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1 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (im Weiteren: 'Verbraucherrechterichtlinie' bzw. 'VRRL') mit besonderer Berücksichtigung des Online-Handels. eingereicht von Jasmin Milas, Deutscher Konsumentenbund e.v. Iwona Szczeblewski, Deutscher Konsumentenbund - e.v. VERTRAULICHE FASSUNG

2 Seite 2 von 23 A. Relevanz I. Betroffenheit der Verbraucher Die Verbraucherrechterichtlinie ersetzt wesentliche Teile der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zum Verbrauchsgüterkauf und ist von herausragender Bedeutung für tägliche, geschäftliche Entscheidungen von Verbrauchern. 1 Ziel der Richtlinie ist die weitgehende bzw. vollständige Harmonisierung großer Teile des Fernabsatzrechts und insoweit neu von Rechtsgeschäften, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen werden (im Weiteren: agr-verträge) und weiterer Aspekte des Verbraucherschutzes in den Mitgliedsstaaten. Erleichtert werden sollen dabei die Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen und Verbrauchern sowohl in den nationalen Binnenmärkten als auch grenzüberschreitend innerhalb der Europäischen Union. Die Richtlinie musste bis zum 13. Dezember 2013 in nationales Recht umgesetzt werden. Die neuen Vorschriften sollen dann ab 13. Juni 2014 (Freitag) bei Vertragsschlüssen Anwendung finden. In der Bundesrepublik Deutschland wurden die Änderungen vor allem im BGB und im Einführungsgesetz zum BGB (EGBGB) eingefügt. Eine Übergangsfrist sieht das Gesetz nicht vor. 2 Bereits vor In-Kraft-Treten des neuen Rechts zeigt sich, dass es bei der Umsetzung zu erheblichen Problemen kommt. Diese sind vor allem formellen, aber auch inhaltlichen Mängeln geschuldet. 3 B. Petitum Die Bundesregierung sollte bereits mit Eintreten der neuen Rechtslage mit einem Monitoring beginnen, das strukturiert und unter breiter Einbeziehung der Vertreter aller Marktseiten und der Gerichte, Erfahrungen zum neuen Recht sammelt. 4 Mit der Behebung der bereits jetzt offenbaren Defiziten sollte unverzüglich begonnen werden. Es sollte dringend erwogen werden, nicht die Evaluation, die die Europäische Kommission bis zu 13. Dezember 2016 avisiert hat, abzuwarten, sondern gegebenenfalls auf eine Verkürzung oder eine Zwischenevaluation zu drängen. 5

3 Seite 3 von 23 A.Relevanz... 2 I.Betroffenheit der Verbraucher... 2 B.Petitum... 2 C.Einführung... 4 I.Die frühere Rechtslage... 4 II.Markttypologie... 5 III.Wettbewerbliche Relevanz... 6 IV.Positives... 7 D.Problemkomplexe... 7 I.Widerrufsrecht... 7 II.Informationspflichten und Widerrufsbelehrung(en)... 9 III.Kritik von Unternehmerseite E.Einzelaspekte rund um das Widerrufsrecht Widerruf Gesundheits- und Hygieneartikel Winzer-Regel ( 312g Abs. 2 S. 1. Nr. 5 n. F. BGB) Beherbergungsdienste ohne Reisen und ohne Wohnzwecke ( 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 9 n. F. BGB) Dringende Reparaturverträge Wetten und Lotteriedienstleistungen Widerruf bei notariell beurkundeten Verträgen II. Begrenzte Darstellungsmöglichkeiten : Ein Irrweg F.Weitere Richtlinien- und Umsetzungsdefizite...14 G.Möglicher Übersetzungsfehler in der deutschen Fassung der Verbraucherrechtsrichtlinie H.Zusammenfassung I.Appendix: Über die Einreicher J.Urheberrechtsnachweis und Lizenzbestimmung K.Ansprechpartner L.Appendix Problemübersicht I.Beispiele: II.Übersicht: Ausschlüsse des Widerrufsrechts III.Erlöschensgründe... 22

4 Seite 4 von 23 C. Einführung I. Die frühere Rechtslage Die Novellierung des Verbrauchsgüterkaufrechts war zuletzt überfällig geworden, insbesondere weil sich in Deutschland gezeigt hatte, dass bei der sog. großen Schuldrechtsmodernisierung 1 erhebliche Fehler in der Umsetzung der alten Richtlinien gemacht wurden, die von den Verbrauchern und ihren Verbänden mühsam in einer Vielzahl von Grundsatz- und Vorlageentscheidungen aufgedeckt werden mussten. Zuletzt klafften der Wortlaut des BGB und die tatsächliche Rechtslage, wie sie nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben gleichsam geschuldet war, in einer Vielzahl von Fällen auseinander. 6 Widerruf und Rücktritt waren zum Beispiel im Rahmen der sog. Schuldrechtsmodernisierung (der deutschen Rechtstradition folgend) funktional verstanden und gemeinsam umgesetzt. Es hat sich gezeigt, dass dies möglicherweise eine ungeschickte Lösung war, weil die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben eben nicht bedeutungsidentisch waren und sich daher zuletzt das Recht (entgegen dem Wortlaut) auseinanderentwickelt hat. 7 Außerdem war die frühere Widerrufsbelehrung nicht nur sprachlich in mehrfacher Hinsicht missglückt, sie war auch inhaltlich falsch. Problematisch war danach, dass der damalige amtliche Mustertext der Bundesregierung in verschiedenen gerichtlichen Entscheidungen als unzureichend angesehen wurde. Bevor hier nach rd. neun Jahren nachgebessert wurde, war es unlauter, wenn ein Unternehmer den vom Bundesministerium für Justiz vorgeschlagenen Widerrufsbelehrungstext verwendet hat. Aus Sicht des Verbrauchers hat dies die Widerrufsbelehrung u. E. völlig entwertet, da auf den Text augenscheinlich nicht vertraut werden konnte. 8 Das alte Recht bot gleichwohl aus Sicht der Konsumenten eine Vielzahl von Vorteilen, u. A. die relativ einfache und jedenfalls nun auch juristisch gefestigte Rücksenderegel. Das neue Recht ändert die Rechtslage erheblich zu Gunsten (großer) Händler. 9 1 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, BGBl. I S. 3138)

5 Seite 5 von 23 II. Markttypologie Die Rechtsänderung hat besonderes Gewicht für den Fernabsatzhandel, dort insbesondere den Online-Handel. Diese Sparte des Handels ist durch einige Charakteristika geprägt, auf die kurz eingegangen werden soll. 10 Maßgeblicher Faktor des Online-Handels ist ein Paradigmenwechsel im Bereich der Transaktionskosten. Im Onlinehandel können Kosten einer Transaktion in der Such- und Anbahnungsphase gesenkt werden. Insgesamt sinken die Kosten für Markttransaktionen und die Koordination über Märkte wird vorteilhafter. 11 Typisch für den Online-Handel ist, dass sich das Transparenz-Niveau im Bezug auf ein massenhaft gefertigtes Industrieprodukt eher erhöht (im Web 2.0 z. B. durch Nutzerbewertungen) und sich die Angebotsreichweite stark vergrößert, während aber zugleich eine Inaugenscheinnahme der konkreten Kaufsache vor dem Kauf durch die räumliche Distanz in der Regel unterbleibt. 12 Weiter typisch ist der Umstand, dass gerade kleine und/oder frisch gegründete Unternehmen grundsätzlich ein ebenes Spielfeld vorfinden. Diese Situation führte in der Vergangenheit zu revolutionären Umwälzungen. Die Verbraucher wurden Zeugen als alteingesessene Handelsriesen wie Neckermann und Quelle verschwanden, während neue Handelsgiganten, wie Amazon und Zalando die Kunden von sich überzeugen konnten. Der Handelskonzern Amazon, gegründet 1994, nach nur 20 Jahren einen Jahresumsatz (2013) von über 74 Mrd. US-Dollar. Dies übertrifft das Jahres Brutto-Inlands-Produkt von Luxemburg (rd. 60 Mrd.) 2. Das Jahres-Brutto-Inlands-Produkt von sieben EU-Mitgliedsstaaten war 2013 niedriger als der Jahresumsatz von Amazon im selben Jahr Nur auf diese Handelsriesen zu blicken, kann jedoch zu einer verzerrten Wahrnehmung führen. Der Online-Handel ist immer noch ein Startbrett für KMU und Start-Ups, weil die Markt-Zutrittshürden bislang sehr moderat waren. Aus wettbewerbstheoretischer Sicht muss dabei auch unterstrichen werden, dass gerade kleine Unternehmen den Wettbewerbsdruck auf die großen Mitbewerber zum Vorteil der Konsumenten hoch halten BIP-Daten 2013 des IWF https://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2014/01/weodata/index.aspx 3 BIP-Daten 2013 des IWF https://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2014/01/weodata/index.aspx

6 Seite 6 von 23 Gegenüber dem stationären Handel profitiert der Online-Handel davon, dass eine ganze Reihe von Geschäftshandlungen unreguliert sind, z. B. unterliegt der Online- Handel nicht den Ladenschlusszeiten und auch nicht den Feiertagsgesetzen der Länder. 15 So genannte Shop-Systeme bilden dabei die Infrastruktur auf der sich die Marktteilnehmer begegnen können. Dies sind Computersysteme, die (zumeist eingebunden in die Website eines Händlers) den Warenbestand weitgehend automatisch für die Konsumenten darstellen und die Bestellabwicklung vornehmen. Dabei gibt es eine große Zahl von Shop-Systemen, einige von ihnen sind kostenlos als freie Software verfügbar, andere sind kostenpflichtig. 16 Unser Verband hat sich im Vorgriff auf dieses Papier im Dezember 2013 und Januar 2014 eine ganze Reihe von Shopsystemen angesehen. Damals war nur ein einziges System (nämlich das des Handelsgiganten Amazon) auf die neuen Regeln vorbereitet. 17 Wir nehmen wahr, dass die große Mehrzahl der Shopsysteme bis heute nicht auf die neuen Regeln ausgelegt ist. 18 III. Wettbewerbliche Relevanz Die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie führt in der Praxis zu erheblichen Compliance-Kosten für die Händler. Während große Händler diese Kosten aber über eine Vielzahl von Absatzgeschäften skalieren können und so die Umsetzung kostenmäßig kaum ins Gewicht fällt, sind es gerade kleine Händler, die die Compliance-Kosten nicht werden stemmen können. Dabei gilt es festzuhalten, dass die Kosten im Wesentlichen nicht durch eine Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus verursacht werden, sondern durch die Komplexität der neuen Regeln. Wir nehmen nicht wahr, dass diese Lastenverteilung, die kleine Händler stark belastet und großen Händlern Handlungsräume eröffnet, ordnungspolitisch gewünscht war; wir halten sie auch nicht für wünschenswert. 19 Eine Erhebung des Händlerbunds hierzu zeigt, dass 84% der befragten Online-Händler sich der Angleichung an die bestehenden nationalen Verbraucherschutzvorschriften der EU bewusst sind. Im September 2013 hatten sich aber 83% bisher nicht auf die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie vorbereitet. 20

7 Seite 7 von 23 Zwischenzeitlich findet sich im Internet eine Vielzahl von Angeboten von Rechtsanwälten und Verbänden, die (entgeltlich) über die neue Rechtslage informieren. Dies ist für die Verbraucher relevant, weil diese Informationen gerade von Verbrauchern gefunden werden, die sich im Internet über die Rechtslage nach einem Kauf informieren möchten. Die dort gegebenen Informationen sind u. E. oft unzureichend und lückenhaft und dienen letztlich häufig keiner der beiden Marktseiten IV. Positives Positiv fällt allerdings auf, dass zwischenzeitlich das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz eine Themenseite in seinem Internetangebot mit leicht verständlichen Informationen eingerichtet hat. 23 Ebenfalls dies soll nicht unerwähnt bleiben ist u. E., dass die sog. Button-Lösung erhalten geblieben ist (nun: 312j BGB n. F.). In der Beratungspraxis unseres Verbandes und der Mitgliedsverbände ist festzustellen, dass mit Einführung der Button-Lösung die Zahl der Beschwerden über sog. Abofallen drastisch zurückgegangen ist. Die deutsche Lösung, die nun europaweit gilt, hat sich sehr bewehrt. 24 Positiv ist u. E. auch zu bewerten, dass immer mindestens ein kostenloses, gängiges Zahlungsmittel zur Verfügung zu stellen (nun: 312 a Abs. 4 BGB n.f.) ist. Dies gleichwohl war durch die Rechtsprechung bereits vorgezeichnet. 25 D. Problemkomplexe I. Widerrufsrecht Das Widerrufsrecht wird durch die Verbraucherrechterichtlinie weitgehend neu geregelt. Für viele andere Staaten stellt dies eine weit größere Neuerung dar, als für Deutschland, denn in einigen Bereichen wurde das deutsche Schutzniveau auf die gesamte EU ausgedehnt (etwa bei der 14-tägigen Widerrufsfrist). 26 Ausgeschlossen ist das Widerrufsrecht gem. 312g n. F. bei einer Vielzahl von Geschäften. Praktisch sind die Ausschlüsse aber entweder kaum relevant oder sie sind rechtstechnisch oder bezüglich ihrer tatsächlichen Anforderungen so komplex, dass sie keine gesteigerte Bedeutung erfahren werden, außer als Zankapfel zwischen Unternehmer und Verbraucher. 27 Dabei stellt sich u. E. die Frage, ob einer Norm, die quasi automatisch in den Streit 28

8 Seite 8 von 23 führen muss, überhaupt noch verbraucherschützende Wirkung beikommt. Tatsächlich entsteht bei Würdigung der Richtlinie der Eindruck, dass an mehreren Stellen vielleicht eine qualitative Steigerung des Schutzniveaus erreicht wird, nicht aber eine quantitative. Nach unserer Auffassung berücksichtigt die Richtlinie nicht in ausreichendem Maße, dass einfache Regeln zu mehr Rechtsfrieden und mehr Verbrauchervertrauen führen. Die Umsetzung trägt ihrerseits durch eigene Schwächen nicht dazu bei, dies zu bessern. Beim Betrachten der aktuellen Rechtslage kann man zu dem Schluss kommen, dass sich die Situation für große Unternehmen und gewitzte Verbraucher einerseits eher verbessert, während Otto Normal Verbraucher (aber auch kleine Unternehmen) durch das komplexe und in Teilen kaum noch lesbare ( 312d BGB) Regelwerk überfordert werden. 29 Die im Internet erhältlichen Informationen (zumeist von Rechtsanwälten) sind u. E. zudem oft fehlerhaft. So findet sich z. B. in den Handreichungen der Verbände und Rechtsanwaltskanzleien oft nur eine vereinfachte Darstellung zum Beginn des Widerrufsrechts. 30 Handreichungen, wie sie etwa von Trusted Shops verfügbar sind, sind teils bereits vor In-Kraft-Treten der neuen Rechtslage überholt. So findet sich dort etwa der Hinweis, Händler sollten sich, um ihre Pflicht, die Wesentlichen Merkmale des Produktes in der Bestellübersicht zu nennen, auf ganz rudimentäre Merkmale beschränken. 31 Ebenso: Buchmann, K&R 2012, 549, 550: Merkmal wesentlich eng auslegen und auf die ganz rudimentären Merkmale beschränken; sowie die interne Sicht der Wettbewerbszentrale (arg. ex VRRL) 4 Dieser Hinweis dürfte nach der sog. Typenbezeichnung-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt , I ZR 17/13 = MD 14, S. 552 ff.) als falsch gelten. Darin hatte der BGH bereits mit Blick auf eine Regelung der Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie), die in 5a UWG umgesetzt wurde, entschieden, dass zu den wesentlichen Informationen dasjenige gehört, was eine Vergleichbarkeit herstellt, z. B. eben die Typenbezeichnung eines Elektro Rechts-Update für Online-Händler. Neuerungen durch die Umsetzung der VRRL ab

9 Seite 9 von 23 großgerätes. In den Medien finden sich ebenfalls falsche Darstellungen der neuen Rechtslage. So war am 30. Mai 2014 auf Welt-Online zu lesen, der Widerruf müsse begründet werden urheberrechtlich geschützte Abbildung entfernt - - urheberrechtlich geschützte Abbildung entfernt - Dies ist so falsch, dass es sich nicht einmal unter Juristen um eine vertretbare Auffassung handeln dürfte. 34 Zwar kennt das Gesetz nun die Pflicht, den Widerruf zu erklären, in keinem Fall muss er aber begründet werden. Vielmehr lautet 355 Abs. 1 Satz 4 BGB n. F.: Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. 35 II. Informationspflichten und Widerrufsbelehrung(en) Die öffentliche Diskussion entspinnt sich auch rund um das neue Muster zur Wider- 36

10 Seite 10 von 23 rufsbelehrung (Anl. 1 zu Art III S. 1 BGB). Dieses Muster bzw. diese Muster verdienen u. E. Kritik in mehrfacher Hinsicht. Die Diskussion hierauf aber zu beschränken griffe zu kurz. Die Formulierung ist zudem nicht in 'leichter Sprache' verfasst. Sie kann praktisch auch nicht durch einen in 'leichter Sprache' verfassten Text ersetzt werden. Zwar ist eine Ergänzung bzw. Erklärung der Belehrung denkbar, wir bezweifeln aber, dass es hierzu kommen wird. Hier wurde u. E. Inklusionspotential verpasst. 37 Die Formulierung ist für Verbraucher und Händler unglücklich verfasst, da sie eine Vielzahl von 'Rückausnahmen' enthält (z. B. das Widerrufsrecht erlischt [dann und dann], nicht jedoch, wenn [ ] oder [ ] ). 38 Einer der großen Kritikpunkten ist, dass der Text der Widerrufsbelehrung nach verschiedenen Faktoren individuell zu gestalten ist, u. A. danach, welche Vertragsart gewählt wird und, ob die Lieferung in einem oder mehreren Paketen erfolgt. 39 Unser Verband hat diesbezüglich Erkundigungen über mehrere Shopsysteme eingeholt. Insbesondere bei der Frage der Lieferungen in mehreren Paketen versagen die allermeisten von uns untersuchten Systeme, weil für die Individualisierung klar sein muss, in wie vielen Paketen eine Sache (z. B. ein Fahrrad) am Lager verfügbar liegt und verschickt wird. 40 Diese Information muss nicht nur im Warenwirtschaftssystem des Händlers hinterlegt sein, sie muss vom Shop-System auch richtig abgerufen, verarbeitet und dargestellt werden. Gleichzeitig ist u. E. nicht erkennbar, inwieweit diese Regelung zur Intensivierung des Verbraucherschutzes beiträgt; zumal eine Belehrung, die abweichend von der amtlichen Vorlage unter Zusammenfassung der Eventualitäten aufklären würde, unzulässig ist. 41 Ebenfalls ist festzustellen, dass durch die Umsetzung die Klarheit der Regeln stark gelitten hat. Beispielhaft sei hier nur die Darstellung der dem Händler obliegenden Informationspflichten vor Vertragsschluss genannt. Während sich aus dem Wortlaut der Richtlinie (relativ) eindeutig ergibt, was der Händler zu tun hat und welche Rechte bei Nichtbefolgung der Händlerpflicht dem Verbraucher zustehen, ist dieselbe Regelung nach der Eingliederung ins BGB auf mindestens vier Paragrafen (davon zwei in einem anderen Gesetz) verteilt worden. 42

11 Seite 11 von 23 III. Kritik von Unternehmerseite Neben einiger Kritik auf die noch eingegangen werden wird, fand sich vereinzelt, die Meinung, dass ein Handwerker, der den neuen Informationspflicht nicht nachkommt, zwar sein Werk (im Beispiel: Fassadenarbeiten und Dämmung) grundsätzlich mangelfrei erbringt, dafür aber keine Entlohnung erhalten würde, wenn der Verbraucher widerruft 5. Sowohl diese Auffassung, als auch die Antwort des BMJV, übersehen u. E., dass diese Lösung nicht der tatsächlichen Rechtslage entspricht. 43 Zwar sperrt 361 BGB n. F. ("Über die Vorschriften dieses Untertitels hinaus bestehen keine weiteren Ansprüche gegen den Verbraucher infolge des Widerrufs.") Ansprüche wegen der Widerrufsausübung, dem Handwerker stünde aber nach 951 Abs. 1, 812 ff. BGB ein Anspruch auf Wertersatz zu, denn die Eigentumslage Änderung sich nicht infolge des Widerrufs sondern infolge des Aufbringens des Werkstoffes auf dem Haus des Verbrauchers und wird damit u. E. nicht von 361 BGB n. F. gesperrt. 44 Die Folge ist, dass der Unternehmer einen Anspruch auf Wertersatz sehr wohl hat und keineswegs völlig leer ausgeht. 45 E. Einzelaspekte rund um das Widerrufsrecht Die Regelungen zum Widerrufsrecht und insbesondere zu den Ausnahmen vom Widerrufsrecht ( 312g n. F.) sind in wesentlichen Teilen nicht geglückt. 46 Im 'Palandt', dem sonst eher zurückhaltenden Standardkommentar zum BGB, findet sich hierzu die Kommentierung: Die Ausschlusstatbestände hat das Gesetz wörtlich aus Art. 16 Verbraucherrechterichtlinie übernommen. Sie sind ein Produkt intensiver Lobbytätigkeit und um Teil wenig präzise formuliert Auch der Deutsche Richterbund hat sich bereits zur Umsetzung geäußert und in seiner Stellungnahme Nr. 26, 2012 erklärt 7 : 48 5 Fachverband, Stellungnahme vom an die CDU/CSU-Fraktion. 6 Grünberg in Paladt, BGB, 73 Aufl. 2014, 312 BGB n.f., Rn Schneiderhan, Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, zur Änderung des Verbrauchsgüterkaufrechts und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, Stellungnahme 26, 2012; wird fortgesetzt...]12

12 Seite 12 von 23 Aus Sicht des Deutschen Richterbundes ist die Richtlinie 2011/83/EU kaum angemessen umzusetzen, da sie sich teilweise in einem Abstraktionsniveau bewegt und inhaltlich so unklar ist, dass diese Umsetzung kaum möglich erscheint. So stellt sich z. B. die Frage, warum es eines ausdrücklichen Widerrufsrechts bei Verträgen über die Lieferung alkoholischer Getränke, deren Preis beim Abschluss des Kaufvertrages vereinbart wurde, deren Lieferung aber erst nach 30 Tagen erfolgen kann und deren aktueller Wert von Schwankungen auf dem Markt abhängt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat ( 312g Abs. 1 Nr. 5 BGB n.f.) bedarf. Auch wenn in einer anderen Rechtsordnung dementsprechende Fälle auftreten, rechtfertigt der Zwang zur Einigung auf europäischer Ebene eine solche Detailregelung im BGB nicht. Sie ist nicht nur systemfremd, sondern auch kaum anwendbar, da es unklar ist, wie der Wert dieser alkoholischen Getränke festzustellen ist und wie der Unternehmer Einfluss auf die Preisgestaltung hatte. Es wäre zu überlegen, ob diese und ähnliche Detailregelungen überhaupt einer Umsetzung bedürfen oder ob nicht eine Textform gefunden werden kann, in welcher die wesentlichen Verbraucherverträge, bei denen kein Widerrufsrecht besteht, übersichtlich hervorgehoben werden. Diese Einschätzungen teilen wir uneingeschränkt. Im Folgenden soll auf einige Regelungen eingegangen werden, die wir für besonders unglücklich halten Widerruf Gesundheits- und Hygieneartikel Fort besteht die Einschränkung des Widerrufsrechts für Gesundheits- und Hygieneartikel, z. B. Arzneimittel, Kosmetikartikel, wenn die Versiegelung vom Verbraucher entfernt wurde; nicht ausgeschlossen sind nach bisheriger Rechtslge wieder zu reinigende Artikel (z. B. durch abwaschen, desinfizieren) wie Unterwäsche, Schmuck, aber auch Erotikartikel. 50 Die Regelung ist teilweise neu gefasst. Nach dem Wortlaut kommt es nicht darauf an, ob die Ware gesäubert werden kann; in der Rechtsprechung allerdings ist dies mehrfach gegenteilig entschieden worden. In Literatur und Rechtsprechung wurde das Widerrufsrecht bejaht (mithin der Ausschluss vernein) für Badeenten, Unterwäsche, Bademoden und Erotikartikel. Die Neuregelung wird die Frage aufwerfen, ob der Gesetzgeber durch das Festhalten am Wortlaut von der Rechtsprechung abrücken möchte. 51 Praktisch relevant ist zudem die Frage was ein Siegel und wann eine Ware damit versiegelt ist. Hier wäre eine gesetzgeberische Klarstellung geboten gewesen. 52 [... fortgesetzte Fußnote]11 B_121105_Stn_Nr_26_Umsetzung_Verbraucherrechte_RL.p df (abgerufen: 6 Juni 2014).

13 Seite 13 von Winzer-Regel ( 312g Abs. 2 S. 1. Nr. 5 n. F. BGB) Alkoholische Getränke, die aber frühestens 30 Tage nach Vertragsschluss geliefert werden können und deren aktueller Wert von Schwankungen auf dem Markt abhängt. Die Winzerklausel ist völlig neu geregelt. Die Vorschrift wurde in der bereits zitierten Stellungnahme des Deutschen Richterbunds heftig kritisiert. Dieser Kritik ist nichts hinzuzufügen Beherbergungsdienste ohne Reisen und ohne Wohnzwecke ( 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 9 n. F. BGB) Die Regelung zählt zu den unglücklichsten Ausnahmen. Sie umfasst Dienstleistungen in den Bereichen Beherbergung (aber ohne Wohnzwecke), KFZ-Vermietung, Warenbeförderung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie zur Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Freizeitbetätigungen, sofern der jeweilige Vertrag für die Erbringung einen spezifischen Termin oder Zeitraum vorsieht. Darunter fallen nach den Gesetzesmaterialien und der Kommentierung, z. B. die Buchung eines Hotelzimmers, Online-Kurse, Tickets für Konzerte und verschiedene Ferienangebote, darunter auch obschon zu wohnzwecken überlassen Ferienwohnungen. Die Regelung gilt aber wegen einer Rückausnahme in Satz 2 nicht und das Widerrufsrecht bleibt bestehen bei Reiseverträgen, die außerhalb der Geschäftsräume des Händlers geschlossene wurden. Die Gesetzessystematik ist sehr unglücklich Dringende Reparaturverträge Die Regelung ist neu. Die sehr komplizierte und praktisch kaum lebensnah handhabbare Regelung hat großes Potential zum Zankapfel zu werden; z. B. bei Pannendiensten und Notreparaturen Wetten und Lotteriedienstleistungen Die Widerrufsregeln zu Wetten und Lotteriedienstleistungen sind neu geregelt. Bisher war die Rechtslage umstritten; von einer Bewertung wird an dieser Stelle abgesehen. 56

14 Seite 14 von Widerruf bei notariell beurkundeten Verträgen Es erscheint angesichts der rechtspraktischen Erfahrungen mit sog. Schrottimmobilien und Mitternachtsnotaren fraglich, ob die Bereichsausnahme in dieser Form glücklich ist. 57 II. Begrenzte Darstellungsmöglichkeiten : Ein Irrweg Die Regelungen über Fernabsatzverträge bei 'begrenzten Darstellungsmöglichkeiten' dürften von Vornherein ohne besondere Relevanz sein. Es bestehen u. E. bereits Zweifel, ob es heutzutage noch Kommunikationsmittel gibt, bei denen nur begrenzter Raum oder nur begrenzte Zeit zur Verfügung steht. 58 In jedem Fall aber bestehen erhebliche Zweifel daran, dass die Umsetzung in Art. 246a 3 Nr. 4 EGBGB den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben genügt. Unseres Erachtens ist nicht nur geschuldet, über das Bestehen eines Widerrufsrechts zu belehren, sondern auch über die Bedingungen, Fristen und Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts. 59 F. Weitere Richtlinien- und Umsetzungsdefizite An einigen weiteren Stellen offenbaren die neuen Regeln bereits vor In-Kraft-Treten der neuen Rechtslage erhebliche Mängel. Im Folgenden haben wir einige hiervon zusammengestellt. 60 Beispiel: Der Vertragsschluss erfolgt im Onlinehandel/außerhalb der Geschäftsräume unter Zuhilfenahme einer Absatzfinanzierung. 61 Die Höchstgrenze der 12-Monatsfrist für den Widerruf gilt nicht. Eine Recherche im Internet vermittelt das Gegenteil. 62 Beispiel: Der Vertragsschluss erfolgt im Onlinehandel/außerhalb der Geschäftsräume und der Verbraucher kauft eine Nicht-Körperliche Sache oder eine Dienstleistung auf Probe und Kauf auf Probe. 63 Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom (VIII ZR 265/03) entschieden, dass bei einem Kauf auf Probe die Widerrufsfrist des Verbrauchers nach 312d BGB a.f. nicht vor dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kaufvertrag durch Billi- 64

15 Seite 15 von 23 gung für diesen bindend geworden ist. Die neue Rechtslage hat dies auf den ersten Blick geändert, jedenfalls für den Kauf körperlicher Gegenstände. Unklar ist jedoch, wie die Rechtslage beim Kauf von nicht-körperlichen Gegenständen und Dienstleistungen auf Probe ist. Wäre hier davon auszugehen, dass erst mit Vertragsschluss die Widerrufsfrist beginnt (wofür wohl einiges sprich), fehlte für diesen Fall eine treffende Widerrufsbelehrung. 65 Außerdem wird in der aktuellen Kommentierung (Weidenkaff in Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, 454 Rn. 13) immer noch die Ansicht vertreten, dass auch beim Kauf (von körperlichen Gegenständen) auf Probe die Widerrufsfrist erst mit Vertragsschluss beginnt, im Falle des Kaufs auf Probe ( 454 BGB) also mit der Billigungserklärung, beginnt. Aktuell ist die Rechtslage jedenfalls uneindeutig. Beispiel: Widerrufsrecht beim Kauf digitaler Inhalte ohne jede Belehrung 66 Das Widerrufsrecht erlischt grundsätzlich, sobald der Unternehmer mit der Ausführung beginnt, z. B. mit dem Download oder dem Streaming. Unklar ist, ob dies auch dann gilt, wenn der Verbraucher gar nicht gem. 312 f n. F. Abs. 3 BGB n. F. informiert wurde (streitig) G. Möglicher Übersetzungsfehler in der deutschen Fassung der Verbraucherrechtsrichtlinie Fußend auf einer textlichen Vorgabe in der deutschen Sprachfassung der Richtlinie lautet (Hervorhebungen durch uns) Art. 246a EGBGB: 69 Art. 246a 1 Informationspflichten (1) Der Unternehmer ist nach 312d Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verpflichtet, dem Verbraucher folgende Informationen zur Verfügung zu stellen: [ ] 7. die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, den Termin, bis zu dem der Unternehmer die Waren liefern oder die Dienstleistung erbringen muss, und gegebenenfalls das Verfahren des Unternehmers zum Umgang mit Beschwerden [ ]. Der Wortlaut entspricht Art. 6 Abs. 1 Buchstabe g der Verbraucherrechterichtlinie. Dort heißt es in der deutschen Sprachfassung 70

16 Seite 16 von 23 Deutsche Sprachfassung zum Vergleich: die englische Fassung die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, den Termin, bis zu dem sich der Unternehmer verpflichtet, die Waren zu liefern oder die Dienstleistung zu erbringen, und gegebenenfalls das Verfahren des Unternehmers zum Umgang mit Beschwerden; the arrangements for payment, delivery, performance, the time by which the trader undertakes to deliver the goods or to perform the services and, where applicable, the trader s complaint handling policy Diesbezüglich besteht mittlerweile ein erheblicher Streit zu der Frage, ob der Händler ein Datum (Lieferung bis ) anzugeben hat oder sich auf die Angabe eines Zeitraums (z. B. Lieferung binnen 30 Tage nach Zahlungseingang ) beschränken kann, mithin, ob die Angabe eines kalendarischen Datums erforderlich ist oder ob es genügt, einen Rechenmodus anzugeben. 71 Das deutsche Sprachverständnis ist dabei wohl von dem Begriff des Terminsgeschäfts (Lieferung bis , 9.30 Uhr) geprägt. Die englische Sprachfassung hingegen verwendet gerade nicht der Terminus the date by which, sondern the time by which, was eher für einen Zeitraum spricht. 72 Dieses Beispiel zeigt u. E. exemplarisch, dass der Verbraucher de lege lata nicht durch einen schlichten Blick ins Gesetz selbst die Rechtslage verifizieren kann und zwar nicht einmal bei einem alltäglichen Kaufgeschäft, wie dem Bestellen eines Buches im Internet. 73

17 Seite 17 von 23 H. Zusammenfassung Die aktuellen Regeln eröffnen Gestaltungsmöglichkeiten für sehr große Handelsunternehmen, für die Compliance-Kosten skalierbare Größen darstellen. Insbesondere haben wir zum Stand Mai 2014 den Eindruck gewonnen, dass Handelsriesen wie Amazon bereits sehr gut auf die Umstellung vorbereitet sind, während Shopsysteme, wie sie von kleinen und mittelgroßen Online-Händlern genutzt werden, nur völlig unzureichend für die neue Rechtslage geeignet sind. 74 Es drängt sich zur Zeit der Eindruck auf, dass das Schutzniveau nicht in der Breite gehoben, sondern eher in der Spitze intensiviert wurde. Für Verbraucher, die ihre Rechtskenntnisse nicht allein aus dem Lesen des Gesetzes (oder gar aus der Widerrufsbelehrung) schöpfen, weil sie z. B. einschlägig vorgebildet sind, sehen wir ebenfalls Verbesserungen, für den erheblichen Teil der Verbraucher, die nicht juristisch vorgebildet sind, erwarten wir hingegen keine tatsächliche Verbesserung. Eher wird die Unsicherheit über die Rechtslage dazu führen, diese Verbraucher davon abzuhalten, ihr Recht (ohne Einschaltung eines Anwaltes oder Verbandes) einzufordern. 75 Es steht zu erwarten, dass die vielleicht größte verbraucherschützende Wirkung des neuen Rechts dadurch entsteht, dass die vielen, theoretisch möglichen Ausnahmen, derer sich der Händler bedienen kann, tatsächlich so kompliziert und in der Umsetzung so fehleranfällig sind, dass sich der Händler in der Regel in den komplexen Förmlichkeiten verlaufen wird. Die Folge ist zwar, dass der eigentliche schutzintensive Ansatz des Gesetzes zu Gunsten des Verbrauchers greift, diesen Effekt erkaufen sich beide Seiten aber um den Preis erheblicher Rechtsunsicherheiten. 76 Aktuell halten wir es für höchst fraglich, ob Händler und Verbraucher die Rechtslage auch bei simplen Geschäften im Fernabsatz durch einen eigenen Blick ins Gesetz überhaupt noch selbst ergründen können. Letztlich ist der Verbraucher damit auf die Hilfe durch Rechtskundige (in der Regel durch Rechtsanwälte oder Verbände) angewiesen. Eine Situation, in der sowohl der Händler als auch der Verbraucher nicht mehr selbst in der Lage sind, die Rechtslage dadurch zu ergründen, dass sie das Gesetz aufmerksam lesen, kann u. E. ordnungspolitisch nicht erstrebenswert sein. 77

18 Seite 18 von 23 Historisch gesehen sind Regelungen, die einfach gehalten und von jedermann zu erfassen waren, eine Errungenschaft des modernen Verfassungsstaates. Nicht zuletzt vermitteln schlichte und allgemeine Regeln, die über wenige Ausnahmen verfügen, dem Rechtsunterworfenen Genugtuung bei der Anwendung und führen nicht zuletzt zur allgemeinen Akzeptanz des Rechts als Institution. 78 In der aktuellen Fassung wird insbesondere das Widerrufsrecht diesem Anspruch nicht einmal mehr ansatzweise gerecht. Es macht das Recht zu einem Werkzeug des Findigeren, aber auch dies zeigen die neuen Regeln exemplarisch des Stärkeren, wo es doch im modernen Verfassungsstaat gerade Davids Schleuder im Kampf mit Goliath sein sollte. Dies zeigt sich in dem Umstand, dass gerade große Händler, für die Compliance-Kosten keine Rolle spielen, die Ausnahmen und Gestaltungsräume nutzen können, die die neue Rechtslage eröffnet, während kleine Händler, aber auch Verbraucher, die ihre Angelegenheiten selbst regeln wollen, mit der Rechtsanwendung überfordert werden. 79 Der Leitbildwechsel im Verbraucherschutzrecht, den der EuGH 1998 mit der Entscheidung Gut Springenheide 8 einläutete und der weg vom fast schon pathologisch dummen Verbraucher hin zum informierten Verbraucher bzw. zum Leitmotiv führte, dass der informierte Verbraucher durch die Ausübung seiner Nachfragemacht zur Zentralfigur des freien Leistungswettbewerbs wird, begrüßen wir ausdrücklich. 80 Aus unserer Sicht trägt die aktuelle Rechtslage aber gerade nicht dazu bei, dem Konsumenten eine solche informierte Entscheidung zu ermöglichen, vielmehr steht zu befürchten, dass durch eine Vielzahl an Detailregelungen und Rückausnahmen von Ausnahmen, sowie durch Informationstexte, die aus sich selbst heraus die Rechtslage nur unzutreffend wiedergeben oder gar unzutreffend sind, das gesetzgeberische Ziel in sein Gegenteil verkehrt wird. 81 I. Appendix: Über die Einreicher Der Deutsche Konsumentenbund ist anerkannt gemeinnützige, qualifizierte Einrichtung des Verbraucherschutzes im Sinne der Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 und in das Register der Interessensvertreter beim Deutschen Bundestag und bei der EU- Kommission eingetra- 8 EuGH Urteil vom 16. Juli 1998, RS G-210/96, Gut Springenheide GmbH./. Rudolf Tusky = GRURInt. 1998, 795 ff

19 Seite 19 von 23 gen. Er unterstützt satzungsmäßig ferner die verbraucherschützende Arbeit der Europäischen Institutionen, insbesondere der Europäischen Kommission, nach Kräften. Den modernen Kommunikationsmitteln (Internet, , etc.) und dem sprachlichen und kulturellen Pluralismus Europas kommt bei der Arbeit des Vereins besondere Bedeutung zu. Der Deutsche Konsumentenbund e. V. ist die rechtlich selbständige Regionalgliederung in den Ländern Sachsen, Thüringen, Hessen, Rheinland-Pfalz, Baden-Württemberg, Bayern und im Saarland J. Urheberrechtsnachweis und Lizenzbestimmung Es wird gebeten, diese Stellungnahme vertraulich zu behandeln. Die Einreicher werden demnächst eine öffentliche Version dieser Stellungnahme veröffentlichen, die unter abrufbar sein wird. K. Ansprechpartner Abteilung Rechtssetzung Deutscher Konsumentenbund - e.v

20 Seite 20 von 23 L. Appendix Problemübersicht I. Beispiele: Der Vertragsschluss erfolgt im Onlinehandel/außerhalb der Geschäftsräume unter Zuhilfenahme einer Absatzfinanzierung und es ist ein Kauf auf Probe Die Höchstgrenze der 12-Monatsfrist für den Widerruf gilt nicht. Eine Recherche im Internet vermittelt das Gegenteil. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom (VIII ZR 265/03) entschieden, dass bei einem Kauf auf Probe die Widerrufsfrist des Verbrauchers nach 312d BGB a. F. nicht vor dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kaufvertrag durch Billigung für diesen bindend geworden ist. Die neue Rechtslage hat dies auf den ersten Blick geändert, jedenfalls für den Kauf körperlicher Gegenstände. Unklar ist jedoch, wie die Rechtslage beim Kauf von nicht-körperlichen Gegenständen und Dienstleistungen auf Probe ist. Wäre hier davon auszugehen, dass er mit Vertragsschluss die Widerrufsfrist beginnt (wofür wohl einiges spricht), fehlte für diesen Fall eine treffende Widerrufsbelehrung. Widerrufsrecht beim Kauf digitaler Inhalte Das Widerrufsrecht erlischt grundsätzlich, sobald der Unternehmer mit der Ausführung beginnt, z. B. mit dem Download oder dem Streaming. Unklar ist, ob dies auch dann gilt, wenn der Verbraucher gar nicht gem. 312 f III BGB n. F. informiert wurde (sehr streitig).

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