Zielen gemäß 1 EnWG - Vergleich der Tarife der Bewerber im Gasvertrieb - Erfahrungen mit dem bisherigen Konzessionsnehmer» Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot gemäß 3 KAV - Zusagen im Zusammenhang mit dem Bau und Betrieb von KWK-Anlagen - Zusatzklausel zu einem Fernwärmevorranggebiet - hohe Tarifkundenkonzessionsabgabe für Gaslieferungen außerhalb der Grundversorgung

21 Verwaltungsgericht Aachen zum Rechtsschutz im Auswahlverfahren Beschluss vom L 286/11 Folie 21» Änderung der Auswahlkriterien ist unzulässig» Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß EuGH-Rechtsprechung zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen» Verfahren ist abzubrechen und neu durchzuführen» Vorläufige Untersagung des Vertragsschlusses gegenüber der Gemeinde OVG Münster, Beschluss vom B 1187/11» Bestätigt die Verfügung des VG Aachen» Aber: Verwaltungsgerichte für energiewirtschaftliche Konzessionsverträge sind nicht zuständig!

22 Oberlandesgericht Bamberg zum Auswahlverfahren Beschluss vom U 92/10» Bewerber um neuen Konzessionsvertrag bot die Zahlung von Folgekosten an die Gemeinde aus altem Konzessionsvertrag an» Verstoß gegen 3 KAV, da unzulässige Nebenleistung» Verstoß gegen Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, 4 Nr. 11 UWG» Unterlassungsanspruch eines Wettbewerbs um den Konzessionsvertrag» Untersagungsverfügung des Gerichts Folie 22

24 Sonderproblem: Beteiligungsmodelle (1) Kritische Verfahrensgestaltung Folie 24» Verknüpfung von Konzessionierung mit Beteiligung, wenn Bieter in jedem Fall eine Beteiligung anbieten müssen, um die Chance auf Abschluss eines Konzessionsvertrages zu haben» Auch ein wettbewerbliches Verfahren um die Beteiligung ersetzt nicht das notwendige Auswahlverfahren zum Abschluss des Konzessionsverfahrens!» Einzelbewertung der Konzessionsangebote ergebnisoffen notwendig» Keine Bevorzugung von Beteiligungsunternehmen Bislang noch keine gerichtlichen Entscheidungen» Verpflichtungszusage im Fall Pulheim» Dämpfer für Rekommunalisierungsmodelle!

25 Sonderproblem: Beteiligungsmodelle (2) Kritische Leistungen im Beteiligungsmodell» einseitige Risikotragung des Beteiligungspartners für Netzkaufpreis» Garantiedividende für die Gemeinde» Garantierter Pachtzins im Pachtmodell» Maßstab: - Marktüblichkeit - Angemessene Verteilung/Gestaltung der Risiken und Mitspracherecht entsprechend der Geschäftsanteile Folie 25

27 Rechtsgrundlagen für Konzessionsabgaben Konzessionsabgaben:» Gegenleistung für die Erlaubnis, öffentliche Verkehrswege für Verlegung und Betrieb von Versorgungsleitungen zu benutzen» Rechtsgrundlage ist der Konzessionsvertrag» Einzelheiten sind in der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) geregelt Höhe der Konzessionsabgabe ist abhängig» von der Energie (Strom oder Gas)» der Gemeindegröße» und der Kundengruppe (Tarif- oder Sondervertragskunde)» Höchstpreisrecht! Folie 27

28 Höhe der Konzessionsabgaben Strom: Gas: Folie 28» Tarifkunden: zwischen 1,32 und 2,39 Cent / kwh, abhängig von der Gemeindegröße» Schwachlasttarif: einheitlich 0,61 Cent / kwh» Sondervertragskunden: einheitlich 0,11 Cent / kwh» Tarifkunden: zwischen 0,51 und 0,93 Cent/kWh bzw. zwischen 0,22 und 0,40 Cent / kwh abhängig von - Gemeindegröße; - Kochgas - oder sonstige Tariflieferungen (Heizgas)» Sondervertragskunden: einheitlich 0,03 Cent / kwh

29 Tarifkundenbegriff (1) Tarifkunden i. S. des 1 Abs. 3 und Abs. 4 KAV: (3) Tarifkunden im Sinne dieser Verordnung sind Kunden, die auf Grundlage von Verträgen nach 36 und 38 sowie 115 Abs. 2 und 116 des Energiewirtschaftgesetzes beliefert werden; Preise und Tarife nach diesen Bestimmungen sind Tarife im Sinne dieser Verordnung. (4) Sondervertragskunden im Sinne dieser Verordnung sind Kunden, die nicht Tarifkunden sind. Durch Verweis auf 36 EnWG in 1 Abs. 3 KAV knüpft der Tarifkundenbegriff an die Belieferung von Haushaltskunden in der Grundversorgung an. Folie 29

30 Tarifkundenbegriff (2) - Abgrenzung zum Sondervertragskunden - Definition für den Strombereich in 2 Abs. 7 KAV:» konzessionsabgabenrechtlich gilt eine Lieferung aus dem Niederspannungsnetz als Lieferung an Tarifkunden, es sei denn, die gemessene Leistung des Kunden überschreitet in mindestens zwei Monaten des Abrechnungsjahres 30 kw und der Jahresverbrauch beträgt mehr als kwh Im Gasbereich keine entsprechende Regelung in der KAV Abgrenzung regelmäßig mit Mengengrenzenvereinbarungen» Vereinbarung von Mengengrenzen in Konzessionsverträgen, innerhalb derer Heizgaskunden als Tarifkunden zu beliefern sind» Folge ist die Erzielung der höheren Tarifkunden-KA für sonstige Tariflieferungen nach 2 Abs. 2 Nr. 2 b) KAV Folie 30

31 Tarifkundenbegriff (3) - Entscheidungen des BKartA - Mehrere Beschlüsse des BKartA mit Verpflichtungszusagen - GGEW, Torgau, Völklingen» Einordnung durch Netzbetreiber kann wettbewerbsbeschränkend wirken auf andere Lieferanten» Gemeinde verzichtet auf Vertriebsmarge, behält aber KA» Nur Grundversorgungskunden können Tarifkunden sein Missbrauchsverfügung des Bundeskartellamtes gegen Gasversorgung Ahrensburg ( GAG ) vom OLG Düsseldorf am bestätigt:» Alle Lieferungen durch Dritte als Belieferung von Sonderkunden und nicht als Tarifkundenlieferungen einzustufen! Tarifkundenlieferungen sind nur solche auf der Grundlage von Grund- oder Ersatzversorgungsverträgen!» BGH bestätigte OLG Düsseldorf am 6. November 2012 Folie 31

32 Nebenleistungsverbot gemäß 3 KAV (1) Zulässig sind:» Gemeinderabatt von 10% des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV» Folgekostenvereinbarungen, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KAV» Verwaltungskostenbeiträge, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAV Folie 32

33 Nebenleistungsverbot gemäß 3 KAV (2) Unzulässig sind:» Sonstige Finanz- und Sachleistungen an Gemeinde, die ohne bzw. ohne angemessene Gegenleistung gewährt werden, 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV - Maßstab: Marktüblichkeit! - Gegenleistung darf nicht das Wegenutzungsrecht sein - Ausnahme: Energiekonzept außerhalb des Abschlusses von Konzessionsverträgen» Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt» Unzulässige Nebenleistungen können auch in anderen Vereinbarungen als dem Konzessionsvertrag enthalten sein Folie 33

34 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! SCHOLTKA & PARTNER Rechtsanwälte Partnerschaft von Rechtsanwälten Rechtsanwalt Dr. Boris Scholtka Meinekestraße 4 D Berlin Tel: (49) Fax: (49) scholtka@scholtka-partner.de Internet: Folie 34