Zur Wirkung von Tilgungsabreden Von cand. iur. Robi Chattopadhyay, Tübingen 148

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1 Inhalt AUFSÄTZE Zivilrecht Zur Wirkung von Tilgungsabreden Von cand. iur. Robi Chattopadhyay, Tübingen 148 Öffentliches Recht Die wehrhafte Demokratie als verfassungsimmanente Schranke der Meinungsfreiheit Von Prof. Dr. Lothar Michael, Düsseldorf 155 Strafrecht Täterschaft und Teilnahme im polnischen Recht Von Ref. iur. Sven Jöran Kalisz, Berlin 167 DIDAKTISCHE BEITRÄGE Zivilrecht Einführung in das Insolvenzrecht Teil 2 Von Rechtsanwältin Beatrice Keller, München 178 Grundfälle zum IPR: Ordre public-vorbehalt und islamisch geprägtes Recht Teil 1 (Allgemeiner Teil) Von Prof. Dr. Dr. Peter Scholz, Berlin 185 Strafrecht Deal gleich Bargain? Verständigung im deutschen und angelsächsischen Strafverfahren Von Dipl.-Jurist (Univ.) Florian Hertel, Aberdeen 198

2 Inhalt (Forts.) 2/2010 ÜBUNGSFÄLLE Zivilrecht Übungsklausur Zivilrecht: Das mangelhafte Radarwarngerät aus dem Internetshop Von Prof. Dr. Markus Artz, Wiss. Mitarbeiter Jürgen Schlinkmann, Bielefeld 209 Übungsfall: Zu viel des Guten? Schönheitsreparaturen bei Auszug des Mieters Von Dipl.-Jur. Malek Barudi, Hannover 219 Öffentliches Recht Übungsfall: Shoppingcenter hinterm Gartenzaun Von Ass. iur. Christian Hufen, Augsburg 225 Übungsfall: Grundstücksverkehr im Spannungsfeld von Grundgesetz und Europarecht Von Prof. Dr. Elke Gurlit, Larissa Maier, Berlin 231 Strafrecht Übungsfall: Der (E)i-Pod und die Messer Von Rechtsanwalt Dr. Oliver Sahan, Hamburg 238 ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN Zivilrecht BGH, Urt. v VIII ZR 318/08 (Widerrufsrecht bei nichtigem Fernabsatzvertrag) (Prof. Dr. Fabian Klinck, Bochum) 246 BGH, Urt. v VI ZR 227/08 und VI ZR 228/08 (Abrufbarkeit identifizierender Berichterstattung über Straftäter aus einem Online-Archiv) (Wiss. Mitarbeiter Martin Diesterhöft, Freiburg i.br.) 251 BGH, Urt. v VIII ZR 104/09 (Unverjährbarkeit des Anspruchs des Mieters auf Mangelbeseitigung während der Mietzeit) (Prof. Dr. Markus Artz, Bielefeld) 256 BGH, Urt. v XI ZR 110/09 (Einwand der Rechtshängigkeit Vorgreiflichkeit der Zwischenfeststellungswiderklage) (Prof. Dr. Beate Gsell, Augsburg) 258 Öffentliches Recht VGH Baden-Württemberg, Urt. v S 2200/08 (Unwirksamkeit einer Polizeiverordnung zur Begrenzung des Alkoholkonsums im öffentlichen Straßenraum) (Wiss. Mitarbeiter Ass. iur. Tobias Kaufmann, Mainz) 261

3 Inhalt (Forts.) 2/2010 ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN (Forts.) Strafrecht BGH, Beschl. v StR 244/09 (Zur Auslegung der Nachstellung) (Prof. Dr. Michael Heghmanns, Münster) 269 LG Düsseldorf, Urt. v KLs 23/06 (Zueignungsabsicht trotz Fehlvorstellungen über weggenommene Sache; Vollendung des Raubes) (Prof. Dr. Arndt Sinn, Osnabrück) 274 BUCHREZENSIONEN Zivilrecht Katja Langenbucher, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2008 (Dr. Gregor Roth, Hamburg) 277 Hermann Lange/Gottfried Schiemann, Fälle zum Sachenrecht, 6. Aufl (Prof. Dr. Eberhard Lopau, Hildesheim) 278 Öffentliches Recht Jörn Axel Kämmerer, Staatsorganisationsrecht, 2008 (Wiss. Mitarbeiter Ass. iur. Holger Greeve, Berlin) 279 Burkhard Schöbener, Allgemeine Staatslehre, 2009 (Dr. Marcus Schladebach, LL.M., Berlin/Augsburg) 280 Jörn Ipsen, Der Staat der Mitte: Verfassungsgeschichte der Bundesrepublik Deutschland, 2009 (Wiss. Mitarbeiter Hans Ulrich Richter-Hopprich, Trier) 282 Strafrecht VARIA Sabine Tofahrn, Strafrecht, Allgemeiner Teil I und II, Besonderer Teil I, II und III, 2008 (Akad. Rat Dr. Denis Basak, Frankfurt a.m.) 284 Klaus Haller/Klaus Conzen, Das Strafverfahren Eine systematische Darstellung mit Originalakte und Fallbeispielen, 5. Aufl (Ref. iur. Katharina Fritzsch, Potsdam) 286 Stefan Rolletschke, Steuerstrafrecht, 3. Aufl (Rechtsanwalt Meik Kranz, LL.M., Hannover, Rechtsanwalt Andras Gorba, Hamburg) 288 Strafrecht Wirtschaftsstrafrecht an der Universität Osnabrück Ein Erfahrungsbericht von dem LL.M.-Studiengang (2008/2009) Von Dipl.-Jur. Niclas-Frederic Weisser, LL.M., Osnabrück 290

4 Zur Wirkung von Tilgungsabreden Von cand. iur. Robi Chattopadhyay, Tübingen Der Beitrag beschäftigt sich mit den Folgen einer Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger, der Schuldner dürfe nur auf eine bestimmte von mehreren Schulden zahlen. Zentral ist die Frage, ob die Erfüllung eine Verfügung des Schuldners über den Anspruch darstellt, und damit auch, welche Rolle 137 S. 1 BGB spielt. Der Autor wendet sich gegen die herrschende Meinung, die solche Abreden über die Tilgungsrichtung ohne weiteres zulässt. Der Beitrag betrifft Grundlagenfragen, die in beiden Staatsexamina eine Rolle spielen und sich in einer Klausur mit einer Reihe weiterer Problemstellungen gut kombinieren lassen. I. Einführung Hat ein Gläubiger mehrere Ansprüche gegen denselben Schuldner, die sich auf gleichartige Leistungen richten, so kann der Schuldner nach 366 BGB einseitig bestimmen, welche Schuld durch eine Leistung getilgt wird. Häufig wird jedoch zwischen den Parteien vereinbart, dass der Schuldner nur auf eine bestimmte Schuld leisten wird. Dazu folgender Beispielsfall: E ist gleichzeitig persönlicher Schuldner einer Darlehensrückzahlungspflicht und Eigentümer eines Grundstücks, das mit einer Grundschuld belastet wurde, welche diese Forderung sichert. In dem Sicherungsvertrag mit der Bank wurde vereinbart, dass E mit seinen Ratenzahlungen nur auf das Darlehen leistet, die Grundschuld solle von ihnen unberührt bleiben und erst nach vollständiger Rückzahlung des Darlehens auf E übertragen werden. E überweist der Bank eine Rate mit dem Verwendungszweck Rückzahlung Darlehen und Grundschuld. Wurde die Grundschuld in Höhe der Rate getilgt? Hier sind mehrere Konstellationen denkbar und im Grunde auch rechtlich möglich: Erstens könnte E nur das Darlehen getilgt haben. Das ist für die Bank die vorteilhafteste Variante, da ihr die bestellte Sicherheit in voller Höhe erhalten bleibt. Zweitens könnte E nur die Grundschuld getilgt haben. Dies hätte jedoch für ihn den Nachteil, dass die Darlehensrückzahlungspflicht bestehen bleibt. Am günstigsten für ihn ist es daher, er tilgt beides zugleich. Dass dies möglich ist, ist anerkannt. 1 I.d.R. wird auch davon auszugehen sein, dass genau dies Inhalt der Tilgungsbestimmung ist, wenn nichts anderes vereinbart ist und der Schuldner-Eigentümer keinen weiteren Verwendungszweck bei der Zahlung angibt. 2 Der folgende Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, welche Wirkungen eine solche Tilgungsabrede hat. Im Folgenden wird das Beispiel von Grundschuld und gesicherter Darlehensforderung nur der praktischen Häufigkeit wegen herangezogen. Auf die Besonderheiten der Grundschuld, die Qualifikation der Realverbindlichkeit und die Folgen ihrer Tilgung wird hier nicht eingegangen. Jedenfalls ist 366 BGB (analog) auf die Tilgung von Grundschulden 1 BGHZ 105, 154 (157) = NJW 1988, 2730; Grüneberg, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 69. Aufl. 2010, 362 Rn Siehe die Nachweise bei BGH NJW 1988, 2730 unter II. 1. a). anwendbar 3, weshalb sich hier dieselben Fragen nach den Auswirkungen einer Tilgungsabrede stellen. II. Die Rechtsnatur der Erfüllung und der Tilgungsbestimmung Um sich der Frage nach der Wirkung einer Tilgungsvereinbarung zu nähern, soll zunächst geklärt werden, welche rechtlichen Abläufe der Erfüllung und der einseitigen Tilgungsbestimmung zu Grunde liegen. 1. Der Ablauf der Erfüllung Zu der Frage, was genau passiert, wenn eine Verbindlichkeit erfüllt werden soll, wurden die unterschiedlichsten Theorien vertreten. Generell lassen sie sich in zwei Gruppen einteilen, von Mischformen und vermittelnden Ansichten abgesehen: In vertragliche Theorien und Theorien einer finalen oder realen, d.h. jedoch zumindest einseitigen Leistungsbewirkung. In der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts wurden überwiegend die vertraglichen Erfüllungstheorien vertreten. Nach ihnen bedarf es zum Erlöschen der Leistung eines Vertrages zwischen Schuldner und Gläubiger, der auf die Aufhebung des Schuldverhältnisses gerichtet ist 4. Ein wenig differenzierender wurde einerseits vertreten, ein Vertrag über die Tilgungsrichtung sei immer dann erforderlich, wenn zur Erfüllung ein Vertrag nötig sei wie etwa in Fällen, in denen die Übereignung einer Sache geschuldet ist 5, oder andererseits, dass Schuldner und Gläubiger eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung über den Zweck der Leistung treffen 6. Diesen Theorien wurde vorwiegend entgegengehalten, dass 366 BGB eine einseitige Leistungszweckbestimmung vorsehe, auf die der Gläubiger keinen Einfluss zu nehmen brauche. 7 Daher wurden später vermehrt Ansätze vertreten, die die Erfüllung als einseitigen Akt verstehen. So ersetzt die Theorie der finalen Leistungsbewirkung die Zweckvereinbarung durch eine einseitige Tilgungsbestimmung. 8 Hiergegen wurde jedoch eingewandt, 366 Abs. 2 BGB belege, dass es einer solchen Bestimmung gerade nicht bedürfe, da sie in diesem Falle durch die gesetzliche Tilgungsreihenfolge ersetzt werde. Auf dieser Grundlage etablierte sich die heute herrschende Theorie der realen Leistungsbewirkung. 9 Nach ihr ist im 3 BGH NJW-RR 1989, 1036; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl. 1994, 7 I. 2. d) (S. 139); Wilhelm, Sachenrecht, 3. Aufl. 2007, Rn v. Tuhr, AT des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Band 2, Teilband 2, 1918, Nachdruck 1957, 72 (S. 82 f.). 5 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl. 1958, 60 II. 3. (S. 253). 6 Lehre vom Realvertrag, vgl. Ehmann, NJW 1969, Schulze, in: Nomos Handkommentar zum BGB, 6. Aufl. 2009, 362 Rn Gernhuber (Fn. 3), 5 II. 8. (S. 110 ff.). 9 BGH NJW 1991, 1294 (1295); Westermann/Buck-Heeb, in: Erman, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. 2008, 362 Rn. 3 ff.; Esser/Schmidt, Schuldrechtrecht I AT/1, 8. Aufl. 148 ZJS 2/2010

5 Zur Wirkung von Tilgungsabreden ZIVILRECHT Regelfall, wenn eine nicht-rechtsgeschäftliche Leistungshandlung geschuldet und aus den Umständen eindeutig ersichtlich ist, welche Schuld getilgt werden soll, lediglich die faktische Bewirkung der Leistung durch den Schuldner erforderlich. Ein abweichender Tilgungswille sei zu erklären. Warum allerdings die nicht-rechtsgeschäftliche Leistungspflicht der Regelfall sein solle und was aus dieser Aussage zu schließen ist, bleibt unklar. 10 Die für das Auffinden einer allgemein tauglichen Lösung interessanten Fragen stellen sich doch meist abseits des Alltäglichen. 2. Die Tilgungsbestimmung Auch über die Rechtsnatur der Tilgungsbestimmung herrscht ein Streit, der hauptsächlich die Frage betrifft, ob sie rechtsgeschäftlicher oder nur rechtsgeschäftsähnlicher Natur ist. 11 Er wird unabhängig von dem über die Rechtsnatur der Erfüllung geführt. Innerhalb einer Erfüllungstheorie wird teils ein rechtsgeschäftlicher, teils ein rechtsgeschäftsähnlicher Charakter der Tilgungsbestimmung angenommen. 12 Geht man davon aus, dass nicht die Tilgungsbestimmung (mit der Leistung) den Anspruch zum Erlöschen bringt, sondern dass diese Folge ipso iure als gesetzliche Folge der bestimmten Leistung eintritt, so wird man von einem rechtsgeschäftsähnlichen Charakter der Tilgungsbestimmung ausgehen müssen. 13 Denn eine Willenserklärung ist auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen gerichtet; tritt die Folge kraft Gesetzes ein, so kann es sich nicht um eine Willenserklärung handeln. Auch wurde gegen einen rechtsgeschäftlichen Charakter eingewandt, dass es zu untragbaren, den Grundsatz der Abstraktheit von Verfügungen durchbrechenden Ergebnissen führen würde, müsste man bei der Nichtigkeit der Bestimmung durch den Schuldner nach 139 BGB auch von der Nichtigkeit der Verfügung, die die Erfüllung bewirkt, ausgehen. 14 Dieser Einwand erscheint jedoch nicht zwingend, da sich dieses Problem genauso auch bei der Nichtigkeit des Kausalgeschäfts stellt. Hier wird jedoch überwiegend angenommen, dass die pauschale Annahme einer Geschäftseinheit zwischen Kausal- und Verfügungsgeschäft 2000, 17 II. (S. 277 ff.); Larenz, Schuldrecht I, 14. Aufl. 1987, 18 I. 5. (S. 238); Medicus, Schuldrecht I, 18. Aufl. 2008, 23 IV. 3. (Rn. 276); Olzen, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2006, Vor 362 ff. Rn 14; und bereits 1929 Leonhard, Das Schuldrecht des BGB, Band 1, 301 (S ). 10 Vgl. auch die Ausführungen bei Repgen, in: Historischkritischer Kommentar zum BGB, Band II/2, 2007, Rn. 71: Die Lösung der Regelfälle bereitet meist keine Probleme. 11 Soweit ersichtlich, vertritt niemand, dass sie einen reinen Realakt darstellt, eine Wissenserklärung sozusagen. 12 Vgl. die Nachweise bei Muscheler/Bloch, JuS 2000, 729 (733). 13 Wenzel, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, 366 Rn. 9: nur benennende Funktion und nicht auf einen Rechterfolg gerichtet. 14 Zeiß, JZ 1963, 7 (9 f.). gegen das Abstraktionsprinzip verstößt. 15 Die Rechtsprechung lässt sie zwar im Grundsatz zu, bindet sie aber an eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Parteien. 16 Ebenso ist bei der Verknüpfung von Tilgungsbestimmung und Verfügungsgeschäft Vorsicht geboten: Die Verfügung ist nur Mittel zum Zweck der Erfüllung des Anspruchs. Die Auswirkungen der Nichtigkeit der Tilgungsbestimmung sollten nur in 362 BGB gesucht werden, der insofern lex specialis zu 139 BGB ist: Bei Nichtigkeit der Verfügung ist die Erfüllung mangels Leistungsbewirkung unwirksam (siehe sogleich). Die Unwirksamkeit der Tilgungsbestimmung lässt die Wirksamkeit der Verfügung jedoch unberührt, sie ist bloßes Motiv 17 für die Verfügung und sollte nicht nach 139 BGB mit ihr verknüpft werden. Die Theorie der realen Leistungsbewirkung wird dort inkonsequent, wo sie es zulässt, dass die Erfüllung nicht eintritt, wenn zwar geschuldete und erbrachte Leistung übereinstimmen, der Schuldner jedoch eine abweichende Tilgungsbestimmung getroffen hat. Sie meint zwar, es handele sich bei der Erfüllung um einen Realakt, doch wenn die Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten, dürfte sich die Erfüllungswirkung nicht durch den Willen verhindern lassen 18, so wie man auch nicht verhindern kann, dass man gemäß 946 ff. BGB Eigentümer einer Sache wird 19. Löst man sich aber von der Prämisse, dass das Erlöschen gesetzliche Folge ist, so ist die Tilgungsbestimmung Willenserklärung: die Erfüllungswirkung tritt ein, weil sie vom Schuldner gewollt ist 20. Er verfolgt diese Wirkung bewusst. 21 Der rechtsgeschäftliche Ansatz ist daher überzeugender. 3. Erfüllung als Verfügung des Schuldners über den Anspruch Nach der geläufigen Definition 22 ist eine Verfügung die rechtsgeschäftliche, unmittelbare Einwirkung auf ein bestehendes Recht, ausdrücklich auch eine Rechtsminderung 23. Es kommt die Übertragung, Aufhebung, Belastung und Inhaltsänderung in Betracht. 24 In den Beispielen der Literatur wird stets auf Verfügungen des Rechtsinhabers Bezug genommen. So verfügt der Übertragende, der Aufhebende, der Belastende, der Inhaltsändernde. Dass es jedoch nur in der Person des Rechtsinhabers eine Verfügung sei, das wird nur 15 Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, 5 Rn BGH NJW 1991, 917 (918): ausnahmsweise. 17 Zeiß, JZ 1963, 7 (9 f.). 18 Kerwer, in: Juris Praxiskommentar zum BGB, 4. Aufl. 2008, 362 Rn Vgl. statt aller Wiegand, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2004, Vor 946 ff. Rn Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 812 Rn Rother, AcP 169 (1969), 1 (30). 22 Baur/Stürner (Fn. 15), 5 Rn. 1; Kohler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 892 Rn. 25; Esser/ Schmidt (Fn. 9), 17 II. 2. (S. 280). 23 Brox/Walker, AT BGB, 33. Aufl. 2009, 5 Rn Baur/Stürner (Fn. 15), 5 Rn. 1. Zeitschrift für das Juristische Studium 149

6 AUFSÄTZE Robi Chattopadhyay anhand des Beispiels der Übereignung einer Sache belegt: Nur der Veräußerer verfüge, nicht der Erwerber 25, was ja auch zutrifft. Löst man sich von der Prämisse, dass die Erfüllung eines Anspruchs keine Verfügung über ihn sein könne, so ergibt sich Folgendes: Stellt man darauf ab, wem jeweils welche Einwirkungsbefugnis auf das Recht zusteht, so muss man wohl den Schuldner und nicht den Gläubiger als Berechtigten ansehen, den Anspruch durch Erfüllung zum Erlöschen zu bringen. Ist die Erfüllung eine Verfügung, so ist der Schuldner (oder jeder Dritte, dem die Rechtsordnung die Befugnis einräumt, eine Schuld zu begleichen, vgl. insbesondere 267, 268, 1142 BGB) insoweit der Berechtigte: Alleine kann der Gläubiger die Forderung gar nicht zum Erlöschen bringen, ein einseitiger Verzicht auf Ansprüche ist im deutschen Recht nicht vorgesehen. 26 Versteht man die Tilgungsbestimmung als Willenserklärung, so fällt es leichter, die Erfüllung als Verfügung über den Anspruch aufzufassen. Durch sie wird ein bestehendes Recht zum Erlöschen gebracht, darauf ist die Tilgungsbestimmung gerichtet. Die Tilgungsbestimmung richtet die Erlöschenswirkung auf eine bestimmte Schuld. 27 Insoweit kann die Erfüllung unter die obige Definition subsumiert werden: Sie ist die rechtsgeschäftliche Aufhebung eines bestehenden Rechtes; fraglich ist allenfalls, ob die Wirkung auch unmittelbar eintritt. Durch vollständige Bewirkung der dem Schuldner obliegenden Leistung erlischt das Schuldverhältnis ipso jure [sic] 28, heißt es zwar in den Motiven. Daraus könnte man herleiten, dass der historische Gesetzgeber nicht davon ausging, dass die Erfüllung ein Rechtsgeschäft sei, da das Rechtsgeschäft die Rechtswirkungen unmittelbar kraft Willens desjenigen herbeiführt, der es vornimmt. Aus den weiteren Ausführungen in den Motiven wird jedoch ersichtlich, dass dieser Schluss verfrüht wäre 29 : Den [ ] Streit, ob und inwieweit die Erfüllung (stets) ein Rechtsgeschäft bezw. ein Vertrag sei, zu entscheiden, ist nicht die Aufgabe des Gesetzes, auch nicht durch ein Bedürfnis der Rechtssicherheit geboten. 30 Die Unmittelbarkeit der Rechtseinwirkung kann daher nicht zwingend mit dem Hinweis verneint werden, die Rechtsfolgen träten nicht kraft Willens, sondern kraft Gesetzes ein, da 362 Abs. 1 BGB die Rechtsfolge anordne. Ebenso kann man das Erlöschen nämlich als willensgetragen auffassen, wie auch eine bewegliche Sache durch Einigsein und Übergabe kraft Willens der Beteiligten den Eigentümer wechselt und nicht deshalb, weil 929 S. 1 BGB es anordnet. Die Annahme, das Gesetz stelle dem Schuldner 25 Rüthers/Stadler, AT des BGB, 16. Aufl. 2009, 16 Rn RGZ 72, 168 (171); 110, 409 (418); 114, 155 (158); Rieble, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2005, 397 Rn. 1 ff.; Schlüter, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 397 Rn Kerwer (Fn. 18), 362 Rn. 25; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, 4 II. 2. a) (S. 89); a.a. Muscheler/Bloch, JuS 2000, 729 (733). 28 Motive II, S Vgl. auch Gernhuber (Fn. 3), 5 II. 1. (S. 103 f.). 30 Motive II, S. 81. in 362 Abs. 1 BGB lediglich eine Handlungsmöglichkeit zur Verfügung, ist nicht systemwidrig. In der Literatur wird zuweilen ebenfalls eine Parallele zu anderen Verfügungen gezogen. So führt Repgen in seiner Stellungnahme zu den Erfüllungstheorien aus: Stillschweigende Erklärungen sind für unsere Rechtordnung ein ganz alltägliches Phänomen. Die meisten dinglichen Verfügungen geschehen in dieser Form. 31 Ganz ausdrücklich allerdings in einem zum hier vertretenen Ansatz gegenteiligen Sinn wurde die Erfüllung, genauer: die Erklärung über die Annahme zum Zwecke der Erfüllung, als Verfügung des Gläubigers über die Forderung angesehen. 32 Dies ergebe sich schon aus 362 Abs. 2 BGB, der auf 185 BGB verweist, sowie aus einem Vergleich der 1812 und 1813 BGB. 33 Nach dieser Ansicht verfügt der Gläubiger also mit der (konkludent erklärten) Annahme der Leistung über die Forderung. Diese Ansicht findet ihre Rechtfertigung hauptsächlich im Schutz der Geschäftsunfähigen und in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten. Denn durch das Erfordernis einer Willenserklärung des Gläubigers sind die 104 ff. BGB direkt anwendbar, so dass der Minderjährige ohne Zustimmung der gesetzlichen Vertreter eine Forderung nicht verlieren könnte. 34 Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, dass man andere, einfachere Möglichkeiten ( Empfangszuständigkeit ) gefunden hat, Minderjährige vor dem Verlust des Anspruchs zu bewahren. Die besseren Argumente sprechen also dafür, die Erfüllung als Verfügung des Schuldners aufzufassen. Nun bringt jedoch nicht die Tilgungsbestimmung alleine den Anspruch zum Erlöschen. Vielmehr bedarf es freilich noch der Leistungsbewirkung. Damit könnte man auch bei der Erfüllung von einer zweiaktigen Verfügung sprechen 35 : Wie die Übereignung durch Einigsein und Übergabe erfolgt, so bedarf es für die Erfüllung der Leistung und der Tilgungsbestimmung. Damit ergibt sich: Die Erfüllung besteht aus der Zuwendung des Geschuldeten plus der Leistungszweckbestimmung. Sie ist eine Verfügung über die Forderung. Verfügender ist, wer die Leistung auf diese Weise zweckgerichtet erbringt. Die Leistungszweckbestimmung ist Willenserklärung, auf das Erlöschen einer bestimmten Schuld gerichtet. 31 Repgen (Fn. 10), Rn. 72; damit lässt sich freilich nicht unterstellen, Repgen fasse die Erfüllung als Verfügung über die Forderung auf. 32 Enneccerus/Lehmann (Fn. 5), 60 II. 3. (S. 253). Bestritten bspw. durch Esser/Schmidt (Fn. 9), 17 II. 2. (S. 280): Es liege keine rechtsgeschäftliche Einwirkung (gemeint ist des Gläubigers ) auf ein bestehendes Recht vor. 33 Enneccerus/Lehmann (Fn. 5), S. 253 Fn Enneccerus/Lehmann (Fn. 5), S. 253 Fn Auch Ehmann, NJW 1969, 1833 nimmt einen zweigliedrigen Erfüllungstatbestand an: Zuwendung des Geschuldeten plus Einigung über den Erfüllungszweck. Er folgt der Lehre vom Realvertrag. Ebenfalls in diesem Sinne vergleicht Weitnauer, Die Leistung, in: Festschrift v. Caemmerer, 1978, S. 255 (266) die Erfüllung ihrer Struktur nach mit der Handschenkung nach 516 BGB als Zuwendung plus Einigung über die Unentgeltlichkeit. 150 ZJS 2/2010

7 Zur Wirkung von Tilgungsabreden ZIVILRECHT Daraus folgt auch, dass Geschäftsunfähige keine Erfüllung herbeiführen können. Ihre Zuwendung ist nach 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB kondizierbar, wenn sie nicht bereits vindiziert werden kann. Gegen diesen Anspruch kann der Gläubiger dem gesetzlichen Vertreter gegenüber ( 131 Abs. 1 BGB) seinen Anspruch auf die Leistung aufrechnen, umgekehrt steht die Aufrechnungsbefugnis auch dem Vertreter zu. Beschränkt Geschäftsfähige können selbst erfüllen, soweit sie dadurch keinen rechtlichen Nachteil erleiden, etwa wenn sie einen Realakt schulden wie die Reparatur einer beschädigten Sache oder die Herausgabe etwas ungerechtfertigt Erlangten, soweit keine Übereignung erforderlich ist. Ein Nachteil kann sich beispielsweise aus dem Verlust des Eigentums an einer Sache oder einer Aufrechnungslage ergeben. In diesem Fall kann auch der beschränkt Geschäftsfähige nicht erfüllen, die Zuwendung ist kondizierbar. III Konsequenzen für die Wirkung von Tilgungsabreden 1. Die Positionen Dass eine Abrede über die Tilgungsreihenfolge zulässig und auch für den Schuldner bindend sei, wird ganz überwiegend angenommen 36. Davon ging auch der historische Gesetzgeber aus, als er ausführte: Es versteht sich von selbst, daß, wenn Gläubiger und Schuldner ein Uebereinkommen über die Abrechnung der Leistung auf die mehreren Schuldposten getroffen haben, hierdurch das einseitige Bestimmungsrecht des Schuldners ausgeschlossen wird. Abgesehen hiervon aber geräth der Gläubiger, welcher die Bestimmung des Schuldners bei im Uebrigen obligationsgemäßer Leistung desselben zurückweist, zweifellos in Ansehung derjenigen Forderung, auf welche Schuldner leisten zu wollen erklärte, in Annahmeverzug. 37 Demgegenüber sieht Gernhuber 38 eine solche Tilgungsvereinbarung kritisch: Zwar setze 366 BGB (selbstverständlich) in dem Sinne dispositives Recht, dass der Schuldner überhaupt eine Tilgungsbestimmung vornehmen könne, doch schließen Verträge über eine bestimmte Tilgungsreihenfolge oder die Übertragung der Tilgungsbestimmungsbefugnis auf Gläubiger oder Dritte nicht das einseitige Bestimmungsrecht aus. Vielmehr sei Folge einer vertragswidrigen Bestimmung durch den Schuldner ein Recht des Gläubigers, die Annahme zu verweigern ohne in Gläubigerverzug zu geraten, sowie ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz. Nach dieser Ansicht schlägt also ein vertragswidriges Verhalten des Schuldners nicht auf die Wirksamkeit der Tilgungsbestimmung durch. 36 RGZ 66, 54 (58 f.); 105, 29 (31); BGH NJW 1984, 2404 (2405); NJW-RR 1995, 1257; Olzen (Fn. 9), 366 Rn. 48; Wenzel (Fn. 13), 366 Rn. 7; H. P. Westermann/P. Buck- Heeb (Fn. 9), 366 Rn. 1; Stürner, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. 2009, 366 Rn. 4; Grüneberg (Fn. 1), 362 Rn Motive II, S. 86 zu 267, 268 BGB. 38 Gernhuber (Fn. 3), 7 I. 5. (S. 142). Eine genaue Begründung hierfür bleibt Gernhuber jedoch schuldig. 39 Ähnliches bemerkt Epp 40, der jedoch die Möglichkeit, vereinbarungswidrig zu erfüllen, mit Urteilen belegt, die nicht die einschlägige Problematik behandeln 41 : In dem dem ersten Urteil 42 zu Grunde liegenden Fall ging es nicht darum, dass die Klägerin eine vorherige Tilgungsvereinbarung mit der Beklagten abgeschlossen hatte, sondern der BGH wandte sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei nicht erwiesen, dass die Parteien überhaupt Einvernehmen erzielt hatten. Das Ergebnis entspricht der h.m.: Existiert keine Vereinbarung, bedarf es keines Einvernehmens bei der Tilgung. Im zweiten Urteil 43 geht der BGH zwar wirklich davon aus, dass der Schuldner entgegen einer Abrede, nur auf die gesicherte Forderung zu leisten, berechtigt sei, auch auf das dingliche sichernde Recht zu zahlen. Das Gericht bezieht sich dabei jedoch nur auf den Zeitpunkt, in dem der Gläubiger bereits die Zwangsvollstreckung betreibt. 44 Schließlich ist noch eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr hervorzuheben: Eine Bank hatte ein Bauprojekt finanziert, das in (inzwischen veräußerte) Eigentumswohnungen aufgeteilt worden war. Die durch den vorherigen Eigentümer bestellte Grundschuld hatte sich somit in eine Gesamtgrundschuld an allen Eigentumswohnungen gewandelt. Zwischen der Bank und dem vorherigen Eigentümer war eine Tilgungsvereinbarung abgeschlossen worden, nach der Zahlungen nur auf die persönliche Forderung angerechnet werden sollten. Die Erwerber zahlten (ohne eine Erklärung über die Tilgungsrichtung) sowohl vor als auch nach Eigentumserwerb an die Bank. Eigentlich hatte das Gericht hier nur zu klären, was Inhalt einer Tilgungsbestimmung der jetzigen Eigentümer war, ob also die Vereinbarung zwischen dem vorherigen Eigentümer und der Bank für die Auslegung heranzuziehen sei (vom Gericht bejaht). Gleichwohl meinte es für die Entscheidung unerheblich, eine Tilgungsvereinbarung hindere den Zahlenden nicht daran, eine vereinbarungswidrige Tilgungsbestimmung zu treffen. 46 Dass dieser Ansatz jedoch nicht weiter verfolgt wurde, zeigen die späteren Entscheidungen 47, welche von einer Bindungswirkung der Tilgungsvereinbarung ausgehen. 39 Gernhuber (Fn. 3), 7 I. 5. (S. 142): Es geht nicht an, den Schuldner mit einer Rechtsfolge zu belasten, die er erklärtermaßen gerade nicht wollte (mag er sich damit auch vertragswidrig verhalten). 40 Epp, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts- Handbuch, 3. Aufl. 2007, Rn Vgl. Epp (Fn. 40), Rn. 438 Fn BGH WM 1989, BGH WM 1987, Das Gericht bezieht sich ausdrücklich auf die vorangegangene Entscheidung BGH NJW 1986, 2108, siehe dort S unter II BGH NJW 1976, Obiter dictum bei BGH NJW 1976, 2132 (2133). 47 BGH NJW 1984, 2404 (2405); NJW-RR 1995, Zeitschrift für das Juristische Studium 151

8 AUFSÄTZE Robi Chattopadhyay 2. Konsequenzen der Einordnung der Erfüllung als Verfügung in Bezug auf 137 S. 1 BGB Nach dem hier vertretenen Ansatz ist zu untersuchen, ob sich die Richtigkeit der von Gernhuber vertretenen Auffassung aus dem Verstoß einer solchen Tilgungsvereinbarung gegen 137 S. 1 BGB ergibt. Das kommt freilich nur in Betracht, wenn man den Verfügungscharakter der Erfüllung bejaht. a) Der Zweck des 137 S. 1 BGB Ob eine Tilgungsvereinbarung gegen 137 S. 1 BGB verstößt, hängt (auch) davon ab, welche Zwecke durch die Norm verfolgt werden. Heute werden die persönliche Freiheit 48 und der freie Güterverkehr, also die Verhinderung von res extra commercium 49, zum Teil als Hauptzweck des 137 BGB angesehen, zum Teil mehr als Reflexwirkungen, wenn auch erwünschte. Der Gesetzgeber hatte demgegenüber den Gläubigerschutz in der Zwangsvollstreckung 50 und die Sicherung des numerus clausus der dinglichen Rechte im Sinn 51. Diese letzten beiden Schutzrichtungen scheinen heute nahezu allgemein anerkannt. Stellt man auf den Schutz der persönlichen Freiheit des Rechtsinhabers ab, so steht 137 S. 1 BGB in der Tat einer Vereinbarung über die Tilgungsbefugnis des Schuldners entgegen. In dem zu Beginn genannten Beispiel wäre auch zu erwägen, ob die Grundschuld deshalb zur res extra commercium würde, weil sie nicht mehr erfüllbar ist, also nicht mehr durch Zahlung zur Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld gebracht werden kann. Doch das ist nicht die Schutzrichtung: Es steht der Schutz des Rechtsverkehrs, also der Geschäftsverkehr mit Dritten im Vordergrund. 52 Der Umstand, dass der Schuldner den dinglichen Anspruch nicht erfüllen kann, macht die Grundschuld nicht zu einer unveräußerlichen Sache. Doch auch nach dem Leitbild der Sicherung des numerus clausus der güterzuordnenden Rechte ergibt sich ein Konflikt: Dadurch, dass der Schuldner einer Einwirkungsmöglichkeit beraubt wird, würde der objektive Gehalt der Möglichkeiten, mit einer Forderung zu verfahren, vermindert und damit geändert. In diesem Schutzzweck wird ein allgemeines Prinzip des deutschen Privatrechts gesehen 53, das nicht aufgeweicht werden sollte 54. Der Zweck des Gläubigerschutzes wird freilich nicht vereitelt: Die Gläubiger des Gläubigers der Forderung (= Schuldners in der Zwangsvollstreckung) können nach wie vor auf sie zugreifen. 851 ZPO verhindert nur einen Zugriff auf unveräußerliche Rechte. Die Gläubiger des Schuldners haben ohnehin kein Interesse an einer anderen Schuld. Es stehen also zwei Schutzzwecke des 137 S. 1 BGB davon ein allgemein anerkannter und auch vom historischen Gesetzgeber beabsichtigter einer Tilgungsabrede entgegen. Damit wäre 137 S. 1 BGB wirklich einschlägig. b) Geltung des 137 S. 1 BGB für Forderungen Andererseits ist zu erwägen, ob es das deutsche Privatrecht nicht generell erlaubt, die Verfügungsbefugnis über eine Forderung zu beschränken. Immerhin lässt 399 Fall 2 BGB zu, dass eine Forderung unveräußerlich ist, wenn die Parteien es so wollen. 55 Nur ausnahmsweise, etwa in den Fällen des 405 Fall 2 BGB, ist eine Veräußerung gleichwohl möglich. 56 Auch kann an Forderungen, deren Abtretung kraft Vereinbarung ausgeschlossen wurde, nach 1069 Abs. 2 BGB weder ein Nießbrauch 57 noch nach 1274 Abs. 2 BGB ein Pfandrecht bestellt werden. Es ist im BGB also möglich, sowohl die Übertragbarkeit als auch die Belastbarkeit einer Forderung rechtsgeschäftlich auszuschließen. Daraus könnte gefolgert werden, dass es generell erlaubt ist, die Verfügungsbefugnis über eine Forderung mit dinglicher Wirkung zu beschränken oder gar aufzuheben. Im internationalen Vergleich überwiegen die Rechtsordnungen, die einen Abtretungsausschluss nicht zulassen. 58 Das zeigt, dass die deutsche Regelung schon im Fall des 399 Fall 2 BGB keineswegs zwingend geboten ist. Zudem decken die 399, 1069 und 1274 BGB zwar zwei wichtige Anwendungsfälle, die wohl häufigsten Verfügungen, ab aber eben dennoch nur einen Teil der denkbaren. In Betracht kommen nämlich neben der Übertragung und der Belastung noch die Aufhebung und die Inhaltsänderung. Auch wenn Ausnahmevorschriften nicht per se analogiefeindlich sind, so ist hier dennoch kein Grund ersichtlich, warum die Möglichkeit der 48 Hefermehl, in: Soergel, Kommentar zum BGB, 11. Aufl. 1978, 137 Rn. 1 (abw. aber 12./13. Aufl.); Raible, Vertragliche Beschränkungen der Übertragung von Rechten, 1969, S. 77 f.; H. Schlosser, NJW 1970, 681 (683 f.); Weitnauer, in: Festschrift Weber, 1975, S. 429 (431, 434). 49 BGHZ 56, 275 (278 f.); Wenzel (Fn. 13), 137 Rn. 4. Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 130 sieht darin gar den alleinigen Zweck. 50 Mot. III S. 77; aus 851 ZPO ergebe nunmehr sich, dass ein Recht zur insoweit es übertragbar ist, der Zwangsvollstreckung unterworfen ist, vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl. 1998, 3 III. 1. (S. 25); Kohler, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2003, 137 Rn. 11, mit weiteren umfangreichen Nachweisen zu diesem Schutzzweck. 51 Prot. III S. 256 f. 52 Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, 135 Rn Canaris, in: Festschrift Flume I, 1978, S. 371 (419 f.). 54 Canaris (Fn. 53), S. 371 (419 f.); Armbrüster (Fn. 52), 135 Rn Der Streit, ob 399 Fall 2 BGB lex specialis zu 137 S. 1 BGB ist oder ob 399 BGB eine der 137 vorgeschaltete Inhaltsbestimmung der Forderung darstellt, hat für das hier diskutierte Problem, keine Relevanz. Vgl. zum Ganzen Busche, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2005, 399 Rn. 52 sowie Blaum, Das Abtretungsverbot nach Alt. BGB und seine Auswirkungen auf den Rechtsverkehr, Zu 354a HGB siehe sogleich. 57 Ist ausdrücklich nur die Veräußerung nach 399 Fall 2 BGB ausgeschlossen, so dient 1069 BGB nur als materielle Auslegungsregel, Pohlmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 1069 Rn Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (464 ff.). 152 ZJS 2/2010

9 Zur Wirkung von Tilgungsabreden ZIVILRECHT Verfügungsbeschränkung auf die Inhaltsänderung oder die Aufhebung ausgedehnt werden sollte. Selbst wenn man diesen Schluss ablehnt, könnte hier jedenfalls aus dem Rechtsgedanken des 354a HGB für Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften zu folgern sein, dass hier keine dem 399 Fall 2 BGB vergleichbare Interessenlage zu Grunde liegt. Denn wenn schon ein Abtretungsausschluss unerheblich ist, könnte dies ja auch für die Tilgungsabrede gelten. Nach 354a HGB ist bei Geldforderungen, die aus beiderseitigen Handelsgeschäften rühren, eine Abtretung trotz eines Ausschlusses nach 399 Fall 2 BGB wirksam. Die meisten Fälle, in denen eine Tilgungsvereinbarung geschlossen wird, werden mehrere Geldforderungen betreffen. Die Anwendbarkeit des 354a HGB auf den Ausgangsfall ist zwar schon dem Grunde nach fraglich: Der Grundschuldgläubiger kann den Zahlungsanspruch (auf die Grundschuld) gar nicht isoliert abtreten, sondern nur die Grundschuld im Ganzen. 59 Der Anspruch entsteht dann in der Person des Inhabers der Grundschuld neu, ähnlich wie der aus 985 BGB. Hier geht es aber nicht um die Übertragung, sondern um die Aufhebung. 354a HGB ist somit ohnehin, wenn überhaupt, lediglich analog heranzuziehen. Zudem müsste es sich bei der Realverbindlichkeit ebenfalls um eine Geldforderung handeln. Der Inhaber der Grundschuld hat im Grunde nur einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1191, 1147 BGB. Dass der Schuldner-Eigentümer durch Zahlung auf die Grundschuld 60 bewirken kann, dass diese abgelöst wird und auf ihn übergeht, ist im Ergebnis jedoch unstreitig anerkannt 61. Wenn nun aber der Anspruch durch Geldzahlung abgewendet werden kann, mehr noch, er durch Geldzahlung untergeht, so muss der Duldungsanspruch auch als Geldforderung i.s.d. 354a HGB angesehen werden. Hinzu kommt, dass BGH und Schrifttum den 366 BGB auf das Nebeneinander von Darlehensforderung und Grundschuld anwenden, obwohl dieser Verpflichtungen zu gleichartigen Leistungen fordert a HGB ist nur anwendbar, wenn die Forderung, über die verfügt wird, durch ein beidseitiges Handelsgeschäft begründet worden ist. Sowohl Sicherungsgeber als auch Sicherungsnehmer müssen also Kaufleute sein und auch in dieser Eigenschaft handeln, 343 Abs. 1 HGB. Dies wird dann der Fall sein, wenn etwa ein Kaufmann die Grundschuld am Firmengrundstück zur Sicherung eines Darlehens für das Unternehmen bestellt. Die vielen Fälle, in denen eine Privat- person eine Grundschuld zur Sicherung des Darlehens bestellt, das das Eigenheim finanziert hat, scheiden hier aus. Dies alles sind jedoch nur Hilfserwägungen: Eine generelle Möglichkeit der Beschränkung der Verfügungsbefugnis über Forderungen kennt das bürgerliche Recht nicht. Somit bliebe es dabei, dass Tilgungsvereinbarungen als Verbot gegenüber dem Schuldner verstanden, den Anspruch zu erfüllen gegen 137 S. 1 BGB verstießen und somit nichtig wären. c) Die Tilgungsvereinbarung als antizipierte Tilgungsbestimmung Etwas anderes könnte sich daraus ergeben, dass man in der Tilgungsvereinbarung bereits die Tilgungsbestimmung selbst sehen könnte. Es ist nämlich zu erwägen, ob nicht bereits im Abschluss einer Tilgungsvereinbarung eine (antizipierte) Verfügung über die Forderung zu sehen ist. Dies soll durch eine Parallele zur antizipierten Sicherungszession veranschaulicht werden: Eine solche könnte deswegen gegen 137 S. 1 BGB verstoßen, weil mit ihr dem Schuldner die Möglichkeit genommen wird, anderweitig über die Forderung zu verfügen. Das ist jedoch deswegen nicht der Fall, weil sie kein Verfügungsverbot, sondern bereits die Verfügung selbst ist (von 399 Fall 2 BGB einmal abgesehen; der Vergleich ist ebenso mit einer antizipierten Sicherungsübereignung nach 929, 930 BGB möglich). Mit Abschluss des Zessionsvertrages sind die Voraussetzungen erfüllt, ist die Abtretung also wirksam; bei Entstehen der Forderung entfaltet sie dann ihre Wirkung. Genauso könnte in der Tilgungsvereinbarung bereits die Verfügung zu sehen sein. Eine Verfügung ist aber denknotwendig kein Verfügungsverbot. 63 Fasst man jedoch die Erfüllung als zweiaktige Verfügung auf (Leistungsbewirkung plus Tilgungsbestimmung), so wird man nicht umhin kommen, es auch bei dieser Verfügung zuzulassen, dass der Verfügende seine Willenserklärung bis zum Abschluss des Verfügungstatbestandes frei widerrufen kann. Bei einer Übereignung nach 929 S. 1 BGB müssen sich Veräußerer und Erwerber noch im Zeitpunkt der Übergabe über den Eigentumswechsel einig sein. Davor kann jeder Teil seine Erklärung frei und grundlos widerrufen. 64 Behält sich der Schuldner nur insgeheim vor, die Verfügung nicht zu wollen, so ist dies nach 116 S. 1 BGB unbeachtlich. Etwas anderes wird für die Sicherungszession angenommen: Hat der Schuldner über eine künftige Forderung ver- 59 Vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn Die Formulierung findet sich häufig, vgl. etwa BGH NJW 1976, 2340 (2341); Epp (Fn. 40), Rn Westermann/Eickmann, Sachenrecht, 7. Aufl. 1998, 117 III. (S. 821); RGZ 78, 60 (67 f.): 1142 f. BGB analog; Wilhelm (Fn. 2), Rn. 1826: 1163 Abs. 1 S. 2 BGB; Wolff/ Raiser, Sachenrecht, 10. Aufl. 1957, 156 (S. 647 Fn. 11): 1168, 1170 BGB analog. 62 BGH NJW-RR 1987, 1350 (1351); w.n. oben bei Fn So wird es von der h.m. in Rechtsprechung und Literatur sogar für möglich gehalten, unter der auflösenden Bedingung der Weiterveräußerung über eine Sache zu verfügen. Diese Konstellation kommt einem faktischen Verfügungsverbot für den Erwerber gleich. Vgl. die Nachweise bei Armbrüster (Fn. 54), 137 Rn BGH NJW 1978, 696; 1979, 213 (214); Baur/Stürner (Fn. 15), 51 Rn. 11; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 929 Rn. 41; a.a. Westermann/Westermann, Sachenrecht, 7. Aufl. 1998, (S. 280). Zeitschrift für das Juristische Studium 153

10 AUFSÄTZE Robi Chattopadhyay fügt, so ist er an die Abtretung gebunden; ein späterer Widerruf ist nicht möglich 65, eine anderweitige Verfügung einer Ansicht nach mangels Verfügungsbefugnis unwirksam 66. Dem ist zuzustimmen: Die Abtretung einer Forderung bedarf nur eines einzelnen Aktes. Mit Abschluss des (antizipierten) Abtretungsvertrages ist der Erwerbstatbestand vollendet, der Erwerber wird Inhaber einer Anwartschaft. 67 Damit entsteht auch keine systematische Diskrepanz zu 929 S. 1 BGB, bei dem der Erwerbstatbestand eben noch nicht mit Abschluss des dinglichen Einigungsvertrages vollendet ist. Fasst man die Erfüllung jedoch, wie oben vorgeschlagen, als zweiaktige Verfügung auf, so muss man auch hier annehmen, dass der Schuldner die Tilgungsbestimmung vor Erbringung der Leistung frei widerrufen kann. Legt man die Tilgungsvereinbarung in diesem Sinne aus, so kann sie zwar nicht gegen 137 S. 1 BGB verstoßen. Doch bleibt es dabei: Der Schuldner ist nicht auf die Tilgung einer bestimmten Schuld beschränkt, ob man in der Tilgungsvereinbarung die Tilgungsbestimmung selbst sieht oder eine dinglich wirkende Abrede darüber. IV. Zusammenfassung Da die Erfüllung eine Verfügung über einen Anspruch durch den Schuldner darstellt, steht 137 S. 1 BGB einer Vereinbarung entgegen, die eben dies mit dinglicher Wirkung verhindern will. Gleichwohl ist der Schuldner verpflichtet, auf eine bestimmte Forderung zu leisten. Daher kann der Gläubiger die Leistung ablehnen und ggf. Schadensersatz verlangen. Im Ausgangsfall ist die Leistung auf die Grundschuld nur dann unwirksam, wenn die Bank sie zurückweist. 3. Umdeutung nach 140 BGB Da die weit überwiegende Meinung im Schrifttum und auch die Rechtsprechung davon ausgehen, dass eine Tilgungsvereinbarung mit dinglicher Wirkung zulässig sei, ist auch anzunehmen, dass genau diese Folge von den Beteiligten gewünscht ist. Insbesondere Banken, die solche Klauseln verwenden, werden die höchstrichterliche Rechtsprechung im Blick haben und eine dingliche Wirkung beabsichtigen. Damit stellt sich die Frage, wie eine solche Vereinbarung nach 140 BGB umgedeutet werden kann. Regelmäßig wird davon auszugehen sein, dass die Beteiligten wenigstens vereinbaren wollten, dass der Schuldner nur eine bestimmte von mehreren Forderungen tilgen darf, 137 S. 2 BGB. Eine solche Vereinbarung kann faktisch wohl dieselben Wirkungen wie ein Verfügungsverbot entfalten: Der Schuldner wird abwägen müssen, ob er es riskieren soll, sich schadensersatzpflichtig zu machen. Die Folgen einer Vereinbarung i.s.d. 137 S. 2 BGB wären im Ergebnis dieselben wie sie sich Gernhuber 68 vorstellt: Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, ohne dabei in Annahmeverzug zu geraten, und Schadensersatz verlangen. 65 Busche (Fn. 35), 398 Rn. 71; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 398 Rn. 79; Grüneberg (Fn. 1), 398 Rn Roth (Fn. 65), 398 Rn. 79. Busche (Fn. 35), 398 Rn. 75 differenziert danach, ob die zukünftige Forderung auf noch unsicherer Rechtsgrundlage steht etwa ein Vertrag, der noch geschlossen werden muss. Ist dies der Fall, so trete nur ein Durchgangserwerb ein mit der Folge, dass eine zwischenzeitliche Verfügung wirksam sei. Darauf, ob die Zwischenverfügung nach 161 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sein könnte, geht Busche jedoch nicht ein. 67 Vgl. die Nachweise bei Busche (Fn. 35), 398 Rn Gernhuber (Fn. 3), 7 I. 5. (S. 142). 154 ZJS 2/2010

11 Die wehrhafte Demokratie als verfassungsimmanente Schranke der Meinungsfreiheit Von Prof. Dr. Lothar Michael, Düsseldorf* 130 Abs. 4 StGB ist auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar. 1 Mit diesem Paukenschlag beginnt der erste Leitsatz der Wunsiedel-Entscheidung des BVerfG vom Auf den ersten Blick scheint der Beschluss des 1. Senats damit alle vermeintlich gesicherten Erkenntnisse zu Art. 5 Abs. 2 GG hinter sich zu lassen. Der folgende Aufsatz setzt die Entscheidung ins Verhältnis zum bisherigen Streitstand der Schrankendogmatik der Meinungsfreiheit. Dabei werden sowohl die unmittelbaren Konsequenzen der Entscheidung für die Auslegung des 130 Abs. 4 StGB als auch die mittelbaren Konsequenzen für die zukünftige Schrankendogmatik der Meinungsfreiheit gezogen. Auch die Probleme, die die Entscheidung mit Blick auf Art. 3 Abs. 3 GG und Art. 103 Abs. 2 GG aufwirft, werden behandelt. I. Einleitung Die Frage, ob die Meinungsfreiheit verfassungsimmanenten Schranken unterliegt, mag ungewöhnlich erscheinen, drängt sich aber spätestens mit der Wunsiedel-Entscheidung des BVerfG auf. Zur Frage der Schranken der Meinungsfreiheit hat sich bereits viel Dogmatik aufgetürmt. Diese wird zunächst noch einmal auf sechs Grundfragen zurückgeführt (II.), die sich auch im vorliegenden Zusammenhang des Wunsiedel-Beschlusses stellen. In der folgenden Besprechung (III.) wird es vor allem darum gehen, die Entscheidung ins Verhältnis zum bisherigen Meinungsstand zu setzen. Sodann werden die Konsequenzen gezogen und zwar über die unmittelbare Problematik des 130 Abs. 4 StGB hinaus (IV). * Der Autor ist Professor für Öffentliches Recht an der Heinrich-Heine-Universität in Düsseldorf. Sein Aufsatz ist zugleich die Besprechung von BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08. 1 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08. Die beiden Leitsätze der Entscheidung heißen vollständig: Leitsatz 1: 130 Abs. 4 StGB ist auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar. Angesichts des sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts und des Schreckens, den die nationalsozialistische Herrschaft über Europa und weite Teile der Welt gebracht hat, und der als Gegenentwurf hierzu verstandenen Entstehung der Bundesrepublik Deutschland ist Art. 5 Abs. 1 und 2 GG für Bestimmungen, die der propagandistischen Gutheißung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft Grenzen setzen, eine Ausnahme vom Verbot des Sonderrechts für meinungsbezogene Gesetze immanent. Leitsatz 2: Die Offenheit des Art. 5 Abs. 1 und 2 GG für derartige Sonderbestimmungen nimmt den materiellen Gehalt der Meinungsfreiheit nicht zurück. Das Grundgesetz rechtfertigt kein allgemeines Verbot der Verbreitung rechtsradikalen oder auch nationalsozialistischen Gedankenguts schon in Bezug auf die geistige Wirkung seines Inhalts. II. Sechs Grundfragen der Meinungsfreiheit und ihrer Schranken 1. Gibt es funktionelle Begrenzungen des Schutzbereichs der Meinungsfreiheit? Der Schutzbereich der Meinungsfreiheit ist weit zu verstehen. Es ist gerade der Sinn der Meinungsfreiheit, dass ihr Schutz nicht unter einem inhaltlichen Vorbehalt steht. Die Meinungsfreiheit gilt für Meinungsinhalte aller Art und Güte gleichermaßen. Dies darf insbesondere nicht durch die viel beschworene auch objektivrechtliche Bedeutung 2 des Meinungsaustausches für unsere politische Kultur unterlaufen werden. Letztere bestärkt das Gewicht des Schutzes des Art. 5 Abs. 1 GG gegebenenfalls, führt aber nicht zu Beschränkungen des Schutzbereichs. Das bedeutet: Weil die Meinungsfreiheit für die Demokratie schlechthin konstituierend 3 ist, sind Meinungen im politischen Bereich in besonderem Maße schutzbedürftig. Das heißt aber nicht, dass der Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG davon abhängt, inwieweit Meinungen einen mehr oder weniger positiven Nutzen für die Demokratie haben. Es geht also nicht um inhaltliche Differenzierung, 4 sondern um eine bereichsspezifische Verstärkung des Schutzes der Meinungsfreiheit, nämlich für den Bereich der öffentlichen Meinungsbildung und des politischen Meinungskampfes als solchen. 5 Art. 5 Abs. 1 GG erfasst grundsätzlich auch Meinungen, die sich gegen Dritte richten. Namentlich der Ehrschutz ist nach Art. 5 Abs. 2 GG eine Frage der Schranken und nicht des Schutzbereichs. Allerdings existiert von diesem Grundsatz insofern eine Ausnahme, als dass nach der Rechtsprechung die so genannte Schmähkritik bereits aus dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit ausscheidet. 6 Das lässt sich so begründen, dass solche Äußerungen von vornherein nicht der geistigen Auseinandersetzung dienen, sondern im Gegenteil durch persönliche Schmähung Dritte mundtot machen sollen. Der dogmatische Hintergrund dieser Schutzbereichsbegrenzung, die jede Abwägung auf der Rechtferti- 2 Grundlegend BVerfGE 7, 198 (205) Lüth. 3 BVerfGE 7, 198 (208) Lüth; ähnlich EGMR, Urt. v = EuGRZ 1977, 38 (42), Z. 49 Handyside; EuGH, Urt. v Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659, Rn. 79 Schmidberger/Österreich. 4 Auch gänzlich unpolitische, rein private Meinungen sind geschützt. 5 In dieses Verständnis fügt sich auch nahtlos die besondere Erwähnung der Pressefreiheit in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG als medialer Komponente ein, die wiederum für alle Medien (von der Klatsch- bis zur Fachpresse) gleichermaßen gewährleistet ist. 6 Das gilt sogar, wenn bei einer Satire der Schutzbereich der Kunstfreiheit eröffnet ist: BVerfGE 75, 369 (380) Strauß- Karikatur; allgemein: BVerfGE 93, 266 (293) Soldaten sind Mörder ; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2008, zu Art. 5 Rn. 179; krit. Gounalakis, NJW 1995, 809 (815). Zeitschrift für das Juristische Studium 155

12 AUFSÄTZE Lothar Michael gungsebene ausschließt, liegt im absoluten Schutz der Menschenwürde der hier geschützten Dritten. Grundsätzlich sind auch verfassungsfeindliche Äußerungen von Art. 5 Abs. 1 GG geschützt. Beim Kampf gegen Verfassungsfeinde stellt Art. 18 GG eine Grenze auf der Schrankenebene dar, die freilich bislang keine praktische Bedeutung erlangt hat. 7 Danach können Verfassungsfeinde die Meinungsfreiheit verwirken, wenn sie nachhaltig und aggressiv kämpferisch unsere freiheitlich demokratische Ordnung gefährden. Die Feststellung der Verwirkung ist im Einzelfall dem BVerfG vorbehalten. Vereinzelt ist auch ein allgemeiner Vorbehalt unserer Verfassung gegen nationalsozialistische Äußerungen behauptet worden, namentlich vom OVG Münster 8, aber auch in der Literatur. 9 Dieser Ansatz ist aber zu Recht vom BVerfG 10 immer wieder abgelehnt worden. Abgesehen von den Grundfragen der Reichweite des Gedankens der wehrhaften Demokratie (dazu auch 6.) spricht gegen solche Ansätze bereits, dass jedenfalls zuvor die direkte Anwendung des Art. 18 GG auszuloten wäre. Vorzugswürdig ist es, die Verwirkung gegenüber Art. 5 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 GG als abschließend geregeltes Instrument der wehrhaften Demokratie zu betrachten. Neben den inhaltlichen Grenzen werden auch sachlich modale Grenzen des Schutzbereichs der Meinungsfreiheit diskutiert. Danach ist der Schutz der Meinungsfreiheit auf den rein geistigen Meinungskampf beschränkt. Zwar begrenzt nur Art. 8 Abs. 1 GG ausdrücklich den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit durch das Merkmal der Friedlichkeit. Dieser Gedanke lässt sich als funktionale Schutzbereichsbegrenzung auf alle Kommunikationsgrundrechte und also auch auf die Meinungsfreiheit übertragen. Auch der Schutzbereich der Meinungsfreiheit erfasst nur die Kommunikation als rein geistigen Vorgang und unterliegt einer insofern ungeschriebenen immanenten Grenze der Friedlichkeit. So hat das BVerfG 11 zwar einen Boykottaufruf, nicht aber dessen Durchsetzung mit wirtschaftlichem Druck als Meinungsäußerung i.s.d. Art. 5 Abs. 1 GG anerkannt. Dahinter verbirgt sich die teleologische Sichtweise, dass die Kommunikationsgrundrechte den geistigen Meinungskampf als solchen schützen, nicht aber die Durchsetzung von Meinungen mit anderen Mitteln. 2. Das Verhältnis der Meinungs- zur Versammlungsfreiheit Bei Versammlungsverboten aus inhaltlichen Gründen ist die Abgrenzung zu Art. 8 GG schwierig. Einigkeit besteht darüber, dass Meinungsäußerungen auch im Rahmen von Ver- 7 BVerfGE 38, 23 (24 f.) Herausgeber der deutschen National-Zeitung m.w.n. aus der Rechtsprechung. 8 OVG Münster NJW 2001, 2114 (2115), das bei Demonstrationsverboten auf den rechtsradikalen Inhalt der vertretenen Auffassungen abstellt; aufgehoben durch BVerfG-K NJW 2001, 2076 (2077 f.). 9 Battis/Grigoleit, NVwZ 2001, 121 (124 f.). 10 BVerfG-K NJW 2000, 3051 (3053). 11 BVerfGE 25, 256 (265) Blinkfüer, unter Verweis auf die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung; krit. Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (173). sammlungen von Art. 5 Abs. 1 GG geschützt werden und dass sich die Schranken inhaltlicher Restriktionen aus Art. 5 Abs. 2 GG ergeben. Art. 8 GG betrifft hingegen den spezifisch räumlichen Konflikt, der sich daraus ergibt, dass Versammlungen Raum für sich beanspruchen und potentiell Dritte behindern. Die Rechtsprechung, die Art. 8 Abs. 1 GG sogar auf seine politisch-kommunikative Funktion begrenzt, 12 nimmt bei Versammlungsverboten aus inhaltlichen Gründen einen Eingriff sowohl in Art. 5 Abs. 1 als auch in Art. 8 Abs. 1 GG an. Allerdings wird im Rahmen der Schranken alleine auf Art. 5 Abs. 2 GG abgestellt. Letzteres leuchtet ein, soweit Art. 5 Abs. 2 GG speziellere und strengere Schranken regelt, als der Gesetzesvorbehalt des Art. 8 Abs. 2 GG dies für Versammlungen unter freiem Himmel tut. Interessant, möglicherweise sogar relevant, würde die Abgrenzung allenfalls in Fällen von Versammlungen in geschlossenen Räumen, weil diese vorbehaltlos gewährleistet werden, aber darauf ist hier nicht einzugehen. 3. Das Verhältnis der Meinungsfreiheit zum Verbot der Diskriminierung politischer Auffassungen nach Art. 3 Abs. 3 GG Die Meinungsfreiheit wird ähnlich der Religionsfreiheit oder der Kunst- und Wissenschaftsfreiheit, aber auch der Vereinigungsfreiheit neutral hinsichtlich der Inhalte der geschützten Freiheitsausübung gewährleistet. Deshalb haben diese Freiheiten als Wertungs- und Unterscheidungsverbote auch starke gleichheitsrechtliche Implikationen. Anders gesagt: Es geht hier in besonderem Maße um die Gewährleistung gleicher Freiheit. Umgekehrt werden die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG vor allem auch bei der Ausübung von Freiheitsrechten relevant, man denke hier nur an das Verbot der Benachteiligung wegen seiner religiösen oder politischen Anschauungen. Insofern überschneiden sich spezielle freiheits- und gleichheitsrechtliche Garantien. Vieles spricht insofern für eine Idealkonkurrenz. Der Aspekt der Neutralität ist innerhalb des freiheitsrechtlichen Übermaßverbotes eine Vorfrage der Legitimität der verfolgten Zwecke. 13 Mittel, die also die Neutralität der Freiheitsgewährleistung in Frage stellen, sind per se verfassungswidrig und deshalb nicht weiter auf ihre Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Bei diesem Aspekt kann hinsichtlich der politischen Neutralität auf Art. 3 Abs. 3 GG rekurriert werden, der im Rahmen der Legitimität der Zwecke eines Eingriffs in die Meinungsfreiheit hereinzuprüfen ist. Inwieweit Eingriffe in Art BVerfGE 104, 92 (104) Sitzblockaden III; BVerfG-K NJW 2001, 2459; anders zu Recht die wohl h.l.: Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 5. Aufl. 2005, zu Art. 8 Rn. 17; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2008, zu Art. 8 Rn. 26 f.; Höfling, in: Sachs, 5. Aufl. 2009, zu Art. 8 Rn. 13a; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 5. Aufl. 2000, zu Art. 8 Rn. 17 ff.; Poscher, NJW 1998, 105, (107); Ladeur, in: Rider/Breitbach/Rühl/Steinmeier, Kommentar zum Versammlungsrecht, 1. Aufl. 1992, Art. 8 Rn. 17; Tschentscher, NVwZ 2001, 1243 (1246); Möllers, NJW 2005, 1973.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 25. Aufl. 2009, Rn. 753 f. 13 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, 2002, S. 655 f. 156 ZJS 2/2010

13 Verfassungsimmanente Schranken der Meinungsfreiheit ÖFFENTLICHES RECHT Abs. 3 GG mit verfassungsimmanenten Schranken gerechtfertigt werden können, ist höchst umstritten (dazu auch noch unter III. 5.) Was ist ein allgemeines Gesetz i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG? Der Begriff des allgemeinen Gesetzes als Schranke der Meinungsfreiheit ist seit der Weimarer Zeit umstritten. Nach der Vorfeld- oder Strafbarkeitstheorie 15 ist der Schluss von der Strafbarkeit eines Handelns auf die Verbotenheit entsprechenden Denkens und Redens zulässig. Dieser Ansatz überzeugt nicht. Die Meinungsfreiheit reicht viel weiter als die allgemeine Handlungsfreiheit. Wenn der Staat ein Handeln legitimerweise unter Strafe stellt, will er tatsächliche Rechtsgutsverletzungen unterbinden. Viele Gründe sprechen dafür, dass nicht schon jedes Sinnen über das Böse verboten ist, solange der Bereich rein geistiger Kommunikation nicht überschritten wird. Zu den klassischen Lehren gehört Häntzschels 16 Sonderrechtslehre. Danach darf sich ein allgemeines Gesetz nicht gegen bestimmte Meinungen richten, also kein Sondergesetz sein. Diese Lehre wird auch in der Rechtsprechung immer wieder aufgegriffen und dabei freilich mit anderen Theorien kombiniert. Mit Verboten der Verbreitung nationalsozialistischer Symbole oder der Leugnung der Verbrechen des Nationalsozialismus ( Auschwitzlüge ) ist der Gesetzgeber schon häufiger mindestens an die Grenze eines Sonderrechts gegangen. Von Befürwortern derartiger Maßnahmen gegen Verfassungsfeinde ist immer wieder die Aufgabe der Sonderrechtstheorie gefordert und auch ein bereits erfolgtes Abrücken der Rechtsprechung konstatiert worden. Umso mehr durfte deshalb die Entscheidung zu 130 Abs. 4 StGB mit Spannung erwartet werden. Als Gegenentwurf zur Sonderrechtslehre gilt die Abwägungslehre Smends 17. Nach ihr ist letztlich bzw. allein danach zu fragen, ob der Meinungsfreiheit im Einzelfall der Vorrang vor dem entgegenstehenden Rechtsgut gebührt. Diese Lehre spiegelt sich wenn auch wiederum in Kombination mit anderen Ansätzen ebenfalls in der Rechtsprechung des BVerfG, namentlich in der so genannten Wechselwirkungstheorie. Danach können die allgemeinen Gesetze der Meinungsfreiheit zwar Schranken setzen, (müssen) ihrerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst 14 Dazu Michael/Morlok, Grundrechte, 2. Aufl. 2010, Rn. 817 ff. 15 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 5. Aufl. 2005, zu Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 202; kritisch Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2008, zu Art. 5 Rn Häntzschel, Das Recht der freien Meinungsäußerung, in: Anschütz/Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. 2, 1932, 105, S. 651 (661). 17 Smend, Das Recht der freien Meinungsäußerung, VVDStRL 4 (1928), 44 (52); auch in ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, 3. Aufl., 1994, S. 89 (98); Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 II GG, 3. Aufl., 1983, S. 32. wieder eingeschränkt werden. 18 Bislang hat die Rechtsprechung Sonderrechtstheorie und Wechselwirkungslehre kombiniert, ist dabei aber im Sinne einer Addition beider Ansätze nie von dem Verbot des Sondergesetzes abgewichen. Vorzugswürdig erscheint es, die von der Rechtsprechung seit langem verfolgte Kombination von Sonderrechts- und Abwägungslehre als zwei verschiedene Aspekte der Verhältnismäßigkeit zu rekonstruieren und im Sinne eines starken Schutzes der Meinungsfreiheit entsprechend zu verschärfen. 19 Danach ist das Verbot des Sondergesetzes eine Frage der Neutralität. Sie ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit als Vorfrage zu prüfen: Die Neutralität einer staatlichen Maßnahme betrifft die Legitimität der verfolgten Zwecke und im Falle der politischen Neutralität zugleich Art. 3 Abs. 3 GG (dazu oben II. 3.). Die Abwägung bzw. Wechselwirkung ist hingegen die Kernfrage der Verhältnismäßigkeit i.e.s. Jedenfalls in den Bereichen, in denen die Meinungsfreiheit von konstituierender Bedeutung für die Demokratie ist, sollten ihr nur solche Belange entgegenzusetzen sein, die ihrerseits Verfassungsgüter darstellen. Damit läuft die Wechselwirkungslehre ähnlich der Dreistufentheorie zu Art. 12 GG hinsichtlich der Berufswahlregelungen auf eine Abwägung mit kollidierendem Verfassungsrecht hinaus. Es handelt sich also um eine Spielart der Lehre von den verfassungsimmanenten Schranken. Dieser Ansatz beansprucht weniger eine abweichende, als vielmehr eine den Ausgangspunkt der Rechtsprechung aufgreifende Theorie zu sein. Wenn das BVerfG 20 seit jeher fordert, dass schutzwürdige Interessen eines anderen von höherem (sic!) Rang betroffen sein müssen, um in einer Güterabwägung mit der Meinungsfreiheit Vorrang zu verdienen, dann müssen diese kollidierenden Güter auf Augenhöhe mit der Meinungsfreiheit stehen. Und wenn letztere als Grundlage jeder Freiheit überhaupt 21 sogar verfassungsrechtlich herausgehobenen Schutz verdienen soll, dann liegt die Voraussetzung des Verfassungsrangs entgegenstehender Güter geradezu auf der Hand. Zu welchen Ergebnissen das führt, hängt wesentlich davon ab, was man als entgegenstehende Verfassungsgüter anerkennt und welchen Grad der Gefährdung solcher Verfassungsgüter man fordert, um einen Eingriff in die Meinungsfreiheit zu rechtfertigen. 22 Das gilt insbesondere für den Schutz rein objektiver Verfassungsgüter. Darauf wird zurückzukommen sein. 5. Gibt es Schranken der Meinungsfreiheit jenseits allgemeiner Gesetze i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG? Der Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 GG legt nahe oder lässt zumindest die Interpretation zu, dass es sich bei den allgemeinen Gesetzen, den Gesetzen zum Schutze der Jugend und zum Schutze der Ehre um drei nebeneinander stehende Schrankenvarianten handelt. Danach können also Sonderge- 18 BVerfGE 7, 198 (209) Lüth; st. Rspr: BVerfGE 61, 1 (11) Wahlkampf CSU: NPD Europas. 19 Michael/Morlok, Grundrechte, 2. Aufl. 2010, Rn BVerfGE 7, 198 (210) Lüth. 21 BVerfGE 7, 198 (208) Lüth. 22 Zu einer restriktiven Handhabung Michael/Morlok, Grundrechte, 2. Aufl. 2010, Rn Zeitschrift für das Juristische Studium 157

14 AUFSÄTZE Lothar Michael setze vorbehaltlich eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 GG gerechtfertigt werden, wenn sie dem Schutz der Jugend bzw. Ehre dienen. Vorzugswürdig ist eine solche Interpretation allerdings wiederum unter der Maßgabe einer strengen, an der Lehre von den verfassungsimmanenten Schranken angelehnten Prüfung der Verhältnismäßigkeit. Die Rechtsprechung des BVerfG hat die Frage bislang nicht klar beantwortet, dafür allerdings eine Prüfung verfassungsimmanenter Schranken jenseits des Art. 5 Abs. 2 GG nicht ausgeschlossen. 23 Letzteres ist nach hier vertretener Auffassung entbehrlich und abzulehnen, wenn nämlich Art. 5 Abs. 2 GG seinerseits bereits gleichsam als Verweis auf verfassungsimmanente Schranken interpretiert wird. 6. Meinungsfreiheit im Kontext gelebter sowie historisch bedingter Verfassungskultur Die vertretenen und vertretbaren Antworten auf die soeben behandelten fünf Grundfragen gehen weit auseinander. Dabei mag es zum Teil nur um die dogmatische Zuordnung bestimmter Gesichtspunkte gehen. Die sechste hier aufzuwerfende Grundfrage betrifft das Ergebnis insgesamt. Es geht um das mehr oder weniger liberale Grundverständnis der Meinungsfreiheit, um politisches Vorverständnis und um Fragen der Verfassungskultur 24. Die Debatte ist ebenso klassisch wie unentschieden. Wie weit die Ansätze auch im Ergebnis variieren können, wird noch deutlicher, wenn man die Perspektive des Verfassungsvergleichs einnimmt. Dann zeigen sich erhebliche Unterschiede etwa im Vergleich zwischen dem deutschen und dem amerikanischen Verfassungsrecht. 25 Dahinter verbergen sich letztlich unterschiedliche politische Kulturen und spezifische Verfassungskulturen. In der deutschen Diskussion spiegelt sich auch die Reaktion auf den Nationalsozialismus wider, die sich im rechtstaatlichen Umgang mit heutigem Extremismus zu beweisen hat. Dabei lässt gerade dieser geschichtliche Hintergrund ambivalente Schlüsse zu. Einerseits lässt sich argumentieren, dass vor dem geschichtlichen Hintergrund gerade in Deutschland der Meinungsfreiheit besondere Grenzen zu setzen sind, wir uns also eine allzu liberale Haltung weniger leisten können als andere Verfassungsstaaten. Dabei sei darauf hingewiesen, dass auch die geschriebenen Elemente der wehrhaften Demokratie Spezifika des deutschen Grundgesetzes darstellen. 23 Nach BVerfGE 66, 116 (136) Springer/Wallraff gelten verfassungsimmanente Schranken noch neben denen des Art. 5 Abs. 2 GG; zustimmend: Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2008, zu Art. 5 Rn. 152; Schmidt-Jortzig, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR Bd. VII, 3. Aufl. 2009, 162, Rn. 57; allgemein ablehnend: Pieroth/Schlink, Grundrechte, 25. Aufl. 2009, Rn. 342; differenzierend Michael/Morlok, Grundrechte, 2. Aufl. 2010, Rn. 712 ff. 24 Zur Grundrechtskultur : Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, S. 88 ff.; zur Verfassungskultur ders., Verfassungslehre als Kulturwissenschaft (1982), 2. Aufl Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika, 1987, S Andererseits wird vorgebracht, dass gerade die liberale Gewährleistung einer völlig inhaltsneutralen Meinungsfreiheit die konsequente und wirksamste Antwort auf den Totalitarismus darstellt. Wer sich mit dem Thema auseinandersetzt, wird sich mehr oder weniger in der einen oder anderen Grundposition wiederfinden. Die Wunsiedel-Entscheidung des BVerfG zeugt geradezu von einer Zerrissenheit zwischen diesen beiden Positionen. Der hier vertretene Ansatz einer Interpretation des Art. 5 Abs. 2 GG als Verweis auf kollidierendes Verfassungsrecht versteht sich als Versuch eines vermittelnden sowohl als auch. III. Zur Entscheidung des BVerfG 1. Rechtsgebiet, Problemstellung und Examensrelevanz Der Beschluss des 1. Senats des BVerfG betrifft die Verfassungsmäßigkeit des neuen 130 Abs. 4 StGB und mit ihm Grundfragen der Schranken der Meinungsfreiheit. Die unmittelbaren Konsequenzen aus dem Beschluss sind Maßgaben zur Auslegung des 130 Abs. 4 StGB. Die praktische Relevanz dieser Strafnorm, die sich gegen die Verbreitung nationalsozialistischer Gedanken richtet, liegt in ihrer Bedeutung für das Versammlungsrecht: Zur Verhinderung strafbarer Äußerungen i.s.d. 130 Abs. 4 StGB können nämlich rechtsradikale Versammlungen unter bestimmten Voraussetzungen von vornherein verboten werden. Der Senat hat über die Verfassungsbeschwerde auch noch nach dem Tod des Beschwerdeführers entschieden. Er begründet diese bemerkenswerte Vorgehensweise mit der allgemeinen verfassungsrechtlichen Bedeutung der aufgeworfenen Fragen für eine Vielzahl zukünftiger Versammlungen 26. Er bestätigt damit einmal mehr 27, dass die Verfassungsbeschwerde eine objektive Funktion hat, die nicht nur neben ihre primäre Funktion für den subjektiven Grundrechtsschutz tritt, sondern sich auch verselbstständigen kann. Dies hat Konsequenzen für die Handhabung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde: Wäre die Entscheidung prozessual vermeidbar gewesen, lässt sie umso mehr erwarten, dass das BVerfG Grundsätzliches sagt und sagen will. Die Leitsätze zeigen, dass die Entscheidung den Kern der klassischen Frage der Natur der allgemeinen Gesetze i.s.d. Art. 5 Abs. GG berührt. Und es scheint, als werde das Gefüge der überkommenen Schrankensystematik der Meinungsfreiheit auf den Kopf gestellt um eine Strafnorm zu rechtfertigen, die sich speziell gegen die Verbreitung rechtsradikalen und nationalsozialistischen Gedankenguts wendet. Die Examensrelevanz der Fragestellung ist hoch. 2. Sachverhalt Der Beschwerdeführer meldete (jährlich) und so auch zum eine Veranstaltung unter freiem Himmel zum Gedenken an Rudolf Heß in Wunsiedel an, wo sich dessen 26 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfGE 98, 218 (242 f.) Rechtschreibreform: Entscheidung über eine zurückgenommene Verfassungsbeschwerde. 158 ZJS 2/2010

15 Verfassungsimmanente Schranken der Meinungsfreiheit ÖFFENTLICHES RECHT Grab befindet. Die Veranstaltung im Jahr 2005 sollte das Motto tragen Seine Ehre galt ihm mehr als die Freiheit. Sie wurde vom Landratsamt verboten, gestützt auf 15 Abs. 1 VersG i.v.m. 130 Abs. 4 StGB. Dieser lautet (seit 2005): Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer öffentlich oder in einer Versammlung den öffentlichen Frieden dadurch stört, dass er die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft billigt, verherrlicht oder rechtfertigt. Der Beschwerdeführer beschritt sowohl im einstweiligen Rechtsschutz als auch in der Hauptsache ohne Erfolg den Rechtsweg und legte dann Verfassungsbeschwerde zum BVerfG ein. Er rügt die Verletzung verschiedener Rechte, insbesondere seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit, aber auch des Art. 3 Abs. 3 GG und des Art. 103 Abs. 2 GG. Die Verfassungsbeschwerde wirft im Kern die Frage auf, ob 130 Abs. 4 StGB ein verfassungswidriges Gesetz ist. Letztlich geht es dann (auch) um dessen Auslegung und seine Konsequenzen für das Versammlungsrecht. 3. Entscheidungsgründe Das BVerfG kommt zu dem Ergebnis, dass 130 Abs. 4 StGB nicht gegen das Grundgesetz verstößt, obwohl er einen Eingriff in die Meinungsfreiheit darstellt und kein allgemeines Gesetz i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG ist. Ein solches allgemeines Gesetz sei grundsätzlich (!) für alle Eingriffe in die Meinungsfreiheit zu fordern. Von dem Verbot des Sondergesetzes macht das Gericht allerdings eine Ausnahme. Diese rechtfertigt es aus der Gewährleistung des öffentlichen Friedens in einer besonderen Konstellation. Die wesentlichen Argumentationsschritte sollen im Folgenden nachgezeichnet und bewertet werden. a) Eingriff in den Schutzbereich der von Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Freiheit, auch friedensgefährdende Meinungen zu verbreiten, und in weitere Rechte Das BVerfG versteht den Schutzbereich der Meinungsfreiheit einmal mehr und zu Recht weit. Auch irrationale, gefährliche und radikale Äußerungen seien geschützt. Das Grundgesetz vertraue auf die Kraft der freien Auseinandersetzung als wirksamste Waffe auch gegen die Verbreitung totalitärer und menschenverachtender Ideologien 28. Dem ist zuzustimmen. Insbesondere schließt die Strafbarkeit einer Äußerung nicht den Schutzbereich des Grundrechts aus, sondern ist an dessen Schranken zu messen. 29 Auch die 28 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr Anders berücksichtigt die Rechtsprechung bisweilen die Erlaubtheit eines Berufs schon im Rahmen des Schutzbereichs: BVerfGE 7, 377 (397) Apotheken-Urteil; BVerfGE 14, 19 (22). Das soll nach BVerfGE 115, 276 (300 f.) zwar nicht schon für sozial unerwünschte Tätigkeiten, wohl aber für solche Tätigkeiten gelten, die schon ihrem Wesen nach als verboten anzusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozialund Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teilhaben können. Gefährdung des öffentlichen Friedens, die hier pönalisiert wird, macht die Meinungsäußerung nicht zu einer nicht friedlichen Agitation, die jenseits der Schutzbereiche der geistigen Freiheiten läge. Darauf, dass die Meinungsfreiheit funktional und Art. 8 Abs. 1 GG ausdrücklich durch das Merkmal der Friedlichkeit auf die rein geistige Auseinandersetzung begrenzt ist, geht das BVerfG vorliegend gar nicht ein. Allerdings sei hier bereits auf einen Aspekt hingewiesen, auf den der Senat 30 letztlich seine außerordentliche Rechtfertigung stützt (dazu unter d): 130 Abs. 4 StGB betreffe Fälle, die über eine Konfrontation mit provokanten Meinungen und Ideologien hinausginge. Betroffen seien Äußerungen, die ihrem Inhalt nach erkennbar auf rechtsgutsgefährdende Handlungen hin angelegt sind, das heißt den Übergang zu Aggression oder Rechtsbruch markieren und die bei den Angesprochenen Handlungsbereitschaft auslösen oder Hemmschwellen herabsetzen oder Dritte unmittelbar einschüchtern. Das BVerfG hat offenbar rechtsradikal motivierte Gewalttaten insbesondere gegen Ausländer im Blick. Es gehe um einen vorgelagerten Rechtsgüterschutz, der an sich abzeichnende Gefahren anknüpft. Für die Frage des Schutzbereichs sei hier klargestellt: Selbst wenn es sich hier um eine qualifizierte, für Meinungsäußerungen atypische Rechtsgutsgefährdung handelt, so wird diese jedenfalls mit geistigen Mitteln bewirkt. Das BVerfG bezieht sich ausdrücklich auf die Außenwirkungen von Meinungsäußerungen 31 und beschränkt also den Schutzbereich zu Recht nicht. Auch eine Schutzbereichsbeschränkung zum Schutz der Menschenwürde der Opfer des Nationalsozialismus zieht das BVerfG vorliegend nicht in Betracht, sondern ordnet ausdrücklich die Verbreitung auch menschenverachtender Ideologien dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG zu. Während das BVerfG in anderen Entscheidungen 32 die Menschenwürde als Begründungsreserve heranzog und dafür oft kritisiert worden ist, fällt auf, dass der Senat hier den Aspekt der Würde der Opfer mehrfach in seiner Entscheidung ausdrücklich dahinstehen lässt. 33 Denkbar wäre eine Argumentation mit der Menschenwürde gewesen, zumal ja auch in einem ganz anderen Bereich, nämlich der ehrverletzenden Schmähkritik, eine Schutzbereichsbegrenzung des Art. 5 Abs. 1 GG angenommen wird. 34 Der Senat stützt seine in der 30 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 77 f. 31 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfGE 88, 203 (251) Abtreibung II; BVerfGE 115, 118 (159) Luftsicherheitsgesetz; zur Entkoppelung von Lebens- und Würdeschutz: Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 359 ff. 33 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 82, Das gilt sogar, wenn bei einer Satire der Schutzbereich der Kunstfreiheit eröffnet ist: BVerfGE 75, 369 (380) Strauß- Karikatur; allgemein: BVerfGE 93, 266 (293) Soldaten sind Mörder ; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2008, zu Art. 5 Rn. 179; kritisch Gounalakis, NJW 1995, 809 (815). Zeitschrift für das Juristische Studium 159

16 AUFSÄTZE Lothar Michael Entscheidung letztlich intendierte absolute Ausnahmedogmatik für die Billigung des Nationalsozialismus nicht auf die Menschenwürde. 35 Auch die Tatsache, dass der Nationalsozialismus der historische Anlass dafür ist, dass die Menschenwürde den Grundrechten wie eine Präambel vorangestellt ist, 36 zwingt keineswegs zu dem Schluss, dass die Äußerung rechtsradikaler Ansichten die Menschenwürde verletzt. Zwar wurde im Nationalsozialismus in einzigartiger Weise die Würde der Opfer verletzt. Aber die Gewährleistung des Art. 1 Abs. 1 GG ist auf die nachkonstitutionelle Gegenwart bezogen. Der Schutz der Würde der Opfer des Nationalsozialismus würde die objektivrechtlichen Dimensionen der Menschenwürde überdehnen. Die Konsequenzen wären nicht nur absoluter Vorrang dieses Aspektes sondern sogar die verfassungsrechtliche Gebotenheit eines entsprechenden Schutzes. An dieser Stelle sei kurz etwas zu den anderen in Betracht kommenden Schutzbereichen gesagt, die das BVerfG erwähnt. Die Versammlungsfreiheit ist zwar betroffen, ihr Schutz entfaltet bei Versammlungsverboten aus inhaltlichen Gründen aber keine eigenständige Bedeutung neben Art. 5 Abs. 1 GG. Weil es bei Art. 130 Abs. 4 StGB um Inhalte geht, prüft das BVerfG auch in der Wunsiedel-Entscheidung zutreffend primär Art. 5 GG. Das BVerfG geht aber nicht so weit, dass die Meinungsfreiheit spezieller sei, sondern bejaht den Schutzbereich auch der Versammlungsfreiheit, die nämlich nicht auf eine Weise beschränkt werden dürfe, die gegen die Meinungsfreiheit verstoße. Der Verstoß bzw. Nichtverstoß gegen Art. 8 Abs. 1 GG ist insofern eine automatische Konsequenz der Prüfung der Meinungsfreiheit. In der Beschwerdebefugnis rekurriert das BVerfG auf Art. 8 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 GG 37, um dann in der Begründetheit 38 allein Art. 5 GG und dessen Schranken zu prüfen. Hingegen wird in der Entscheidung Art. 3 Abs. 3 GG als Diskriminierungsverbot politischer Anschauungen als von Art. 5 Abs. 1 GG verdrängt behandelt. Letzterer sei spezieller für die Äußerung politischer Anschauungen, während ersterer darüber hinaus das bloße Haben einer politischen Anschauung garantiere. Ausdrücklich sagt das BVerfG, dass dem Freiheitsrecht der Meinungsfreiheit auch spezielle Gleichheitsgewährleistungen innewohnen 39. Offen bleibt nicht nur, ob Art. 3 Abs. 3 GG umgekehrt die in Art. 5 Abs. 1 GG nicht 35 Zu einer solchen Argumentation vgl. BVerfGE 90, 241 (252 f.) und zuletzt BVerfG, Beschl. v BvR 2266/04, Absatz-Nr Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 92 ff, 380 ff. 37 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 48 ff. 39 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 86. Offen bleibt, ob Art. 3 Abs. 3 GG umgekehrt die in Art. 5 Abs. 1 GG nicht ausdrücklich erwähnte, sondern allenfalls vorausgesetzte Gedankenfreiheit schützen soll gegebenenfalls seinerseits als innewohnende Freiheitsgewährleistung und lex specialis zu Art. 5 GG. ausdrücklich erwähnte, sondern allenfalls vorausgesetzte Gedankenfreiheit schützen soll gegebenenfalls seinerseits als innewohnende Freiheitsgewährleistung und lex specialis zu Art. 5 GG. Das BVerfG umgeht im vorliegenden Fall vor allem eine spezifisch gleichheitsrechtliche Rechtfertigung, die hier gerade deshalb schwierig gewesen wäre, weil allein rechtsradikale Meinungen pönalisiert werden und weil das BVerfG ausnahmsweise zu dem Ergebnis kommt, dass Art. 5 Abs. 2 GG das nicht ausschließt. 40 Tatsächlich wäre eine solche Ausnahmerechtsprechung vor dem Hintergrund des speziellen Gleichheitssatzes noch schwieriger zu begründen gewesen. Der Rückgriff auf die Menschenwürde bzw. ein Einschwenken auf den Ansatz des OVG Münster wäre an dieser Stelle wohl unausweichlich geworden. Der Prüfung des Art. 103 Abs. 2 GG weicht das BVerfG hingegen nicht aus. Es verschweigt auch nicht seine Bedenken 41 gegen die Bestimmtheit des Tatbestandsmerkmals der Störung des öffentlichen Friedens. Der Senat behilft sich dann mit einer Unterscheidung zwischen strafbegründenden Tatbestandsmerkmalen und deren Korrektiven zur Ausscheidung nicht strafwürdig erscheinender Fälle 42. Es ist bemerkenswert, dass der Senat nicht einmal versucht, die für die Verwerflichkeitsklausel des 240 Abs. 2 StGB entwickelte 43 Abgrenzung zwischen positiven und negativen Tatbestandsmerkmalen vorliegend nachvollziehbar zu machen. Der Gesetzgeber kann sich geradezu eingeladen fühlen, viele Tatbestandsmerkmale zu kumulieren in der Hoffnung, die Unbestimmtesten werden ihm dann als Korrektive nachgesehen. Es mag richtig sein, dass die Strafbarkeit gleichsam quantitativ umso mehr beschränkt wird, je mehr Tatbestandsmerkmale normiert werden. Auch eröffnet dies Möglichkeiten restriktiver, eventuell verfassungskonformer Auslegung. Vom Gesichtspunkt der Bestimmtheit, um den es ja in Art. 103 Abs. 2 GG allein geht, ist das allerdings nicht nur bedenklich, sondern geradezu kontraproduktiv. Art. 103 Abs. 2 GG dient der Vorhersehbarkeit und nicht der Beschränkung der Strafbarkeit. Die Argumentation des BVerfG überzeugt zumindest in ihrer Begründung nicht. Vielleicht wollte das BVerfG keine noch bestimmtere Regelung einfordern, da eine solche nur umso schwieriger als Sondergesetz gegenüber der Meinungsfreiheit zu rechtfertigen wäre. Viel- 40 Zum Gleichlauf der absoluten Wertungsverbote mancher Freiheitsrechte (z.b. auch beim Lebensrecht, bei der Religionsfreiheit und bei der Vereinigungsfreiheit) mit Art. 3 Abs. 3 GG im Regelfall vgl. Michael/Morlok, Grundrechte, 2. Aufl. 2010, Rn. 763, BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 93 f. 42 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 94 unter wörtlicher Bezugnahme auf Fischer, StGB, 56. Aufl. 2009, 130 Rn. 14b. 43 BVerfGE 73, 206 (238) Mutlangen; dazu aber einschränkend BVerfGE 92, 1 (17): Damit wird die Eingrenzungsfunktion aber einem Begriff aufgebürdet, der noch weit unschärfer ist als der der Gewalt [...] Der Verweis auf das Korrektiv ist nicht geeignet, die rechtsstaatlichen Bedenken zu zerstreuen [...] 160 ZJS 2/2010

17 Verfassungsimmanente Schranken der Meinungsfreiheit ÖFFENTLICHES RECHT leicht wollte sich das BVerfG auch Möglichkeiten einer verfassungskonformen Auslegung bewusst offenlassen, um die Auswirkungen seiner Entscheidung weiter selbst steuern zu können. b) 130 Abs. 4 StGB als Sondergesetz jenseits der allgemeinen Gesetze i S.d. Art. 5 Abs. 2 GG Das BVerfG kommt ohne Umschweife zu dem Ergebnis, dass 130 Abs. 4 StGB kein allgemeines Gesetz i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG ist. 44 Das Ergebnis scheint sich auch aufzudrängen: 130 Abs. 4 StGB wendet sich nicht allgemein gegen Gewaltverherrlichung, Würdeverletzungen oder Störungen des öffentlichen Friedens, sondern speziell gegen jene Äußerungen, die im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Gedankengut stehen. Sieht man in Art. 5 Abs. 2 GG primär oder jedenfalls auch ein Verbot von Sondergesetzen, die sich gegen die Verbreitung bestimmter Auffassungen richten, ist dies konsequent, ja geradezu zwingend. Die Argumentation des BVerfG ist wie schon im Schutzbereich zwar sehr klar, blendet aber Probleme aus, die der Senat dann später jenseits der klassischen Schrankensystematik zu lösen sucht. Dass das BVerfG die zweifelhafte Vorfeld- oder Strafbarkeitstheorie 45 zu Art. 5 Abs. 2 GG nicht einmal erwähnt, mag man als eine implizite Absage begrüßen. Allerdings sei nicht verschwiegen, dass das BVerfG mit seiner Rechtfertigung jenseits des Art. 5 Abs. 2 GG jedenfalls in die Nähe dieser Theorie rückt. Wie eben schon ausgeführt, stützt sich der Senat letztlich entscheidend darauf, dass die Äußerungen ihrem Inhalt nach erkennbar auf rechtsgutsgefährdende Handlungen hin angelegt seien und den Übergang zu Aggression oder Rechtsbruch markieren. Bemerkenswerter ist noch, dass der Senat in diesem Zusammenhang weder die Abwägungslehre Smends, noch seine eigene Wechselwirkungstheorie (die er später aufgreift 46 ) in Ansatz bringt. Später, nachdem der Senat schon das Vorliegen eines allgemeinen Gesetzes i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG verneint hat, erwähnt er freilich die klassischen entgegengesetzten Lehren (Häntzschels Sonderrechtslehre und die Abwägungslehre Smends). Der Senat betont, dass das Grundgesetz diesen Streit der Weimarer Zeit nicht eindeutig entschieden habe. Es darf vermutet werden, dass auch dieser Beschluss hier nicht eindeutig Stellung beziehen will, obwohl er sich der Sache nach zunächst! allein auf die Sonderrechtslehre stützt. Die Entscheidung bricht insoweit nicht mit der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG. Sie lässt damit auch Raum für die weitere dogmatische Entwicklung. Es bleibt festzuhalten: Denkbare Möglichkeiten, Art. 5 Abs. 2 GG anders als ein Verbot des Sondergesetzes zu deu- 44 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 5. Aufl. 2005, zu Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 202; kritisch Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2008, zu Art. 5 Rn BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 71. ten, zieht das BVerfG gar nicht in Betracht. Es weicht jedem Versuch einer Rechtfertigung auf diesem Wege ohne nähere Begründung aus. c) Die Allgemeinheit des Gebotes allgemeiner Gesetze Nachdem das BVerfG weder den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG begrenzt, noch eine Rechtfertigung im Rahmen der allgemeinen Gesetze angenommen hat, blieb noch eine letzte denkbare Anknüpfung einer Rechtfertigung an den Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 GG. Dieser lässt nämlich offen, ob die Schranken zum Schutze der Jugend und zum Schutze der Ehre neben und d. h. unabhängig von den allgemeinen Gesetzen stehen. Der Senat verneint das und erstreckt das Verbot des Sondergesetzes auf alle Varianten des Art. 5 Abs. 2 GG. 47 Dafür spricht das Neutralitätsgebot, d.h. die rechtsstaatliche Distanz des Gesetzgebers gegenüber allen Anschauungen, und der historische Wille der Ergänzung der Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG um die Alternativen des Jugendschutzes und des Ehrschutzes gegenüber dem Art. 118 WRV (der lediglich die Schranke des allgemeinen Gesetzes normierte) mag diesem Grundgedanken jedenfalls nicht entgegenstehen. 48 Es ließe sich sofern man das nicht gesondert prüfen sollte (s.o.) auch noch der Gedanke des Art. 3 Abs. 3 GG heranziehen. 49 Allerdings sollte bei aller Sympathie für diese liberale Linie nicht verschwiegen werden, dass das BVerfG auf diese Weise ein drittes Mal Gegenargumente verschweigt, die es dann zu einer Rechtfertigung jenseits der geschriebenen Grenzen des Art. 5 Abs. 2 GG heranzieht. Es hätte sich m. E. geradezu aufgedrängt, im vorliegenden Fall den Ehrschutz in den Mittelpunkt der Frage der Rechtfertigung zu rücken. Dabei hätte insbesondere auch das Verhältnis des Ehrschutzes zum ebenfalls offengebliebenen Menschenwürdeschutz geklärt werden können. Gerade weil das BVerfG später auf die fortwirkende besondere geschichtlich begründete Verantwortung 50 Deutschlands für die Bekämpfung des Rechtsradikalismus hinweist, hätte es doch nahe gelegen, in der Zusammenschau von Präambel, Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 GG und in der separaten Schranke des Ehrschutzes in Art. 5 Abs. 2 GG eine Lösung zu suchen, die sich innerhalb des Wortlautes und der Systematik der Schranken der Meinungsfreiheit bewegt. So hätte sich eine Ausnahme vom Verbot des Sondergesetzes mit dem Wortlaut des Grundgesetzes auf sehr beschränkte, historisch bedingte Fälle begrenzen lassen. Insbesondere wäre eine solche Ausnahme anders als nach der gleich zu erörternden Lösung des Senats von vornherein auf die Zwecke des Jugend- und Ehrschutzes begrenzbar. Der Jugendschutz würde sich dabei nahtlos in 47 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 62 f. 48 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr So im Rahmen der Auslegung des Begriffs des allgemeinen Gesetzes: BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz-Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 85. Zeitschrift für das Juristische Studium 161

18 AUFSÄTZE Lothar Michael den vom BVerfG genannten Erziehungsauftrag gegen den Totalitarismus einfügen. Der Ehrschutz würde sich für den Fall der Verherrlichung des Nationalsozialismus auf den ursprünglichen Kerngehalt der Menschenwürde beziehen. Das BVerfG kommt zu einem ähnlichen Ergebnis, hingegen auf einem Umweg. d) Maßstäbe einer außerordentlichen, der Meinungsfreiheit immanenten Möglichkeit der Rechtfertigung Nachdem das BVerfG also den Begriff des allgemeinen Gesetzes als absolutes Verbot des Sondergesetzes verschärft und das Verbot des Sondergesetzes auf den gesamten Art. 5 Abs. 2 GG erstreckt hat, macht es von dem eben aufgestellten Grundsatz eine Ausnahme. Diese Ausnahme vom Verbot des Sondergesetzes sei Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 GG immanent. Über diese Immanenz wird man viel rätseln können: Hatte das BVerfG nicht soeben begründet, warum gerade das Verbot des Sondergesetzes dem Zweck und Wesen der Meinungsfreiheit entspricht? Oder knüpft das BVerfG an seine Rechtsprechung zu den verfassungsimmanenten Schranken vorbehaltloser Grundrechte an, wie es in der Literatur bereits als Rekonstruktion der Wechselwirkungslehre gefordert wurde? Dagegen spricht, dass der Senat den legitimen Zweck des Schutzes des öffentlichen Friedens (und übrigens nicht den Ehrschutz!) in den Mittelpunkt seiner Abwägung rückt und diesen Zweck nicht ausdrücklich auf Verfassungsgüter rückbezieht. Dagegen spricht auch, dass das BVerfG 51 hier offenbar keine allgemeine Theorie aufstellen bzw. bestätigen, sondern eine Ausnahmerechtsprechung verkünden wollte. Dafür spricht jedoch, dass der Senat im Rahmen seines (vermeintlichen) Sonderwegs auf seine allgemeine Wechselwirkungslehre Bezug nimmt und diese in der Weise verschärft, dass es einem generellen Abwägungsvorbehalt zu Recht eine Absage erteilt. 52 Dafür spricht auch, dass der Senat die Gewährleistung des Art. 3 Abs. 3 GG in jener des Art. 5 Abs. 1 GG aufgehen lässt. Wenn dadurch eine Prüfung des Art. 3 Abs. 3 GG entbehrlich werden soll, müssten die verschärften, allenfalls durch kollidierendes Verfassungsrecht zu rechtfertigenden Schranken des speziellen Gleichheitssatzes im Rahmen der Meinungsfreiheit Berücksichtigung finden. Es sind vor allem zwei Gesichtspunkte des 130 Abs. 4 StGB, in denen das BVerfG eine zu rechtfertigende Sonderkonstellation sieht: Erstens gehe es hier allein um die propagandistische Gutheißung des nationalsozialistischen Regimes in den Jahren zwischen 1933 und Sie sei mit anderen Meinungsäußerungen nicht vergleichbar und kann nicht zuletzt 51 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 66: Dies könne auf der Grundlage der allgemeinen Regeln zu den Grenzen der Meinungsfreiheit nicht erfasst werden. 52 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr. 64. auch im Ausland tiefgreifende Beunruhigung auslösen 54. Es handele sich um eine nicht übertragbare einzigartige Konstellation 55 und nicht etwa um die Pönalisierung von verfassungsfeindlichen Ideen insgesamt. Insofern sei die Identität des Gemeinwesens 56 als Gegenentwurf zu dem Totalitarismus des nationalsozialistischen Regimes betroffen, auf der auch die Einbindung der Bundesrepublik Deutschland in die Völkergemeinschaft bis heute nachhaltig beruhe 57. Zweitens müssen die hier strafbaren Gefährdungen des öffentlichen Friedens eine bestimmte Qualität haben und 130 Abs. 4 StGB sei entsprechend restriktiv auszulegen. Sondergesetze gegen diese bestimmte Meinung dürfen nicht die Gesinnung selbst bestrafen, sondern sind strikt an einem veräußerlichten Rechtsgüterschutz 58 zu orientieren. Erst wenn Äußerungen erkennbar in Gefährdungslagen umschlagen 59, wird ihnen der grundrechtliche Schutz der Meinungsfreiheit versagt. Das BVerfG markiert eine Art Eingriffsschwelle für die Gefahrenabwehr [ ] wenn Meinungen Rechtsgüter Einzelner oder der Allgemeinheit erkennbar gefährden, indem sie die Sphäre der Äußerlichkeit der Rechtsgüter betreffen und nicht auf das subjektive Innere der individuellen Überzeugung 60 beschränkt bleiben. Dies wird bei der künftigen Auslegung des 130 Abs. 4 StGB durch die Strafgerichte, aber auch durch die Versammlungsbehörden zu berücksichtigen sein. Das Gericht erteilt all den vereinzelt vertretenen, noch weiter gehenden Ansätzen 61 zur Beschränkung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit von Rechtsradikalen eine ausdrückliche Absage. Das Grundgesetz kenne kein allgemeines antinationalsozialistisches Grundprinzip 62. Ein solches sei insbesondere auch nicht aus den Bestimmungen zur wehrhaften Demokratie abzuleiten. Vielmehr sei es den Art. 9 Abs. 2, Art. 18 und Art. 21 Abs. 2 GG gemein, dass nicht schon die Verbreitung verfassungsfeindlicher Ideen als solche, sondern erst eine aktiv kämpferische, aggressive Haltung die Grenze der geistigen Freiheit markiert. Insbesondere dem letzten Punkt ist zuzustimmen. Auch ist die Idee des BVerfG zu begrüßen, den Vorbehalt der wehrhaften Demokratie ausnahmsweise dann auf andere 54 BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr Battis/Grigoleit, NVwZ 2001, 121 (123 ff.); OVG Münster, Beschl. v B 395/01 = NJW 2001, BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr ZJS 2/2010

19 Verfassungsimmanente Schranken der Meinungsfreiheit ÖFFENTLICHES RECHT Grundrechtskonstellationen zu erstrecken, wenn diese den ausdrücklichen, qualifizierten Vorbehalten gegen Verfassungsfeinde entsprechen. Das ist nicht nur von Bedeutung für die Meinungsfreiheit, sondern kann auch beim Verbot eines religiösen Vereins relevant werden, wenn dieses nämlich nicht nur an Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 GG, sondern auch an Art. 4 Abs. 1 GG zu messen ist. 63 Das BVerfG bleibt freilich eine Begründung dafür schuldig, ob bzw. warum in den Fällen des 130 Abs. 4 StGB die erlaubte Verbreitung gefährlicher Ideen 64 in eine verbietbare Gefährdungslage 65 umschlage. Auch wenn das BVerfG hier ungenau bleibt, sollte bei einer künftigen, verfassungskonformen Auslegung des 130 Abs. 4 StGB auf die Maßstäbe zurückgegriffen werden, die für eine aktiv kämpferische, aggressive Haltung im Rahmen der wehrhaften Demokratie entwickelt wurden. 4. Rekonstruktion des Ansatzes des BVerfG über die Dogmatik der verfassungsimmanenten Grundrechtsschranken Das BVerfG suchte offenbar nach einem verfassungsrechtlich legitimen Weg der Bekämpfung des Rechtsradikalismus in Zeiten, in denen Neonazis regelmäßige Demonstrationen organisieren. Unsere wehrhafte Verfassung regelt solche Wege, die nicht nur hinsichtlich von Parteiverboten nicht ausgeschöpft wurden. Das Grundgesetz hat neben dem Parteiverbot nach Art. 21 Abs. 2 GG mit dem Instrument der Grundrechtsverwirkung nach Art. 18 GG auch ein Mittel gegen individuelle Verfassungsfeinde parat. Aus der Existenz des Art. 18 GG ist im Umkehrschluss zu folgern, dass das Argument des Grundrechtsmissbrauchs darüber hinaus keine Bedeutung hat. Wenn wir mit den Ausführungen des BVerfG zum vorliegenden Fall zugrunde legen, dass der Beschwerdeführer und andere Personen, auf deren Wirken der Gesetzgeber mit 130 Abs. 4 StGB reagiert, mehr als nur gefährliche Ideen verbreiten; dann wäre primär auf die Möglichkeit zu verweisen, das über Jahrzehnte nicht gebrauchte Instrument der Grundrechtsverwirkung in Ansatz zu bringen, um bestimmte Personen als Organisatoren von Versammlungen auszuschließen. Unterstellen wir hingegen, dass die Voraussetzungen des Art. 18 GG für viele Versammlungsleiter nicht vorliegen, denen aber nunmehr 130 Abs. 4 StGB entgegengehalten werden kann, dann hätte das BVerfG die Eingriffsschwellen der wehrhaften Demokratie verschoben. Das BVerfG geht damit einen Mittelweg: Einerseits geht es nicht so weit (wie das OVG Münster), die Meinungsfreiheit durch ein allgemeines Verbot der Verbreitung nationalsozialistischer Gedanken beschränken zu wollen. 66 Andererseits will das BVerfG offenbar die rechtsstaatlich legitimen Mittel zur Begrenzung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit von Verfassungsfeinden auch nicht strikt auf das in Art. 18 GG ausdrücklich geregelte Verwirkungsverfahren beschränken. Dieser Mittelweg lässt sich nur dann bruchlos in die Grundrechtsdogmatik einbinden, wenn man jedenfalls die Voraussetzung einer aktiv kämpferischen, aggressiven Haltung aus der Dogmatik des Art. 18 GG auch auf immanenten Schranken der Meinungsfreiheit überträgt. Dann und nur dann erscheint 130 Abs. 4 StGB und ein Versammlungsverbot im Einzelfall als milderes Mittel gegenüber einem dauerhaften Grundrechtsverwirkungsausspruch. Letzterer sollte als ultima ratio auf die Fälle begrenzt sein, in denen ein Verfassungsfeind nicht nur punktuell, sondern nachhaltig mit einer derartig aggressiven Grundhaltung aktiv in Erscheinung tritt. Als Verfassungsgut ist dabei weniger auf die Menschenwürde, sondern vielmehr auf den Schutz der freiheitlich demokratischen Grundordnung i.s.d. Art. 18 GG (vgl. auch Art. 9 Abs. 2 und Art. 21 Abs. 2 GG) zurück zu greifen. Mag man mit dem BVerfG auch den Gedanken der Völkerverständigung heranziehen, ließe sich auf Art. 9 Abs. 2 GG sowie auf die Präambel verweisen. Es ist möglich, die Schutzgüter der wehrhaften Demokratie als Verfassungsgüter im Rahmen verfassungsimmanenter Schranken zum Ansatz zu bringen. 67 Allerdings reicht nicht jeder Angriff auf diese Schutzgüter aus, sondern nur ein qualifiziert aggressiver. Nicht nur die Schutzgüter, sondern auch die in Art. 9 Abs. 2, Art. 18 und Art. 21 Abs. 2 GG normierten Eingriffsschranken sind zu verallgemeinern, wenn es um die Rechtfertigung von Mitteln gegen Verfassungsfeinde geht. Ein solches Ergebnis ließe sich auch innerhalb der Dogmatik des Art. 5 Abs. 2 GG begründen: Im Rahmen der Wechselwirkungslehre ist eine strenge Prüfung der Verhältnismäßigkeit zu fordern, die ähnlich der Dogmatik der verfassungsimmanenten Schranken noch strenger ist, als das BVerfG sie letztlich durchführt. Auch im Rahmen dieses Ansatzes gilt es zu hinterfragen, wie intensiv das Schutzbedürfnis für die betroffenen Rechtsgüter ist. Dem BVerfG ist zugute zu halten, dass dies Fragen des Einzelfalls sind, deren Entscheidung der Senat den Fachgerichten überlässt. Damit ist letzteren jedenfalls eine restriktive Auslegung des 130 Abs. 4 StGB aufgegeben. Die Frage wird auf dem Wege von Urteilsverfassungsbeschwerden vermutlich erneut an das BVerfG herangetragen werden. Das BVerfG wird dann die Gelegenheit haben, seine Ausführungen notfalls noch einmal zu präzisieren. Wenn dem BVerfG primär daran gelegen war, die Meinungsfreiheit insgesamt nicht zu verwässern, hätte es dies besser durch eine (verschärfte) Fortentwicklung der Wechselwirkungslehre erreichen können. Damit sind wir bei der Kritik an der Entscheidung. 63 Dazu Michael, Verbote von Religionsgemeinschaften, JZ 2002, 482; ders., Anmerkungen zum Urteil des BVerwG v Verbot eines religiösen Vereins, JZ 2007, BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr Vgl. Leitsatz 2 (Fn. 1). 5. Verfassungsdogmatische Kritik und rechtspolitische Alternativen Der Beschluss beansprucht, eine Grundsatzentscheidung zur Meinungsfreiheit darzustellen. Der Senat selbst misst seiner Entscheidung allgemeine verfassungsrechtliche Bedeutung zu, um sie geradezu mutwillig nach dem Tode des Beschwer- 67 Dazu Michael, JZ 2002, 482. Zeitschrift für das Juristische Studium 163

20 AUFSÄTZE Lothar Michael deführers zu fassen. Der Senat wollte sich zur Dogmatik der Sondergesetze äußern. Er hätte diese Fragen auch dahinstehen lassen können, wenn er seine zu Recht bestehenden Bedenken gegen die Bestimmtheit der Norm nicht mit knapper und wenig überzeugender Bedeutung geradezu trotzig beiseite geschoben hätte. Zur Verwerfung der Norm hätte Art. 103 Abs. 2 GG den Königsweg geboten in der Hoffnung, der Gesetzgeber werde sich nicht ein zweites Mal die Blöße geben. Um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass das Sondergesetz des 130 Abs. 4 StGB tatsächlich im Ergebnis mit der Verfassung vereinbar sein kann, bedurfte es einer besonderen Begründung. Der Senat nimmt nicht den Notausgang der Menschenwürde, beschreitet nicht den Interpretationsweg über die Wechselwirkungslehre innerhalb der Frage der allgemeinen Gesetze und verbaut sich den Ausweg einer systematischen Auslegung des Art. 5 Abs. 2 GG, Sondergesetze auf den Ehr- und Jugendschutz zu beschränken. Er schlägt also viele Türen zu und gelangt doch am Ende zur Rechtfertigung. Fast scheint es, als hätte sich das Gericht durch selbst errichtete Mauern einen Fluchtweg geschlagen, um ein außergewöhnliches Ergebnis möglichst außergewöhnlich zu begründen. Das Gericht war erkennbar darum bemüht, die allgemeine Dogmatik der Meinungsfreiheit einerseits weiter zu verschärfen, um sie dann für eine ganz spezielle Ausnahme tatsächlich zu durchbrechen. Gerade Ausnahmerechtsprechungen erschüttern auch wenn sie das Gegenteil bezwecken die Dogmatik, die doch gerade im Verfassungsrecht den kritischen Grenzfall markieren soll. Aus diesen Gründen wurde auch die Rechtsprechung zu den Mauerschützen-Prozessen 68 scharf kritisiert 69. Den Entscheidungen ist gemein, dass sie dem Volksgefühl entsprechen, das nach dem Strafrecht gegen Mauerschützen und gegen Neonazis ruft. Indes sind es weniger solche Ausnahmen, als vielmehr die Grundsätze unseres in diesem Falle auch geschriebenen Verfassungsrechts, die die Lösung solcher Grenzfälle bereithalten und die den Bürgern auch vermittelbar sind. Mit Art. 18 GG besteht ausdrücklich die Möglichkeit, Verfassungsfeinden die Demonstrationsfreiheit abzuerkennen. Damit enthält unsere Verfassung eine außergewöhnliche und abschließend zu verstehende Regelung des Grundrechtsmissbrauchs. Und niemand hätte sich empören können, wenn der Senat darauf verwiesen, 130 Abs. 4 StGB verworfen und folgende Passage der Entscheidung zum Leitsatz gemacht hätte: dass die freiheitlich demokratische Ordnung des Grundgesetzes die Auseinandersetzung mit dem Totalitarismus primär bürgerschaftlichem Engagement im freien politischen Diskurs sowie der staatlichen Aufklärung und Erziehung in den Schulen 70 zuweist. Leider bleibt dieses Signal eine nur scheinbar liberale Verheißung der Gedankenfreiheit, die im Ausnahmefall dann zu durchbrechen ist. Das BVerfG versäumt es, die legitimen Zwecke des 130 Abs. 4 StGB auf die allgemeine Dogmatik zurückzuführen. Denkbar wäre eine Interpretation der Entscheidung als weitere 71, grundsätzlich begrüßenswerte Annäherung der Dogmatik der Meinungsfreiheit an die Dogmatik zu den vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten. Dabei bleibt zu kritisieren, dass das BVerfG das Schutzgut des öffentlichen Friedens nicht auf Verfassungsgüter bezieht, sondern als allgemein legitimen Zweck behandelt. Wenn man dem BVerfG darin folgt, dass sich bei Fällen des 130 Abs. 4 StGB bereits Gefahren des Übergangs zu Aggression abzeichnen, wäre auch der Schutz anderer Grundrechte betroffen. Schließlich könnte auch auf den Frieden als Verfassungsgut der Präambel verwiesen werden, gerade auch in Bezug auf den verheerenden Eindruck, den Neonazis im Ausland hinterlassen. Die unter 4. erfolgte Rekonstruktion der Argumentation macht dann aber auch die Frage deutlich, an der sich das Ergebnis entscheiden sollte: Sind in den Fällen des 130 StGB wirklich die genannten Verfassungsgüter in einem Maße unmittelbar gefährdet, dass sich der Eingriff als Maßnahme zur Erfüllung einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht rechtfertigen lässt? Darüber lässt sich sehr streiten. Und das BVerfG wollte zu diesem Aspekt angesichts des von ihm intendierten Ergebnisses wohl nicht noch deutlicher Stellung beziehen. Wenn die Fachgerichte dies nicht tun, wird das BVerfG hier selbst nachlegen müssen. Nicht nur dogmatisch unbefriedigend, sondern auch im Ergebnis kritikwürdig bleibt die Entscheidung dadurch, dass sie Art. 3 Abs. 3 GG auf nicht überzeugende Weise ausblendet. Selbst wenn man die hier vertretenen verfassungsimmanenten Schranken der Meinungsfreiheit grundsätzlich auch gegenüber Art. 3 Abs. 3 GG zum Ansatz bringt, lässt sich damit eine Ungleichbehandlung gerade nicht rechtfertigen. Denn der Ansatz der wehrhaften Demokratie des Grundgesetzes richtet sich grundsätzlich und neutral gegen rechtsebenso wie gegen linksextreme Verfassungsfeinde gleichermaßen. Dass das BVerfG eine Sonderdogmatik gerade und ausschließlich für die rechtsradikale Verfassungsfeinde entwickelt, bricht ohne Not mit Art. 3 Abs. 3 GG. Zwar ist richtig, dass die Menschenwürdeverletzungen im Nationalsozialismus einzigartig und nicht mit denen anderer totalitärer Regime vergleichbar sind. Wer aus diesem Grund dem Art. 3 Abs. 3 GG verfassungsimmanente Schranken setzen will, müsste auf den Ansatz des OVG Münsters zurückgreifen, den das BVerfG aus guten Gründen aber ablehnt. Wohl deshalb weicht das BVerfG auch aus, sich dieser Frage im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 GG zu stellen. Gerade wenn man mit dem BVerfG den Blick auf die über die Grenzen hinausweisende Völkerverständigung richtet, sollte man ein Verbot der Verherrlichung des Völkermordes nicht ausschließlich auf Neonazis beziehen. Art. 3 Abs. 3 GG zwingt den Gesetzgeber, 68 BVerfGE 95, 96 Mauerschützen. 69 Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 3, 2. Aufl. 2008, zu Art. 103 Abs. 2 Rn BVerfG, Beschl. v BvR 2150/08, Absatz- Nr Nach BVerfGE 66, 116 (136) Springer/Wallraff gelten hingegen verfassungsimmanente Schranken noch neben denen des Art. 5 Abs. 2 GG; zustimmend: Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2008, zu Art. 5 Rn. 152; allgemein ablehnend: Pieroth/Schlink, Grundrechte, 25. Aufl. 2009, Rn ZJS 2/2010

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