Hubertus Primus, Bereichsleiter Publikationen der Stiftung Warentest... III. Die Anwartschaft auf Überschussbeteiligung. Lebensversicherung,

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1 INHALT IMPRESSUM Schriftleitung: Prof. Dr. Udo Reifner, Institut für Finanzdienstleistungen (iff), Rödingsmarkt 31-33, Hamburg, Telefon (0 40) Telefax (0 40) Redaktion: Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff) Rechtsanwältin Dr. Tanja Plaisier, Rechtsanwalt Guido Plaisier, Waller Ring 140, Bremen, Telefon (04 21) Telefax (04 21) Druck und Verlag: Nomos Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Waldseestraße 3-5, D Baden-Baden, Telefon 07221/2104-0, Fax 07221/ Anzeigen: sales friendly, Verlagsdienstleistungen, Bettina Roos, Maarweg 48, Bonn, Telefon 0228/978980, Telefax 0228/ , Die Zeitschrift, sowie alle in ihr enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Namentlich gekennzeichnete Artikel müssen nicht die Meinung der Herausgeber/Redaktion wiedergeben. Unverlangt eingesandte Manuskripte für die keine Haftung übernommen wird gelten als Veröffentlichungsvorschlag zu den Bedingungen des Verlages. Es werden nur unveröffentlichte Originalarbeiten angenommen. Die Verfasser erklären sich mit einer nicht sinnentstellenden redaktionellen Bearbeitung einverstanden. Erscheinungsweise: monatlich Bezugspreis 2006: jährlich 139, (inkl. MwSt), Einzelheft 16, zuzüglich Porto und Versandkosten; Bestellungen nehmen entgegen: Der Buchhandel und der Verlag; Abbestellungen mit Drei-Monats-Frist zum Jahresende. Zahlungen jeweils im Voraus an: Nomos Verlagsgesellschaft, Postbank Karlsruhe, Konto (BLZ ) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto (BLZ ). ISSN VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 21. Jahrgang, S /2006 INTERVIEW Hubertus Primus, Bereichsleiter Publikationen der Stiftung Warentest III AUFSÄTZE Die Anwartschaft auf Überschussbeteiligung in der kapitalbildenden Lebensversicherung Burkard Lensing Schutz vor unerwünschten R-Gesprächen (nur) durch Eintragung in die Sperrliste? Leif Böttcher Der deliktische Datenschutz Jörg Faustmann VERBRAUCHERRECHT AKTUELL ANLEGERSCHUTZ VERBRAUCHERINSOLVENZ TOURISMUS UND FREIZEIT TELEKOMMUNIKATION RECHTSPRECHUNG ANLEGERSCHUTZ Kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligung, Verstoß gegen das RBerG, fehlende Gesamtbetragsangabe BGH, Urt. v , XI ZR 29/ Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung, Beratungspflichtverletzung, Widerruf einer Vermittlungsgebührenvereinbarung LG Stuttgart, Urt. v , 5 S 185/ mit Anmerkung Walter Stillner VERSICHERUNG Berufsunfähigkeitsversicherung, Vorliegen einer Berufsunfähigkeit OLG Saarbrücken, Urt. v , 5 U 356/ mit Anmerkung Hans-Peter Schintowski VERBRAUCHERINSOLVENZ Restschuldbefreiung, Unrichtigkeit einer Einkommenssteuererklärung i.s.v. 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO BGH, Beschl. v , IX ZB 29/ Restschuldbefreiung, falsche Angaben hinsichtlich Erwerbstätigkeit BGH, Beschl. v , IX ZB 19/ Restschuldbefreiung, Versagungsantrag nach 296 InsO BGH, Beschl. v , IX ZB 50/ mit Anmerkung Wolfhard Kohte/Dörte Busch Versagung der Restschuldbefreiung, Fehlen der subjektiven Voraussetzungen AG Göttingen, Beschl. v , 74 IK 3/ ENERGIE Gaspreiserhöhungen aufgrund von Preisänderungsbestimmungen LG Bremen, Teilurt. v , 8 O 1065/ mit Anmerkung Peter Rott GEBÜHRENRECHT Keine Einigungsgebühr bei Gewährung von Ratenzahlung durch Gerichtsvollzieher im Rahmen eines Zwangsvollstreckungsauftrages LG Koblenz, Beschl. v , 2 T 94/ RECHTSPRECHUNGS- ÜBERSICHT BUCHBESPRECHUNG INFORMATIONEN Verbraucherzeitschriften im Ausland V Veranstaltungshinweise VI Vorschau auf Heft 8/2006 AUFSÄTZE Zur ganzheitlichen Konzeption des Verbraucherschutzes eine ökonomische Perspektive Andreas Oehler RECHTSPRECHUNG Argentinien-Anleihen; Staatsanleihen: Staatsnotstand; IWF-Übereinkommen OLG Frankfurt a. M., Urt. v , 8 U 107/03 mit Anmerkung Peter Scharrer VuR 7/2006 I

2 INTERVIEW Hubertus Primus, Bereichsleiter Publikationen der Stifung Warentest dass der staatliche Zuschuss, den die Stiftung dafür bekommt, dass sie keine Werbeeinnahmen hat, mit 6,5 Mio. Euro seit 1988 konstant geblieben ist. Die Publikationen sind also nach wie vor ein wichtiges Rückgrat unserer Arbeit. Gibt es einen deutlichen Trend hin zu online und weg von dem Verkauf an Abonnenten hin zum Einzelverkauf? Das ist richtig. Generell nimmt ja die Bindungswilligkeit der Menschen ab, das spüren auch die Parteien und Gewerkschaften und wir merken das im Abo-Bereich. Seit Anfang der 90er Jahren gibt es hier einen stetigen Rückgang. Dafür steigt das Interesse an Einzelauskünften über das Internet, die seit 2002 kostenpflichtig auf unserer Website abgerufen werden können. Aktuell erlösen wir monatlich bei rund kostenpflichtigen Abrufen über Euro. Dies ist eine Säule unserer Arbeit, die immer wichtiger wird. Über das Internet werden außerdem jedes Jahr rund Abonnenten für test und 3000 für Finanztest gewonnen sowie rund 35 Prozent der Direktbestellungen für Bücher und CD-ROM-Produkte. Hubertus Primus, Mitglied der Geschäftsleitung der Stiftung Warentest In den inzwischen 42 Jahren ihres Bestehens hat sich die Stiftung Warentest zu einer wichtigen unabhängigen Institution des Verbraucherschutzes entwickelt. Verbraucher und Recht sprach mit Hubertus Primus, als Bereichsleiter verantwortlich für die Publikationen der Stiftung, über die aktuelle Situation und die Arbeit seines Unternehmens. Herr Primus, im Bereich Publikationen feiert test in diesem Jahr das 40- und Finanztest das 15-jährige Jubiläum. Wie hat sich in diesem Zeitraum der Stellenwert dieser Medien innerhalb der Arbeit der Stiftung Warentest verändert und welche Bedeutung haben sie heute? Ihr Stellenwert hat sich fast gar nicht verändert. Der Löwenanteil unserer Erlöse wird durch die Zeitschriften erwirtschaftet. Dabei ist die Quote der Eigenfinanzierung der Stiftung seit Anfang der 90er Jahre auf fast 90 Prozent gestiegen. Grund ist vor allem, Welche Bedeutung haben Testzeitschriften heute noch für den Verbraucher und wie können Sie sich hier in Ihrem Konkurrenzumfeld behaupten? Die Produktvielfalt und die technische Vielfalt werden immer größer und die Produktzyklen immer kürzer, deshalb ist der Bedarf an Informationen größer denn je. Das zeigt ja auch die Vielzahl an Testzeitschriften, die auf dem Markt ist. Wir haben aber eine Monopolstellung, weil wir anzeigenfrei sind. Wir arbeiten mit anerkannten wissenschaftlichen Methoden, kaufen die Produkte zum Beispiel anonym da ein, wo auch der Verbraucher kauft, statt Presseexemplare zu testen. Ich sehe uns deshalb schon als eine Art Leuchtturm innerhalb der Verbraucherinformationen. Sind die Verbraucher aber überhaupt dazu bereit und in der Lage, für Testergebnisse angemessen zu bezahlen? Ich denke schon. Die Verbraucher können ja immer weniger die einzelnen Angebote von sich aus beurteilen und je unsicherer sie werden, um so größer ist die Bereitschaft dazu, für objektive Informationen zu zahlen. Unser erfolgreiches Internet-Angebot zeigt das ja bereits. Ich sehe speziell für das Internet eine große Zukunft für den Abruf maßgeschneiderter Informationen, die über allgemeine Informationen hinausgehen. Dies wird durch Angebote wie just-in-time -Informationen und die mobile Nutzung per Handy, bei der die Testergebnisse unmittelbar vor dem Kauf abgerufen werden können, noch stärker werden. Durch neue Projekte, wie continuous testing anstelle von punk- VuR 7/2006 III

3 INTERVIEW tuellen Tests wie bisher, wird dies ergänzt werden. Die Testergebnisse werden dann sofort in die Datenbank eingestellt und können jederzeit aktuell abgerufen werden. Dafür ist das Internet das führende Medium, insbesondere bei Produkten wie Digitalkameras. Jedes Medium, Print und online, kann so differenziert maßgeschneiderte Informationen für die einzelnen Zielgruppen und Produkte liefern. Sie haben in den letzten Jahren neue Ansätze wie die Umwelt- und Sozialverträglichkeit der Produkte eingeführt. Wird das von den Verbrauchern honoriert und welchen Stellenwert hat das innerhalb Ihrer Arbeit? Wir machen im Jahr etwa drei bis vier solcher Projekte da, wo sich das besonders anbietet. Allerdings haben wir festgestellt, dass die Masse der Verbraucher wenig Reaktion zeigt. Es gibt immerhin schon einen harten Kern von Lesern, die mehr Interesse haben. Das Thema ist sicher im Kommen, steht aber bisher schon deshalb nicht im Vordergrund unserer Arbeit, weil es auch eine Kostenfrage ist. Ein Test auf die Sozial- oder Umweltverträglichkeit hin kostet noch einmal so viel wie ein normaler Test. Es gab ja im Zusammenhang mit der Kosmetikserie von Uschi Glas einige Diskussionen darüber, wie gut und verlässlich die Arbeit der von Ihnen beauftragten Institute ist. Wie können Sie hier die Qualität garantieren? In dem von Ihnen genannten Fall wurde vor allem eine große Medienkampagne gegen uns gestartet. Juristisch wird das demnächst abschließend entschieden werden und ich bin optimistisch, dass dann endgültig richtig gestellt sein wird, dass korrekt getestet wurde. Jedes Institut, das wir beauftragen, muss eine Neutralitätserklärung abgeben und wird auf bestimmte Vorgaben festgelegt. Die Tests werden außerdem mit wissenschaftlichen Methoden durchgeführt, kontrolliert und dokumentiert. Das Zauberwort unserer Arbeit ist Transparenz, das gesamte Prüfverfahren wird in jedem Heft offen gelegt und jeder Anbieter kann dies nachvollziehen. Das Prüfprogramm selbst wird bei uns im Haus erstellt. Vorher lassen wir uns von Anbietern und Verbrauchern beraten. Auch die Bewertung der Ergebnisse findet bei uns im Haus statt. Die Stiftung Warentest hält also immer die Zügel in der Hand. Können Sie bei der zunehmenden Komplexität der Produkte, insbesondere auch im Finanzdienstleistungsbereich Stichwort Riesterrente überhaupt verlässlich Qualität garantieren? Der Riestertest in Finanztest war ein Super-Gau. Dabei hat sich ein systematischer Rechenfahler in die Bewertung eingeschlichen, den wir erst durch den Hinweis eines Anbieters erkannt haben. Wir konnten die erste Auslieferung des Hefts nicht mehr stoppen, haben die ausgelieferten Hefte vom Kiosk zurückrufen lassen und gleich unsere Abonnenten informiert, außerdem entsprechende Hinweise ins Internet gestellt, so dass sich der Schaden in Grenzen hielt. Wir haben nach einer Fehleranalyse die Verifikationsprozesse im Haus verbessert. Gerade im Finanzdienstleistungsbereich sind die Produkte ja häufig auf Komplexität und mangelnde Vergleichbarkeit ausgelegt. Hier haben wir vor allem das Problem, wie wir den Verbrauchern Tipps geben können, dass sie das richtige Produkt für sich finden. Transparenz herzustellen ist dabei komplizierter als die Rechenvorgänge. Deshalb stellen wir zunehmend Programme zur Selbstberechnung ins Internet. Es ist für uns eine große Herausforderung, dabei die Produkte vergleichbar zu machen. Wie intensiv kooperieren Sie angesichts der grenzüberschreitenden Produktionsprozesse mit Organisationen aus anderen Ländern, insbesondere der EU? Gibt es überhaupt überall Verbraucherinteresse an Tests? Wir haben eine sehr starke Kooperation innerhalb der Organisation ICRT mit anderen Staaten. Voraussetzung dafür ist im Einzelfall, dass die Marktüberlappungen bei den Produkten groß genug sind. Vor allem mit Großbritannien, den Niederlanden und den USA gibt es insbesondere im Produkttest eine rege internationale Zusammenarbeit, bei der wir uns die Kosten teilen. Grundsätzlich gibt es überall ein reges Verbraucherinteresse an Tests und Testergebnissen. Spielt der Missbrauch von Testergebnissen in der Werbung für Produkte eine nennenswerte Rolle? Kann der Verbraucher das von sich aus erkennen? Die Stiftung Warentest gibt Empfehlungen, wie ihre Ergebnisse in der Werbung verwendet werden sollen. Es gibt aber immer wieder Missbräuche, einige Dutzend Fälle pro Jahr, wahrscheinlich mit einer hohen Dunkelziffer. Die Stiftung Warentest selbst kann keine Unternehmen für missbräuchliche Werbung abmahnen, das übernimmt der Verbraucherzentrale Bundesverband. Die aufmerksamsten Beobachter dabei sind aber die Konkurrenten, deshalb gibt es wohl keine breite Strömung des Missbrauchs von Testergebnissen. Die Verbraucher sollten bei der Werbung mit Testergebnissen beispielsweise darauf achten, ob der Test älter als drei bis vier Jahre ist. Das sollte misstrauisch machen, weil die meisten Tests immer wieder aktualisiert werden. Außerdem sollten auch die Ergebnisse der anderen getesteten Produkte dargestellt werden. Wie sehen Sie die Rolle der Stiftung Warentest und ihrer Medien in den nächsten 40 Jahren? Glauben Sie, dass das weiterhin als gesellschaftliche Aufgabe mit staatlicher Unterstützung anerkannt wird? Wir hoffen sehr, dass der Geburtsfehler der Stiftung, nämlich dass wir kein Stiftungskapital haben, sondern jährliche staatliche Zuschüsse bekommen, behoben wird. Es gab dabei bereits erste Gespräche mit Verbraucherminister Seehofer, die uns hoffnungsvoll stimmen. Dabei könnte über einen längeren Zeitraum ein Stiftungskapital aufgebaut werden. Im Gegenzug werden die staatlichen Zuwendungen um die Zinserträge, die daraus erzielt werden können, gekürzt, so dass der Staat gar nichts mehr zahlen muss, wenn das Kapital aufgebaut ist. Dies würde uns Unabhängigkeit und Neutralität langfristig garantieren. Ich bin sicher, dass die Arbeit der Stiftung Warentest mit ihrer objektiven Information gerade vor dem Mainstream, der in Richtung von immer mehr Sponsoring und PR geht, eine große Bedeutung hat. Interview: Susanne Görsdorf-Kegel, Hamburg IV VuR 7/2006

4 VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 7/ Jahrgang, Seiten In Verbindung mit Verbraucherzentrale Bundesverband und Bund der Versicherten Geschäftsführende Herausgeber: Prof. Dr. Hans-W. Micklitz, Universität Bamberg; Prof. Dr. Udo Reifner, Universität Hamburg, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff); Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Humboldt-Universität Berlin; Prof. Dr. Klaus Tonner, Universität Rostock Weitere Herausgeber: Prof. Dr. Joachim Bornkamm, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe; Dr. Friedrich Bultmann, Rechtsanwalt, Berlin; Prof. Dr. Peter Derleder, Universität Bremen; Dr. Stefan Ernst, Rechtsanwalt, Freiburg; Dr. Günter Hörmann, Geschäftsführer der Verbraucherzentrale Hamburg e.v.; Prof. Dr. Wolfhard Kohte, Universität Halle-Wittenberg; Dr. Rainer Metz, Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft, Berlin; Prof. Dr. Norbert Reich, Universität Bremen; Prof. Wolfgang Römer, Richter am Bundesgerichtshof a.d., Versicherungsombudsmann, Berlin; Prof. Dr. Astrid Stadler, Universität Konstanz; Prof. Dr. Dirk Staudenmayer, Europäische Kommission, Referatsleiter Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz, Brüssel; Walter Stillner, Rechtsanwalt, Stuttgart; Andreas Tilp, Rechtsanwalt, Tübingen Schriftleitung: Prof. Dr. Udo Reifner, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff), Rödingsmarkt 31-33, Hamburg AUFSÄTZE Die Anwartschaft auf Überschussbeteiligung in der kapitalbildenden Lebensversicherung von Rechtsanwalt Burkard Lensing LL.M., Münster* Das Bundesverfassungsgericht hat in drei jüngeren Entscheidungen die Überschussbeteiligung des Versicherungsnehmers dem Eigentumsschutz nach Art. 14 I GG unterstellt. Der Sache nach handelt es sich um Rückerstattungsansprüche aus überzahlten Prämien. Das Versicherungsaufsichtsrecht ordnet diese der Vermögenssphäre des Versicherungsnehmers zu, die dem Zugriff des Versicherers weitestgehend entzogen sind. Bis zum hat der Gesetzgeber Zeit, für einen zureichenden Eigentumsschutz der Versicherungsnehmer zu sorgen. A. Einleitung Kapitalbildende Lebensversicherungen sehen regelmäßig eine Überschussbeteiligung des Versicherungsnehmers vor. Die Überschüsse sind gesetzlich veranlasste Gebührenüberhebungen; die Überschussbeteiligung das korrespondierende Korrektiv. Der Lebensversicherer ist nach 11 VAG gehalten, bei der Prämienkalkulation erhebliche Sicherheitszuschläge einzurechnen 1. Verwirklichen sich die vorsichtshalber einkalkulierten Risiken während der Vertragslaufzeit nicht, entstehen Prämienüberzahlungen (Risikoergebnis). Überschüsse können darüber hinaus aus dem Kapitalanlage- und dem Kostenergebnis erzielt werden. Die Überschussentwicklung ist von den Vertragspartnern nicht voraussehbar. Sie wird vom Versicherer der Höhe nach nicht verbindlich zugesagt. Für den Versicherungsnehmer ist die Berechnung der Überschussbeteiligung undurchschaubar. Einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch auf Überschussbeteiligung vor der Zuteilung erkennt der BGH grundsätzlich nicht an 2. Die Belange der Versicherungsnehmer würden hinreichend durch die Versicherungsaufsicht gewahrt ( 81 I 2 VAG). Der Versicherer muss jährlich nach 81c VAG Rückstellungen für Beitragsrückerstattungen (RfB) bilden. Die Überschüsse sind zeitnah und möglichst verursachungsgerecht an die Versicherten auszukehren 3. Bei Kapitalerträgen müssen 90 % der Nettoerträge verteilt werden 4. Im Übrigen genügt eine angemessene Beteiligung der Versicherungsnehmer 5. Beachtet der Versicherer die öffentlich-rechtlichen Vorgaben des VAG nicht, kann die Aufsichtsbehörde im Rahmen der Missbrauchsaufsicht einschreiten. Der Versicherungsnehmer vertraut dem Versicherer mittels der Prämienzahlungen Vermögen an, welches in dessen Eigentum übergeht und über dessen Verwendung er in freier unternehmerischer Entscheidung bestimmt. Für den Versicherungsnehmer ist entscheidend, dass die Erträge aus dieser Kapitalanlage zur Absicherung seiner wirtschaftlichen Existenz im Alter gedacht sind. Den Vermögensinteressen des Versicherungsnehmers an der Überschussbeteiligung steht die unternehmerische (Eigentums-)Freiheit des Versicherers, über die Verwendung der Prämien uneingeschränkt zu verfügen, gegenüber. Gleichzeitig hat der Versicherer neben den Belangen des einzelnen Versicherungsnehmers, die Belange der Risikogemeinschaft der Versicherten insgesamt und die Belange der Aktionäre zu wahren. Dieses mehrpolige Rechtsverhältnis * Zugleich eine Besprechung von BVerfG VersR 2005, 1109; BVerfG VersR 2005, 1127; BVerfG VersR 2006, Abschlussbericht der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom , S BGH NJW 1994, BVerwGE 82, 303 (307); BVerwG NJW 1996, 2521 (2522); Kollhosser, in: Prölls/Martin, VVG, 16 ALB 86 Rn c III VAG i.v.m. 1 der Verordnung über die Mindestbeitragsrückerstattung in der Lebensversicherung (ZRQuotenV) v , BGBl. I, S c III VAG i.v.m. 1 I 1 ZRQuotenV. VuR 7/

5 AUFSÄTZE Lensing, Anwartschaft auf Überschussbeteiligung i. d. kapitalbildenden Lebensversicherung liegt rechtlich in der Gemengelage zwischen öffentlich-rechtlichem Aufsichtsrecht, handelsrechtlichem Bilanzrecht und privatem Versicherungsvertragsrecht. Seit jeher sind Rechtsprechung und Schrifttum bemüht, Verbraucher-, Aktionärsund Unternehmerrechte in Einklang zu bringen. Mit zwei Urteilen vom des BVerfG 6 und einem weiterem Beschluss vom hat die Rechtsprechung neue Maßstäbe für den Umgang mit der Überschussbeteiligung der Versicherungsnehmer in der Kapitallebensversicherung gesetzt. Das BVerfG hat den Eigentumsschutz der Anwartschaft des Versicherungsnehmers auf Überschussbeteiligung nach Art. 14 I GG anerkannt. Nach geltendem Recht besteht ein grundlegendes (Vertrags-) Ungleichgewicht zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer. Der Gesetzgeber ist durch Art. 2 I, 14 I GG verpflichtet, zureichende und klare Regelungen zum Schutz der Anwartschaft zu treffen. Lage der Versicherten nach der Bestandsübertragung nicht verschlechtert. Die Aufsichtsbehörde überwache auch weiterhin, dass die Zuweisungsquote von 90 % an den Nettoerträgen nicht unterschritten werde. Wirtschaftlich würden die Überschussbeteiligungen nicht ausgehöhlt. Durch den Vertrag mit der Aufsichtsbehörde sei sichergestellt, dass die Zuweisungsquote auf Dauer nicht unter 90 % fiele. Soweit Vermögenswerte bei der Konzernmutter verblieben, welche als Ertragsquellen ausfielen, könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese zu einer Erhöhung der Überschussbeteiligungen geführt hätten, zumindest nicht in einem hier zu beachtendem Umfang. 12 II. Schlussüberschussbeteiligung der Ausgangsfall des BGH vom B. Die Anwartschaft auf Überschussbeteiligung Das BVerfG erkennt ein Anwartschaftsrecht des Versicherungsnehmers auf Überschussbeteiligung an. Dieses ist nach Art. 14 I GG geschützt 8. Ein wirksamer Grundrechtsschutz gebietet durchsetzbare Ansprüche des Versicherungsnehmers. Die gegenwärtige Ausgestaltung des Versicherungsaufsichtsrechtes und des Versicherungsvertragsrechtes sind durch ein, der Wertung des Art. 2 I GG widersprechendes, Vertragsungleichgewicht zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer geprägt. Die verfassunsgrechtliche Dimension der Überschussbeteiligung haben weder das BVerwG noch der BGH bei der Entscheidung der Ausgangsfälle, welche die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers in dem Fall der Bestandsübertragung und bei der Berechnung der Schlussüberschussbeteiligung betrafen, berücksichtigt. I. Überschussbeteiligung bei Bestandsübertragung der Ausgangsfall des BVerwG vom In dem vom BVerwG am entschiedenen Ausgangsfall hatte der Versicherer zum Zwecke der Spartentrennung eine 100%ige Tochtergesellschaft ausgegründet und den gesamten Lebensversicherungsbestand übertragen 9. Aktiva mit einem Buchwert von rund 46 Mio. (1,12 % der Aktiva) verblieben bei der Muttergesellschaft. Darunter befanden sich Unternehmensbeteiligungen. Der Kläger behauptete, in den nicht übertragenen Vermögenswerten seien stille Reserven mit einem Wert von rund 150 Mio. enthalten. Im aufsichtsrechtlichen Genehmigungsverfahren verpflichtete sich der Versicherer vertraglich dazu, im Falle der Auflösung der stillen Reserven 90 % des Veräußerungsgewinns an die betroffenen Versicherten auszukehren. Zum damaligen Zeitpunkt war eine Ausschüttung von 97 % durch die Lebensversicherer üblich. Das BVerwG prüft nach 14 I 3 VAG i.v.m. 8 I Nr.2 Alt. 1 VAG als negativen Prüfungsmaßstab, ob die Belange der Versicherten nicht ausreichend gewahrt sind; nicht zu prüfen hat es, ob die Belange der Versicherten nach Abwägung der Belange aller Beteiligten positiv gewahrt sind. Unter Anlegung des negativen Prüfungsmaßstabes ist eine Beeinträchtigung der Versichertenbelange nur dann anzunehmen, wenn die Bestandsübertragung nach Gesamtabwägung der Interessen aller Beteiligten die Lage der Versicherten in einem beachtenswerten Maße verschlechtert 10, so dass ein aufsichtsrechtliches Eingreifen gerechtfertigt ist 11. Rechtlich habe sich die In dem vom BGH entschiedenen Ausgangsfall klagte der Versicherungsnehmer auf Auszahlung einer höheren Schlussüberschussbeteiligung, hilfsweise auf Auskunft über die tatsächlich erzielten Überschüsse einschließlich der daraus gebildeten stillen Reserven 13. Die Bildung stiller Reserven ist aufsichtsrechtlich zulässig 14. Stille Reserven bezeichnen die Differenz zwischen dem im Jahresabschluss angesetzten Buchwert des Vermögensbestandes und dem tatsächlichen Zeitwert 15. Bilanzrechtlich ist es nach 341b, 341c, 253 HGB zulässig, Vermögensgegenstände mit dem Anschaffungswert abzüglich der Abschreibungen anzusetzen (Buchwert). Wertsteigerungen etwa bei Immobilien - bleiben unberücksichtigt. Die Wertzuwächse, d.h. die stillen Reserven, sind aus der Bilanz nicht ersichtlich. Erst bei der Auflösung der stillen Reserven etwa durch Veräußerung der Wertgegenstände weist sie die Bilanz aus. Der BGH wies die Klage ab. Einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung eines über den zugeteilten Schlussüberschuss hinausgehenden Betrages habe der Versicherungsnehmer nicht. Ein weiterer Zahlungsanspruch könne auch nicht durch das Gericht nach billigem Ermessen ( 315 III 2 BGB) festgesetzt werden. Die Parteien hätten kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Versicherers vereinbart. Dies sei jedoch Voraussetzung für die Anwendbarkeit des 315 III 2 BGB. Auskunftsansprüche seien Hilfsansprüche zum Hauptanspruch. Da der Versicherungsnehmer keinen Zahlungsanspruch habe, habe er auch keinen Auskunftsanspruch. Der Versicherer sei aufsichtsrechtlich bei der Überschussermittlung nach 55 VAG gebunden. Eines weiteren Schutzes bedürfe der Versicherungsnehmer nicht. 6 BVerfG VersR 2005, 1109; BVerfG VersR 2005, 1127 m. Anm. Knappmann, NJW 2005, 2892; Schwintowski, VuR 2005, 321; Bäuerle, VuR 2005, 401; Baumann, r+s 2005, BVerfG VersR 2006, BVerfG VersR 2005, 1109 (1118 f.); BVerfG VersR 2005, 1127 (1130 f.). 9 BVerwG NJW 1994, 2561; Dageförde, NJW 1994, 2528; Baumann, JZ 1995, 446 (452 f.); Donath, VersR 1994, 965; Lorenz, VersR 1994, BVerwG NJW 1994, 2561 (2562). 11 BVerwG NJW 1994, 2561 (2562). 12 BVerwG NJW 1994, 2561 (2563). 13 BGH NJW 1994, 589 m. Anm. v.hippel, NJW 1995, 566; Baumann, JZ 1995, Hennrichs, NVersZ 2002, 51; Knappmann, NJW 2005, Baumbach/Hopt-Merkt, HGB, 253 Rn VuR 7/2006

6 Lensing, Anwartschaft auf Überschussbeteiligung i. d. kapitalbildenden Lebensversicherung AUFSÄTZE III. Urteile des BVerfG v Prämien und Eigentumsschutz nach Art. 14 I GG 16 Die Urteile des BVerwG und des BGH hielten einer verfassungsrechtlichen Überprüfung durch das BVerfG nicht stand 17. Die Anwartschaftsrechte des Versicherten auf Überschussbeteiligung sind verfassungsrechtlich geschützt 18. Das Verhältnis zwischen Lebensversicherer und Versicherungsnehmer ist durch ein strukturelles Ungleichgewicht geprägt 19. Den Gesetzgeber treffen nach Art. 2 I, 14 I GG Schutzpflichten. Er ist gehalten, künftig sicherzustellen, dass dem Versicherungsnehmer die durch die Prämienzahlungen geschaffenen Grundlagen zur Erwirtschaftung von Überschüssen möglichst ungeschmälert erhalten bleiben 20. Dies gilt sowohl für den Fall der Bestandsübertragung als auch für den Fall der Berechnung des Schlussüberschusses bei Vertragsbeendigung 21. Art 14 I GG schützt nicht nur privatrechtliche Rechtspositionen, sondern auch durch öffentliches Recht eingeräumte vermögenswerte Rechte, wenn sie dem Einzelnen eine Rechtsstellung einräumen, welche derjenigen des Eigentümers entspricht 22. Ob es sich hierbei um dingliche Rechte oder schuldrechtliche Forderungen handelt, ist für den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz unerheblich 23. In der gesetzlichen Sozialversicherung ist der verfassungsrechtliche Schutz von Rentenanwartschaften nach Art. 14 I GG seit langem anerkannt 24. Nichts anderes gilt für die private Lebensversicherung Funktionaler Eigentumsbegriff Der Gesetzgeber hat durch das öffentliche Versicherungsaufsichtsrecht, namentlich 81c III, 56a S. 2, 53c III Nr. 4, 66 Ia Nr. 4, 72 I, 70 VAG, die Überschussbeteiligung dem Vermögensbereich des Versicherungsnehmers wie Sacheigentum zugeordnet. Charakteristisch für das Eigentum ist dessen freiheitssichernde Funktion 26. Art. 14 I GG schützt das Selbstbestimmungsrecht des Bürgers im vermögensrechtlichen Bereich 27. Die freiheitssichernde Funktion wird wesentlich berührt, wenn die Existenzsicherung des Bürgers betroffen ist 28. Lebensversicherungen dienen der Altersvorsorge und damit der Existenzsicherung 29. Der Eigentumsschutz der Überschussbeteiligungen wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Prämien mit Zahlung in das bürgerlich-rechtliche Eigentum des Versicherers übergehen und dieser unternehmerisch frei über die Anlage entscheidet 30. Der Versicherungsnehmer vertraut die Prämien dem Versicherer zur Altersvorsorge lediglich an 31. Die Überschussbeteiligungen sind aufsichtsrechtlich dem privaten Nutzen des Versicherungsnehmers zugeordnet 32. Ihm gebühren zumindest 90 % der Rohüberschüsse. Bereits vor der individuellen Zuteilung gehört die Überschussbeteiligung zu der sog. Zuteilungsschicht mit der Konsequenz, dass der Versicherer nur im Notstandsfall über sie verfügen kann, 53c III Nr. 4 VAG 33. Die aufsichtsrechtliche Zuordnung der Überschussbeteiligung zu der privatnützigen Verfügungs- und Verwendungssphäre des Versicherungsnehmers löst den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz aus 34. Der Eigentumsschutz verlangt nicht, dass der Berechtigte uneingeschränkt über die Rechte verfügen kann 35. Dies wäre mit der freiheitssichernden Funktion des Eigentums unvereinbar. 2. Anwartschaft und subjektives Recht Dem Grunde nach entsteht der Anspruch auf Überschussbeteiligung bei Vertragsabschluss. Der Höhe nach entsteht ein durchsetzbarer, vertraglicher Anspruch spätestens mit der Zuteilung 36. Aufsichtsrechtlich ist die Verfügungsbefugnis des Versicherers über die gezahlten Prämien stark eingeschränkt. Der Versicherungsnehmer verfügt damit von Anfang an über eine rechtlich geschützte Aussicht auf eine künftige Überschussbeteiligung, nicht über eine bloße Erwerbschance 37. Der Versicherungsnehmer zahlt die Prämie, der Versicherer hat Rückstellungen für Beitragsrückerstattungen zu bilden und schließlich die Überschusse dem Versicherungsnehmer zuzuweisen. Stufenweise erstarkt die Erwerbsaussicht des Versicherungsnehmers über eine Anwartschaft zum subjektiven Vollrecht 38. Bereits die Anwartschaft des Versicherungsnehmers auf eine Überschussbeteiligung genießt den verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 14 I GG 39. Grundrechte sind jedoch in erster Linie Abwehrrechte gegenüber dem Staat, Art. 1 III GG, und vermitteln daher grundsätzlich keine Rechtspositionen gegenüber Privatrechtssubjekten. 16 BVerfG VersR 2005, 1109 (1118 f.). 17 BVerfG VersR 2005, 1109; BVerfG VersR 2005, 1127 m. Anm. Knappmann NJW 2005, 2892; Schwintowski, VuR 2005, 321; Bäuerle, VuR 2005, 401; Schenke, VersR 2006, BVerfG VersR 2005, 1109 (1118); BVerfG VersR 2005, 1127 (1130 f.). 19 BVerfG VersR 2005, 1109 (1117 f.); BVerfG VersR 2005, 1127 (1130 f.). 20 BVerfG VersR 2005, 1109 (1123); BVerfG VersR 2005, 1127 (1130). 21 Bei der Bestandsübertragung eines VVaG gelten Besonderheiten. Hier muss dem Versicherungsnehmer ein angemessenes Entgelt für den Verlust seiner Mitgliedschaft gezahlt werden, BVerfG VersR 2005, 1109 (1124). Das BVerwG (NJW 1996, 2521) hatte lediglich geprüft, ob die Belange der Versicherten nicht ausreichend gewahrt sind ( 14 I 3, 8 I Nr. 2 Alt.1 VAG), nicht hingegen, ob das gewährte Entgelt der Höhe nach angemessen ist. 22 BVerfGE 53, 257 (289); BVerfGE 88, 384 (401); Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 14 Rn. 11 m.w.n. 23 BVerfGE 68, 193 (222); BVerfGE 83, 201 (208); Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 14 Rn BVerfGE 53, 257 (290); BVerfGE 72, 9 (18); BVerfGE 87, 348 (355); BVerfGE 92, 365 (405); Jarass, NZS 1997, 545 f.; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art.14 Rn So bereits Bryde, VersWissStud 4 (1996), 63 (65); vgl. auch BVerfG VersR 1991, BVerfGE 89, 1 (6); BVerfG NJW 2000, 2658 ( Mieter); v.münch/kunig-bryde, GG, Art. 14 Rn. 11; Sachs-Wendt, GG, Art. 14 Rn. 28; krit. Depenheuer, in Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 14 Rn. 69 f.; zu einer ähnlichen Problematik bei der sog. Milchquote BVerwG RdL 2005, 44 (46); Düsing, Milchabgabenverordnung 2005, S. 62 f. 27 BVerfGE 89, 1 (6); v.münch/kunig-bryde, GG, Art. 14 Rn BVerfG VersR 2005, 1109 (1118); zur gesetzlichen Rentenversicherung BVerfGE 69, 272 (304); Jarass, NZS 1997, 545 (546); krit. Mangoldt/Klein/Starck-Depenheuer, GG, Art. 14 Rn BVerfG VersR 2005, 1109 (1118). 30 BVerfG VersR 2005, 1109 (1118). 31 BVerfG VersR 2005, 1109 (1118). 32 BVerfG VersR 2005, 1109 (1119); zust. Bäuerle, VuR 2005, 401 (402). 33 BVerfG VersR 2005, 1109 (1119). 34 Entscheidend ist, dass die Anwartschaft nicht dem Verfügungsbereich des Staates zuzuordnen ist, Sachs-Wendt, GG, Art. 14 Rn. 30; Mangoldt/Klein/Starck-Depenheuer, GG, Art. 14 Rn. 70. Für die gesetzliche Rentenanwartschaft hat das BVerfG deshalb auf das Merkmal der Eigenleistung abgehoben, BVerfGE 69, 272 (301, 304). Bei der privaten Lebensversicherung ist dieses Unterscheidungsmerkmal entbehrlich, BVerfG VersR 2005, 1109 (1123). 35 BVerfGE 83, 201 (209); BVerfGE 89, 1 (6); BVerfG VersR 2005, 1109 (1123). 36 BGH NJW 1994, BVerfG VersR 2005, 1109 (1118 f.). Das BVerwG (NJW 1994, 2561 (2563 f.)) hatte einen Grundrechtsschutz nach Art. 14 I GG mit Hinweis auf die unbestimmte Höhe des Anspruchs auf Überschussbeteiligung versagt. Dies ist jedoch keine Frage des Grundrechtsschutzes schlechthin, sondern der zulässigen Beschränkung unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, Jarass, NZS 1987, 545 (547). 38 BVerfG VersR 2005, 1109 (1118 f.): Bei der Überschussbeteiligung handelt es sich um mehr als eine bloße Chance. Der objektivrechtliche Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG erstreckt sich daher auch auf die Sicherung der späteren Konkretisierung und Realisierung des zunächst nur dem Grunde nach bestehenden Anspruchs auf Überschussbeteiligung. 39 BVerfG VersR 2005, 1109 (1118 f.): Der Versicherte verfügt über einen sich im Lauf der Vertragszeit stufenweise konkretisierenden Anspruch auf Beteiligung am Überschuss. VuR 7/

7 AUFSÄTZE Lensing, Anwartschaft auf Überschussbeteiligung i. d. kapitalbildenden Lebensversicherung 3. Anwartschaft und objektive Wertordnung Die Freiheitsgrundrechte enthalten indes nicht allein subjektive Abwehrrechte gegenüber dem Staat, sondern bilden zugleich eine objektive Wertordnung, die auf die gesamte Rechtsordnung ausstrahlt 40. Als objektive Rechtsprinzipien sind die Grundrechte auf die Optimierung und Entfaltung des vollen Grundrechtsgehaltes angelegt (Drittwirkung der Grundrechte) 41. Gegenläufige Grundrechtspositionen des Versicherers und der Aktionäre sind durch Abwägung nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz in Einklang zu bringen 42. a) Schutzpflichten des Gesetzgebers Der objektiv-rechtliche Gehalt der Grundrechte verpflichtet den Staat dazu, die Grundrechtsausübung des Bürgers vor der Behinderung durch private Dritte zu schützen 43. Die gegenwärtigen Regelungen des Versicherungsvertragsrechtes, des Bilanzrechtes und des Versicherungsaufsichtsrechtes entfalten kein Schutzniveau, das geeignet ist, die Anwartschaft des Versicherungsnehmers vor dem willkürlichen Zugriff des Versicherers hinreichend zu wahren 44. Bei der Bestandsübertragung hat der Versicherungsnehmer durch den Ausschluss des Genehmigungserfordernisses nach 415 BGB durch 14 I 4 VAG keine Möglichkeit zu verhindern, dass sein Vertragspartner ohne sein Zutun ausgetauscht wird. Zugang zu Informationen zur Berechnung der Überschussbeteiligung hat er ebenso wenig wie ein Akteneinsichtsrecht im aufsichtsbehördlichen Verfahren. 14, 8 VAG sichern keinen positiven Schutz seiner Belange, sondern lediglich einen negativen. Sie sind verfassungswidrig. Nicht besser ist es um die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers bei der Berechnung der Schlussüberschussbeteiligung bestellt. Auskunfts- und Zahlungsansprüche billigt ihm die Rechtsprechung der Zivilgerichte nicht zu 45. Gegen Querverrechnungen oder die Bildung stiller Reserven zu seinen Lasten vermag er sich nicht wirksam zu wehren 46. Der Gesetzgeber ist dazu gehalten, dieses Schutzdefizit bis zum zu beseitigen. b) Vertragsgleichgewicht Vertragspartner auf gleicher Augenhöhe (Art. 2 I GG) 47 Dabei steht ihm grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Um die Interessen des Versicherers und der Versicherungsnehmers auszutarieren, hat er freilich nicht nur die durch Art. 14 I GG geschützte Anwartschaft des Versicherungsnehmers zu beachten, sondern zu berücksichtigen, dass das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer durch ein grundlegendes Ungleichgewicht geprägt ist, welches der objektiven Wertung des Art. 2 I GG widerspricht. Aufgabe des Gesetzgebers ist es, dieses Ungleichgewicht zu beseitigen. Hierdurch wird sein Gestaltungsspielraum wesentlich eingeschränkt. Die verfassungsrechtliche Waagschale neigt sich deutlich zugunsten des Versicherungsnehmers. Die Schutzpflichten des Gesetzgebers verdichten sich. Art. 2 I GG gewährt nach der jüngeren Rechtsprechung des BVerfG Schutz vor Fremdbestimmung in Fällen eines grundlegenden Ungleichgewichts der Vertragspartner 48. Zu der verfassungsrechtlich verbürgten Handlungsfreiheit des Einzelnen zählt dessen Vertragsfreiheit. Sie sichert das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen im Wirtschaftsleben 49. Dieses findet seine Grenze in der Entfaltungsfreiheit anderer. Die Vertragsfreiheit bedarf deshalb der Ausgestaltung durch die allgemeinen Gesetze insbesondere des zivilen Vertragsrechts. Der vertraglich eigens ausgehandelte Konsens der Vertragspartner bietet grundsätzlich eine Richtigkeitsgewähr für den Vertragsinhalt 50. Die rechtliche Vermutung der Richtigkeitsgewähr setzt jedoch eine tatsächlich gleiche Verhandlungsposition der Partner auf gleicher Augenhöhe voraus. Ist die Verhandlungsposition durch ein strukturelles Ungleichgewicht geprägt, welches es der einen Vertragspartei erlaubt, einseitig den Vertragsinhalt zu bestimmen, schlägt das rechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht der unterlegenen Partei in tatsächliche Fremdbestimmung um 51. Hier trifft den Gesetzgeber die Schutzpflicht, für einen hinreichenden Ausgleich der Vertragsparität zu sorgen 52. Die Verhandlungsposition zwischen Lebensversicherer und Versicherungsnehmer ist durch ein strukturelles Ungleichgewicht geprägt. 53 Der Versicherer gibt den Vertragsinhalt weitestgehend durch seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen vor. Ein nennenswerter Verhandlungsspielraum besteht nicht. Die lange Vertragslaufzeit des Lebensversicherungsvertrages vermag der durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht zu überblicken Dieses Defizit wiegt um so schwerer, als dass die Lebensversicherung der wirtschaftlichen Absicherung im Alter und damit der Existenzsicherung dient. Der Gesetzgeber hat dieses private System der Risikovorsorge gesetzlich als 3. Säule der Altersvorsorge ausgebaut und schutzwürdiges Vertrauen der Bürger begründet. 4. Konsequente Fortführung der Mieter-Rechtsprechung Das BVerfG setzt mit seiner neuen Rechtsprechung zu der Anwartschaft auf Überschussbeteiligung konsequent seine Mieter-Rechtsprechung fort 54. In den Mieter-Entscheidungen hat das BVerfG festgehalten, dass nicht nur die Interessen des Vermieters durch Art. 14 I GG geschützt werden, sondern auch das Besitzrecht des Mieters an der Wohnung Eigentum i.s.v. Art. 14 I GG ist 55. In Hinblick auf Lebensversicherungsverträge urteilt das BVerfG nunmehr aus, dass dem zivilrechtlich begründeten Eigentum des Versicherers an den eingezahlten Prämien die verfassungsrechtlich geschützte Anwartschaft des Versicherungsnehmers auf Überschussbeteiligung gegenübersteht. In beiden Fällen handelt es sich um einen Grundrechtskonflikt, bei dem die gegenläufigen Grundrechtspositionen aus Art. 14 I GG durch Abwägung in Einklang zu bringen sind 56. Die Befugnisse des Anwärters und des Versicherers abzugrenzen und zuzuordnen, ist genuine Aufgabe des Gesetzgebers. 40 BVerfGE 7, 198 (207) Lüth. 41 Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., S. 475 f. 42 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., S. 28, 142 f. 43 BVerfGE 53, 30 (60 f.); Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn BVerfG VersR 2005, 1109 (1118 f.). 45 BVerfG VersR 2005, 1127 (1133). 46 BVerfG VersR 2005, 1127 (1132). 47 BVerfG VersR 2005, 1109 (1117 f.). 48 BVerfGE 89, 214 (230 f.) - Bürgschaft; BVerfGE 103, 44 (101 f.) - Ehevertrag; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 2 Rn BVerfG VersR 2005, 1109 (1117); BVerfG VersR 2005, 1127 (1131). 50 Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., Einf 145 Rn BVerfG VersR 2005, 1109 (1117); BVerfG VersR 2005, 1127 (1131). 52 BVerfG VersR 2005, 1109 (1117); BVerfG VersR 2005, 1127 (1131). 53 Zu diesem Aspekt bereits Baumann, JZ 1995, 446 (450); Schünemann, JZ 2002, 134 (137); Bäuerle, VersWissStud 20 (2002), 9 (27 f.). 54 Wohl im Anschluss an Bryde, VersWissStud 4 (1996), 63 (65). 55 BVerfGE 89, 1 (6); BVerfG NJW 2000, 2658 (2659) 56 Bryde, VersWissStud 4 (1996), 63 (65). 252 VuR 7/2006

8 Lensing, Anwartschaft auf Überschussbeteiligung i. d. kapitalbildenden Lebensversicherung AUFSÄTZE C. Optionen des Gesetzgebers Das BVerfG hat dem Gesetzgeber bis zum die Möglichkeit gegeben, eine verfassungskonforme Gesetzeslage zu schaffen. Er hat dabei zwei Vorgaben Genüge zu tun. Zum einen hat er Sorge dafür zu tragen, dass dem Versicherungsnehmer die durch die Prämien geschaffenen Grundlagen zur Erzielung wirtschaftlicher Überschüsse erhalten bleiben 57. Bei der Schlussüberschussberechnung sind die vom Versicherungsnehmer gebildeten Vermögenswerte angemessen zu berücksichtigen 58. Der Versicherungsnehmer muss prüfen können, ob wegen der Bildung stiller Reserven oder infolge von Querverrechnungen sein Schlussüberschuss zu gering ausgefallen ist 59. Bei der Bestandsübertragung sind die Belange der Versicherten ungeschmälert zu berücksichtigen 60. Letztlich muss er so gestellt werden wie er ohne Austausch seines Versicherers stehen würde 61. Zum anderen muss er dem Versicherungsnehmer eine wirksame Möglichkeit zur Durchsetzung seiner Anwartschaft auf Überschussbeteiligung an die Hand geben 62. Wirksamer Grundrechtsschutz wird hierbei nur dann gewährleistet, wenn der Versicherungsnehmer die Höhe der Überschussbeteiligung rechtlich überprüfen lassen kann 63. I. Bilanzrechtliche Lösung Eine Überprüfung, ob dem Versicherungsnehmer die durch die Prämienzahlungen gebildeten Grundlagen zur Erwirtschaftung von Überschüssen erhalten bleiben, kommt ohne Änderung der bilanzrechtlichen Vorschriften nicht aus 64. Eine ausschließlich bilanzrechtliche Lösung vermag die verfassungsrechtlichen Probleme jedoch nicht zu beseitigen 65. Sie betrifft lediglich die Rechnungsgrundlagen für die Überschussbeteiligung. Eine Rechtsposition, welche der Versicherungsnehmer eigenständig und wirksam durchsetzen könnte, wird hierdurch nicht geschaffen. II. Aufsichtsrechtliche Lösung Flankierend könnte der Gesetzgeber eine Novellierung des 81c VAG in das Auge fassen 66. Der Gesetzgeber hat dann konkret etwa durch bestimmte Mindest- und Höchstsätze festzulegen, wie der Versicherungsnehmer an den Überschüssen einschließlich gebildeter stiller Reserven zu beteiligen ist 67. Eine verfassungskonforme Neuregelung des VAG stellt den Gesetzgeber jedoch vor schwierige, wenn nicht unlösbare Probleme. Das BVerfG fordert von dem Gesetzgeber eine klare, bestimmte und durchsetzbare Regelung 68. Nur dann ist ein effektiver Grundrechtsschutz der Anwartschaft auf Überschussbeteiligung gesichert. Dazu müsste der Gesetzgeber dem Versicherungsnehmer ein subjektives Recht auf Überprüfung der Überschussbeteiligung einräumen, welches die Aufsichtsbehörde bei Verstoß gegen die gesetzgeberischen Vorgaben zwingend zum Einschreiten verpflichtet. Eine derartige Regelung ist dem Versicherungsaufsichtsrecht fremd. Die Missbrauchsaufsicht in der Lebensversicherung nach 81c, 81 VAG räumt der Aufsichtsbehörde auf der Tatbestandsseite durch Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe einen erheblichen Beurteilungsspielraum und auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen ein, ob eingeschritten werden soll oder nicht 69. Eine konditionale Rechtsregelung, welche die Aufsichtsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen zum Einschreiten allein im Interesse der Versicherten zwingt, passt strukturell nicht zum öffentlichen Gefahrenabwehrrecht, welches die Belange aller Beteiligten über eine Generalklausel abzuwägen hat 70. Strukturell ist das Versicherungsaufsichtsrecht ungeeignet, durchsetzbare, subjektive Rechte des Versicherungsnehmers zu gewährleisten 71. Versicherungsaufsichtsrecht ist öffentliches Gefahrenabwehrrecht. Es dient dem Schutz der Allgemeinheit, nur mittelbar-reflexiv dem Schutz des einzelnen Versicherungsnehmers 72. Vertragspartner des Versicherungsnehmers ist der Versicherer. Genehmigungen der Aufsichtsbehörde entfalten zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer keine Bindungswirkung 73. Das Versicherungsaufsichtsrecht regelt kein ziviles Vertragsrecht 74. Es ist von daher von vorneherein ungeeignet, das Vertragsverhältnis von Versicherer und Versicherungsnehmer zu regulieren. Der Anspruch auf Überschussbeteiligung besteht gegenüber dem Versicherer, nicht gegenüber der Versicherungsaufsicht. III. Vertragsrechtliche Lösung Am saubersten erscheint deshalb eine vertragsrechtliche Lösung im Rahmen der anstehenden VVG-Novelle 75. Die vom BVerfG gerügten Schutzdefizite werfen die Frage nach der dogmatischen Einordnung des Lebensversicherungsvertrages auf 76. Das VVG bietet dem Gesetzgeber die Möglichkeit, effektive, bestimmte und durchsetzbare Ansprüche des Versicherten auf eine Überschussbeteiligung einzuführen. D. Renaissance des Geschäftsbesorgungsmodells? Im Rahmen der VVG-Novelle wurde bereits das von Schünemann verfochtene Geschäftsbesorgermodell erwogen 77. Nach diesem Modell beinhaltet der Abschluss einer kapitalbildenden 57 BVerfG VersR 2005, 1109 (1123); BVerfG VersR 2005, 1127 (1131 f.). 58 BVerfG VersR 2005, 1127 (1131). 59 BVerfG VersR 2005, 1127 (1130). 60 BVerfG VersR 2005, 1109 (1123). 61 BVerfG VersR 2005, 1127 (1131). 62 BVerfG VersR 2005, 1109 (1122); BVerfG VersR 2005, 1127 (1131 ff.). 63 BVerfG VersR 2005, 1127 (1131). 64 Knappmann, NJW 2005, 2892 (2894); Hasselbach/Komp, VersR 2005, 1651 (1655) wollen für den Fall der Bestandsübertragung ein betriebswirtschaftliches Sachverständigengutachten genügen lassen. Damit wird die Problematik der Berechnung der Schlussüberschussbeteiligung indes nicht beseitigt. 65 Schwintowski, zitiert nach Bäuerle, VuR 2005, 401 (406). 66 Römer, zitiert nach Bäuerle, VuR 2005, 401 (406); wohl auch Knappmann, NJW 2005, 2892 (2894). 67 Römer, zitiert nach Bäuerle, VuR 2005, 401 (406); Knappmann, NJW 2005, 2892 (2894). 68 BVerfG VersR 2005, 1109 (1122); Bäuerle, VuR 2005, 401 (405). 69 Das BVerfG hat ausdrücklich festgehalten, dass eine Generalklausel zur Wahrung der Belange der Versicherten unzureichend ist, VersR 2005, 1127 (1134). 70 Das BVerfG VersR 2005, 1127 (1134) hat ausdrücklich festgehalten, dass eine Generalklausel zum Schutz der Anwartschaft unzureichend ist, VersR 2005, 1127 (1134). 71 Schwintowski, zitiert nach Bäuerle, VuR 2005, 401 (406) I VAG lautet auszugsweise wie folgt: Die Aufsichtsbehörde überwacht den gesamten Geschäftsbetrieb der Versicherungsunternehmen (...). Sie achtet dabei auf die ausreichende Wahrung der Belange der Versicherten (...) Sie nimmt die ihr (...) zugewiesenen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahr (...). 73 Konsequenterweise laufen der zivilrechtliche Schutz des Versicherungsnehmers nach dem BGB und dem VAG grundsätzlich parallel, vgl. etwa BVerwG VersR 1998, 1137 zur Produkt- und AGB-Kontrolle. S.a. zum vergleichbaren Fall von durch die Energiepreisaufsicht genehmigten Tarifen OLG München NJW-RR 1999, 421; OLG Celle NJW-RR 1993, OLG Stuttgart VersR 1999, 832 (835); Prölls-Kollhosser, VAG, 81c Rn. 1. Vgl. zu dem ähnlichen Problem des Zahlungsplans nach 3 II MaBV i.v.m. 34c III GewO: BGH NJW 2001, 818 (820). 75 So wohl auch Bäuerle, VuR 2005, 401 (406). 76 Baumann, r+s 2005, 401 (405). 77 Und verworfen. Die VVG-Kommission (Abschlussbereicht, S. 93 f.) lehnt den 1997 von der SPD eingebrachten Entwurf (BT-Drs. 13/8163), welcher auf Schünemann (JZ 1995, 430; BB 1995, 417; VersWissStud 25 (2004), 105) zurückgeht, unter Hinweis auf das Produkt der fondsgebundenen Lebensversicherung ab. VuR 7/

9 AUFSÄTZE Lensing, Anwartschaft auf Überschussbeteiligung i. d. kapitalbildenden Lebensversicherung Lebensversicherung den Abschluss zweier Verträge den Abschluss eines Risikogeschäftes für den Todesfall und den Abschluss eines kapitalbildenden Geschäftsbesorgungsvertrages mit Treuhandcharakter 78. Der Treuhandgedanke spiegelt zivilrechtlich das verfassungsrechtliche Spannungsverhältnis zwischen dem bürgerlichen Eigentum und der unternehmerischen Freiheit des Versicherers (Art. 14, 2 I GG) einerseits und dem Anwartschaftsrecht und dem Anspruch auf ein grundlegendes Vertragsgleichgewicht des Versicherungsnehmers (Art. 14 I, 2 I GG) andererseits wider. Die gezahlten Prämien stehen im zivilrechtlichen Eigentum des Versicherers, verbleiben aber wirtschaftlich der Vermögenssphäre des Versicherungsnehmers erhalten. Als Geschäftsbesorger trifft den Versicherer nach 675 BGB die Pflicht, die ihm anvertrauten Interessen des Versicherungsnehmers umfassend zu wahren 79. Der wirksame Grundrechtsschutz der Anwartschaft des Versicherungsnehmers wird durch einen durchsetzbaren Anspruch auf Überschussbeteiligung nach 675, 667 BGB gewahrt. Hinsichtlich der Anspruchshöhe steht ihm ein Auskunftsanspruch nach 666 BGB zu 80. Die Aufspaltung des Lebensversicherungsvertrages in ein Risiko- und Treuhandelement geht mit einer klaren Trennung der Prämienelemente in einen Risiko- und Sparanteil einher. Dies schafft Transparenz. Lediglich wenn der Versicherungsnehmer die Höhe des Sparanteils kennt, kann er das Produkt kapitalbildende Lebensversicherung mit konkurrierenden Kapitalanlageprodukten vergleichen. Rechtspolitisch ist es sinnvoll, dass Modell im Rahmen der VVG-Reform erneut zu diskutieren 81. E. Eckpunktepapier und Referentenentwurf Die Regierung schlägt einen anderen Weg ein. Bundesjustizministerin Zypries fordert in ihrem Eckpunktepapier vom eine Umsetzung der Vorgaben des BVerfG im Rahmen der VVG-Novelle, welche am in Kraft treten soll 82. Ein entsprechender Referentenentwurf (VVG-R) eine Kombination von vertrags- und bilanzrechtlicher Lösung liegt vor 83. I. Anspruch auf Überschussbeteiligung ( 153 VVG-R) Der Referentenentwurf schreibt in 153 I VVG-R erstmals den Anspruch auf Überschussbeteiligung als gesetzlichen Regelfall fest. Um die vom BVerfG geforderte, angemessene Beteiligung des Versicherungsnehmers an den stillen Reserven zu erreichen, sieht der Referentenentwurf zunächst die Änderung der Bilanzierungsvorschriften vor 84. Kapitalanlagen sind zu ihrem Zeitwert zu bewerten, auch wenn dieser über dem Anschaffungswert liegt. Stille Reserven werden dadurch offen gelegt und transparent. Grundlage für die Ermittlung der Überschussbeteiligung ist der so ermittelte Jahresabschluss. Die Hälfte der Differenz zwischen Anschaffungskosten und einem darüber liegenden Zeitwert sind kraft Gesetzes bei der Überschussermittlung zu berücksichtigen, 153 II VVG-R. Die Verwendung des so ermittelten Überschusses richtet sich wie bislang nach 81c VAG i.v.m. 1 I, II ZR-QuotenV. Einen vertraglichen Anspruch des einzelnen Versicherungsnehmers auf einen bestimmten bzw. bestimmbaren Anteil des Überschusses sieht der Referentenentwurf ebenso wenig wie einen verbindlichen Auskunftsanspruch 85 vor. Die Anwartschaft des Versicherungsnehmers wird zwar dem Grunde nach durch 153 II VVG-R zureichend geschützt. Der Entwurf verzichtet jedoch bewusst auf eine zivilrechtsdogmatische Einordnung des Lebensversicherungsvertrages und auf bestimmbare Regelungen. 153 II VVG-R sieht eine angemessene Berücksichtigung der Belange der Versicherungsnehmer vor. Der unbestimmte Begriff der Angemessenheit ist im Lichte der Verfassung auszulegen. Bei einer Anwendung des 153 II VVG-R durch die Fachgerichte sind diese zu einer verfassungskonformen Auslegung der Norm gehalten. Die Herstellung des verfassungskonformen Rechtszustandes wird damit der Rechtsprechung überantwortet. Im Wege einer Gesamtabwägung haben die Gerichte unternehmerische Freiheit sowie Eigentumsschutz des Versicherers und Anwartschaftsrechte der Versicherten auszuloten. Ob dem Versicherungsnehmer die verfassungsrechtlich gebotene, wirksame Möglichkeit zur Durchsetzung seiner Anwartschaft an die Hand gegeben wird, hängt maßgeblich davon ab, wie die Rechtsprechung die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Angemessenheit verteilen wird. Tatsächlich wird die Höhe der angemessenen Überschussbeteiligung in den gesetzlichen Grenzen, einseitig durch das unternehmerische Ermessen des Versicherers bestimmt 86, ohne dass der Versicherungsnehmer hierauf in irgendeiner Form Einfluss nehmen oder dies überprüfen könnte. Gerade dieses strukturelle Ungleichgewicht ist nach den Vorgaben des BVerfG zu beseitigen 87. Den Versicherer muss deshalb hinsichtlich der Angemessenheit eine erweiterte Behauptungslast treffen 88. II. Modellrechnung ( 154 VVG-R) Dem Informationsinteresse des Versicherungsnehmers bei der Vertragsanbahnung sollen Modellrechnungen dienen. Macht der Versicherer vor Vertragsabschluss Angaben zur Höhe der möglichen Leistungen, sieht 154 VVG-R hierfür zum Schutz des Versicherungsnehmers zwingend Mindestangaben 78 Schünemann, JZ 1995, 430 (432); ders., BB 1995, 417; v.hippel, JZ 1989, 663 (664 f.); ders., NJW 1995, 566. Ähnlich argumentieren die Vertreter eines partiarischen Rechtsverhältnisses (Basedow, ZVersWiss 81 (1992), 419 (439, 450); Baumann, JZ 1995, 446 (448)) sowie Befürworter einer Pflicht des Versicherers zur Optimierung der Überschusserträge (Prölls, FS Larenz, 1983, S. 487; Prölls/Martin-Prölls, VVG, 1 Rn. 22 f.). Diese Ansätze ablehnend: Benkel, VersR 1994, 509 (511 f.); Lorenz, ZVersWiss 82 (1993), 283 (299 f.); Schwintowski, VuR 1996, 223 (227); Hennrichs, NVersZ 2002, 5 (7 f.); Prölls/Martin-Kollhosser, VVG, 16 ALB 86 Rn. 3, 5. Einen anderen Ansatz wählt Donath (AcP 1993 (93), 279 (299)), der die überhobenen Prämien als auflösend bedingte Leistungen ( 158 II BGB) wertet und einen gesetzlichen Rückerstattungsanspruch aus 812 I 2 Alt. 1, 820 BGB bejaht. Die Diskussion zusammenfassend: Ebers, Die Überschussbeteiligung in der Lebensversicherung, 2001, S. 217 f. 79 Schünemann, JZ 1995, 430 (432). 80 Schünemann, JZ 1995, 430 (432). 81 Das Geschäftsbesorgermodell ist nicht das einzige Modell einer verfassungskonformen, vertragsrechtlichen Lösung. Denkmöglich ist es etwa, an den Gedanken der Optimierungspflicht oder des partiarischen Rechtsverhältnisses anzuknüpfen, Baumann, r+s 2005, 401 (405). Schwintowski, zitiert nach Bäuerle, VuR 2005, 401 (406), offeriert ein Bündel von Möglichkeiten (fondsgebundene Verträge, garantierte Versicherungssumme, festgelegte Schlussüberschussanteile etc Dazu Niederleithinger, VersR 2006, 437. Der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GdV) lehnt den Referentenentwurf in seiner Stellungnahme in weiten Teilen ab (abrufbar unter 84 Art. 4 6 VVG-R. Krit. Schenke, VersR 2006, 725 (728 f.) VVG-R begründet Informationspflichten des Versicherers hinsichtlich tatsächlicher Abweichungen von den ursprünglichen Modellrechnungen. 86 Benkel, VersR 1994, 509 (516); Baroch Castellvi, NVersZ 2001, 529 (530). 87 BVerfG VersR 2005, 1109 (1117 f.). 88 Vgl. zum bisherigen Recht ( 315 III BGB analog) Baumann, JZ 1995, 446 (447); Ebers, Überschussbeteiligung, S. 249 f. Für die faktisch, einseitigen Tarifbestimmungen in der Versorgungswirtschaft: BGH NJW 1987, 1828; BGH NJW 1992, 172; BGH NJW-RR 2003, 1449; Palandt-Grüneberg, BGB, 315 Rn. 4 m.w.n. Ggf. ist dem Versicherungsnehmer in verfassungskonformer Auslegung des 242 BGB ein Auskunftsanspruch einzuräumen. So schon bisher LG Hildesheim VersR 2003, 1290; LG Aachen VersR 2003, 1022; LG Hannover VersR 2003, 1289; LG Chemnitz, Teilurt. v S 1679/03; Schünemann, VuR 2003, 58 (59 f.); Ebers, Überschussbeteiligung, S. 277 f.; a.a. bislang Lorenz, ZVersWiss 82 (1993), 283 (303 f.); Prölls/Martin-Kollhosser, VVG, 16 ALB 86 Rn VuR 7/2006

10 Lensing, Anwartschaft auf Überschussbeteiligung i. d. kapitalbildenden Lebensversicherung AUFSÄTZE vor. Die mögliche Ablaufleistung des Vertrages ist unter Berücksichtigung der Rechnungsgrundlagen für die Prämienkalkulation mit drei verschiedenen Zinssätzen anzugeben. Dem Versicherungsnehmer soll damit der Vergleich mit anderen Finanzprodukten erleichtert werden. Der Referentenentwurf sieht nicht vor, dass der Spar- und der Risikoanteil gesondert ausgewiesen werden. Eine Vergleichbarkeit der kapitalbildenden Lebensversicherung mit anderen Finanzprodukten ist daher nur sehr eingeschränkt möglich. Der Referentenentwurf bleibt damit hinter den Vorgaben des BVerfG zurück. Das verfassungsrechtlich gebotene, strukturelle Gleichgewicht der Vertragspartner setzt einen funktionierenden Wettbewerb und damit (Markt-)Transparenz voraus 89. III. Berechnung des Rückkaufwertes ( 169 VVG-R) Der Rückkaufswert ist auch weiterhin nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik zu errechnen, 169 III VVG-R. Grundlage soll künftig nicht mehr der kaum zu ermittelnde Zeitwert der Versicherung, sondern das Dekkungskapital der Versicherung sein, 169 III VVG-R. Das Dekkungskapital errechnet sich nach den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation unter Berücksichtigung der Dekkungsrückstellung ( 341f HGB, 65 VAG). Im Falle der Kündigung sind von dem zum Schluss der Versicherungsperiode errechneten Deckungskapital die fiktiv auf fünf Jahre verteilten Abschluss- und Vertriebskosten abzusetzen. Der Referentenentwurf nimmt damit Abschied von der Zillmerung, die im Ergebnis dazu führte, dass in den ersten Vertragsjahren kein Rückkaufswert entstand. Die Regelung knüpft an das sog. Riester-Modell 90 an und führt damit zu einer Rechtsvereinheitlichung. Die VVG-Kommission hatte mit 161 III Hs. 2 VVG-E vorgeschlagen, dass mindestens die Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals ausgezahlt werden solle. Der BGH will bis zum In-Kraft-Treten der VVG-Novelle Lebensversicherungsverträge in Sinne dieses Mindestrückkaufwertes ergänzend auslegen 91. Dies gebiete die Abwägung der Belange der Versicherer und der gleichgerichteten Interessen der vertragstreuen Kunden an möglichst hohen Erträgen mit den Interessen der kündigenden Versicherungsnehmern an einem möglichst hohen Rückkaufswert 92. Das BVerfG hat das Abwägungsergebnis verfassungsrechtlich gebilligt 93. IV. Stornoabzug ( 169 V VVG-R) Der Stornoabzug ist nach 169 V VVG-R nur dann wirksam, wenn er vereinbart, der Höhe nach beziffert und angemessen ist. 169 V 2 VVG-R verbietet ausdrücklich einen Abzug für noch nicht getilgte Abschluss- und Vertriebskosten. Der Referentenentwurf zieht damit einen Schlussstrich unter die bisherige Praxis der Versicherer. Die Stornokosten bilden aus Sicht der Versicherer gerade die Restabschlusskosten, die dem Versicherer durch die nach der Kündigung nicht mehr eingehenden Prämien entstehen, ab 94. Der Sache nach handelt es sich dabei um eine Art unzulässige Vertragsstrafe für vertragsgemäßes Verhalten 95. Auch der kündigende Versicherungsnehmer verhält sich vertragstreu 96. Er macht von seinem gesetzlichen Kündigungsrecht nach 165 VVG Gebrauch. Der Versicherer hat deshalb lediglich Anspruch auf die bis zum Kündigungszeitpunkt amortisierten Abschlusskosten. V. Transparenz bei Abschluss- und Vertriebskosten Die Versicherer sollen aufgrund einer nach 7 II VVG-E zu erlassenden Rechtsverordnung dazu verpflichtet werden, die Abschluss- und Vertriebskosten zu beziffern und offen zu legen. Dies soll der Transparenz und dem Wettbewerb der Finanzdienstleistungsmärkte dienen. Inhaltlich soll sich die Verordnung an 7 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz orientieren 97. F. Zusammenfassung Die Anwartschaft des Versicherungsnehmers auf Überschussbeteiligung genießt den Eigentumsschutz nach Art. 14 I GG. Die durch die Prämien geschaffenen Grundlagen zur Erzielung wirtschaftlicher Überschüsse müssen dem Versicherungsnehmer erhalten bleiben. Nach geltendem Recht besteht ein grundlegendes (Vertrags-)Ungleichgewicht zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer. Der Gesetzgeber ist durch Art. 2 I, 14 I GG verpflichtet, zureichende und klare Regelungen zum Schutz der Anwartschaft zu treffen. Der Referentenentwurf greift hierzu nicht auf das Geschäftsbesorgungsmodell zurück, sondern sieht innerhalb gesetzlicher Grenzen eine im Ermessen des Versicherers liegende angemessene Berükksichtigung der Versichertenbelange vor. Eine verfassungskonforme Rechtslage wird damit der verfassungskonformen Auslegung einfachen Rechts durch die Fachgerichte überantwortet. Letztere haben bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast dafür Sorge zu tragen, dass dem Versicherungsnehmer eine wirksame Möglichkeit zur Durchsetzung seiner Anwartschaft auf Überschussbeteiligung an die Hand gegeben wird. Gelingt die verfassungskonforme Auslegung durch die Fachgerichte nicht, gilt: Verfassungsrecht vergeht; Versicherungsrecht besteht. 89 BVerfG VersR 2005, 1127 (1132); Bäuerle, VuR 2005, 401 (403 f.); vgl. auch Schwintowski, VuR 1998, 219 (229). 90 I.d.F. des durch Art. 7 des Gesetzes v (BGBl. I, S. 1443) geänderten Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz v (BGBl. I, S. 1322). 91 BGH NJW 2005, 3559 (3567) m. Anm. Elfring, NJW 2005, 3677; Schwintowski, EWiR 2005, 875; Merschmeyer/Präve, VersR 2005, 1670; Sijanski, VersR 2006, Krit. hierzu OLG Düsseldorf SpV 2005, 51 (54). Die Risikogemeinschaft ist die Gesamtheit der Versicherten. Deren Interessen sind gleichgerichtet. Alle Versicherungsnehmer haben ein Interesse daran im Falle der gesetzlich zulässigen Kündigung ( 165 I, 178 I VVG) einen möglichst hohen Rückkaufswert zu erhalten. S.a. Schünemann, VuR 2005, 323 (325 f.). 93 BVerfG VersR 2006, 489 (494). 94 Abschlussbericht der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom , 2005, S. 111; vgl. auch Schwintowski, in BK, VVG, 176 Rn. 26. Die Zillmerung der Abschlusskosten ist nach 4 I 2 DeckRV i.v.m. 65 I Nr.2 VAG auf 4 % der Summe aller Prämien beschränkt. Übersteigen die Abschlusskosten diesen Betrag, legt der Versicherer diese Abschlusskosten als Amortisationsbeiträge auf alle Prämien um. Im Falle der Kündigung ist ihm dies nicht möglich. 95 Begründung Referentenentwurf, S OLG Düsseldorf SpV 2005, 51 (54). 97 I.d.F. des durch Art. 7 des Gesetzes v (BGBl. I, S. 1443) geänderten Altersvorsorgeverträge- Zertifizierungsgesetz vom (BGBl. I, S. 1322). 97 I.d.F. des durch Art. 7 des Gesetzes v (BGBl. I, S. 1443) geänderten Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz vom (BGBl. I, S. 1322). VuR 7/

11 AUFSÄTZE Böttcher, Schutz vor unerwünschten R-Gesprächen (nur) durch Eintragung in die Sperrliste? Schutz vor unterwünschten R-Gesprächen (nur) durch Eintragung in die Sperrliste? zugleich eine Besprechung von BGH, Urteil vom III ZR 152/05 von Leif Böttcher, LL.M., Bonn 1 Seit einigen Jahren wird das sogenannte R-Gespräch (reverse charged call) auch in Deutschland für Inlandsgespräche angeboten. Der Anrufer wählt von einem beliebigen Telefon aus eine gebührenfreie Nummer des Diensteanbieters und gibt nach entsprechender Aufforderung seinen Namen und die Rufnummer des Teilnehmers, mit dem er verbunden werden möchte, an. Der Diensteanbieter stellt dann die Verbindung her. Der Angerufene erhält einen zunächst kostenfreien automatisierten Anruf des Diensteanbieters, bei dem ihm der Name des Anrufers und die Gesprächskosten mitgeteilt werden. 2 Er hat die Wahl, durch die Eingabe einer Tastenkombination das Gespräch kostenpflichtig entgegen zu nehmen oder aber durch Auflegen kostenfrei zu beenden. In seinem Urteil vom hatte der BGH über die Klage eines R-Gesprächeanbieters gegen einen Anschlussinhaber zu entscheiden, dessen 16-jährige Tochter mehrere R-Gespräche entgegen genommen hatte. Zwar verneint der BGH im Ergebnis eine Haftung des Anschlussinhabers. Dennoch weist das Urteil in mehrerer Hinsicht in eine bedenkliche Richtung. Ziel dieses Beitrags ist es zunächst, allgemeine Fragen zum Vertragsschluss beim R-Gespräch aufzugreifend und davon ausgehend die Haftung des Anschlussinhabers für von Dritten angenommene R-Gespräche zu diskutieren. Unter kritischer Berücksichtigung des Urteils des BGH sollen dabei vor allem die sich im Zusammenhang der Annahme von R-Gesprächen durch beschränkt Geschäftsfähige stellenden Probleme erörtert werden. I. Die Ausgangslage: Vertragsqualifikation und Vertragsschluss beim R-Gespräch Problematisch ist zunächst, welcher Vertrag beim R-Gespräch vorliegt und wie dieser Vertrag zustande kommt. Dabei sind zwei Rechtsbeziehungen von einander zu unterscheiden: Das Rechtsverhältnis zwischen Anrufer und Diensteanbieter und das zwischen Diensteanbieter und Angerufenem. Dem BGH ist darin beizupflichten, dass ein Teledienstvertrag nur im Verhältnis zwischen dem Diensteanbieter und dem Angerufenen zustande kommen kann. 4 Für einen Vertragsschluss über die Herstellung eines R-Gesprächs müssen sich Teledienstanbieter und Angerufener zumindest über die essentialia negotii einigen. Zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen eines Teledienstvertrags gehören Leistung und Preis. Der BGH weist zu Recht auf die Unschädlichkeit des Umstandes hin, dass der R- Gesprächeanbieter in der automatisierten Ansage nicht seine Identität offenbart. 5 Denn bei einer sofort zu erbringenden Leistung hat der Vertragspartner regelmäßig kein besonderes Interesse zu wissen, wer der Leistungserbringer ist. 6 Die Leistung des Diensteanbieters besteht hier nicht nur im Telefongespräch zwischen Anrufer und Angerufenem, sondern auch im Durchstellen. 7 Der Antrag auf Abschluss des Vertrags liegt in der automatisierten Ansage, dass ein Telefongespräch des Anrufers gegen Entgelt entgegengenommen werden kann. Durch das Drücken der entsprechenden Tastenkombination oder einen Sprachbefehl nimmt der Angerufene den Antrag an und der Vertrag kommt zustande. 8 Unterlässt es der Diensteanbieter, den Angerufenen auf das von diesem zu entrichtende Entgelt hinzuweisen 9, fehlt es bereits an einem wirksamen Vertrag und somit auch an einer Vergütungspflicht. 612 I, II BGB ist auf Verträge dieser Art unanwendbar, weil die Entgegennahme eines Anrufes nach den Umständen nicht nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Darauf, dass die Leistung des Anbieters in diesem Fall auch unbestellt i.s.v. 241a BGB ist, kommt es daher nicht an. 10 II. Die Gesprächsannahme durch den Anschlussinhaber 1. Vergütungspflicht Keine Probleme ergeben sich für den Vertragsschluss, wenn der Anschlussinhaber selbst den Anruf entgegennimmt. Ihn trifft eine Vergütungspflicht aus 611 I BGB, wenn der Anruf nicht für ihn, sondern für eine andere in seinem Haushalt lebende Person bestimmt ist. Durch das Drücken der entsprechenden Tastenkombination oder die Eingabe eines Sprachbefehls erklärt er sich ausdrücklich mit der Übernahme der Kosten für das R-Gespräch einverstanden. 2. Rücktrittsrecht nach 355 BGB? Der BGH unterstellt den Vertrag über das Zustandekommen vor R-Gesprächen zwar grundsätzlich den Vorschriften über Fernabsatzverträge ( 312b ff. BGB), verneint aber ein Rück- 1 Leif Böttcher, LL.M. (Miami), ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Römisches Recht und Vergleichende Rechtsgeschichte (Prof. Dr. Schermaier), an der Universität Bonn. 2 Die Gesprächskosten für ein R-Gespräch variieren stark. Sie liegen im Regelfall zwischen 0,25 und 2 pro Minute. Im vom BGH entschiedenen Fall lagen die Kosten bei 1,74 /min. 3 VuR 2006, A.a.O., vgl. auch BGHZ 158, 201 (203 f.); NJW 2002, 361 (362); Mankowski, NJW 2005, Zweifelhaft ist hingegen, ob auch im Verhältnis zwischen Anrufer und Diensteanbieter ein Vertrag zustande kommt. In Betracht kommt insoweit ein unentgeltlicher Auftrag gemäß 662 BGB. Dagegen spricht aber, dass den Anrufer dann der Anspruch auf Aufwendungsersatz aus 670 BGB treffen würde. Das ist aber von den Parteien in diesem Verhältnis gerade nicht gewollt. Vielmehr soll der Anruf für den Anrufenden unter allen Umständen kostenfrei bleiben, also auch dann, wenn etwa der Angerufene die Annahme des Gesprächs verweigert. Mehr spricht daher dafür, in der Handlung des Anrufers eine bloße Anregung an den Diensteanbieter zu sehen, seinerseits dem Angerufenen ein Angebot auf Abschluss eines Teledienstvertrags zu machen. 5 Vgl. BGH VuR 2006, 231 (232). 6 So auch BGH VuR 2006, Demgegenüber gehört die Vermittlung des Anrufes selbst nicht zur vertraglichen Leistung. 8 So auch der BGH VuR 2006, 231 (232). 9 Dabei soll es unschädlich sein, ob der Hinweis auf das pro Minute oder pro Sekunde zu entrichtende Entgelt erfolgt. Vgl. LG Würzburg, Urt. v S 486/05; LG Paderborn, Urt. v S 542/04. Dagegen aber mit überzeugendenden Gründen AG Völklingen MMR 2005, 482 (484), mit zustimmender Anm. v. Grabe (483 ff.). 10 Zu 241a BGB ausführlich Böttcher/Möritz, VuR 2005, 46 m.w.n. 256 VuR 7/2006

12 Böttcher, Schutz vor unerwünschten R-Gesprächen (nur) durch Eintragung in die Sperrliste? AUFSÄTZE trittsrecht nach 355 BGB. 11 Bei einem Fernabsatzvertrag gemäß 312b I 1 BGB handelt es sich um einen Vertrag über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Teilweise ist auf dieser Grundlage bisher die Anwendbarkeit von 312b I 1 BGB auf R-Gespräche verneint worden. 12 Der Regelungsgrund der Vorschriften zum Fernabsatzvertrag liege darin, dass der Verbraucher vor Vertragsschluss die Waren oder Dienstleistungen nicht besehen könne, wohingegen bei R-Gesprächen die Leistung des Dienstesanbieters uno actu erbracht werde. 13 Das Gesetz selbst gehe davon aus, weil es in 312b III Nr. 7 b) BGB für die Benutzung von öffentlichen Fernsprechern die Vorschriften über Fernabsatz für unanwendbar erkläre, was analog auf R-Gespräche Anwendung finden müsse. 14 Diese Argumentation ist in mehrfacher Hinsicht verfehlt. Zwar liegt der Regelungsgrund des 312b BGB in der Tat in der Unsichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts. 15 Die Gefahren auf Verbraucherseite werden aber dadurch verstärkt, dass die übermittelten Informationen oftmals nicht in verkörperter Form vorliegen. 16 Dies ist gerade auch bei der Vermittlung eines R-Gesprächs der Fall, bei welchem der Angerufene nur einen kurzen mündlichen Hinweis auf die durch die Gesprächsannahme entstehenden Kosten und mangels Rückfragemöglichkeit keine Informationen über seinen Vertragspartner erhält. 17 Falsch ist auch, dass beim R-Gespräch die Leistung des Diensteanbieters uno actu erbracht wird. Vielmehr liegt in der gebührenfreien Ansage des Anbieters ein bloße Information darüber, dass dieser eine Leistung erbringen kann, aber noch nicht die Leistung selbst. Die eigentliche Leistungserbringung erfolgt erst, nachdem der Angerufene mit ihr sein Einverständnis erklärt hat. Daher scheitert auch eine Analogie zu 312b III Nr. 7 b) BGB. Unabhängig von der Frage, ob ein solcher Analogieschluss vor dem Hintergrund, dass es sich bei der analog angewendeten Norm um eine Ausnahmevorschrift handelt und 312f BGB gerade eine Umgehung verhindern will, überhaupt zulässig ist, fehlt es eindeutig an einer vergleichbaren Interessenlage. Regelungsgrund für 312b III Nr. 7 b) BGB ist ebenso wie bei Verträgen unter Verwendung von Warenautomaten, dass diese auf einen sofortigen Leistungsaustausch gerichtet sind. 18 Bei der Benutzung von öffentlichen Fernsprechern werden durch den Einwurf von Münzen oder die Verwendung einer Telefonkarte beide Leistungen sofort erbracht, wohingegen beim R-Gespräch nur der Diensteanbieter seine Leistung erbringt und der Anschlussinhaber erst nach Rechnungserhalt seiner Zahlungsverpflichtung nachkommt. Auch der Wortlaut des 312b III Nr. 7 b) BGB spricht dafür, da sich die Norm nur auf die Benutzung des öffentlichen Fernsprechers selbst bezieht und nicht auf weitere Leistungen, die erst durch die Benutzung in Anspruch genommen werden. 19 Somit handelt es sich beim Vertrag über ein R-Gespräch um einen Fernabsatzvertrag. 20 Eine andere Frage ist es demgegenüber, ob dem Angerufenen auch ein Widerrufsrecht nach 355 BGB zusteht. 312d I 1 BGB räumt ein solches bei Fernabsatzverträgen dem Grunde nach ein, wobei die Frist abweichend von 355 II 1 BGB nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß 312c II BGB beginnt. Die h.m. 21, der sich nun auch der BGH angeschlossen hat 22, verneint ein solches Widerrufsrecht. Das folge aus 312d III BGB, wonach ein Widerrufsrecht erlischt, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat. Dass beim R-Gespräch der Diensteanbieter mit der Ausführung der Dienstleistung bereits vor dem Ende der Widerrufsfrist beginnt, steht außer Zweifel. 23 Problematisch ist hingegen, ob dies auch mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers geschieht oder der Verbraucher die Dienstleistung selbst veranlasst hat. Eine ausdrückliche Zustimmung ist gegeben, wenn der Verbraucher dem Unternehmer in Worten sein Einverständnis gerade mit der sofortigen Ausführung der Dienstleistung bekundet hat. 24 Die Eingabe einer Tastenkombination ist aber nicht ausreichend. 25 Diese dürfte auch nicht für eine Veranlassung ausreichen. 26 Anders als noch in 3 I 3 Nr. 2 b FernAbsG verlangt das Gesetz nun eine ausdrückliche Zustimmung. Dieses Erfordernis darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass eine lediglich konkludente Zustimmung als Veranlassung gewertet wird. 27 Eine Veranlassung ist daher nur dann anzunehmen, wenn die Handlung einseitig vom Verbraucher vorgenommen worden ist und auf dessen Initiative beruht. 28 Das R-Gespräch kommt aber gerade nicht auf Initiative des Angerufenen zustande. Vielmehr geht ein diesbezüglicher Vertrag auf die Initiative des R-Gesprächeanbieters zustande. Letztlich kommt es aber auf diese Fragen nicht an. Denn die Veranlassung könnte dem Verbraucher entgegen der Ansicht des BGH nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nur zugerechnet werden, wenn der Unternehmer bereits seiner diesbezüglichen Informationspflicht nach 312c II BGB i.v.m. 1 III 1 Nr. 1 BGB-InfoVO nachgekommen ist. 29 Andernfalls würde die Informationspflicht bei Dienstleistungsverträgen praktisch leer laufen. 30 Bei Verträgen über R-Gesprächen kommt der Unternehmer aber regelmäßig niemals 11 BGH VuR 2006, 231 (235). Die Einordnung als Haustürgeschäft ( 312 f. BGB) scheitert demgegenüber daran, dass in der Begründung des Gesetzesentwurfs zum HWiG telefonische Vertragsabschlüsse ausdrücklich vom Anwendungsbereich des 1 I Nr. 1 HWiG ausgenommen wurden (BT-Drs. 10/2876, S. 11; vgl. auch Schütz/Gostomzyk, MNR 2006, 7). Daran dürfte sich trotz der Inkorporation in das BGB nichts geändert haben (vgl. Olzen/Wank, Die Schuldrechtsreform 2002, S. 127 f.). Zudem setzt der Tatbestand von 312 I BGB eine besondere körperliche Nähe zwischen den Vertragsschließenden zumindest im Stadium der Vertragsanbahnung voraus (ganz h.m., vgl. nur MüKo-Wendehorst, Band 2a, 4. Aufl., 312d Rn. 124 m.w.n.). Das aber ist beim Vertragsschluss über ein R-Gespräch nicht der Fall, weil die Vertragsparteien zu keiner Zeit gleichzeitig körperlich anwesend sind. A.A. wegen des psychologischen Drucks AG Hamburg-Altona MMR 2005, 485 (487). 12 LG Paderborn MMR 2005, 480; LG Würzburg, Urt. v S 486/05; Schütz/Gostomzyk, MMR 2006, 7 (11). 13 So Schütz/Gostomzyk, MMR 2006, 7 (11). 14 LG Würzburg, a.a.o.; Schütz/Gostomzyk, MMR 2006, 7 (11). 15 Martinek, NJW 1998, 207; BGH NJW 2004, 3699 f.; Palandt-Grüneberg, 65. Aufl., 312b Rn Palandt-Grüneberg, 312b Rn Vgl. dazu Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 97/7/EG vom über den Verbraucherschutz bei Verträgen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144, S. 19 f.) sowie MüKo-Wendehorst, Vor 312b Rn. 4: Schließlich erfährt der Verbraucher vielfach nicht, wo sich sein Vertragspartner befindet und welchen geschäftlichen Zuschnitt er hat, so dass er sich infolge der gesteigerten Anonymität keinen Eindruck von dessen Seriosität mach kann (...). 18 Palandt-Grüneberg, 312b Rn. 17 f.; MüKo-Wendehorst, 311b Rn Vgl. MüKo-Wendehorst, 311b Rn. 90 im Hinblick auf Ansagedienste und Callby-Call-Service. 20 I.E. ebenso BGH VuR 2006, 231; AG Würzburg, Urt. v C 2202/ LG Zweibrücken, Urt. v S 256/04; LG Wuppertal, Urt. v S 84/04; Schütz/Gostomzyk, a.a.o. 22 BGH VuR 2006, Vgl. MüKo-Wendehorst, 311d Rn. 93 zum Call-by-Call-Verfahren. 24 MüKo-Wendehorst, 311d Rn Anders ist dies zu beurteilen, wenn der Verbraucher mittels Sprachbefehl ja sein Einverständnis erklärt. 26 Ebenso AG Braunschweig CR 2004, 752. A.A. Palandt-Grüneberg, 312d Rn. 7a; Schütz/Gostomzyk, a.a.o. 27 MüKo-Wendehorst, 311d Rn MüKo-Wendehorst, a.a.o. 29 So auch Neises, NZM 2000, 889 (893); AnwK-Ring, 312d Rn. 51; Schäfer, in Haas/Medicus/Rolland u.a., Das neue Schuldrecht, 2002, S. 362; i.e. ebenso Mü- Ko-Wendehorst, 312d Rn. 99; a.a. Palandt-Grüneberg, 312d Rn. 7a; Lütcke, Fernabsatzrecht, Kommentar zu den 312b - 312f BGB, München 2002, Rn. 61; Schütz/Gostomzyk, a.a.o. 30 Ähnlich MüKo-Wendehorst, a.a.o. VuR 7/

13 AUFSÄTZE Böttcher, Schutz vor unerwünschten R-Gesprächen (nur) durch Eintragung in die Sperrliste? seiner Informationspflicht nach, so dass selbst wenn man eine Veranlassung trotz der aufgezeigten Bedenken grundsätzlich bejaht, diese dem Verbraucher nicht zugerechnet werden kann. Somit steht dem Verbraucher auch beim R-Gespräch ein Widerrufsrecht nach 355 BGB zu. III. Die Gesprächsannahme durch vom Anschlussinhaber verschiedene Dritte Besondere Probleme stellen sich, wenn das R-Gespräch nicht vom Anspruchsinhaber, sondern von Dritten, insbesondere von beschränkt Geschäftsfähigen, entgegengenommen wird. Diese Fallgestaltung war jetzt vom BGH zu entscheiden. Dabei ist vor allem zweifelhaft, ob ein Eigengeschäft des Annehmenden zustande kommt, oder ob dieser im Namen des Anschlussinhabers handelt. Das wirft die weitere Frage nach der Vertretungsmacht des Annehmenden auf. 1. Handeln im eigenen Namen, im oder unter dem Namen des Anschlussinhabers Fraglich ist zunächst, ob bei der Annahme eines R-Gesprächs durch einen vom Anschlussinhaber verschiedenen Dritten ein Eigengeschäft zustande kommt. Das wird teilweise für den Fall bejaht, dass die AGB der Diensteanbieter davon ausgehen, dass der Vertrag mit dem Angerufenen zustande kommt. 31 Diese Argumentation übersieht jedoch, dass der Vertrag Geltungsgrund der AGB ist und nicht umgekehrt. 32 Die AGB der Diensteanbieter können daher nicht festlegen, zwischen wem der Vertrag über das R-Gespräch zustande kommt. Vielmehr richtet sich die Abgrenzung zwischen Eigen- und Vertretergeschäft nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen. 33 Dabei ist beim R-Gespräch insbesondere zu berücksichtigen, dass die Kosten für vom Telefonanschluss geführte Gespräche dem Inhaber des Anschlusses in Rechnung gestellt werden. Auch ist regelmäßig nur dieser individualisierbar. Nimmt ein Dritter ein R-Gespräch entgegen, so handelt er mangels Offenkundigkeit für den Diensteanbieter zwar nicht im, wohl aber unter dem Namen des Vertretenen. Da in diesem Fall das Handeln des Annehmenden auf den Anschlussinhaber hinweist und der Diensteanbieter auch der Meinung sein durfte, dass der Vertrag mit diesem zustande kommt, ist unter analoger Anwendung von 164 I BGB ein Geschäft des Anschlussinhabers anzunehmen Vertretung des Anschlussinhabers a) Vollmacht und Duldungsvollmacht Das Handeln des Annehmenden kann dem Anschlussinhaber aber nur dann analog 164 I BGB zugerechnet werden, wenn der Annehmende auch mit Vertretungsmacht gehandelt hat. Keine Schwierigkeiten ergeben sich insofern, wenn der Annehmende vom Anschlussinhaber ausdrücklich zur Entgegennahme von R-Gesprächen bevollmächtigt wurde. Jedoch dürfte dies in den seltensten Fällen geschehen. Mit der Annahme einer konkludenten Bevollmächtigung wird man vorsichtig sein müssen. Der BGH betont ausdrücklich, dass eine Erlaubnis, Telefonate entgegenzunehmen, keinesfalls eine Bevollmächtigung zur Entgegennahme von R-Gesprächen beinhaltet. 35 Denn üblicherweise ist die bloße Entgegennahme von Gesprächen nicht mit Kosten verbunden. Aber auch eine ausdrücklich oder konkludent erteilte Vollmacht, selbst aktiv Telefonate zu initiieren, dürfte keine konkludente Vollmacht zur Entgegennahme von R-Gesprächen beinhalten. Dagegen sprechen besonders die mit der Annahme eines R-Gesprächs verbundenen hohen Kosten. 36 Auch die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht werden nur in Ausnahmefällen vorliegen. Eine solche erfordert, dass der Vertretene weiß, dass ein anderer für ihn handelt, er dies aber bewusst duldet. 37 Das würde voraussetzen, dass der Anschlussinhaber positive Kenntnis davon hat, dass Dritte von seinem Anschluss aus R-Gespräche führen und er in zurechenbarer Weise nichts dagegen unternimmt. b) Anscheinsvollmacht Umstritten ist daher in Rechtsprechung und Literatur vor allem, ob in diesen Fällen eine Anscheinsvollmacht anzunehmen ist. Eine solche liegt nach h.m. vor, wenn der Vertretene das Handeln des Vertreters zwar nicht kennt, aber bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können. 38 aa) Keine Anscheinsvollmacht nach dem jetzigen Sachund Streitstand Teilweise wird ein solcher Sorgfaltspflichtverstoß und damit das Bestehen einer Anscheinsvollmacht bejaht. 39 Inhaber eines Telefonanschlusses hätten das Risiko und damit die Kosten unbefugter Nutzung zu tragen. 40 Dem ist der BGH wenn auch nicht mit hinreichender Konsequenz nun entgegengetreten. Er betont zu Recht, dass es bei der Annahme von R-Gesprächen an dem für die Anscheinsvollmacht erforderlichen Vertrauenstatbestand fehlt, sofern nicht außergewöhnliche Umstände vorliegen. 41 Die bloße Unterhaltung eines funktionstüchtigen Telefonanschlusses reicht dafür nicht aus. 42 Denn durch die anonyme Nutzung des Telefons bleibt dem R-Gesprächeanbieter verborgen, ob der Anschlussinhaber selbst, ein befugter oder ein unbefugter Dritter die von ihm angebotene Leistung in Anspruch nimmt. bb) Keine Änderung durch 66i II TKG-Entwurf Der BGH ist allerdings der Ansicht, dass die Grundsätze Anscheinsvollmacht im Recht der Telekommunikationsdienstleistungen über die anerkannten Fallgruppen hinaus anwendbar seien. 43 Er liest dies aus 16 III 3 TKG. Danach ist der Anbieter nicht berechtigt, die Verbindungsentgelte vom Kunden zu fordern, wenn der Nachweis erbracht ist, dass der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretendem Umfang genutzt wurde. Zwar ist dem BGH zuzugeben, dass diese Norm die Risikosphären zwischen Diensteanbieter und Anschluss- 31 LG Potsdam CR 2005, Vgl. KG NJW 1981, 2822; Palandt-Heinrichs, 305 Rn Vgl. Palandt-Heinrichs, 164 Rn Ähnlich Palandt-Heinrichs, 164 Rn. 11 für die unbefugte Bestellung via Telefon oder Handy. 35 BGH VuR 2006, So kann bspw. ein nur 10-minütiges R-Gespräch aus dem Mobilfunknetz Kosten von fast 20 verursachen. 37 BGH NJW 2002, 2325 (2327); Palandt-Heinrichs, 173 Rn BGH NJW 1981, 1728; NJW 1981, 1854; Palandt-Heinrichs, 173 Rn. 14. Gegen die Annahme einer zur Erfüllungspflicht führenden Anscheinsvollmacht außerhalb des Handelrechts mit guten Gründen Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl., 49, 4 (S. 834 ff.). 39 AG Nettetal MMR 2005, 489; AG Fürth/Odw. MMR 2005, 489; Schütz/Gostomzyk, MMR 2006, 7 (10). 40 Vgl. LG Paderborn MMR 2005, 480; Schütz/Gostomzyk, MMR 2006, 7 (10). 41 BGH VuR 2006, 231 (233). 42 So auch BGH VuR 2006, 231 (232). 43 BGH VuR 2006, 231 (233). 258 VuR 7/2006

14 Böttcher, Schutz vor unerwünschten R-Gesprächen (nur) durch Eintragung in die Sperrliste? AUFSÄTZE kunden unter dem objektivierten Gesichtspunkt voneinander abgrenzt, ob der Kunde die Nutzung seines Anschlusses zu vertreten hat. 44 Zu vertreten hat er gemäß 276 I BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit. 45 Zwar kommt eine entsprechende Anwendung von 278 BGB in Betracht, um dem Anschlussinhaber das Verhalten derjenigen zuzurechnen, denen er Zugang zu seinem Anschluss gewährt. 46 Richtigerweise lehnt der BGH die Anwendung aber im vorliegenden Fall ab. Denn 278 BGB setzt das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraus, was aber beim R-Gespräch vor der Annahme nicht der Fall ist. 47 Maßgeblich ist demnach nur das eigene Vertretenmüssen des Anschlussinhabers. Der BGH erwägt zunächst verschiedene technische Möglichkeiten zur Verhinderung der Annahme von R-Gesprächen, die er im Ergebnis jedoch alle zu Recht als unzumutbar ablehnt: die vollständige Sperrung des Anschlusses, die Sperre der Zifferntasten 1 und 2 48, die vorsorgliche Ausschaltung des Tonwahlverfahrens oder gar die Einrichtung einer so genannten Warteschleife. Gleiches gilt nach Ansicht des BGH auch für die Einrichtung einer dezentralen Sperre der eigenen Rufnummer bei dem jeweiligen R-Gesprächeanbieter. 49 Denn dann müsste der Anschlussinhabers ständig den Telekommunikationsmarkt beobachten, um so seine Rufnummer bei allen in Betracht kommenden Anbietern sperren zu können. 50 In eine gefährlich falsche Richtung führt allerdings die Erwägung des BGH, ob sich die Sach- und Rechtslage ändert, wenn das von der Bundesregierung entworfene und in der 15. Wahlperiode in den Bundestag eingebrachte Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften 51 nach seiner Wiedereinbringung in Kraft tritt. Dieser Gesetzesentwurf sieht die Einfügung des 66i II TKG vor. Danach führt die Regulierungsbehörde eine Liste mit Rufnummern von Anschlüssen, die R-Gesprächeanbietern zum Abruf bereitzuhalten und von diesen für eingehende R-Gespräche zu sperren sind. Der BGH ist nun tatsächlich der Ansicht, dass, sobald die Möglichkeit zur Aufnahme in die bei der Regulierungsbehörde geführte Sperrliste besteht und dies in der Öffentlichkeit bekannt ist, (...) es einem Anschlussinhaber zumutbar sein [dürfte], sich auf diese vergleichsweise einfache Weise vor unerwünschten R-Gesprächen zu schützen. 52 Damit führt der BGH die Grundsätze der Anscheinsvollmacht ad absurdum. Denn die Anscheinsvollmacht beruht auf dem Gedanken des Sorgfaltspflichtverstoßes 53, dass also der Geschäftspartner das Verhalten des angeblichen Vertreters nach Treu und Glauben dahin auffassen kann, dass dieses Verhalten dem Vertretenen bei Beachtung der verkehrsmäßigen Sorgfalt nicht verborgen bleiben kann und es folglich von ihm zugelassen wird. 54 Dies trifft bei der einmaligen Annahme eines R-Gesprächs durch Dritte gerade nicht zu. Der R-Gesprächeanbieter setzt nämlich ein vollständig automatisiertes System ein und tritt dem Angerufenen nur mit einer Computeransage gegenüber. Somit weiß der R-Gesprächeanbieter nicht einmal von einer Vertretungssituation, noch weniger aber wird er die Annahme des R- Gesprächs so auffassen können, dass es vom Anschlussinhaber zugelassen wird. Vielmehr beraubt sich der R-Gesprächeanbieter durch die vollautomatisierte Vertragsanbahnung selbst dieser Kontrollmöglichkeit. Dieses Vorgehen bietet ihm viele Vorteile, und es gibt keinen Anlass, die ihm in Konstellationen wie der vorliegenden entstehenden auf den Verbraucher abzuwälzen. Insbesondere kann die Eintragung in eine zentrale Sperrliste nichts über das Bestehen einer Anscheinsvollmacht aussagen. Alles andere würde auf eine Eintragungsobliegenheit des Verbrauchers hinauslaufen, die an die dem Handelsrecht bekannte negative Publizität gemäß 15 I HGB 55 erinnert. Mag eine solche Vorschrift im Handelsrecht ihre Berechtigung haben, so gilt für die Verbrauchersituation das genaue Gegenteil. Auch die durch 66i II TKG-Entwurf einzuführenden Sperrliste kann keine Anscheinsvollmacht begründen. Der Liste kommt vielmehr eine Filterfunktion zu, dass bei den in ihr eingetragenen Anschlussinhabern die vorliegende Problematik gar nicht erst auftreten kann. Das zeigt aber auch, dass die Liste weniger den Interessen des Verbrauchers, sondern denen der R-Gesprächeanbietern dient: Diese können sich durch Einsicht der Liste davor schützen, Leistungen zu erbringen, die sie später nicht abrechnen können. 56 IV. Ergebnis Verträge über R-Gespräche sind als Fernabsatzverträge zu qualifizieren, bei welchen dem Verbraucher auch ein Widerrufsrecht zusteht. Nehmen vom Anschlussinhaber Dritte ohne das Einverständnis oder Kenntnis ein R-Gespräch an, so haftet der Anschlussinhaber nicht nach Rechtsscheingrundsätzen. Daran würde entgegen der Ansicht des BGH auch die Einführung des geplanten 66i II TKG nichts ändern. Denn die danach von der Regulierungsbehörde zu führenden Listen dienen vorwiegend dem R-Gesprächeanbieter und haben für den Verbraucher nur eine zusätzliche Schutzfunktion. Alles andere liefe auf eine Art negative Publizität im Telekommunikationsdienstleistungsrecht hinaus, die mit dem Verbraucherschutz nicht zu vereinbaren ist. 44 BGHZ 158, 205 (207), Grabe, MMR 2005, 483 (484). 45 BGHZ 158, 205 (209) m.w.n. 46 BGHZ 158, 205 (209). 47 So auch BGH VuR 2006, 231 (233). 48 Im vom BGH entschiedenen Fall sollte die Annahme des R-Gesprächs gerade durch Drücken der Tastenkombination 1 und 2 erfolgen. 49 BGH VuR 2006, 231 (234). 50 BGH VuR 2006, 231 (234). 51 BT-Drs. 15/5213, dieser Gesetzesentwurf ist aufgrund der sachlichen Diskontinuität zunächst erledigt. 52 BGH VuR 2006, 231 (234). 53 Vgl. Musielak, Grundkurs BGB, 9. Aufl., Rn. 833 ff. 54 Musielak, a.a.o., Rn Die Norm lautet: Solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekannt gemacht ist, kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheit sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, dass sie diesem bekannt war. 56 Zu erwägen ist freilich, ob es unabhängig von der vorliegenden Konstellation für die Erbringung von R-Gesprächen überhaupt eine vertragliche Grundlage gibt. Der BGH bezeichnet die Kosten von 1,74 /min als auffällig hoch. Zumindest dem ersten Anschein nach dürfte der Vertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein. Eine etwaige Abwicklung über das Bereicherungsrecht würde im vorliegenden Fall ins Leere gehen. Denn etwas erlangt i.s.v. 812 BGB hat wenn überhaupt nur die Tochter und nicht der Anschlussinhaber. VuR 7/

15 AUFSÄTZE Faustmann, Der deliktische Datenschutz Der deliktische Datenschutz von Jörg Faustmann, Düsseldorf Im Jahre 1990 legte Rombach erstmals dar, dass Computerviren den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Rechners einschränken und neben dem Tatbestand des 826 BGB daher auch eine Eigentumsverletzung anzunehmen sei. 1 Die eigentliche Diskussion zu dieser Frage begann aber erst Ende der neunziger Jahre, wobei ein Teil der Beiträge die technischen Voraussetzungen des Datenverarbeitungsvorgangs nur unzureichend erfasste. Diese Arbeit soll unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und des rechtlichen Streitstands neue Denkanstöße liefern. Es wird sich zeigen, dass der eigentliche Lösungsansatz außerhalb von Eigentum und Besitz zu suchen ist. Vorab bedarf es allerdings einer Aufarbeitung des bisherigen Verständnisses. A. Die deliktische Rechtsgutverletzung durch Datenmanipulation I. Eingriff in den Datenbestand als Eigentumsverletzung Den Charakter des Eigentums beschreibt 903 BGB. Danach kann der Eigentümer mit seiner Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen. Eine frühe Ansicht versuchte, aus der Beanspruchung des Bildschirms und des Arbeitsspeichers eine Eigentumsverletzung herzuleiten. 2 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Abbildung von veränderten Daten ist bloße Folge der Wiedergabefunktion und führt zu keiner Substanzbeeinträchtigung. Gleiches gilt für die Datenverarbeitung im Arbeitsspeicher. Die Daten, die im Speicher verarbeitet werden, sind als elektrische Spannungen zwar gegenständlich, 3 doch ist ihre Speicherung ausschließlich temporär. Da die Sachsubstanz des Speichers unberührt bleibt, wirkt sich die Verarbeitung der Informationen auch nicht auf dessen Sacheigenschaft im Sinne des 90 BGB aus. 4 Eine Besitzentziehung scheidet aus, da der Eigentümer über die physische Existenz des Arbeitsspeichers weiterhin in vollem Umfang verfügen kann und somit die tatsächliche Sachherrschaft des Eigentümers über den Arbeitsspeicher als Bestandteil der Hardware nicht eingeschränkt wird. Ebenso ist eine generelle Einschränkung der bestimmungsgemäßen Gebrauchsfähigkeit auszuschließen. Dem steht nicht entgegen, dass die Rechenkapazität des Arbeitsspeichers durch die unbefugten Einwirkungen mit beansprucht wird. Ein tatbestandlicher Eingriff könnte nur dann angenommen werden, wenn der Speicher so ausgelastet würde, dass der Nutzer von der Verarbeitung seiner eigenen Informationen ausgeschlossen wäre. Anderes gilt für die Eigentumsfähigkeit der auf der Festplatte gespeicherten Daten. Anfangs wurde vertreten, dass der Datenbestand auf einem Speichermedium als immaterielles Gut Vermögensbestandteil ist und demnach nicht unter den Eigentumsbegriff subsumiert werden kann. 5 Dem ist zuzugeben, dass Daten eine abstrakte Komponente haben und ihre Speicherung bzw. Widergabe elektrische Spannungen voraussetzt. Gleichwohl ist eine Eigentumsverletzung aufgrund der nachteiligen Einwirkung in Form der Substanzverletzung und durch sonstige Störungen der Nutzbarkeit zu erwägen. 1. Datenspeicherung als Substanzveränderung Das Argument derjenigen, die den Eigentumsschutz ablehnen, ist die fehlende Sacheigenschaft der Daten. Ein anderes Ergebnis könnte jedoch aus dem Speichervorgang folgen 6, da beim Datenverarbeitungsprozess die molekulare Oberflächenstruktur der Festplatte im Wege der Magnetisierung nachhaltig verändert wird. 7 Starke Stimmen in der Literatur verzichten bislang auf eine Stellungnahme zu dieser Frage. 8 Tatsächlich kann die Sacheigenschaft der Festplatte nicht nur auf die mit dem bloßen Auge wahrnehmbare Existenz des Datenträgers beschränkt werden. Überdies besteht eine unmittelbare Wechselwirkung zwischen Speichermedium und Datenbestand. Dennoch ist die Ersatzfähigkeit des digitalen Mehrwerts sorgsam zu prüfen. Der Vorgang der Speicherung ist nicht ohne weiteres mit der Bearbeitung einer wiederverwendbaren Leinwand vergleichbar. Der Eigentümer eines Gemäldes kann darüber frei verfügen, während der Eigentümer eines Speichermediums nicht zwingend der über die Daten Verfügungsberechtigte ist. Da diese Rechtsstellungen vielmehr unabhängig voneinander bestehen, ist es problematisch, dem Eigentümer am Speichermedium einen Schadensersatzanspruch aufgrund der Beeinträchtigung von Daten zuzusprechen, hinsichtlich derer er möglicherweise Nichtberechtigter ist. Die Annahme einer Substanzverletzung wird von der BGH- Rechtsprechung zur rechtlichen Einordnung von Software gestützt. Der BGH betont ausdrücklich, dass die Sacheigenschaft des in einem Datenträger verkörperten Programms gegeben ist und daher ein Schadensersatzanspruch aufgrund einer Eigentumsverletzung bestehe. 9 Teilweise wird vertreten, dass sich diese Rechtsprechung ausschließlich auf schuldrechtliche Fragen beziehe und daher keine Relevanz für die sachenrechtliche Qualifikation der Software habe. 10 Doch bietet der Wortlaut der BGH-Urteile dazu keinen Anlass. Auch 1 Vgl. Rombach, CR 1990, 101 (104). 2 So Vehslage im Rahmen der Diskussion über die Zulässigkeit von Spam-Mails, vgl. K&R 2000, 203 (205). 3 Vgl. Soergel-Marly, BGB, 13. Aufl., vor 90 Rn Vgl. Ernestus, Schadensersatzrisiken des Software-Erstellers, S. 13; Meier/Wehlau, NJW 1998, 1585 (1588); Modemann, Die rechtliche Zulässigkeit von Werbe- s, S Den Eigentumsschutz ohnehin ablehnend: LG Konstanz CR 1997, 84; AG Dachau NJW 2001, 3488; Schlaffge, Wettbewerbsrechtlich Probleme des Direktmarketings im deutschen und europäischen Recht unter besonderer Berücksichtigung der -Werbung, S Vgl. LG Konstanz CR 1997, 84; LG Stuttgart IVH 2004, 219; AG Dachau NJW 2001, 3488; Schlaffge, a.a.o., S. 126; Schmittmann, MMR 1998, 53 (55); Zahrnt, Anm. BB 1996 (Beilage 19), S. 9. Wohl auch ablehnend: Ayad, CR 2001, 533 (538). 6 So Meier/Wehlau, NJW 1998, 1585 (1588). Ihnen zustimmend MüKo-Wagner, BGB, 4. Aufl., 823 Rn. 96. Wehlau distanziert sich in sich in seiner letzten Veröffentlichung wohl wieder von dieser Einordnung, vgl. OLGR 2004, K27 (K28). 7 Diesen Vorgang ordnete Rombach, CR 1990, 101 (104) noch als immateriell ein. 8 Vgl. Palandt-Sprau, 65. Aufl., 823 Rn. 9; Bamberger/Roth-Spindler, Beck online Stand 08/2004, 823 Rn. 55. Siehe auch Koch, NJW 2004, 801 (802); Libertus, MMR 05, 507 (508); Schneider/Günther, CR 1997, 389 (393). 9 Vgl. st. Rspr.: Grundlegend BGH NJW-RR 1986, 219 Datenverarbeitungsprogramm als Ware ; nachfolgend BGHZ 102, 135 (144); BGHZ 109, 97 (100); BGH CR 1993, 681 (683). 10 Vgl. LG Konstanz CR 1997, 84; Zustimmend Zahrnt, Anm.: BB 1996 (Beilage 19), S VuR 7/2006

16 Faustmann, Der deliktische Datenschutz AUFSÄTZE wenn die Rechtsprechung sich des Speichervorgangs im Detail möglicherweise noch nicht bewusst war, ist die gewählte Formulierung der Verkörperung mit Blick auf 90 BGB als wohlüberlegt einzuordnen. Da sie auch tatsächlich dem Speichervorgang entspricht, ist diese Rechtsprechung auf die vorliegende Fragestellung übertragbar. Der technische Ablauf, der bei der Datenverarbeitung ausgelöst wird, spricht für eine Ausdehnung des eigentumsrechtlichen Substanzschutzes auf immaterielle Daten. Soweit der eigentliche Datenschaden geltend gemacht werden soll, setzt dieses Verständnis jedoch voraus, dass die Verfügungsbefugnis über die Daten zur Haftungsvoraussetzung erhoben wird. Anderenfalls lassen sich die aus der fehlenden Sacheigenschaft der Daten resultierenden Widersprüche nicht auflösen. 2. Datenspeicherung als Beeinträchtigung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs Neben der erstgenannten Alternative könnte zugleich eine Eigentumsverletzung aufgrund einer Beeinträchtigung, mit der Sache nach Belieben verfahren zu können, vorliegen. Die Vertreter dieser Auffassung gehen davon aus, dass im Falle eines Eingriffs in den Datenbestand die bestimmungsgemäße Gebrauchsmöglichkeit genommen ist. 11 Deren Reichweite bedarf der Klärung. Grundsätzlich ist die Funktion des Speichermediums die Wiedergabe der abgelegten Daten. Deshalb liegt ein Vergleich mit der Störung der Ordnung einer Sachgesamtheit nahe. 12 Legt man denselben Maßstab an, stellt sich allerdings die Frage, ob bereits die Veränderung der einzelnen Information die Funktionsfähigkeit des Speichermediums mindert. Eine solche Annahme wäre wohl zu weit reichend, da die Manipulation einzelner Daten nicht zwingend die Überarbeitung des gesamten Systems nach sich zieht. Demnach muss eine nachhaltige Beeinträchtigung der Nutzbarkeit vorliegen. Eine solche ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn Softwaredaten verändert werden, die für den Programmablauf von Belang sind. Dabei ist es unerheblich, ob in Folge derartiger Manipulationen die Hardware nicht mehr funktioniert oder nur einzelne der installierten Programme nicht mehr funktionsfähig sind. Die Belegung von nicht genutztem Speicherplatz wird diesen Tatbestand nur in Ausnahmefällen erfüllen, beispielsweise wenn die neu hinzukommenden Daten die Ordnung des übrigen Systems nachhaltig verändern oder der belegte Platz gerade der Vorhaltung für ankommende Daten dient, die daraufhin nicht mehr gespeichert werden können. 13 Überdies stellt sich erneut die Frage nach der Verfügungsberechtigung bezüglich der gespeicherten Daten. Im Ergebnis wird nicht jeder Eingriff in den Datenbestand des Rechners diese Verletzungsalternative erfüllen. Nur wenn die gespeicherten Daten Teil eines geordneten Bestands sind, der durch die Veränderung von einzelnen Daten die Gebrauchsfähigkeit bzw. den Gebrauchswert des Speichermediums einschränkt, liegt diese Fallgruppe vor. II. Eingriff in den Datenbestand als Besitzstörung Wenn die Eigentumsverletzung unter dem Aspekt der Substanzverletzung bejaht wird, folgt aus der sachenrechtlichen Qualifikation verkörperter Daten der entsprechende Besitzschutz aus den 862 I, 823 I BGB. Im Sinne der einleitenden Fragstellung ist beachtenswert, dass dieser Tatbestand auch Schäden an Daten erfassen kann, wenn das zugehörige Speichermedium im Eigentum Dritter steht, soweit der geschädigte Dateninhaber die natürliche Sachherrschaft über das Speichermedium ausüben kann. Dies wird zwar bei ausgelagerten Daten regelmäßig nicht der Fall sein, betrifft aber beispielsweise die Konstellation geleaster Computersysteme. Dieser Aspekt blieb bisher unberücksichtigt. III. Eingriff in den Datenbestand als Schutzgesetzverletzung Je nach Fallgestaltung kann die Manipulation von Daten Schutzgesetze i.s.d. 823 II BGB verletzen. Bei entsprechender subjektiver Zielrichtung ist vor allem das Vorliegen der einschlägigen Straftatbestände zu prüfen, vgl. 202a, 303a, 303b StGB. 14 Darüber hinaus könnten Rechte aus den 7, 8 BDSG 15 oder den 87a ff. UrhG 16 abzuleiten sein. Jedoch werden durch die Veränderung des Datenbestands selten personenbezogene oder die persönlichkeits- und verwertungsrechtlichen Interessen des Urhebers betreffende Daten beeinflusst, so dass ein genereller Schutz über diese Normen versagt ist. Ebenso wie bei der Zusendung von Spam-Mails 17 ist im Falle einer gezielten Mitbewerberbehinderung durch Datenmanipulationen deren Unvereinbarkeit mit dem UWG zu beachten. 18 IV. Eingriff in den Datenbestand als Verletzung eines sonstigen Rechts Die Datenmanipulationen könnten außer den Besitz weitere sonstige Rechte im Sinne des 823 I BGB verletzen. 11 Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1996, 200 (201); Bamberger/Roth-Spindler, a.a.o., 823 Rn. 55; Bartsch, Computerviren und Produkthaftung, Baumbach/Hefermehl-Köhler, 24. Aufl., 7 UWG Rn. 74; Erman-Schiemann, BGB, 11. Aufl., 823 Rn. 34; Rombach, CR 1990, 101 (104); Spindler, NJW 1999, 3737 (3738); Taeger, Außervertragliche Haftung für fehlerhafte Computerprogramme, S So wohl auch Hoeren, NJW 2004, 3513 (3514), der im Falle der Spam-Mail Versendung von fremden Servern nicht auf die Datenveränderung, sondern auf die Erheblichkeit des Ressourcenverbrauchs abstellt. 12 Der BGH hat eine Eigentumsverletzung an der Sachgesamtheit eines Archivs angenommen, wenn aufgrund des Eingriffs Revisionsarbeiten erforderlich werden, da Funktion und Gebrauchswert wesentlich gemindert seien. Dem stünde nicht entgegen, dass die Sachgesamtheit die Sacheigenschaft im Sinne der 90 ff. BGB nicht erfülle, vgl. BGHZ 76, 216 (220). 13 Generell zur Frage der Eigentumsverletzung durch Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit: Vgl. MüKo-Wagner, a.a.o., 823 Rn Neben der Datenveränderung gemäß 303a StGB könnte aufgrund der Verkörperung auch eine Sachbeschädigung vorliegen. Überdies erreicht die Einflussnahme auf den Datenbestand nach einer Ansicht sogar Nötigungsqualität: Vgl. Frank, Zur strafrechtlichen Bewältigung des Spamming, S. 146; a.a. Ayad, CR 2001, 533 (538). 15 Vgl. Libertus, MMR 2005, 507 (508). Zur Schutzgesetzeigenschaft: OLG Hamm ZIP 1983, 552 (554); OLG Hamm NJW 1996, 131; Ayad, CR 2001, 533 (539); Palandt- Sprau, a.a.o., 823 Rn. 62; Schaar, Datenschutz im Internet - Die Grundlagen, Rn. 683; Staudinger-Hager, 13. Aufl., 823 BGB Rn. G Offen lassend Spindler, NJW 2004, Generell zur Schutzgesetzqualität MüKo- Wagner, a.a.o., 823 Rn. 360; Spieker, GRUR 2004, Vgl. 7 II Nr. 3 UWG; Eine Änderung gegenüber der alten Rechtslage, nach der noch eine Abwägung vorzunehmen war. Dazu s. auch LG Dortmund K&R 2006, 196; Baetge, NJW 2006, 1037 (1038); Hoeren, NJW 2004, 3513 (3514); grundlegend zur Frage der Tatbestandsindizierung im Rahmen des 3 UWG Köhler, GRUR 2005, 1 ff. 18 Soweit davon Verbraucher betroffen sind, ist zu erwägen, ob das UWG ihnen gegenüber Schutzgesetzqualität aufweist. So aufgrund der Erweiterung des Schutzzwecks des novellierten UWG: Emmerich, UWG, S Diese Ansicht im Einklang mit der Gesetzesbegründung ablehnend: Baumbach/Hefermehl-Köhler, a.a.o., Einl. UWG Rn Auch die Verbesserung der Stellung des Verbrauchers gegenüber unlauteren Geschäftspraktiken durch die noch umzusetzende Richtlinie 2005/29 EG ist zu beachten, bzgl. Werbung vgl. Anh. I Nr. 26. VuR 7/

17 AUFSÄTZE Faustmann, Der deliktische Datenschutz 1. Allgemeines Persönlichkeitsrecht bzw. eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb Die Betroffenheit der Rahmenrechte des 823 I BGB liegt insbesondere aufgrund der sachlichen Nähe mit der gefestigten Rechtsmeinung zur Unzulässigkeit von Spam-Mails 19 nahe. Ähnlich einer Generalklausel bedarf das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (APR) in vollem Umfang der Konkretisierung. 20 Es beinhaltet zwei Komponenten. Eine statische folgt aus Art. 1 I GG und eine dynamische ergibt sich aus Art. 2 I GG. 21 Dem statischen Bestandteil entspricht das Recht, in Ruhe gelassen zu werden. 22 Eine Rechtsverletzung liegt demnach vor, wenn der Einzelne nicht mehr über den Lebensbereich verfügen kann, der vor der eigenmächtigen Kenntnisnahme durch Dritte abzuschirmen ist. 23 Wenn persönliche Daten ausgespäht werden, liegt ein Eingriff in die Privatsphäre vor. 24 Deren Manipulation berührt den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. 25 Da diese Fallgruppen jedoch nur selten betroffen sein werden, bietet die zivilrechtliche Ausprägung des APR keinen umfassenden Schutz. Ähnliches gilt für das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Dabei ist das von der Rechtsprechung entwickelte Kriterium der Betriebsbezogenheit zu berücksichtigen, mit dem die Haftung auf unmittelbare Schäden begrenzt ist, 26 die den Betrieb in seinem Bestand und nicht nur eine von ihm ablösbare Rechtsposition beeinträchtigen. 27 Da der Nachweis der Funktion des überspeicherten Festplatteninhalts häufig nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich sein wird, erschwert dies die vorzunehmende Abgrenzung zusätzlich. Im Ergebnis ist festzustellen, dass, obwohl die vorzunehmende Rechtsgüterabwägung mangels vergleichbarer Interessen des Verletzers stets zu Gunsten der Geschädigten ausfallen wird, die Rahmenrechte aufgrund der Begrenztheit ihres Tatbestands bei der Mehrzahl der Datenmanipulationen keinen hinreichenden Schutz bieten. 2. Negative Informationsfreiheit Wie dargestellt, setzt jede Veränderung von Daten ihre Ersetzung durch andere Informationen voraus, da auch das Löschen von Daten durch ein Überspielen erfolgt. Im Rahmen der Diskussion über die rechtliche Einordnung von Spam- Mails haben Fikentscher/Möllers 28 die These aufgestellt, dass unerwünschte s in die negative Informationsfreiheit des Empfängers eingreifen. Diese grundrechtliche Wertung sei im Wege der mittelbaren Drittwirkung als sonstiges Recht im Sinne des 823 I BGB zu berücksichtigen. 29 Da der Schädiger die Daten des Verletzten mit anderen Daten überspeichert und somit dessen Informationssphäre zwangsweise in Anspruch nimmt, könnte dieser Ansatz auf das vorliegende Problem auszuweiten sein. Ob der negativen Informationsfreiheit tatsächlich ein Zuweisungsgehalt und eine Ausschlussfunktion im Sinne eines sonstigen Rechts beizumessen ist, kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn man dies mit Fikentscher/Möllers bejahen möchte, findet dieses Recht in der hier relevanten Konstellation keine Anwendung. Für die vorzunehmende Bewertung ist es unerheblich, in welchem Umfang der Computer der Kommunikation dient, da ein Eingriff in die negative Grundrechtssphäre zu prüfen ist. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass regelmäßig nicht die Datenveränderung als solche, sondern nur ihre Auswirkungen unmittelbar wahrgenommen werden. Soweit die durch Manipulation hervorgerufene Folge nicht eine explizite Botschaft an den Nutzer zum Gegenstand hat, findet keine kommunikative Inanspruchnahme statt. Den Schutzbereich der negativen Informationsfreiheit auf die bloße Konfrontation mit Daten Dritter zu erweitern, stünde im Widerspruch zum eigentlichen historisch gewachsenen Schutzzweck dieses Rechts. Unabhängig von seiner grundsätzlichen Anerkennung als sonstiges Recht, böte es folglich keinen deliktischen Datenschutz. 3. Recht am (verkörperten) Datenbestand Meier/Wehlau haben die Diskussion über den deliktischen Datenschutz mit der Forderung nach einem Recht am Datenbestand bereichert, die Wehlau in jüngerer Zeit erneut aufgegriffen hat. 30 Die Rechtsprechung hat sich zu diesem Ansatz bisher nicht geäußert. In der Literatur wird er nur spärlich diskutiert. 31 Tatsächlich bedarf es eines solchen Rechts, um neben der bereits immaterialgüterrechtlich geschützten Komponente auch den Schutz der Verfügbarkeit der Daten zu gewährleisten. Zutreffend stellt Wehlau fest, dass die bisherigen Lösungen bei ausgelagerten Daten an ihre Grenzen stoßen, da der Betroffene regelmäßig keine eigenen Ansprüche geltend machen kann. 32 Diese Schutzlosigkeit ist nicht hinzunehmen. Die Möglichkeit einer Drittschadensliquidation ist zweifelhaft, da 19 Spam-Mails als Eingriff in das APR: Vgl. AG Brakel NJW 1998, 3209; LG Berlin MMR 2000, 571; AG Rostock NJW-RR 2003, 1282; AG Hamburg MMR 2006, 183; Ayad, CR 2001, 533 (538); Hoeren, NJW 2004, 3513 (3515); Rothley, Persönlichkeitsverletzung durch unverlangte kommerzielle Kommunikation, S. 211; Spindler/Schmittmann, MMR 2001 (Beilage 8), S. 10 (14); Schrick, MMR 2000, 399 (401); Wendlandt, MMR 2004, 365 (366). A.A. aufgrund zu geringer Beeinträchtigung AG Kiel MMR 2000, 51; Erman-Ehmann, a.a.o.; Anh. 12 Rn. 314; Schlaffge, a.a.o., S Für eine Einzelfallbetrachtung Zehentmeier, BB 2000, 940 (943). Als Eingriff in den eag: Vgl. LG Braunschweig NJW-RR 2000, 924; LG Berlin MMR 1999, 43; LG Kiel NJW-RR 2001, 412 (413), OLG München CR 2004, 695; Ayad, CR 2001, 533 (538); Bamberger/Roth-Spindler, a.a.o., 823 Rn. 118; Dieselhorst/Schreiber, CR 2004, 680 (683); Hoeren, NJW 2004, 3513 (3515); Hülbach, Electronic-Mail, S. 168; Hoeren/Kilian/Heussen, CHB Nr. 142 Rn. 7; Leistner/Pothmann, WRP 2003, 815 (816); Schrick, MMR 2000, 399 (401); Spindler/Schmittmann, MMR 2001 (Beilage 8), S. 10 (15). Mit zutreffender Betonung der Einschränkung auf erhebliche Eingriffe AG Dresden NJW 2005, 2561; nachfolgend Baetge, NJW 2006, 1037 (1039). Prasse, MDR 2006, 361 (364) will einen Eingriff aufgrund der Beeinträchtigung natürlicher Personen im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit annehmen. Damit überspannt er den Anwendungsbereich des eag. 20 Vgl. Schlechtriem, DRiZ 1975, 65; Soergel-Zeuner, 12. Aufl., Rn. 10 vor Vgl. Bamberger/Roth-Bamberger, a.a.o., Anh. APR Rn Vgl. BVerfGE 27, 1 (6) Mikrozensus ; Erman-Ehmann, a.a.o., Anh. 12 Rn. 10; Staudinger-Hager, a.a.o., 823 Rn. C Vgl. Bamberger/Roth-Bamberger, a.a.o., Anh. APR Rn. 54; Fuchs, DeliktsR, S Vgl. Koch, NJW 2004, 801 (803); Libertus, MMR 2005, 507 (508). 25 Zuletzt BVerfG, NJW 2006, 976. Kritisch zu dessen praktischer Umsetzung Geis/Geis, K&R 2006, 279 (280). 26 St. Rspr.: Vgl. RGZ 58, 24 (29); BGHZ 36, 18 (21); BGHZ 59, 30 (34). 27 St. Rspr.: Vgl. BGHZ 29, 65 (74); BGHZ 55, 153 (161); BGHZ 86, 152 (156); BGH NJW 1992, 1225 (1227); BGH NJW 2003, 1040 (1041). 28 Vgl. Fikentscher/Möllers, NJW 1998, 1337 (1343). 29 Zustimmend LG Berlin MMR 2000, 704; Bahlmann, Möglichkeiten und Grenzen der rechtlichen Kontrolle unverlangt zugesandter werbung, S. 5; Dolzer/Vogel/Graßhof-Degenhardt, BK, Art. 5 I, II Rn. 358; Baumbach/Hefermehl-Köhler, a.a.o., Einl. UWG Rn Grundsätzlich aufgeschlossen Engels/Salomon, WRP 2004, 32 (40); Erman-Ehmann, BGB, 11. Aufl., Anh. 12 Rn. 279; Pieroth-Jarass, GG, 8. Aufl., Art. 5 Rn. 21. Kritisch Palandt-Sprau, a.a.o., 823 Rn. 19; a.a. LG Kiel NJW- RR 2001, 412 (413); Bamberger/Roth-Spindler, a.a.o., 823 Rn Vgl. Meier/Wehlau, NJW 1998, 1585 (1588); Wehlau, OLGR 2004, K Zustimmend, soweit die Verkörperung der Daten nicht im Eigentum des Verletzten steht Bamberger/Roth-Spindler, a.a.o., 823 Rn. 93. Die Problematik erwähnend, aber ohne Meinung Ayad, CR 2001, 538 Fn. 53; Libertus, MMR 2005, 507 (508); Medicus, Schuldrecht II, Rn Ohne Meinung Palandt-Sprau, a.a.o., 823 Rn Dies übersieht Staudinger-Hager, a.a.o., 823 Rn. B 192, wenn er den Eigentumsschutz als ausreichend erachtet. Die Größe der Schutzlücke ist vom eigentumsrechtlichen Verständnis und insbesondere der sachenrechtlichen Qualifikation der verkörperten Daten abhängig. 262 VuR 7/2006

18 Faustmann, Der deliktische Datenschutz AUFSÄTZE auch Daten des Serverbetreibers oder dessen Hardwarekomponenten betroffen sein können. In diesem Fall wird derjenige, der den Rechner bereitstellt, zuvorderst seine eigenen Ansprüche geltend machen, die aus der Sachqualität des Datenträgers bzw. seiner Daten folgen. Eine Anspruchsabtretung wäre allenfalls nachfolgend vorstellbar. Eine gemeinsame Rechtsverfolgung wäre dem im Datenbestand Verletzten nicht zumutbar. Von ihm kann nicht verlangt werden, dass er den Schaden im Detail gegenüber dem Eigentümer der Hardware anzeigt, damit dieser die entsprechende Position geltend machen kann, da er dem Eigentümer der Hardware gegenüber seine gespeicherten Inhalte offen legen müsste, damit der Anspruch ausreichend verifiziert werden könnte. Das Recht am Datenbestand ist allerdings nur auf verkörperte Daten zu erstrecken, 33 da reine Spannungen ein zu hohes Maß an Flüchtigkeit bieten. Beispielsweise gehen nach wie vor erhebliche Datenmengen bei der Übertragung verloren. Dass sie auch im Falle ihrer Unwiederbringlichkeit nicht ersatzfähig sein können, muss schon deshalb gelten, weil ihr Umfang und Inhalt in der Regel nicht (prozessfest) nachweisbar sein wird. Abgesehen davon besteht auch kein praktisches Bedürfnis, da fast alle Speichermedien eine dauerhafte Verkörperung der Daten vornehmen. Im Übrigen ist vom Verwender der Daten soviel Eigenverantwortung zu fordern, dass er Sicherheitskopien anlegt. Mit diesem Argument lässt sich dieses Recht zwar nicht negieren, 34 aber es bestätigt die vorgenommene Begrenzung. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit das Recht am verkörperten Datenbestand zu unbestimmt sein soll. 35 Dem widerspricht schon die gewählte Terminologie. Im Übrigen entspricht es auch der deliktsrechtlichen Systematik im Sinne eines sonstigen Rechts. Sein Zuweisungsgehalt wurde hinreichend dargestellt. Die Ausschlussfunktion folgt auch aus den gesetzlichen Regelungen, die außerhalb des Deliktsrechts angeordnet sind. Beispielsweise hat der Gesetzgeber die Schutzbedürftigkeit von Daten in den 202a, 303a, 303b StGB, den 87a ff. UrhG und dem BDSG klargestellt. Es wäre widersprüchlich, so weitgehende Normierungen vorzunehmen, aber einen wirksamen zivilrechtlichen Schutz zu versagen. Vergleichbar mit dem Recht am Gewerbebetrieb ist das Recht am verkörperten Datenbestand als vermögenswerte Rechtsposition im Sinne des Art. 14 GG einzuordnen. Somit bleibt einzig die Frage nach der tatbestandlichen Reichweite dieses Recht. Es ist nicht auf ausgelagerte Datenbestände zu beschränken 36, da es für Schäden am Datenbestand die sachnächste Lösung ist. Es entspricht dem Konzept des Deliktsrechts, dass daneben der Eigentumsschutz und weitere Deliktstatbestände greifen können. Im Ergebnis ist das Recht am verkörperten Datenbestand daher auch auf Schädigungen zu erstrecken, die auf eigenen Rechnern eintreten. In Anbetracht der Vielzahl von Datenmanipulationen, die durch vorsätzliche Handlungen hervorgerufen werden, ist allein schon unter Wertungsaspekten eine Erheblichkeitsschwelle abzulehnen. Dies bestätigt sich auch unter Einbeziehung praktischer Überlegungen, da sich das Vorliegen eines Bagatellfalls häufig erst durch umfangreiche Prüfungen herausstellen wird. Entsprechend müssen Untersuchungs- und Beseitigungskosten, beispielsweise durch den Erwerb von spezieller Software, ersatzfähig sein. Im Falle einer anderen Wertung bestünde de facto eine vermögensrechtliche Duldungspflicht, die ebenso wie bei rückstandslos entfernbaren Graffiti nicht hinnehmbar wäre. Anknüpfend an Meier/Wehlau ist im Ergebnis von einem Recht am verkörperten Datenbestand als sonstigem Recht im Sinne des 823 I BGB in den skizzierten Grenzen auszugehen. B. Zusammenfassung Es besteht dahingehende Einigkeit, dass ein praktisches Bedürfnis für den deliktischen Schutz von Daten besteht. Auch wenn die bisher bekannten Kategorien der Deliktshaftung in einem größeren Umfang einschlägig sind, als es aus den meisten Veröffentlichungen hervorgeht, gewährleisten sie keinen umfassenden Schutz, sondern überlassen einen wesentlichen Teilbereich dem rechtsfreien Raum. Nachgewiesenermaßen stehen der Anerkennung des Rechts am verkörperten Datenbestand keine dogmatischen Bedenken entgegen. Im Ergebnis ist seine Anerkennung keine beliebige Ausdehnung des Vermögensschutzes, sondern notwendige Sicherung des Fundaments einer digitalisierten Gesellschaft. 33 A.A. Bamberger/Roth-Spindler, 823 Rn So aber MüKo-Wagner, a.a.o., 823 Rn. 96. Vielmehr eine Frage des Verschuldens, bei dem die Vorhersehbarkeit der Schädigung und die an die Bedeutung der verlorenen Daten gekoppelten Sorgfaltspflichten zu berücksichtigen sind. So entschied auch das LG Konstanz CR 1997, 84, auf das sich Wagner bezieht. Bei vorsätzlichen Schädigungen, insbesondere Hackerangriffen, liegt ein völliges Zurücktreten des Mitverschuldens aufgrund unzureichender Datensicherung nahe. Anderenfalls bestünde eine unnötige Privilegierung des Verletzers. Das von Koch, NJW 2004, 801 (803) mit 25 % angesetzte Mitverschulden eines Mailempfängers wegen nicht aktualisierter Sicherheitssoftware erscheint gegenüber fahrlässigen Virenversendern angemessen. Zu den Grenzen des Mitverschuldens im Rahmen von IT-Sicherheit s. auch Spindler, NJW 2004, Zu einem Fall des völligen Überwiegens des Mitverschuldens vgl. OLG Hamm MMR 2004, 487 (488). 35 Vgl. MüKo-Wagner, a.a.o., 823 Rn Diesbezüglich nicht eindeutig Bamberger/Roth-Spindler, a.a.o., 823 Rn. 94; dagegen Meier/Wehlau, NJW 1998, 1585 (1588). VuR 7/

19 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL Anlegerschutz/Verbraucherinsolvenz VERBRAUCHERRECHT AKTUELL ANLEGERSCHUTZ OLG München: Atypisch stille Beteiligungen zur Altersvorsorge schon ungeeignet Nach Ansicht des OLG München sind Kapitalanlagen, die zum sog. Grauen Kapitalmarkt gehören, grundsätzlich schon nicht als Mittel zu Altersvorsorge geeignet. Einem in Sachen Kapitalanlagen erkennbar unerfahrenen Normalverdiener, der neben der gesetzlichen Rente eine weitere Altersvorsorge erwerben will, dürfe schon keine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter an einem Unternehmen empfohlen und vermittelt werden, ansonsten mache sich der Anlageberater wegen fehlerhafter Beratung schadensersatzpflichtig. Dies entschied das OLG München mit Urteil vom U 5914/05. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn ein solcher Kunde von sich aus eine bestimmte Kapitalanlage tätigen will und diese Entscheidung trotz umfassender und richtiger Aufklärung über die Kapitalanlage und deren Risiken aufrechterhält. In einem solchen Fall sollte sich der Anlageberater und vermittler vom Kunden jedoch schriftlich bestätigen lassen, dass er trotz der erfolgten Warnhinweise auf der Zeichnung dieser Kapitalanlage beharrt hat. Zur Ungeeignetheit bestimmter atypisch stillen Beteiligung zur Altersvorsorge, vgl. auch LG Stuttgart VuR 2005, 177 ( Südwestrentaplus ). (Red.) VERBRAUCHERINSOLVENZ Justizministerkonferenz zum Entschuldungsverfahren Die 77. Justizministerkonferenz hat am 1./ den von der Bund-Länder-Arbeitsgruppe vorgelegten Gesetzentwurf zur Entschuldung völlig mittelloser Personen und zur Änderung des Verbraucherinsolvenzverfahrens nicht einstimmig, aber mit Mehrheit begrüßt. Es wird erwartet, dass im Herbst ein Referentenentwurf des BMJ vorgelegt wird. Es ist bereits mehrfach in dieser Zeitschrift von den neueren Tendenzen berichtet worden, die bisherigen Regeln zur Verfahrenskostenstundung aufzuheben und ein Zwei-Klassen- Modell für das bisherige Verbraucherinsolvenzverfahren zu etablieren. Dabei soll ein besonders lästiges und acht Jahre dauerndes Entschuldungsverfahren etabliert werden (VuR 2005, 334). Dieses Modell widerspricht den Entwicklungen im europäischen Umfeld (Springeneer, VuR 2005, 411 ff., 441 ff.) und wird in der insolvenzrechtlichen Literatur sowie von der großen Mehrzahl der am Insolvenzverfahren beteiligten Institutionen und Gruppen nachhaltig abgelehnt, wie zuletzt die Diskussion auf dem 3. Deutschen Insolvenzrechtstag gezeigt hat (Heyer, ZVI 2006,169). Das bereits Anfang 2005 gruppenübergreifend erarbeitete Wustrauer Modell ist auch weiterhin die Grundlage für konkrete Gegenentwürfe, die vor allem aus dem Bereich der Insolvenzgerichte, der Anwaltschaft, namhafter Gläubigervertreter sowie der Schuldnerberatung formuliert und unterstützt worden sind (dazu der Beitrag einer wirklich Großen Koalition des Insolvenzrechts in NZI 5/2006, S. V). Die Bund-Länder-AG hat ihre Entwürfe aus dem letzten Jahr inzwischen mehrfach modifiziert. Ein weiterer Entwurf ist im März veröffentlicht worden (Beilage zu ZVI 3/2006); angesichts der weiterhin nachhaltigen Kritik ist dieser Entwurf in einer Reihe von Einzelpunkten im Mai geändert worden. Auch dieser Entwurf ist inzwischen im Netz dokumentiert (www.forum-schuldnerberatung.de). Die zahlreichen Detailänderungen sind aus Sicht von VuR ein Indikator für die Unstimmigkeiten der generellen Konzeption. Die im Koalitionsvertrag formulierte Ankündigung, dass das neue Entschuldungsverfahren unter Wahrung der Interessen der Verbraucherinnen und Verbraucher formuliert werden soll, wird auch mit diesem Entwurf eindeutig nicht erreicht. (Kohte) Beratungen im Bundestag - Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung. Am hat der Bundestag den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung (BT-Drs. 16/886) in erster Lesung beraten und an die verschiedenen Ausschüsse überwiesen. In den Beratungen zeigte sich in bemerkenswerter Weise, dass die Abgeordneten aller Parteien zwar das Ziel der Verbesserung des Pfändungsschutzes unterstützten, die Änderungen des Anfechtungsrechts jedoch nachhaltig kritisierten. Dieser Kritik ist zuzustimmen. Die in dem Entwurf beabsichtigte Beschränkung der Anfechtung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ist auch im Verbraucherinsolvenzverfahren kontraproduktiv. Auch in diesem Verfahren kann die Anfechtung der Zwangsvollstreckung besonders hartnäckig vorgehender Gläubiger begründet sein und Masse für die Durchführung von Insolvenzverfahren schaffen (dazu ausführlich FK/InsO-Kohte, 4. Aufl., 2006, 313 Rn. 68 ff.). (Kohte) Justizministerkonferenz zur Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens Die 77. Justizministerkonferenz hat unter Berichterstattung von Niedersachsen und Mecklenburg-Vorpommern den Sachstandsbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Organisation des Gerichtsvollzieherwesens/Privatisierung zustimmend zur Kenntnis genommen. Die Ministerinnen und Minister sind der Auffassung, dass auf der Grundlage der bisher vorgelegten Berichte die Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens möglich, erstrebenswert und durchführbar ist, um die Zwangsvollstreckung effektiver zu gestalten und die Justiz zu entlasten. Die Justizministerinnen und Justizminister beauftragen die Bund- Länder-Arbeitsgruppe, ihre Arbeiten fortzusetzen und der Herbstkonferenz im November 2006 Diskussionsentwürfe für 264 VuR 7/2006

20 Verbraucherinsolvenz/Tourismus und Freizeit VERBRAUCHERRECHT AKTUELL die zur Umsetzung des Konzepts erforderlichen Rechtsänderungen vorzulegen. Die Justizministerinnen und Justizminister bitten die Bayerische Staatsministerin der Justiz als Vorsitzende der Justizministerkonferenz zusammen mit dem Minister für Justiz des Landes Mecklenburg-Vorpommern, der Ministerin für Justiz des Landes Niedersachsen und dem Minister für Justiz des Landes Baden-Württemberg, Gespräche mit den Rechtspolitikern der Bundestagsfraktionen zu führen, um die Umsetzungsmöglichkeiten eines von der Arbeitsgruppe zu erarbeitenden Gesetzentwurfes abzuklären. /content/stmj_internet/ministerium/ministerium/jumiko/2006/fto pi4.pdf. Auch dieses Thema wird durch VuR aufmerksam und kritisch begleitet werden. (Kohte) Bundesrat für Abbau der Prozesskostenhilfe Auf Initiative der Bundesländer Baden-Württemberg und Niedersachsen hat der Bundesrat am den Entwurf eines Prozesskostenhilfebegrenzungsgesetzes beschlossen (BR- Drs. 250/06). Danach sollen zur Entlastung der Landeshaushalte zukünftig nur noch Personen unterstützt werden, denen nach Abzug aller Kosten 450 Euro frei verfügbares Einkommen bleiben (bisher 750 Euro). Für alle anderen Personen soll eine umfassende und lang dauernde Rückzahlung angeordnet werden; die bisherige Begrenzung auf eine Rückzahlung von maximal 48 Raten soll aufgehoben werden. Weiter sollen durch den Prozess zugeflossene Vermögenswerte umfassend an die Landeskasse zur Begleichung der Prozesskosten fließen. Die seit 25 Jahren funktionsfähige Systematik der Prozesskostenhilfe als einer verfassungsrechtlich gebotenen spezifischen Hilfe in besonderen Lebenslagen soll damit mutwillig beseitigt werden. In der Sitzung am hatte die Berliner Justizsenatorin Karin Schubert (SPD) deswegen die Initiative nachhaltig kritisiert, weil die Absenkung der Freibeträge auf das sozialhilferechtliche Existenzminimum und die zeitlich unbegrenzte Rückzahlungspflicht den Justizgewährungsanspruch armer Menschen in verfassungswidriger Weise verletzten. Die Bundesregierung hat eine solche Eindeutigkeit in ihren Stellungnahmen bisher vermissen lassen. Der parlamentarische Staatssekretär Hartenbach hatte für die Sitzung des Bundesrates eine Erklärung abgegeben, in der er eine weitergehende Eigenbeteiligung der Parteien an den Kosten des Rechtsstreits befürwortete, jedoch Augenmaß anmahnte. Insoweit bestünden Bedenken, ob das Existenzminimum vom Bundesrat zu niedrig festgesetzt sei, die vollständige Anrechnung der Prozesserfolge zu weit ginge und eine fehlende Kompatibilität zum Trennungsschutz kritisiert wurde. Diese Aussagen werden der Bedrohung fundamentaler rechtsstaatlicher Grundsätze nicht gerecht, so dass es plausibel ist, dass betroffene Personen und Organisationen hier selbst aktiv werden (müssen). So zeigte sich die Schleswig-Holsteinische Rechtsanwaltskammer bestürzt über die Pläne. Nach Überzeugung der Rechtsanwaltskammer würde die angestrebte Reduzierung vielen Bürgern den Zugang zu den Gerichten verwehren. Die Reform bedrohe die Schwächsten der Gesellschaft. Diese Stellungnahme dürfte jedoch erst den Beginn einer weiterführenden öffentlichen Diskussion markieren. (Kohte) TOURISMUS UND FREIZEIT EuGH erklärt Verordnung über Fluggastrechte bei Nichtbeförderung, Annullierung und Verspätung für zulässig Mit einer Entscheidung vom (C-344/04, abgedruckt u.a. in NJW 2006, 351, gekürzt auch in RRa 2006, 217), hat der EuGH die VO (EG) Nr. 261/2004 für zulässig erklärt. Die am in Kraft getretene Verordnung gewährt dem Fluggast bei Nichtbeförderung, Annullierung des Fluges und großer Verspätung Rechte gegenüber dem ausführenden Luftfahrtunternehmen, darunter bei Nichtbeförderung und Annullierung auch Ansprüche auf sog. Ausgleichszahlungen. Die Verordnung war von der IATA und dem Verband der europäischen Billig-Fluggesellschaften (ELFAA) u.a. mit der Begründung angegriffen worden, sie verletze europäisches Primärrecht, weil sie mit dem Montrealer Übereinkommen (MÜ) nicht vereinbar sei. Der britische High Court leitete daraufhin im Rahmen einer judicial review (zu deren Bedeutung vgl. die Urteilsanmerkung von Reich, EuZW 2006, 120) ein Vorlageverfahren nach Art. 234 EG ein, jedoch ohne Erfolg für die Kläger. Allerdings erklärte der EuGH, dass das MÜ, das sowohl von der Gemeinschaft selbst wie von allem Mitgliedstaaten ratifiziert wurde, gemäß Art. 300 Abs. 7 EG Vorrang vor dem Sekundärrecht hat. Die VO (EG) Nr. 261/2004 und das MÜ überschneiden sich insoweit, als in beiden Regelungen Vorschriften über die Rechtsfolgen einer Verspätung enthalten sind. Die VO (EG) Nr. 261/2004 darf diesbezüglich dem MÜ nicht widersprechen. Einen derartigen Widerspruch sah der EuGH nicht wie vor ihm schon der Generalanwalt (die Schlussanträge sind abgedruckt in RRa 2005, 273), zumal die Verspätungsregelung in der VO (EG) Nr. 261/2004 keinen Anspruch auf eine Ausgleichszahlung vorsieht (vgl. zu dem Urteil auch Tonner, NJW 2006, 1854 ff.). In der Praxis der Anwendung der VO (EG) Nr. 261/2004 ergeben sich erhebliche Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen Annullierung und Verspätung (vgl. zu den Auslegungsproblemen der VO generell Schmid, NJW 2006, 1841). Weil die Fluggesellschaften bei einer Annullierung eine Ausgleichsleistung zahlen müssen, bei einer Verspätung jedoch nicht, wird naturgemäß versucht, jeden Fall, bei dem der Fluggast doch noch sein Ziel erreicht hat, als Verspätung und nicht als Annullierung zu deklarieren. Die Gerichte haben bisher eine Annullierung bei Wiederausgabe des Gepäcks (AG Schöneberg RRa 2006, 93) und vom Ansatz her bei einer neuen Flugnummer (AG Rüsselsheim, Urt. v C 109/06 (33) (n.rk.), RRa 2006, Heft 4) angenommen. Es wird wohl aber noch weiterer Entscheidungen bedürfen, bis zu diesen Fragen Rechtsklarheit eintritt. Unklar ist auch, was ein Flug ist, wenn er in mehrere Segmente zerfällt. Das AG Berlin-Mitte hat einen Hin- und Rückflug als zwei Flüge angesehen im Gegensatz zu der Definition im MÜ, das hier von einem Rundflug ausgeht (RRa 2006, 89 mit abl. Anm. Schmid). (Tonner) VuR 7/

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