Beratung während der Krise

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1 Dr. Volker Römermann, Axel Johnen Sanierung von Unternehmen Beratung während der Krise Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken für den Steuerberater Kompaktwissen für Berater

2 DATEV eg, Nürnberg Alle Rechte, insbesondere das Verlagsrecht, allein beim Herausgeber. Dieses Buch und alle in ihm enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Mit Ausnahme der gesetzlich zugelassenen Fälle ist die Verwertung ohne Einwilligung der DATEV eg unzulässig. Redaktion und Herstellung: DATEV eg Printed in Germany Angaben ohne Gewähr Stand: Juli 2010 DATEV-Artikelnummer:

3 Editorial Die neue Insolvenzordnung ist nunmehr seit Januar 1999 in Kraft. Seither nahm die Zahl der Insolvenzen sprunghaft zu und es kam zu spektakulären Unternehmenszusammenbrüchen. Krisen sind Bestandteil des Lebenszyklus eines Unternehmens ebenso wie einer funktionierenden Marktwirtschaft. Wenn es nicht gelingt, die Krise zu überwinden, folgt jedoch unausweichlich im Anschluss die Insolvenz des Unternehmens. Die Sanierung eines in die Krise geratenen Unternehmens kann häufig nur durch gestalterische und unternehmerische Entscheidungen erfolgen. Dabei gilt es, die Grenzen des rechtlich Zulässigen auszuloten und zu nutzen. Die Abhandlung legt den Fokus auf den Steuerberater als Krisenberater. Gleichwohl sind die Ausführungen bezüglich der zivil- und strafrechtlichen Haftungsrisiken auch auf Berater anderer Berufsgruppen (z. B. Wirtschaftsprüfer) übertragbar. Der Steuerberater als Krisenberater wird in der Not engagiert, um das in die Krise geratene Unternehmen zu retten. Das Ziel des Beraters muss es daher sein, das in Schieflage geratene Unternehmen wieder zu stabilisieren und es fit für den zukünftigen Wettbewerb zu machen. Der Berater begibt sich dabei in eine zwiespältige Position. Vielfach ist sein wirtschaftlicher Erfolg von der Zahlungsfähigkeit des in die Krise, und damit letztlich immer auch in Zahlungsschwierigkeiten, geratenen Unternehmens abhängig. Darüber hinaus besteht für jeden in der Krisenberatung Tätigen der Druck, sichtbar Erfolg mit seiner Arbeit zu haben. Vornehmlich an dem nach außen fassbaren Erfolg wird die Leistung des Krisenberaters gemessen. Dieser Erfolgsdruck kann zu einer unmittelbaren und mittelbaren Abhängigkeit des Beraters von seinem Mandanten führen. Hier ist Vorsicht geboten, da die Grenze zwischen zulässiger Beratung und straf- und haftungsrechtlich relevantem Verhalten fließend ist. 1

4 Im Folgenden sollen die sich für Krisenberater ergebenden rechtlichen Risiken näher dargestellt werden. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss der Bereich rechtlich zulässiger Krisenberatung. Es werden die rechtlichen Rahmenbedingungen, die Grundlagen der Tätigkeit als Krisen-/ und Sanierungsberater sowie die sich aus der Tätigkeit des Beraters für ein Unternehmen in der Krise ergebenden Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken erörtert. Hannover/Hamburg, im Juli 2010 Dr. Volker Römermann, Rechtsanwalt in Hamburg und Hannover Axel Johnen, Rechtsanwalt in Hannover Sabina Funke Gavilá, Rechtsanwältin und Abogada in Hannover Ina Jähne, Rechtsanwältin in Hamburg 2

5 Der Inhalt im Überblick 1 Die Unternehmenskrise 7 2 Frühzeitige Krisenerkennung Darstellungen im Lagebericht Einführung von Überwachungssystemen für Kapitalgesellschaften Operative Frühwarnsysteme Strategische Frühwarnsysteme Die Krisendiagnose-Checkliste 12 3 Sanierungschancen Insolvenzgründe Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) Drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) Überschuldung ( 19 InsO) Sanierungsansätze Erfolgsfaktoren einer Sanierung Sanierungsmaßnahmen Gerichtliche oder außergerichtliche Sanierung? Außergerichtliche Sanierung Sanierung im Insolvenzverfahren 34 3

6 4 Grenzen rechtsberatender Tätigkeit durch das RDG Anwendungsbereich des RDG bei außergerichtlichen Tätigkeiten Von der Erlaubnispflicht freigestellte Tätigkeiten Selbständigkeit, 3 RDG Zulässigkeit von Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Haupttätigkeit des Dienstleisters Sonderfall Insolvenz- oder Sanierungsberatung Steuerberater Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer Übersicht der zulässigen und unzulässigen Tätigkeiten 45 5 Strafrechtliche Risiken in der Krise Insolvenzverschleppung Untreue und Bankrottstraftaten 52 6 Zivilrechtliche Haftungsrisiken des Krisenberaters Vertragliche Haftung Haftung aus unerlaubter Handlung Haftung gegenüber Dritten 61 4

7 7 Prozessuales Zeugnisverweigerungsrecht des Beraters Durchsuchung und Beschlagnahme Sanktionen Berufsverbot Ausschluss als Geschäftsführer 66 8 Sicherung der eigenen Vergütung Grundsatz Sicherungsinstrumente Bargeschäft Zurückbehaltungsrecht an Handakten 70 5

8 1 Die Unternehmenskrise Bevor ein Unternehmen das Stadium der Insolvenzreife erreicht, durchleidet es regelmäßig das Stadium der Krise. Die Unternehmenskrise ist damit ein Indikator für eine drohende Insolvenz. Klare Merkmale oder eine einheitliche Definition für den Krisenbegriff gibt es nicht. Das liegt u. a. daran, dass es verschiedene Ansichten über den Beginn der Krise gibt. Betriebswirtschaftlich versteht man unter Krise jeden Zustand eines Unternehmens, bei dem dessen Leistungsfähigkeit in Frage gestellt ist, die wesentlichen Ziele und Werte des Unternehmens unmittelbar gefährdet sind und das Unternehmen letztendlich in seiner Existenz bedroht ist. Die so verstandene Unternehmenskrise verwirklicht sich damit schon lange Zeit vor der unmittelbaren Insolvenzgefahr. Die Ursachen hierfür sind vielfältig und durch innere sowie äußere Faktoren geprägt. Zu den äußeren Faktoren einer Krise zählt man gemeinhin u. a.: das Entstehen einer neuen Marktsituation, das massive Wegbrechen bisheriger Kunden, neu auftretende Mitbewerber, veränderte Absatzmöglichkeiten. Zu den inneren Faktoren zählen: Management- und Lenkungsfehler, unbefriedigende Kostenentwicklung, die Vernachlässigung von Marktsegmenten oder das Versäumen neuer technologischer Entwicklungen bzw. Markttrends. 7

9 1. Die Unternehmenskrise Entscheidend für das Entstehen einer Krise ist oftmals die fehlerhafte Einschätzung und Reaktion des Managements auf äußere und innere Faktoren. Die folgende Übersicht zeigt, welche Stadien einer Krise bis zur Insolvenz zu unterscheiden sind und welche Indikatoren darauf hinweisen können: 1 Strategische Krise stagnierendes/rückläufiges Betriebsergebnis Erfolgskrise Jahresfehlbeträge: rückläufiges Eigenkapital steigender Verschuldungsgrad steigender Zinsaufwand Liquiditätskrise Liquiditätsprobleme drohende Zahlungsunfähigkeit Kürzung/Aussetzen v. Kreditlinien Streichung von Lieferantenzielen Insolvenz (drohende) Zahlungsunfähigkeit Überschuldung Da Unternehmen durch Maßnahmen außerhalb der Insolvenz saniert werden können und damit eine Insolvenz vermieden werden kann, ist es existenziell, die Anzeichen einer Krise frühzeitig zu erkennen. Die Erfolgsaussichten der Sanierung hängen maßgeblich vom Zeitpunkt der Erkennung der Krisenindikatoren ab. Je früher die negativen Entwick- 1 Schneider/Waschk, Das Unternehmen zwischen Krise und Insolvenz, 2002, S. 8 8

10 1. Die Unternehmenskrise lungen im Unternehmen erfasst werden, desto leichter können Gegenmaßnahmen eingeleitet und größere Schäden verhindert werden. Soweit man hierbei auf die Beteiligung Dritter (z. B. Banken, Lieferanten) angewiesen ist, wird bei weiterer Zuspitzung der Krise mangels Erfolgsaussichten die Mitwirkungsbereitschaft abnehmen. 9

11 2 Frühzeitige Krisenerkennung Die Notwendigkeit der frühzeitigen Krisenerkennung 2 hat der Gesetzgeber erkannt und den Organen juristischer Personen verschiedene Pflichten auferlegt. So ist der Lagebericht mit den erforderlichen Elementen, die 289 Abs. 1 HGB vorschreibt, gewissenhaft und ordnungsgemäß zu erstellen. Kapitalgesellschaften haben darüber hinaus auch noch sog. Frühwarnsysteme einzurichten. 2.1 Darstellungen im Lagebericht Wie bereits ausgeführt, ist es von entscheidender Bedeutung, dass sich das Unternehmen mit aufkommenden Problemen frühzeitig auseinander setzt. Daher ist gemäß 289 Abs. 1 HGB im Lagebericht auf die Risiken der voraussichtlichen künftigen Entwicklung einzugehen. Die Folge einer Missachtung der Vorschriften über den Lagebericht durch unrichtige oder verschleierte Darstellung wird über die Straf- und Bußgeldvorschriften der 331 Nr. 1; 334 Abs. 1 Nr. 3 HGB für Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs oder Aufsichtsräte der Kapitalgesellschaft sanktioniert. 2.2 Einführung von Überwachungssystemen für Kapitalgesellschaften Aktiengesellschaften sowie alle weiteren mittelgroßen und großen Kapitalgesellschaften, die unter das PublG fallen, haben nach 91 Abs. 2 AktG geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit eine den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklung früh erkannt werden kann. 2 Schneider/Waschk, Das Unternehmen zwischen Krise und Insolvenz, 2002, S. 9 ff 10

12 2. Frühzeitige Krisenerkennung Diese aktienrechtliche Regelung ist wohl auch auf den Pflichtenrahmen der Geschäftsführer von Gesellschaften mit einer anderen Rechtsform (insbes. GmbH) je nach Größe ( 267 HGB) und Komplexität der Unternehmensstruktur zu übertragen. Demnach sind auch große GmbHs und GmbH & Co. KGs insoweit verpflichtet. Kommen die Kapitalgesellschaften dieser Verpflichtung nicht nach, haften der Vorstand gem. 93 Abs. 2 AktG, sowie der Aufsichtsrat gem. 116 i. V. m. 93 Abs. 2 AktG jeweils gesamtschuldnerisch der Gesellschaft gegenüber für eine fahrlässige Pflichtverletzung. Je früher eine Krise erkannt wird, desto größer sind die Erfolgsaussichten der Gegenmaßnahmen. Mit der Einrichtung von Frühwarn-/Überwachungssystemen kann verhindert werden, dass eine Krise akut wird und im schlimmsten Fall zum Unternehmenszusammenbruch führt. Zur Erkennung von betriebswirtschaftlichen Krisensymptomen konnte bisher leider keine verlässliche Methode entwickelt werden, da die Ursachen der Krise zu vielschichtig sind. Zu unterscheiden ist zwischen operativen (vergangenheitsorientiert) und strategischen Systemen (zukunftsorientiert) Operative Frühwarnsysteme Operative Systeme bauen auf Informationen über Erfolg und Zahlungsfähigkeit des Unternehmens auf. Diese Informationen lassen sich aus der Buchführung/Bilanz entnehmen. Da sie auf messbaren Zahlen beruhen, ist eine relativ sichere Einschätzung möglich. Allerdings treffen sie keine Aussage in Bezug auf die künftige Entwicklung des Unternehmens. Im Rahmen der sog. Kennzahlenrechnung wird anhand verschiedener finanzwirtschaftlicher Kennzahlen ein Schwellenwert ermittelt, der als Indikator für eine Unternehmenskrise dient. 11

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