Durchsetzbarkeit eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes nach OR 340 ff. in der Praxis

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1 Eingereicht am 18. November 2011 Durchsetzbarkeit eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes nach OR 340 ff. in der Praxis Masterarbeit Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern Betreut durch Prof. Dr. iur. Roland Müller Michael Baumberger Sandrainstrasse Bern Tel.: Matrikelnummer:

2 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis... IV Abkürzungsverzeichnis... VII A. Einleitung... 1 I. Problemstellung... 1 II. Zielsetzung... 2 III. Methodik... 2 IV. Begriffsbestimmungen Arbeitsverhältnis Arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot Gesetzliches Konkurrenzverbot Konkurrierende Tätigkeit Karenzentschädigung Konventionalstrafe Realexekution... 5 V. Abgrenzungen... 5 B. Lehre und Rechtsprechung zum Konkurrenzverbot... 7 I. Gegenstand des Konkurrenzverbotes... 7 II. Voraussetzungen für ein gültiges Konkurrenzverbot Allgemein Formelle Voraussetzungen... 8 a) Schriftlichkeit... 8 b) Handlungsfähiger Arbeitnehmer Materielle Voraussetzungen a) Einblick in den Kundenkreis, Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse b) Mögliche erhebliche Schädigung c) Kausalzusammenhang d) Begrenzung des Konkurrenzverbots aa) Allgemein bb) Örtlich cc) Zeitlich dd) Gegenstand ee) Folgen eines übermässigen Verbotes ff) Gegenleistung des Arbeitgebers Kein Dahinfallen des Konkurrenzverbotes a) Allgemein I

3 b) Wegfall infolge Kündigung des Arbeitgebers c) Wegfall infolge Kündigung des Arbeitnehmers d) Wegfall mangels Interesse des Arbeitgebers e) Weitere Fälle des Wegfalls Spezialfälle a) Temporärarbeit b) Probezeit III. Folgen der Übertretung des Konkurrenzverbots Allgemein Schadenersatz Konventionalstrafe Realexekution a) Voraussetzungen b) Durchsetzung Weitere Behelfe IV. Der arbeitsrechtliche Prozess V. Folgerungen aus dem theoretischen Teil C. Das Konkurrenzverbot in der Praxis I. Einführung Untersuchungsziel Zielgruppe Methodik II. Praxisrelevante Themen Bedeutung des Konkurrenzverbots Wo macht ein Konkurrenzverbot Sinn? a) Allgemein (Interessenlage) b) Nach Branche c) Nach Stufe Was sollte vor der Durchsetzung beachtet werden? a) Allgemein b) Sorgfältiges verfassen der Konkurrenzklausel aa) Allgemein bb) Internationale Ungleichheiten cc) Vereinbarung einer Karenzentschädigung c) Vorsicht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Wie setzt man ein Konkurrenzverbot durch? a) Allgemein b) Mit Schadenersatz II

4 c) Mit einer Konventionalstrafe d) Mit Realvollstreckung e) Prozessuale Aspekte/Sinnvolles Vorgehen Bekannte Umgehungstatbestände III. Folgerungen aus dem praktischen Teil D. Zusammenfassung und Empfehlungen I. Zusammenfassung der Ergebnisse II. Empfehlungen für die Praxis III. Gesamtfazit Anhang 1: Musterklausel... X Anhang 2: Checklisten zum Konkurrenzverbot... XIII Anhang 3: Verzeichnis der Urteile zum Konkurrenzverbot... XV Anhang 4: Fragebogen für Arbeitsrechtler... XX Anhang 5: Begleitschreiben... XXIII Anhang 6: Resultate der quantitativen Umfrage... XXV Anhang 7: Fragen im Interview... XXVIII Anhang 8: Verzeichnis der Interviewpartner... XXX III

5 Literaturverzeichnis BOHNY PETER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Basel BRÜHWILER JÜRG, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Herausgegeben vom Zentralverband schweizerischer Arbeitgeber-Organisationen, Bern BRUNNER CHRISTIANE/BÜHLER JEAN-MICHEL/WAEBER JEAN-BERNARD/BRUCHEZ CHRISTIAN, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., Basel BUSSE THOMAS, Wirksamkeitsvoraussetzungen der Konkurrenzverbotsklausel - Ein Rechtsvergleich aus schweizerischer und deutscher Sicht, Diss. Basel CHANSON GEORGES, Referat Konkurrenzverbot, abrufbar unter: WEKA-Arbeitsrecht_ _Konkurrenzverbot.pdf. COTTI LUKAS, Das vertragliche Konkurrenzverbot: Voraussetzungen, Wirkungen, Schranken, Diss. Freiburg (CH) EHRAT FELIX R., Kommentierung zu Art OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art OR, 4. Aufl., Basel/Bern/Zürich 2007 (zit. BSK-EHRAT). FAVRE CHRISTIAN/MUNOZ CHARLES/TOBLER ROLF A., Le contrat de travail: Code des obligations (art CO), Loi fédérale sur l égalité, Loi fédéreal sur le travail dans l industrie, l artisanat et le commerce: code annoté de la jurisprudence fédérale & cantonale, Lausanne FELBER MARKUS, Konkurrenzverbot nach fristloser Entlassung, in: Jusletter vom FRICK MARKUS, Abwerbung von Personal und Kunden unterbesonderer Berücksichtigung der Abwerbung durch Arbeitnehmer während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Diss. Zürich GEISER THOMAS/MÜLLER ROLAND, Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern HESS-BLUMER ANDRI, Keine reale Vollstreckung von Unterlassungsurteilen?, in: sic! 11/2010, S IV

6 KUHN RENÉ, Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertragsrecht: Rechtsgrundlagen, Beispiele, kommentierte Urteile der Gerichte aller Instanzen, Lösungsvorschläge, Muri b. Bern LEUENBERGER CHRISTOPH/UFFER-TOBLER BEATRICE, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern MILANI DOMINIK, Kommentierung zu Art OR, in: Jolanta Kren Kostkiewicz/Peter Nobel/Ivo Schwander/Stephan Wolf, Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, 2. Aufl., Zürich 2009 (zit. OFK-MILANI). MOESCH PASCAL, La prohibition de concurrence, in: Rémy Wyler (Hrsg.), Panorama en droit du travail, Bern 2009, S NEERACHER CHRISTOPH, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Zürich PORTMANN WOLFGANG, Kommentierung zu Art OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art OR, 4. Aufl., Basel/Bern/Zürich 2007 (zit. BSK-PORTMANN). REHBINDER MANFRED, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Band VI, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. Teilband, Der Arbeitsvertrag, Art OR, 2. Abschnitt, Kommentar zu den Art OR, Bern 1992 (ZIT. BK-REHBINDER). ROHRER THOMAS/JENNY RETO M., Kommentierung zu Art ZPO, in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander (Hrsg.), ZPO - Schweizerische Zivilprozessordnung - Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011 (zit. Dike ZPO-ROHRER/JENNY). RUDOLPH ROGER, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, TREX 2010, S (zit. RUDOLPH, Sorgenkind). DERS., Die Realexekution von arbeitsvertraglichen Konkurrenzverboten, in: ARV 2003, S. 1-9 (zit. RUDOLPH, Realexekution). SANTORO DIMITRI, Die Konventionalstrafe im Arbeitsvertrag, Diss. Zürich SCHINDLER NIELS/ROUSTA SARA, La clause de non-concurrence en droit du travail, in: AwR 2010, S SENTI CHRISTOPH, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot: Grundlagen und Gerichtsentscheide, in: Jusletter vom V

7 STAEHELIN ADRIAN, Kommentierung zu Art OR, in: Zürcher Kommentar zum ZGB, Bd. V/2c, Art OR, Zürich 1996 (zit. ZK-STAEHELIN). STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art OR, 6. Aufl., Zürich URWYLER ADRIAN, Kommentierung zu Art ZPO, in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander (Hrsg.), ZPO - Schweizerische Zivilprozessordnung - Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011 (zit. Dike ZPO-URWYLER). VISCHER FRANK, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel WILLI CHRISTOPH, Vorsorgliche Massnahmen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), in: sic! 2010, S WYLER RÉMY, Droit du travail, 2. Aufl., Bern ZÜRCHER FAUSCH NICOLE, Konkurrenzverbote in Konzernverhältnissen, Bern Die Internetquellen wurden zuletzt am 18. November 2011 geprüft. VI

8 Abkürzungsverzeichnis a.m. AB-OW Abs. AG AGer AGVE AGZH AJP AmtsGer AN AppG AppH ArbR Art. ARV/DTA AS AVG BBl Bd. best. BezGer BGE BGer BJM BK BSK Bsp. bzw. ca. CA anderer Meinung Amtsbericht über die Rechtspflege des Kt. Obwalden (Sarnen) Absatz Arbeitgeber Arbeitsgericht Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) Entscheide des Arbeitsgerichts Zürich (Zürich) Aktuelle Juristische Praxis (Lachen) Amtsgericht Arbeitnehmer Appellationsgericht Appellationshof Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht (Zürich) Artikel Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (Zürich) Amtliche Sammlung des Bundesrechts Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz) vom 6. Oktober 1989, SR Bundesblatt Band bestätigt Bezirksgericht Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Schweizerisches Bundesgericht Basler Juristische Mitteilungen (Basel) Berner Kommentar Basler Kommentar Beispiel beziehungsweise circa Cour d appel VII

9 CAph CCC d.h. Diss. Chambre d appel des prud hommes Cour de Cassation Civile das heisst Dissertation E. Erwägung etc. f./ff. FN gl. M. HGB Hrsg. i.v.m. JAR Kap. KGer Km KS Kt. LGVE lit. m.e. N NZZ OFK OGer OR RB TG RE Rep. resp. RJN et cetera folgende/fortfolgende Fussnote gleicher Meinung Handelsgesetzbuch Deutschland Herausgeber in Verbindung mit IX Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (Bern) Kapitel Kantonsgericht Kilometer Konventionalstrafe Kanton Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) litera (Buchstabe) meines Erachtens Randnote/-ziffer Neue Zürcher Zeitung (Zürich) Orell Füssli Kommentar Obergericht Bundesgesetz vom 21. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220 Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kt. Thurgau an den Grossen Rat (Frauenfeld) Realexekution Repertorio di Giurisprudenza Patria (Bellinzona) respektive Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuchâtel) VIII

10 Rz. S. Seite SARB SAV SAZ SE sic! SJ SGGVP SJZ SOG SR Randziffer Schweizerisches Arbeitsrecht, Loseblattsammlung (Basel) Schweizerischer Anwaltsverband/Schriftenreihe des Schweizerischen Anwaltsverbandes (Zürich) Schweizerische Arbeitgeber-Zeitung Schadenersatz Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht (Zürich) La Semaine Judiciaire (Genève) Sankt Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR TA TC Tph UWG v. vom/von vgl. z.b. ZAV ZBJV Tribunale di appello (della Republica e Cantone del Ticino) Tribunal cantonal/tribunale cantonale Tribunal de prud hommes Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, SR 241 vergleiche zum Beispiel Zürcherischer Anwaltsverband Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210 ZGGVP Ziff. zit. ZivGer ZK Gerichts- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kt. Zug (Zug) Ziffer zitiert Zivilgericht Zürcher Kommentar ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung, SR 272 ZR ZWR/RVJ Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) IX

11 X

12 A. Einleitung A. Einleitung I. Problemstellung Durch eine Konkurrenzverbotsabrede nach den Art c OR verpflichtet sich der Arbeitnehmer 1, nach Beendigung des derzeitigen Arbeitsverhältnisses nicht mit dem Arbeitgeber in Konkurrenz zu treten. Dabei kann das wirtschaftliche Fortkommen der belasteten Partei enorm eingeschränkt werden und im Extremfall einem Berufsverbot gleichkommen. Das arbeitsrechtliche Konkurrenzverbot taucht in der Arbeitswelt zahlreich und in den verschiedensten Bereichen auf. Oftmals unterschreiben Arbeitnehmer Konkurrenzverbote ohne zu wissen, um was es sich dabei eigentlich handelt und auf was sie sich dabei einlassen. Auf der Gegenseite bauen Arbeitgeber Konkurrenzverbote pro forma in Arbeitsverträge ein, ohne wirklich darüber nachzudenken weshalb und zu welchem Zweck. Nun besteht in Arbeitgeberkreisen oft der Eindruck, es sei schwierig bis aussichtslos geworden, ein Konkurrenzverbot vor Gericht durchzusetzen, da die Materie fast ausschliesslich von Spezialisten richtig durchschaut wird und die Praxis aufgrund der Überhäufung mit derartigen Klagen die Hürden entsprechend hoch ansetzte, um den Arbeitnehmerschutz stärker zu gewichten. 2 Überhaupt ist das Konkurrenzverbot mit zahlreichen Vorurteilen belastet. Selbst in Anwaltskreisen macht sich nicht selten eine gewisse Ehrfurcht breit und allfälligen Gerichtsprozessen wird oft mit einer Nervosität und Respekt entgegen getreten, da die breite Rechtsprechung zum Konkurrenzverbot in diversen Punkten uneinheitlich ausfällt und der Prozessausgang häufig nur schwer vorhersehbar ist. Das Thema Konkurrenzverbot ist deshalb in letzter Zeit häufig kontrovers diskutiert worden. Die Meinungen gehen dabei auseinander. Einige Kritiker sagen dem Konkurrenzverbot aufgrund seiner schweren Durchsetzbarkeit ein nicht ernst zunehmendes Institut nach, während andere die Arbeitnehmerschaft vor der Unterzeichnung dieser nachvertraglichen Konkurrenzverbote zu warnen versuchen. Trotz allem ist das Instrument des Konkurrenzverbotes aus vielen Anstellungsverhältnissen schwer wegzudenken. Wird es nämlich richtig angewandt, kann es dem Arbeitgeber einen ausreichenden Schutz bringen, um einerseits ungewollte Konkurrenz ehemaliger Mitarbeiter 1 2 Der Einfachheit halber wird für Personen jeweils nur die männliche Form verwendet; sie gilt für beide Geschlechter. SENTI, Rz. 2. 1

13 A. Einleitung zu vermeiden und andererseits kann der Arbeitgeber Zeit gewinnen, um die entstandene Lücke im Personalwesen wieder gleichwertig zu besetzen. II. Zielsetzung Es soll zunächst ein Überblick über die gesetzlichen Grundlagen sowie die breite Lehre und Rechtsprechung zum Konkurrenzverbot geschaffen werden. Dadurch soll klar werden, welche Anforderungen an ein gültiges Konkurrenzverbot gestellt werden und wo dessen Grenzen liegen. Lohnt sich die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes in einem Arbeitsvertrag, und gibt es eventuell Branchen oder Mitarbeiterstufen, wo sich ein Konkurrenzverbot als besonders sinnvoll herausstellt? Die nachfolgenden Untersuchungen sollen auf diese Fragen möglichst eine Antwort geben. In wie vielen Fällen klappt die Durchsetzung des Konkurrenzverbots sei es aussergerichtlich oder gerichtlich und woran scheitern die nicht erfolgreichen Durchsetzungsversuche? Es sollen Hauptfehlerquellen aufgedeckt werden, um dann mithilfe von Praxistipps sinnvolle Optimierungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Damit soll die Chance auf die erfolgreiche Durchsetzung eines Konkurrenzverbots maximiert werden. III. Methodik Die Arbeit umfasst die drei Teile Theorie, Praxis sowie die daraus folgenden Resultate und gegebenenfalls Unterschiede. Zunächst wurden sämtliche auffindbaren Urteile zum Konkurrenzverbot auf kantonaler- und Bundesebene ab 1975 in Form einer Tabelle zusammengetragen. 3 Dafür wurden kantonale Urteilssammlungen, arbeitsrechtliche Zeitschriften und Swisslex herbeigezogen. Die Urteile wurden in einem nächsten Schritt in erfolgreiche und erfolglose Durchsetzungsversuche eingeteilt. Innerhalb der jeweiligen Kategorie wurde entweder nach dem Hauptproblem, oder bei den erfolgreichen Urteilen nach der Art der Durchsetzung sortiert. Zusätzlich wurde, sofern im Entscheid vorhanden, die jeweilige Branche oder der Beruf sowie die Stufe (Position im Unternehmen) des Arbeitnehmers vermerkt. Mithilfe der Tabelle und der breiten Litera- 3 Vgl. Tabelle im Anhang 3. 2

14 A. Einleitung tur und Kommentaren entstand anschliessend der Theorieteil zum Konkurrenzverbot, wo die einzelnen Voraussetzungen und Rechtsfolgen genauer dargelegt werden. Anhand der theoretischen Ergebnisse haben sich konkrete Fragen und mögliche Probleme ergeben. Diese zu lösen und zu vertiefen war danach Aufgabe der durchgeführten Interviews mit Fachanwälten im Arbeitsrecht. Die Aussagekraft der quantitativen Ergebnisse aus den Gerichtsentscheiden ist in dem Sinne nicht repräsentativ, als dass mehrheitlich zweitinstanzliche Entscheide veröffentlicht werden, und auch Einigungen zwischen den Parteien nicht enthalten sind. Deshalb wurde zusätzlich eine elektronische Umfrage, bestehend aus mehrheitlich quantitativen Fragestellungen, mit den rund 250 Anwälten der Fachgruppe für Arbeitsrecht des ZAV und den Fachanwälten im Arbeitsrecht des SAV durchgeführt. In einem letzten Schritt wurden die Ergebnisse aus der Praxis dem theoretischen Teil gegenübergestellt und verglichen, um bestmögliche Empfehlungen für die Praxis zu erhalten. IV. Begriffsbestimmungen 1. Arbeitsverhältnis Ein Arbeitsverhältnis nach Art. 319 ff. OR liegt vor, wenn aus der Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die vier folgenden wesentlichen Vertragsmerkmale hervorgehen: Erbringung einer Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer; Entschädigung durch den Arbeitgeber; Subordinationsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber; eine bestimmte oder unbestimmte Dauer (Dauerschuldverhältnis). Dagegen ist die blosse Bezeichnung als Arbeitsverhältnis nicht ausreichend Arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot Hiermit ist das zwischen zwei Parteien im Arbeitsverhältnis vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot nach Art. 340 ff. OR gemeint, welches seine Wirkungen immer erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfaltet. Deshalb wird oft auch vom nachvertraglichen Konkurrenzverbot gesprochen. Die Vereinbarung eines solchen Verbotes ist freiwillig und kann 4 Vgl. zu den einzelnen Voraussetzungen GEISER/MÜLLER, N

15 A. Einleitung von den Parteien innerhalb der gesetzlichen Schranken auf die konkrete Arbeitssituation zugeschnitten werden. 3. Gesetzliches Konkurrenzverbot Während dem Arbeitsverhältnis unterliegt der Arbeitnehmer der Treuepflicht nach Art. 321a OR, welche unter anderem das gesetzliche Konkurrenzverbot enthält. Es hat für den Arbeitnehmer auch ohne zusätzliche Vereinbarungen Geltung. Damit wird dem Arbeitnehmer eine allfällige Konkurrenzierung während laufendem Anstellungsverhältnis weitgehend verboten. Teile der Treuepflicht gehen sogar über das Arbeitsverhältnis hinaus, jedoch in einer abgeschwächten Form. So ist es dem Arbeitgeber gestattet, die Geheimnisse aus dem früheren Arbeitsverhältnis für sich zu verwerten. Was verboten bleibt, ist die Mitteilung der Geheimnisse an Dritte. 5 Sollte die Verwertungspflicht auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Wirkungen entfalten, hat dies durch ein vertragliches Konkurrenzverbot zu geschehen. 4. Konkurrierende Tätigkeit Konkurrenz liegt vor, wenn zwei verschiedene Unternehmen einem ganz oder teilweise übereinstimmenden Kundenkreis gleichartige Leistungen anbieten, d.h. Leistungen, welche unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigen. 6 Das Gesetz nennt drei Formen der Konkurrenzierung: Betrieb eines Konkurrenzunternehmens; Anstellung in einem Konkurrenzunternehmen; Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen: Der Arbeitnehmer konkurrenziert hier jedoch nur, wenn er Einfluss auf den wirtschaftlichen Wettbewerb des Unternehmens nimmt. Die erste Variante wird oft auch als direkte Konkurrenzierung bezeichnet, während bei den beiden anderen von indirekter Konkurrenzierung gesprochen wird FRICK, S. 29; ZK-STAEHELIN, Art. 321a N 39 ff., 47. BGE 92 II 22 E. 1d. BGer 4C.298/2001 E. 2c v ; SENTI, Rz. 8. 4

16 A. Einleitung 5. Karenzentschädigung Eine Karenzentschädigung ist die entgeltliche Gegenleistung für den eingeschränkten Arbeitnehmer, welcher einem Konkurrenzverbot unterstellt ist. Die Vereinbarung einer solchen Entschädigung ist nach schweizerischem Recht nicht zwingend, wird aber bei der Prüfung der Angemessenheit im Zusammenhang mit der Durchsetzbarkeit des Konkurrenzverbots vom Richter zu berücksichtigen sein Konventionalstrafe Eine Konventionalstrafe, auch Vertragsstrafe genannt, ist die Leistung, welche der Schuldner dem Gläubiger in einem Vertrag für den Fall der Nichterfüllung einer bestimmten Schuld verspricht. Die Funktionen einer Konventionalstrafe sind die Sicherstellung der richtigen Erfüllung der Hauptschuld, der wirtschaftliche Ausgleich für Nachteile des Gläubigers wegen Nichterfüllung, sowie eine gewisse Straffunktion. 9 Weiteres Merkmal ist die Fälligkeit der Konventionalstrafe auch ohne Schadensnachweis durch den Gläubiger. So wird sie hauptsächlich in Fällen von Beweisschwierigkeiten eingesetzt Realexekution Die Realexekution, auch Realvollstreckung genannt, ist das Gegenstück zur Vollstreckung von Geldforderungen. Es wird auf die Vollstreckung der real vereinbarten Leistung abgezielt. Beispiele sind die Herausgabe eines Gegenstandes oder aber die Zwangsräumung einer Wohnung bei Nichtbezahlen des Mietzinses. Im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot bedeutet die Realexekution hauptsächlich die Durchsetzung eines Arbeitsverbots oder das Unterlassen einer Arbeitstätigkeit. 11 V. Abgrenzungen Zunächst muss klargestellt werden, dass vorliegend nur vom arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbot die Rede ist. Dies ist zugleich das prominenteste Konkurrenzverbot, wobei nicht ver ZK-STAEHELIN, Art. 340 N 24. SANTORO, S. 23 ff. Die Konventionalstrafe ist in den Art. 160 ff. OR geregelt. BSK-EHRAT, Art. 160 N 1. Kritisch ob ein Unterlassungsanspruch real vollstreckt werden kann: HESS-BLUMER, S. 822 ff. 5

17 A. Einleitung gessen werden darf, dass der Begriff des Konkurrenzverbots auch in diversen anderen Rechtsgebieten Anwendung findet. 12 Innerhalb des Arbeitsrechts wird unterschieden zwischen dem gesetzlichen Konkurrenzverbot nach Art. 321a OR und dem vertraglichen Konkurrenzverbot nach Art. 340 ff. OR. Ersteres gilt hauptsächlich für die Zeit während dem Arbeitsverhältnis, letzteres schützt vor Konkurrenzierung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In der vorliegenden Arbeit wird nicht weiter auf das gesetzliche Konkurrenzverbot eingegangen. Folglich wird mit Konkurrenzverbot immer das vertragliche Konkurrenzverbot gemeint sein. In der Praxis werden zur Durchsetzung eines Konkurrenzverbots häufig auch andere Rechtsgebiete berücksichtigt. Vor allem das Lauterkeitsrecht sowie Strafbestimmungen des StGB sind oftmals mit einzubeziehen. Das UWG hat speziell im Zusammenhang mit der Kundenabwerbung eine bedeutende Funktion und das StGB schützt unter anderem die Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen. Diese Sanktionen werden vorliegend nur am Rande erwähnt. 13 Die Arbeit umfasst zwar theoretisch auch internationale Sachverhalte, soll jedoch keinen Rechtsvergleich der verschiedenen Handhabungen des Konkurrenzverbots in anderen Ländern darstellen. Es wird auch keine rechtsgeschichtliche Abhandlung angestrebt. Die Tabelle mit den Entscheidungen enthält nur Urteile ab dem Jahr Im Jahr 1972 wurden die gesetzlichen Regelungen nach Art. 340 ff. OR eingeführt wie wir sie heute kennen. Damals fand eine umfassende Revision des zehnten Titels (Der Arbeitsvertrag) des Obligationenrechts statt Z.B. im Bereich des Gesellschaftsrecht in den Art. 536, Art. 561, Art. 812 oder Art. 464 OR. Mehr dazu: FRICK, S. 87 ff. BG vom über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels des Obligationenrechts (Der Arbeitsvertrag), in Kraft seit (AS ; BBl 1967 II 241). 6

18 B. Lehre und Rechtsprechung zum Konkurrenzverbot B. Lehre und Rechtsprechung zum Konkurrenzverbot I. Gegenstand des Konkurrenzverbotes Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot nach Art. 340 ff. OR ist eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, worin sich der Arbeitnehmer verpflichtet, nach Beendigung des derzeitigen Arbeitsverhältnisses nicht mit dem ehemaligen Arbeitgeber in Wettbewerb zu treten. Dabei unterliegt grundsätzlich jede Art von schriftlicher Vereinbarung, welche über das Arbeitsverhältnis hinaus Wirkungen betreffend konkurrierende Tätigkeiten im Sinne von beruflichen Einschränkungen des Arbeitnehmers entfalten soll, den Art. 340 ff. OR. 15 Weil mit einem solchen Verbot stark in die Wirtschaftsfreiheit des Arbeitnehmers eingegriffen wird, hat der Gesetzgeber eine Vielzahl von Hürden und Erfordernisse an ein gültiges Konkurrenzverbot gestellt. Diese sollen in folgendem Abschnitt durchleuchtet werden. Die Regelungen zum Konkurrenzverbot tragen einem Schutzbedürfnis auf beiden Seiten Rechnung. Auf der einen Seite will der Gesetzgeber den Arbeitgeber vor einer Konkurrenzierung durch den ehemaligen Arbeitnehmer über das Arbeitsverhältnis hinaus schützen, während auf der anderen Seite der Arbeitnehmer vor Konkurrenzverboten ohne legitime wirtschaftliche Interessen geschützt wird. Der Arbeitnehmerschutz ist nötig, da sich der Arbeitnehmer bei Vertragsverhandlungen grundsätzlich in der schwächeren Position befindet. Wie bereits dargelegt, 16 erwähnt das Gesetz in Art. 340 Abs. 1 OR beispielhaft drei Formen möglicher Konkurrenzierung durch den Arbeitnehmer. Den Betrieb eines Konkurrenzunternehmens, die Beteiligung an einem solchen sowie die Annahme einer unselbständigen Anstellung in einem konkurrierenden Unternehmen. 17 Blosse Vorbereitungshandlungen wie die Gründung einer Unternehmung stellen noch keine Konkurrenzierung dar. Bei der Beteiligung an einem Unternehmen muss der Arbeitnehmer Einflussmöglichkeiten auf den wirtschaftlichen Wettbewerb des Unternehmens haben und auf diesem Weg die erworbenen besonde BSK-PORTMANN, Art. 340 N 7; NEERACHER, S. 3. Vgl. vorne A.IV.4, S. 4. STREIFF/VON KAENEL, Art. 340 N 7. 7

19 B. Lehre und Rechtsprechung zum Konkurrenzverbot ren Kenntnisse einbringen können. 18 Je nach Vereinbarung in der Konkurrenzklausel können alle drei oder auch nur einzelne Arten verboten werden. Auf die Absicht der Konkurrenzierung wie auch auf die Entgeltlichkeit der konkurrenzierenden Tätigkeit kommt es nicht an. 19 II. Voraussetzungen für ein gültiges Konkurrenzverbot 1. Allgemein In diesem Abschnitt werden die verschiedenen Gültigkeitsvoraussetzungen für ein wirksames Konkurrenzverbot untersucht. Urteile: Von den insgesamt 146 analysierten Gerichtsentscheiden 20 sind 93 gescheitert. Von diesen 93 wiederum sind 74 wegen einem oder teilweise mehreren dieser Gültigkeitserfordernisse missglückt. Die 19 übrigen gescheiterten Urteile waren zwar an sich gültig, konnten aber wegen 5% 31% Gerichtsurteile: Verteilung 13% 51% Fehlende Gültigkeitsvorausset zung Probleme bei Realvollstreckung Durchsetzbar Nur gültig formellen oder materiellen Probleme im Zusammenhang mit der Realvollstreckung nicht durchgesetzt werden. 21 In diesem Abschnitt werden nur diejenigen 74 Urteile unter die Lupe genommen, welche vor Gericht wegen einer oder teilweise mehreren Gültigkeitsvoraussetzungen scheiterten. 2. Formelle Voraussetzungen a) Schriftlichkeit Der Abschluss des Konkurrenzverbots hat zwingend schriftlich zu erfolgen. 22 Mit dem Unterschriftserfordernis nach Art. 13 OR wird durch dessen Übereilungsschutz den Arbeitnehmer BK-REHBINDER, Art. 340 N 3. BRÜHWILER, Art. 340 N 5; STREIFF/VON KAENEL, Art. 340 N 5; BK-REHBINDER, Art. 340 N 3. Eine Liste mit sämtlichen Urteilen befindet sich im Anhang 3. Diese Kategorie wird erst im Zusammenhang mit den Folgen der Übertretung behandelt, siehe dazu hinten: B.III.4.b, S. 31. Art. 340 Abs. 1 OR i.v.m. Art. 362 Abs. 1 OR; BUSSE, S. 92 ff. 8

20 B. Lehre und Rechtsprechung zum Konkurrenzverbot interessen genüge getan. 23 Es reicht aus, wenn nur der Arbeitnehmer als einziger Verpflichteter die Klausel unterzeichnet. 24 Wird nur auf ein Konkurrenzverbot beinhaltendes Reglement oder einen Gesamtarbeitsvertrag verwiesen, entfaltet die Klausel grundsätzlich keine Wirkung. 25 Das Verbot müsste aufgrund der Ungewöhnlichkeitsregel wenn schon speziell hervorgehoben werden. Dies ist jedoch umstritten und deshalb nicht empfehlenswert. 26 Das Verbot sollte nach herrschender Lehre der Klarheit halber direkt im Arbeitsvertrag drin stehen. Zeitpunkt der Vereinbarung des Konkurrenzverbots ist entweder bei Abschluss des Arbeitsvertrages, oder aber im Verlaufe des Arbeitsverhältnisses. Unter Umständen wäre sogar bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Vereinbarung noch zulässig. 27 Die Missachtung der Schriftlichkeit führt zur Ungültigkeit der Konkurrenzklausel. 28 b) Handlungsfähiger Arbeitnehmer Beim Abschluss eines Konkurrenzverbots muss der Arbeitnehmer handlungsfähig, also mündig und urteilsfähig, sein. 29 Das Konkurrenzverbot kann nicht nachträglich bei Erreichen der Volljährigkeit konkludent genehmigt werden. 30 Weiter ist es nach Art. 344a Abs. 4 OR untersagt, in einem Lehrvertrag ein Konkurrenzverbot vorzusehen, abgesehen vom Alter des Lernenden. Urteile: Unter den gescheiterten Konkurrenzverboten hat es nur gerade 1 Fall, in dem die Durchsetzbarkeit an der fehlenden Handlungsfähigkeit gescheitert ist und 5 Fälle wo es am Schrifterfordernis gemangelt hat. Diese Ergebnisse erstaunen wenig, da wohl nur irrtüm- Formelle Voraussetzungen 1% 7% 92% Nicht handlungfähig Fehlende Schriftlichkeit Andere Gründe WYLER, S Anders, wenn eine Karenzentschädigung vereinbart wird; siehe dazu hinten: B.II.3.d.ff, S. 14. OGer LU, in: LGVE 2009 I Nr. 15; STREIFF/VON KAENEL, Art. 340 N 5; WYLER, S. 597; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, Art. 340 N 2. ZK-STAEHELIN, Art. 340 N 8; BRÜHWILER, Art. 340 N 2. Gewerbliches Schiedsgericht BS, in: BJM 1983, S COTTI, Rz Art. 340 Abs. 1 OR i.v.m. Art. 13 ff. ZGB; STREIFF/VON KAENEL, Art. 340 N 4. KGer GR, in: PKG 1986, S. 42 ff. = JAR (1988), S

21 B. Lehre und Rechtsprechung zum Konkurrenzverbot licherweise ein Prozess ohne diese Voraussetzungen geführt wird. Dennoch gibt es einige Fälle, in denen das Konkurrenzverbot bloss in allgemeinen Betriebsregeln festgehalten ist. Ein solches Verbot vermag kaum Wirkung zu entfalten. 3. Materielle Voraussetzungen a) Einblick in den Kundenkreis, Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse Um ein Konkurrenzverbot wirksam werden zu lassen, muss der verpflichtete Arbeitnehmer während seiner Arbeitstätigkeit alternativ entweder Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers haben. 31 Die Variante des Einblicks in den Kundenkreis soll die Geschäftsbeziehungen des Arbeitgebers zu seiner Kundschaft schützen. 32 Nach bundesrichterlicher Rechtsprechung setzt ein Einblick in den Kundenkreis eine Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Kunden voraus, die es erlaubt, die Anschauungen, Gepflogenheiten, Wünsche und Eigenheiten der Kunden kennen zu lernen, und die es ermöglicht, sich selber bei diesen Kunden einen Namen zu machen. 33 Der blosse Einblick in Kundenlisten und dergleichen fällt demzufolge nicht unter diese Tatbestandsvariante, sondern kann höchstens unter den Einblick in Geschäftsgeheimnisse subsumiert werden. 34 Weiter kann von einem Kundenkreis nur gesprochen werden, wenn es sich um Geschäftspartner handelt, die in gewissen Abständen mit dem Arbeitgeber Geschäfte tätigen. Es wird also eine gewisse Regelmässigkeit des Kundenkontaktes verlangt. 35 Dass der Kundenkreis des Arbeitgebers aufgrund von persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten durch den Arbeitnehmer aufgebaut worden ist, steht der Zulässigkeit des Konkurrenzverbots nicht entgegen. 36 Betroffen sind hier mehrheitlich Aussendienstmitarbeiter oder Marketing- und Verkaufsverantwortliche, welche oft intensiven und regelmässigen Kundenkontakt pflegen Art. 340 Abs. 2 OR; NEERACHER, S. 20 ff.; BOHNY, S. 89 ff.; STREIFF/VON KAENEL, Art. 340 N 9 ff. CHANSON, S. 13; SENTI, Rz. 20. KGer SG, BZ /78 v ; BGE 101 Ia 450 E. 4b; ZK-STAEHELIN, Art. 340 N 11. ZK-STAEHELIN, Art. 340 N 12. STREIFF/VON KAENEL, Art. 340 N 9; CHANSON, S. 14; NEERACHER, S. 21. Ein einmaliger Kontakt genügt nur, wenn dadurch später Unterhaltsarbeiten möglich werden. KUHN, S. 38; KGer GR, in: PKG 1992, S. 58 ff. E. 2. Vergleiche zu den persönlichen Eigenschaften des Arbeitnehmers jedoch B.II.3.c, S