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1 aktuelle Informationen für Mandanten Ausgabe II/2012 Recht aktuell Aktienrechtsnovelle 2012 in Vorbereitung RA Dr. Hans Mewes Seite 2 Restrukturierung von Anleihen nach Schuldverschreibungsgesetz RA Dr. Stephan Bauer, LL.M. Seite 4 Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats RA Dr. Hans Jürgen Hilling, RAin Eva Homborg Seite 5 BGH zur Haftung im Inland durch Auslandshandlungen RA Dr. Christoph Cordes, LL.M., RA John S. Chudziak, LL.M Seite 6 Reichweite von Patentverletzungsurteilen RA Olaf Gelhausen Seite 7 Neues Kreislaufwirtschaftsgesetz tritt am in Kraft RA Dr. Martin Dieckmann, LL.M. Seite 9 Novelle des Erneuerbare-Energien-Gesetzes Dr. Jan Boris Ingerowski, LL.M. Seite 9 Steuern aktuell Passivierung angeschaffter Verbindlichkeiten RA StB Dr. Felix Reiche, RA Thomas Schäffer Seite 10 Verlustabzug nach 8c KStG bei unterjährigem schädlichen Beteiligungserwerb RA StB Dr. Felix Reiche, RA Thomas Schäffer Seite 11 Passivierungsverbot bei Rangrücktritt RA StB Dr. Felix Reiche, RA Thomas Schäffer Seite 12 Umsatzsteuerliche Änderungen im Referentenentwurf zum Jahressteuergesetz 2013 StB Markus Konheiser, RA Dr. Stefan Rogge Seite 13 Erbschaftsteueroptimierung im Bereich des Finanzdienstleistungs- und Bankaufsichtsrechts RA Dr. Hans Mewes, StB Bastian Bockhoff, LL.M Seite 15 Keine Angst vor dem Finanzgerichtsverfahren RA StB Jürgen E. Milatz, RA Dr. Stefan Rogge Seite 16 Wirtschaftsprüfung aktuell Was gilt bilanziell, wenn das Unternehmen nicht mehr weitergeführt wird? WPin StBin Astrid Busch, RA Dr. Oliver Heising Seite 17 ESC intern Veranstaltungen Seite 19 In eigener Sache Seite 20

2 Editorial Liebe Leserinnen und Leser, wir freuen uns besonders, Sie mit dieser zweiten Ausgabe von ESC compact über die Verstärkung unseres Teams zu informieren: Zum ist Dr. Stephan Bauer als neuer Partner im Gesellschaftsrecht zu uns gestoßen. Im Laufe der zweiten Jahreshälfte werden Beatrix Arlitt und Michael Kapitza den Bereich der Wirtschaftsprüfung als Partner verstärken (s. S. 20). Damit hat die Sozietät für ihre weitere Entwicklung drei erfahrene Spezialisten gewinnen können. Ebenfalls ein Grund zur Freude: Zur Jahresmitte kann die Sozietät auf eine mittlerweile 190-jährige Geschichte zurückblicken (s. S. 20). Zuvor informieren wir Sie im Rahmen unserer Vortragsveranstaltung zum gewerblichen Rechtsschutz am darüber, wie Sie der Haftung für fremde Rechtsverletzungen im Internet entgehen und Ihre eigenen Rechte schützen können (s. S. 19). Auf stehen drei neue Spezialausgaben zum Download für Sie bereit: ein ESC compact Spezial Umsatzsteuer (s. dazu auch den Beitrag auf S. 13), ein ESC compact Spezial Stiftungen/gemeinnützige Organisationen zu Neuerungen im Gemeinnützigkeitsrecht und eine Spezialausgabe zu den Entwicklungen im internationalen Steuerrecht. Unter können Sie diese und andere Publikationen einfach und bequem per abonnieren. Wir wünschen Ihnen eine anregende Lektüre! Mit freundlichen Grüßen Ihr Redaktionsteam Recht aktuell Aktienrechtsnovelle 2012 in Vorbereitung Verschiedene Finanzierungserleichterungen für Unternehmen geplant Dr. Hans Mewes Aus der bereits vor einem Jahr angekündigten Aktienrechtsnovelle 2011 soll nunmehr die Aktienrechtsnovelle 2012 werden. Ursprünglich war hier u.a. zum Zwecke der Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung geplant gewesen, nicht börsennotierten Aktiengesellschaften eine verbindliche Pflicht zur Namensaktie vorzuschreiben und insoweit keine Inhaberaktien mehr zuzulassen. Hiervon wären sog. kleine Aktiengesellschaften betroffen, aber auch Unternehmen, deren Aktien lediglich in den Freiverkehr einer Börse einbezogen sind (beispielsweise in den Entry Standard an der Frankfurter Wertpapierbörse). Diverse Stimmen aus der Praxis hatten sich im Gesetzgebungsverfahren frühzeitig gegen ein solches Vorhaben und für die generelle Möglichkeit der Ausgabe bzw. Beibehaltung von Inhaberaktien durch die betroffenen Unternehmen ausgesprochen. 2

3 Nunmehr liegt der modifizierte Gesetzentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012 vor. Dort ist einschränkend für die genannten Unternehmen nur noch vorgesehen, dass die künftige Ausgabe von Inhaberaktien an den Ausschluss des Einzelverbriefungsanspruchs geknüpft ist und die Hinterlegung der Sammelurkunde bzw. eine Girosammelverwahrung der Anteile bei einer Wertpapiersammelbank oder einem vergleichbaren ausländischen Verwahrer stattfindet. Damit bleibt das generelle Wahlrecht zwischen Inhaber- und Namensaktien auch bei Freiverkehrstiteln und nicht börsennotierten Unternehmen im Wesentlichen bzw. unter der genannten Einschränkung bestehen. Für Gesellschaften, deren Satzung bis zur Beschlussfassung der Bundesregierung zum vorliegenden Gesetzentwurf (Dezember 2011) durch notarielle Beurkundung festgestellt worden ist und deren Aktien auf Inhaber lauten, bleibt es auch künftig bei der bereits bislang geltenden Rechtslage ( Altregelung ); dies gilt auch für die zukünftige Ausgabe weiterer Inhaberaktien durch diese Gesellschaften. Weitere Vorhaben des Gesetzentwurfs dienen der erleichterten Finanzierung von Unternehmen: So soll zum einen die Möglichkeit geschaffen werden, Vorzugsaktien auch ohne eine sog. Nachzahlung des Vorzugs auszugeben. Bislang können neue Vorzugsaktien nur ausgegeben werden, wenn zuvor ausgefallene Dividenden alter Aktien nachgezahlt worden sind; dies wird künftig nicht mehr nötig sein, so dass es auf diesem Wege möglich wird, weiteres regulatorisches Eigen- bzw. Kernkapital zu schaffen. Zum anderen ist die Möglichkeit vorgesehen, sog. umgekehrte Wandelschuldverschreibungen zu emittieren. Bei solchen Wandelschuldverschreibungen bekommt neben dem Gläubiger künftig auch die emittierende Gesellschaft als Schuldnerin mittels der Schaffung bedingten Kapitals ein Wandlungsrecht und kann auf diesem Wege Fremdin Eigenkapital überführen. Ein solches Umtauschrecht der Gesellschaft zur Umwandlung von Anleihen gegen Gewährung von Anteilen am Grundkapital kann insbesondere ein sinnvolles Instrument sein, um Unternehmenskrisen zu verhindern oder zu bewältigen. Überdies soll das geplante Gesetz im Rahmen des Beschlussmängelrechts missbräuchlichen Nichtigkeitsklagen von Aktionären entgegenwirken, indem eine relative Befristung zur Erhebung weiterer bzw. weitergehender Klagen wegen der Beanstandung von Hauptversammlungsbeschlüssen eingeführt wird. Praxistipp: Da der Gesetzentwurf materiell-rechtlich bereits ein Kompromissvorhaben darstellt, dürfte damit zu rechnen sein, dass die weiteren parlamentarischen Hürden kurzfristig genommen werden und das neue Recht zügig in Kraft tritt. Erforderliche oder strategisch bedingte Anpassungen auf Seiten der Unternehmen sollten daher ebenfalls frühzeitig in Angriff genommen werden. RA Dr. Hans Mewes Tel +49 (0)

4 Recht aktuell Restrukturierung von Anleihen nach Schuldverschreibungsgesetz Dr. Stephan Bauer Die finanzielle Restrukturierung von Unternehmen stand stets vor besonderen Herausforderungen, wenn sich die Unternehmen über Anleihen finanziert hatten. Die Vielzahl von beteiligten Gläubigern erschwert eine umfassende Einigung auf freiwilliger Basis vor allem dann, wenn keine Mechanismen zur Verfügung stehen, um über Mehrheitsbeschlüsse für alle Anleihegläubiger verbindliche Regelungen herbeizuführen. Denn eine rein freiwillige Beteiligung an Restrukturierungsmaßnahmen birgt stets das Problem obstruierender Gläubiger, die sich durch eine Nichtbeteiligung Vorteile versprechen (sog. Holdout-Problem). Das bis 2009 geltende Schuldverschreibungsgesetz von 1899 sah zwar in geringem Umfang Änderungen der Anleihebedingungen durch Mehrheitsbeschluss vor (z.b. für eine temporäre Zinsstundung), jedoch keine Möglichkeit, durch Mehrheitsbeschluss einen für alle Gläubiger verbindlichen Forderungsverzicht zu beschließen. Es galt nur für Anleihen deutscher Emittenten nach deutschem Recht. Wegen der fehlenden Möglichkeiten zur verbindlichen Änderung der Anleihebedingungen, z.b. im Hinblick auf einen Forderungsverzicht oder einen Debt-Equity-Swap, spielten Anleihen nach deutschem Recht lange Zeit nur eine geringe praktische Rolle. Dem sollte durch die Änderung des 2009 neu gefassten Schuldverschreibungsgesetzes (SchVG) abgeholfen werden. Das neue SchVG sieht die Möglichkeit für alle Gläubiger verbindlicher Restrukturierungsmechanismen (sog. collective action clauses) vor. So erlaubt 5 SchVG Klauseln in den Anleihebedingungen, nach denen die Anleihegläubiger mit mindestens einer Dreiviertel-Mehrheit der abstimmenden Gläubiger (bzw. mindestens der einfachen Mehrheit für Nebenbestimmungen) Änderungen der Anleihebedingungen beschließen können, die für alle Anleihegläubiger verbindlich sind. Dazu gehören unter anderem Anspruchsverzichte, Stundungen, Zinsvereinbarungen, Debt-Equity-Swaps oder der Austausch und die Freigabe von Sicherheiten (siehe 5 Abs. 3 SchVG). Das Schuldverschreibungsgesetz 2009 gilt grundsätzlich nur für Schuldverschreibungen, die nach dem ausgegeben wurden. Nach 24 Abs. 2 SchVG ist aber mit Zustimmung des Schuldners eine nachträgliche Einführung von collective action clauses durch Änderung der Anleihebedingungen oder einen Umtausch der alten Anleihe gegen eine neue (mit collective action clause) möglich, wenn die Gläubiger dem mit Dreiviertel-Mehrheit zustimmen (sog. Opt-In). Solch eine nachträgliche Einführung von collective action clauses hat die Rechtsprechung jetzt allerdings erheblich erschwert. Im Fall der Pfleiderer AG entschied das OLG Frankfurt a.m. am , dass ein nachträglicher Opt-In nur für Alt-Anleihen deutscher Emittenten, die sich vollständig nach deutschem Recht richten, möglich sein soll (OLG Frankfurt a.m., Beschluss v , 5 AktG 3/11). Da die Anleihe der Pfleiderer AG in Bezug auf eine Klausel niederländischem Recht unterlag, hielt das OLG Frankfurt a.m. die nachträgliche Einführung der collective action clause für nicht zulässig. 4

5 Praxistipp: Bei finanziellen Restrukturierungen, die eine vor dem begebene Anleihe betreffen, muss stets genau geprüft werden, ob die Anleihe vollständig deutschem Recht unterliegt und von einer deutschen Emittentin begeben wurde. Nur dann können über eine nachträgliche Änderung der Anleihebedingungen collective action clauses eingeführt und für alle Gläubiger verbindliche Mehrheitsbeschlüsse über Maßnahmen wie z.b. Forderungsverzichte herbeigeführt werden. RA Dr. Stephan Bauer, LL.M. Tel +49 (0) Recht aktuell Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats Pflichtgemäße Ausübung der Überwachungspflicht oder unzulässige Einmischung in die Geschäftsführung? Die Kompetenz- und Aufgabenverteilung der Organe einer Aktiengesellschaft ist durch eine scharfe Trennung von Unternehmensführung und Kontrolle gekennzeichnet. Der Vorstand leitet die Gesellschaft in eigener Verantwortlichkeit, der Aufsichtsrat überwacht den Vorstand. Eingriffe des nur kontrollierenden Aufsichtsrats in die aktive Geschäftsführung sind nicht zulässig; vielmehr enthält das Aktiengesetz ein ausdrückliches Geschäftsführungsverbot für den Aufsichtsrat. Um seinen Überwachungs- und Kontrollpflichten ordnungsgemäß nachzukommen, ist der Aufsichtsrat indessen berechtigt, die Vornahme bestimmter Geschäfte durch den Vorstand an die Zustimmung des Aufsichtsrats zu binden. Dies soll es dem Aufsichtsrat ermöglichen, seine Überwachungspflichten nicht nur nachträglich, sondern zweckmäßigerweise auch präventiv zu erfüllen. Ein Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte muss in der Satzung der Aktiengesellschaft enthalten sein oder vom Aufsichtsrat insbesondere in einer Geschäftsordnung für den Vorstand festgelegt werden. Die Leitungsverantwortung des Vorstands darf jedoch nicht durch einen zu weit gespannten Katalog von Zustimmungsvorbehalten ausgehöhlt werden. Zu weit gehende Zustimmungsvorbehalte, die dazu führen, dass der Aufsichtsrat als Quasi- Vorstand agiert, sind rechtlich unzulässig. Die Zustimmungsvorbehalte müssen daher zur Aufrechterhaltung der internen Kompetenzverteilung zurückhaltend eingesetzt und auf Sachverhalte von wichtiger bzw. grundsätzlicher Bedeutung beschränkt werden. Zustimmungsvorbehalte dürfen insbesondere nicht auf Maßnahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs ausgedehnt werden, sie dürfen also nicht das Tagesgeschäft der Gesellschaft betreffen. Der Zustimmungspflicht dürfen vielmehr nur solche Geschäfte unterworfen werden, die nach Umfang, Gegenstand oder Risiko für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung sind. Einem Zustimmungsvorbehalt zugänglich sind daher sicher grundlegende Entscheidungen zur Unternehmensstrategie sowie Maßnahmen, die die Ertragsaussichten der Gesellschaft oder ihre Risikosituation grundlegend ändern, sowie Risikogeschäfte, Dr. Hans Jürgen Hilling Eva Homborg 5

6 deren nachteilige Folgen sich bei Eintritt des Risikos nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand rückgängig machen oder kompensieren lassen. Der Katalog der Zustimmungsvorbehalte darf allerdings nicht völlig abstrakt formuliert werden. Vielmehr müssen die konkreten Geschäfte oder Arten von Geschäften benannt werden, die der Zustimmung bedürfen sollen. Der Aufsichtsrat ist verpflichtet, den Katalog der grundlegenden Geschäfte dabei unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse der Gesellschaft zu konkretisieren. So werden z.b. Grundstücksgeschäfte für viele Unternehmen nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören und deshalb zulässigerweise einem Zustimmungsvorbehalt unterliegen. RA Dr. Hans Jürgen Hilling Tel +49 (0) RAin Eva Homborg Tel +49 (0) Praxistipp: Erlässt der Aufsichtsrat für den Vorstand eine Geschäftsordnung mit Zustimmungsvorbehalten, so dürfen diese Zustimmungsvorbehalte nicht so weit gefasst sein, dass sie Maßnahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs vollständig oder nahezu vollständig abdecken. Mit derart weiten Zustimmungskatalogen riskiert der Aufsichtsrat die Nichtigkeit des Vorbehalts. Dies wiederum führt dazu, dass die Durchsetzung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen Vorstände bei kompetenzwidrigem Handeln deutlich erschwert wird. Recht aktuell BGH zur Haftung im Inland durch Auslandshandlungen Dr. Christoph Cordes John S. Chudziak Patent-, Marken-, Urheber- und andere Schutzrechte können nur durch Handlungen in dem Land verletzt werden, in dem sie geschützt sind (sog. Territorialprinzip). Beispielsweise kann der Inhaber eines deutschen Patents die Herstellung des patentgeschützten Gegenstands in Deutschland, nicht aber in Frankreich verbieten. Gleichwohl kann es sein, dass Benutzungshandlungen im Ausland zu einer Haftung des Handelnden im Inland führen. Denn das Recht bejaht eine Haftung bereits dann, wenn eine Verletzungshandlung erstmalig droht (sog. Erstbegehungsgefahr; vgl. bspw. 139 Abs. 1 S. 2 Patentgesetz). In seinem jüngst veröffentlichten Urteil vom (Az. I ZR 23/10 Kinderwagen) hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass eine Erstbegehungsgefahr auch durch Handlungen im Ausland begründet werden kann. In dem zugrundeliegenden Fall war die Klägerin Inhaberin eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters für Kinderwagen. Dieses schützte vor Nachahmungen im Gebiet der Europäischen Union. Die Klägerin nahm die Beklagte wegen Beeinträchtigung dieses Gemeinschaftsgeschmacksmusters in Anspruch, weil die Beklagte u.a. außerhalb des Gebiets der Europäischen Union ähnliche Kinderwagen herstellen ließ. Der BGH ließ das Herstellenlassen außerhalb der Europäischen Union für eine Haftung der Beklagten ausreichen. Da die Frage des Produktionsstandorts oder einer Eigen- oder Auftragsfertigung bei einem produzierenden Unternehmen in erster Linie eine Kostenfrage sei, die sich fortlaufend ändern könne, sei vorliegend auch von einer Begehungsgefahr 6

7 für ein Herstellen oder Herstellenlassen innerhalb der Europäischen Union durch die Klägerin auszugehen. Wegen der Gefahr, dass in der Zukunft eine Herstellungshandlung innerhalb der Europäischen Union erfolgen werde, billigte der BGH das Verbot, das der Beklagten bereits jetzt das Herstellenlassen in der Europäischen Union untersagt. Praxistipp: Die Entscheidung des BGH zeigt, dass Benutzungshandlungen im schutzrechtsfreien Ausland nicht zwingend zu einer Haftungsbefreiung im Inland führen. Handlungen im schutzrechtsfreien Ausland stellen zwar grundsätzlich keine Verletzung des inländischen Schutzrechts dar, weil dieses im Ausland keine Wirkung entfaltet. Benutzungshandlungen im Ausland können jedoch die Annahme stützen, dass diese Handlungen später auch im geschützten Inland erfolgen werden. Um dies zu verhindern, billigt der BGH dem Schutzrechtsinhaber das Recht zu, dem Gegner vorsorglich die Benutzung im Inland zu verbieten. Gleichwohl bleibt es dem Gegner unbenommen aufzuzeigen, dass im Einzelfall eine Erstbegehungsgefahr im Inland nicht besteht, weil beispielsweise produzierende Unternehmen im Inland nicht über das entsprechende Herstellungs-Know-how verfügen. RA Dr. Christoph Cordes, LL.M. Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Tel +49 (0) RA John S. Chudziak, LL.M. Tel +49 (0) Recht aktuell Reichweite von Patentverletzungsurteilen Nach aktuellem BGH-Urteil kann bereits eine geringfügige Produktabwandlung genügen, um ein Urteil zu umgehen Ein Patentverletzer kann sich einem patentrechtlichen Verbotsurteil dadurch entziehen, dass er die vom Gericht als patentverletzend angesehene Ausgestaltung seiner Produkte, die sog. Verletzungsform, ändert. Hierfür genügt es nicht, die Ausgestaltung irgendwie und insbesondere außerhalb der Erfindungsmerkmale abzuwandeln. Auf der anderen Seite fällt ein geändertes Produkt nicht auch dann noch unter das Unterlassungsurteil, wenn auch die abgewandelte Ausführungsform als patentverletzend anzusehen ist. Nach ständiger Rechtsprechung gilt vielmehr, dass eine Änderung der Verletzungsform von der Urteilswirkung erfasst wird, wenn die Änderung den Kern der Verletzungsform unberührt lässt und sich innerhalb der durch Auslegung zu ermittelnden Grenzen des Urteils hält. Entsprechend gilt das gerichtliche Verbot nicht, wenn durch die Änderung der Kern der Verletzungsform berührt wird und die Grenzen des Urteils überschritten werden. Der Patentinhaber muss in diesem Fall in einem neuen Patentverletzungsverfahren klären lassen, ob auch die abgewandelte Ausführungsform das Klagepatent verletzt. Dasselbe Abgrenzungsproblem stellt sich, wenn der Patentinhaber durch ein neues Gerichtsverfahren klären möchte, ob eine abgewandelte Ausführungsform eines bereits zuvor angegriffenen Produkts das Klagepatent verletzt, woran er durch die Wirkung eines ersten klageabweisenden Urteils gegen den Beklagten gehindert sein könnte. Mit diesem Sachverhalt hatte sich der Bundesgerichtshof (BGH) in einer aktuellen Entscheidung zu beschäftigen (X ZR 111/09 Rohrreinigungs- Olaf Gelhausen 7

8 düse II): Die klagende Inhaberin eines Patents auf hydrodynamische Düsen für die Reinigung von Rohren und Kanälen war mit einer ersten Verletzungsklage gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten rechtskräftig unterlegen. Die Klägerin erhob erneut Klage wegen Verletzung des Patents und machte geltend, dass die Beklagte eine im Vergleich zum Vorprozess geänderte Ausführungsform vertreibe, weil die aktuell vertriebenen Rohrreinigungsdüsen bei den Druckwasseraustrittsöffnungen nunmehr einen gleitenden Übergang aufwiesen. Das Berufungsgericht nahm an, dass beide Ausführungsformen im Kern gleich seien, so dass die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess der Zulässigkeit der neuen Klage entgegenstehe. Der BGH hob dieses Urteil des Berufungsgerichts auf. Zur Begründung führte das Gericht an, dass die geänderte Druckwassereintrittsöffnung sich auf ein Erfindungsmerkmal des geltend gemachten Patentanspruchs beziehe. Insofern begründe die Klägerin die Verwirklichung dieses Erfindungsmerkmals mit einer im Vergleich zum Vorprozess abweichenden Ausgestaltung der Rohrreinigungsdüse. Dies verändere den Kern des im Vorprozess angeführten Sachverhalts; der Klagegrund sei nicht mehr identisch. Dies gelte auch, wenn die Klageanträge der beiden Verfahren identisch sind, indem sie lediglich den Wortlaut des Patentanspruchs wiedergeben. Maßgeblich sei nämlich der Vortrag des Klägers, der sich im Zweifel auf eine bestimmte angegriffene Ausführungsform bezieht. Festzustellen ist nach dieser höchstrichterlichen Klarstellung die Tendenz der Rechtsprechung, jede Änderung der Verletzungsform in Bezug auf Erfindungsmerkmale als patentrechtlich relevant anzusehen und dem Patentinhaber zu erlauben (bzw. ihn zu zwingen), eine neue Patentverletzungsklage wegen der abgewandelten Ausführungsform zu erheben. RA Olaf Gelhausen Tel +49 (0) Praxistipp: Bereits während des noch laufenden Patentverletzungsverfahrens sollte der als Patentverletzer in Anspruch genommene Beklagte daran denken, für den Fall der Niederlage die Verletzungsform der Produkte so zu ändern, dass künftige Produkte außerhalb der Urteilsformel eines zusprechenden Urteils lägen. Um einer Bestrafung wegen Verstoßes gegen das Verbotsurteil zu entgehen, genügt es, die Ausführungsform so abzuwandeln, dass sie mit der Verletzungsform nicht mehr kerngleich ist. Der Patentinhaber muss in diesem Fall erneut klagen, wenn er der Ansicht ist, dass auch die abgewandelte Ausführungsform seine patentrechtlichen Ansprüche verletzt. 8

9 Recht aktuell Neues Kreislaufwirtschaftsgesetz tritt am in Kraft Bundestag und Bundesrat einigen sich im Vermittlungsausschuss über Abfallrechtsnovelle Mit einer Einigung zwischen Bundestag und Bundesrat im Vermittlungsausschuss am hat das Gesetzgebungsverfahren zur Novellierung des deutschen Abfallrechts seinen Abschluss gefunden. Das komplett neu gefasste Kreislaufwirtschaftsgesetz wird im Wesentlichen am in Kraft treten. Gegenstand der Novelle ist insbesondere die Umsetzung der neuen EU-Abfallrahmenrichtlinie 2008/98/EG, die eine Konkretisierung abfallrechtlicher Begrifflichkeiten, die Umsetzung anspruchsvollerer Recyclingziele und eine fünfstufige sog. Abfallhierarchie vorsieht. Wesentlicher Streitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens war allerdings die Abgrenzung der öffentlichen von den privaten Entsorgungszu- ständigkeiten. Anlass hierfür waren zahlreiche gerichtliche Auseinandersetzungen in den Jahren 2008 und 2009 über den Tätigkeitsspielraum sog. gewerblicher Wertstoffsammlungen, an denen Esche Schümann Commichau maßgeblich beteiligt war. Die im Vermittlungsausschuss nunmehr zustande gekommene Neuregelung scheint dabei die öffentliche Entsorgungszuständigkeit tendenziell zu stärken, dürfte aber aufgrund ihres hohen Maßes an Unbestimmtheit und Unklarheit kaum geeignet sein, die beabsichtigte Rechtssicherheit zu schaffen. Vielmehr ist mit einer Welle neuer gerichtlicher Auseinandersetzungen und auch mit einer europarechtlichen Überprüfung zu rechnen, zumal die privaten Entsorgerverbände bereits Beschwerden bei der Kommission anhängig gemacht haben. Dr. Martin Dieckmann Hinweis: Detaillierte Informationen zur Gesetzesnovelle enthält das ESC compact Spezial Abfallrecht vom Februar 2012, das unter der nebenstehenden -Adresse abgefordert oder online unter heruntergeladen werden kann. RA Dr. Martin Dieckmann, LL.M. Tel +49 (0) Recht aktuell Novelle des Erneuerbare-Energien-Gesetzes Kürzung der Vergütungssätze für Solarenergie Der Bundestag hat am beschlossen, die Vergütung für Solarenergie zum deutlich abzusenken. Die Kürzung wird mit der Preissenkung bei Solaranlagen begründet. Entgegen der alten Rechtslage spielen bei Freiflächenanlagen der planungsrechtliche Charakter und die Bebauungshistorie für die Vergütungshöhe keine Rolle mehr, der Bonus für Anlagen, die auf bereits versiegelten oder auf Konversionsflächen errichtet werden sollen, ist entfallen. Bei Dachanlagen ist die Nutzung des Gebäudes relevant; Anlagen, die auf eigens errichteten Gebäuden installiert werden sollen, können bis zu einer gewissen Leistung von einer höheren Vergütung profitieren. Für alle Dr. Jan Boris Ingerowski 9

10 Anlagentypen wird bei 10 MW installierter Leistung die Vergütung gekappt. Die Vergütung sinkt auch künftig kontinuierlich, ab November 2012 zusätzlich in Abhängigkeit vom laufenden Zubau an Solaranlagen. Es wurden zahlreiche Übergangsvorschriften geschaffen, die unter gewissen Voraussetzungen die früheren Vergütungssätze ohne Kappung fortgelten lassen. Dies gilt jedenfalls für vor April 2012 in Betrieb genommene Anlagen. Bei rechtzeitig erfolgtem Antrag auf Netzanschluss erhalten Dachanlagen auch dann noch die frühere Vergütung, wenn die Inbetriebnahme bis Ende Juni 2012 erfolgt. Für Anlagen auf Freiflächen ist zusätzlich erforderlich, dass bereits vor März 2012 ein zur Errichtung notwendiges Planverfahren eingeleitet wurde. Anlagen auf Konversionsflächen profitieren unter diesen Voraussetzungen von einer weiteren Übergangsfrist: Bei Inbetriebnahme im Zeitraum von Juli bis September 2012 erhalten sie gegenüber dem aktuellen Satz noch eine erhöhte Vergütung. RA Dr. Martin Dieckmann, LL.M. Tel +49 (0) Dr. Jan Boris Ingerowski, LL.M. Tel +49 (0) Fazit: Bei Solarprojekten, die sich gegenwärtig in der Planungsphase befinden und noch von den Übergangsregelungen profitieren sollen, sollte im Hinblick auf die komplexen Regelungen aufmerksam geprüft werden, ob alle Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere ob alle nach Bau- oder Fachplanungsrecht erforderlichen Schritte rechtzeitig unternommen wurden. Auch sollte geklärt werden, ob aufgrund der zu erwartenden Kapazitätsengpässe bei der Installation die Inbetriebnahme pünktlich erfolgen kann. Steuern aktuell Passivierung angeschaffter Verbindlichkeiten, die beim Veräußerer einem steuerlichen Ausweisverbot unterlagen Dr. Felix Reiche Thomas Schäffer Handels- und steuerbilanzielle Bewertungsgrundsätze fallen teilweise auseinander. Insbesondere hinsichtlich verschiedener Aufwandspositionen ordnen steuerrechtliche Vorschriften spezifische Ansatzverbote an, die von handelsbilanziellen Ansätzen abweichen. So dürfen in der Steuerbilanz beispielsweise keine Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften ( 5 Abs. 4a EStG) oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen Rückstellungen für Jubiläumszuwendungen ( 5 Abs. 4 EStG) gebildet werden. Derartige steuerliche Ansatzverbote bewirken, dass Verpflichtungen, die am Bilanzstichtag bereits vorhanden sind, den steuerlichen Gewinn nicht im Jahr ihrer Entstehung, sondern erst in späteren Veranlagungszeiträumen mindern. Wird nun im Rahmen eines Betriebserwerbs eine solche Verpflichtung, die zwar vorhanden ist, wegen eines steuerlichen Ansatzverbots in der Steuerbilanz des Veräußerers jedoch nicht ausgewiesen wird, vom Erwerber übernommen, stellt sich die Frage, wie sich die steuerlichen Ansatzverbote auf den Erwerber auswirken. Die Finanzverwaltung vertritt die Auffassung, dass die steuerlichen Ansatzverbote auch beim Erwerber solcher Verpflichtungen (weiter)gelten. Dies hätte im Ergebnis zur Folge, dass der Erwerber in Höhe der übernommenen Verbind- 10

11 lichkeiten, die beim Veräußerer einem steuerlichen Ansatzverbot unterlagen, einen Erwerbsgewinn zu versteuern hätte. Der Bundesfinanzhof hat mit Urteil vom jedoch klargestellt, dass dem Anschaffungskostenbegriff und -verständnis ein solcher Erwerbsgewinn fremd ist. Zu den wesentlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) zählt das Gebot, Gewinne nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlussstichtag realisiert sind ( 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 HGB). Hieraus folgt u.a., dass Anschaffungsvorgänge erfolgsneutral zu behandeln sind. Dieser Grundsatz der erfolgsneutralen Behandlung von Anschaffungsvorgängen findet auch auf übernommene Passivpositionen Anwendung, unabhängig davon, ob der Ausweis dieser Passivpositionen in der Steuerbilanz einem Ausweisverbot ausgesetzt ist, das von der Handelsbilanz abweicht. Der Erwerber eines Betriebs kann daher in seiner Steuerbilanz auch solche von ihm übernommenen Verbindlichkeiten ausweisen, die der Veräußerer wegen steuerrechtlicher Ansatzverbote nicht ausweisen durfte, denn für die Situation der angekauften Verpflichtung gehen die allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze den spezifisch steuerrechtlichen Ausweisbeschränkungen uneingeschränkt vor. Fazit: Der Bundesfinanzhof bestätigt mit dem jetzigen Urteil seine frühere Rechtsprechung und entzieht der im Jahr 2011 veröffentlichten Verwaltungsauffassung die Grundlage. Solange jedoch das BMF-Schreiben, das die Verwaltungsauffassung niederlegt, in Kraft ist, wird die Finanzverwaltung vergleichbare Fälle entsprechend dieser Verwaltungsauffassung zu behandeln haben. Insoweit bleibt nur eine Anfechtung der Bescheide unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs. RA StB Dr. Felix Reiche Tel +49 (0) RA Thomas Schäffer Tel +49 (0) Steuern aktuell Verlustabzug nach 8c KStG bei unterjährigem schädlichen Beteiligungserwerb Verluste einer Kapitalgesellschaft unterliegen einem anteiligen bzw. vollständigen Verlustabzugsverbot, wenn innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25 % bzw. mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals oder der Stimmrechte an einen Erwerber übertragen werden (schädlicher Beteiligungserwerb). Hintergrund dieser gesetzlichen Regelung ist der Gedanke, dass sich die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft ungeachtet des bei Körperschaften geltenden Trennungsprinzips durch das wirtschaftliche Engagement eines anderen Anteilseigners ändert. Verluste, die in früherer Zeit erwirtschaftet wurden, sollen für das neue wirtschaftliche Engagement unberücksichtigt bleiben. Erfolgt ein schädlicher Beteiligungserwerb innerhalb eines Veranlagungszeitraums, so kann nach Auffassung der Finanzverwaltung ein Gewinn, der bis zu diesem Zeitpunkt in dem betreffenden Veranlagungszeitraum erzielt wurde, nicht mit vorher erzielten Verlusten der Kapitalgesellschaft verrechnet werden. Dr. Felix Reiche Thomas Schäffer 11

12 Der Bundesfinanzhof hat am entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung entschieden, dass unter Beachtung des Regelungszwecks des 8c KStG die Verlustverrechnung mit Gewinnen, die im Veranlagungszeitraum des schädlichen Beteiligungserwerbs bis zum Eintritt dieses schädlichen Ereignisses erwirtschaftet werden, zuzulassen ist. Der bis zum Veranlagungszeitraum des schädlichen Beteiligungserwerbs nicht ausgeglichene Verlust würde in der Höhe eines bis zum schädlichen Beteiligungserwerbs erzielten Gewinns gerade nicht für das neue, sondern noch für das alte wirtschaftliche Engagement genutzt. Nach der Rechtsprechung ist es somit zulässig, einen Gewinn, der bis zum schädlichen Beteiligungserwerb unterjährig erzielt wird, noch mit festgestellten Verlusten zu verrechnen. Erst diejenigen Gewinne, die nach dem schädlichen Beteiligungserwerb erzielt werden, sind dem durch den Anteilseignerwechsel begründeten neuen wirtschaftlichen Engagement zuzurechnen und daher nicht mit Altverlusten verrechenbar. RA StB Dr. Felix Reiche Tel +49 (0) RA Thomas Schäffer Tel +49 (0) Fazit: Eine zeitliche Zäsur hinsichtlich der Möglichkeit der Verlustverrechnung bei schädlichem Beteiligungserwerb tritt erst im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs und nicht schon zu Beginn des Veranlagungszeitraums, in dem der schädliche Beteiligungserwerb erfolgt, ein. Auf den Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs ist daher unterjährig das Betriebsergebnis zu ermitteln, weil dieses soweit es positiv ist noch mit Verlusten verrechnet werden kann. Steuern aktuell Passivierungsverbot bei Rangrücktritt Rangrücktritt insolvenzrechtlich einfacher, steuerrechtlich gefährlicher? Dr. Felix Reiche Thomas Schäffer Die finanzielle Ausstattung einer Gesellschaft durch ihre Gesellschafter erfolgt häufig nicht nur über die Zuführung von Eigenkapital, sondern vielfach auch im Wege der Darlehensgewährung (Gesellschafterdarlehen). Gerät eine Gesellschaft, die auch Gesellschafterdarlehen erhalten hat, in eine wirtschaftliche Krisensituation, so wird einer drohenden bilanziellen Überschuldung der Gesellschaft häufig durch Rangrücktrittsvereinbarungen der Gesellschafter hinsichtlich der Gesellschafterdarlehen begegnet. Durch gesetzliche Neuregelungen lässt sich seit dem eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Gesellschaft bereits durch einen sog. einfachen Rangrücktritt erreichen. Vormals war hierfür ein sog. qualifizierter Rangrücktritt erforderlich. Steuerlich können gemäß 5 Abs. 2a EStG für Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftige Gewinne oder Einnahmen anfallen, Verbindlichkeiten oder Rückstellungen erst angesetzt werden, wenn die Einnahmen oder Gewinne angefallen sind. Unter Berücksichtigung dieses Rechtsgedankens kann sich für Gesellschafterdarlehen aufgrund eines Rangrücktritts ein steuerliches Passivierungsverbot ergeben. Dies hat der Bundesfinanzhof mit Urteil vom in Übereinstimmung mit der Sichtweise der Finanzverwaltung ent- 12

13 schieden. Ob das Passivierungsverbot greift, hängt von der Ausgestaltung der Rangrücktrittsvereinbarung ab. Ein Gesellschafterdarlehen, hinsichtlich dessen ein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart ist, erfüllt die Voraussetzungen des steuerlichen Passivierungsverbots grundsätzlich nicht. Ein einfacher Rangrücktritt, bei dem die Rückzahlung der Gesellschafterdarlehen ausschließlich aus künftigen Gewinnen oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss der Gesellschaft erfüllt werden muss, unterliegt hingegen nach Ansicht des Bundesfinanzhofs einem steuerlichen Passivierungsverbot. Solange weder Gewinne noch Liquidationsüberschüsse erzielt sind, ist die Gesellschaft in ihrem gegenwärtigen Vermögen nicht wirtschaftlich belastet. Eine gegenwärtige wirtschaftliche Belastung ist jedoch Voraussetzung für den Ansatz einer Verbindlichkeit in der Steuerbilanz. Passivierte Gesellschafterdarlehen, hinsichtlich derer ein einfacher Rangrücktritt unter den vorstehenden Bedingungen vereinbart wurde, wären daher in der Steuerbilanz gewinnwirksam aufzulösen, wenn von der Gesellschaft weder Gewinne noch Liquidationsüberschüsse erzielt werden. Denkbar ist daher, dass eine in die Krise geratene Gesellschaft allein durch einen einfachen Rangrücktritt ihrer Gesellschafter, der insolvenzrechtlich die Überschuldung verhindert, einen steuerpflichtigen Ertrag realisiert. Dies gilt es, durch entsprechende Gestaltung der Rangrücktrittsvereinbarung zu verhindern. Fazit: Bei Abschluss von Rangrücktrittsvereinbarungen ist aus steuerlicher Sicht darauf zu achten, dass die im Rang hinter andere Verbindlichkeiten zurücktretenden Gesellschafterdarlehen nicht ausschließlich aus künftigen Gewinnen oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss, sondern auch aus sonstigem Vermögen (selbst wenn solches bei Erklärung des Rangrücktritts aktuell nicht vorhanden ist) rückzahlbar sind. RA StB Dr. Felix Reiche Tel +49 (0) RA Thomas Schäffer Tel +49 (0) Steuern aktuell Umsatzsteuerliche Änderungen im Referentenentwurf zum Jahressteuergesetz 2013 Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat am den Entwurf eines Jahressteuergesetzes (JStG) 2013 veröffentlicht. Darin finden sich auch geplante Änderungen im Umsatzsteuerrecht, die nach derzeitigem Gesetzgebungsstand mehrheitlich ab dem in Kraft treten sollen. Auf einige dieser geplanten Änderungen soll nachfolgend kurz hingewiesen werden: Bei sonstigen Leistungen an juristische Personen, die sowohl unternehmerisch als auch nicht unternehmerisch tätig sind, soll sich der Leistungsort zukünftig nach dem Sitz der juristischen Person richten. Nur in den Fällen, in denen der Bezug der sonstigen Leistung für den privaten Bedarf des Personals stattfindet, soll sich der Leistungsort nach dem Sitz des leistenden Unternehmers bestimmen. Markus Konheiser Dr. Stefan Rogge 13

14 Hinweis: Weitere aktuelle Beiträge zum Umsatzsteuerrecht finden sich auch im aktuellen ESC compact Spezial Umsatzsteuer unter publikationen/compact Die Rechnungslegungsvorschriften sollen u.a. in folgenden Punkten überarbeitet werden (Anpassung an die Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie): a) In dem Fall, dass eine Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm beauftragten Dritten ausgestellt wird, muss die Rechnung in Zukunft die Angabe Gutschrift beinhalten. Unklar ist bisher, ob zukünftig auch inhaltlich entsprechende ausländische Begriffe, wie beispielsweise Credit Note, verwendet werden können. b) Für die Fälle, in denen ein Unternehmer nicht in dem Mitgliedstaat, in dem der Umsatz ausgeführt wird, allerdings in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, und die Umsatzsteuer vom Leistungsempfänger geschuldet wird, soll die Rechnungsstellung in Zukunft nach den Vorschriften des Mitgliedstaats erfolgen, in dem der Unternehmer ansässig ist. Besteht weder ein Sitz noch eine feste Niederlassung, gilt das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Unternehmer seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. c) Der Aussteller einer Rechnung soll zukünftig verpflichtet sein, in dieser Rechnung die Angabe Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers aufzunehmen, sofern eine Leistung i.s.d. Vorschrift des 13b Abs. 2 UStG ausgeführt wird. Ein bloßer Hinweis auf die Steuerschuldnerschaft soll hingegen nicht mehr genügen. Der Begriff des im Ausland ansässigen Unternehmers i.s.v. 13b UStG soll an die Rechtsprechung des EuGH angepasst werden, wonach ein Unternehmer auch dann als im Ausland ansässig anzusehen ist, wenn er dort den Sitz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit, seine Geschäftsleitung oder alternativ eine feste Niederlassung und im Inland nur einen Wohnsitz hat. Diese Neuregelung soll nach derzeitigem Stand bereits einen Tag nach der Verkündung des JStG 2013 in Kraft treten. Die Umsatzsteuerbefreiung von Bildungsleistungen soll überarbeitet werden. Die Neufassung soll Bildungsleistungen befreien, die erbracht werden durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts, Ersatzschulen, die staatlich genehmigt oder nach Landesrecht erlaubt sind, andere Einrichtungen mit vergleichbarer Zielsetzung, worunter auch selbstständige Lehrer fallen können, sowie Privatlehrer. Ziel ist es, eine gleichmäßige umsatzsteuerliche Behandlung der privaten und öffentlichen Schulen herbeizuführen. Die nach aktueller Gesetzeslage für eine Befreiung der Leistungen noch notwendige Bescheinigung der zuständigen Landesbehörde, dass die jeweilige Einrichtung auf einen Beruf oder eine vor einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung vorbereitet, soll in Zukunft nicht mehr erforderlich sein. Schließlich soll die Vorschrift des 15 Abs. 1 Nr. 3 UStG dahingehend geändert werden, dass in den Fällen des innergemeinschaftlichen Erwerbs ein Vorsteuerabzug zukünftig nur dann geltend gemacht werden kann, wenn sich der Ort des innergemeinschaftlichen Erwerbs gem. 3d Satz 1 UStG in Deutschland befindet. Diese Neuregelung soll nach derzeitigem Stand bereits einen Tag nach der Verkündung des JStG 2013 in Kraft treten. StB Markus Konheiser Tel +49 (0) RA Dr. Stefan Rogge Tel +49 (0) Fazit: Der Referentenentwurf zum Jahressteuergesetz 2013 enthält derzeit verschiedene Neuregelungen, die auch das Umsatzsteuerrecht betreffen. Es bleibt abzuwarten, inwieweit diese im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens tatsächlich umgesetzt werden. 14

15 Steuern aktuell Erbschaftsteueroptimierung im Bereich des Finanzdienstleistungs- und Bankaufsichtsrechts Bekanntlich hat der Gesetzgeber im Rahmen des Erbschaftsteuerreformgesetzes umfangreiche Begünstigungen für die Übertragung von Betriebsvermögen geschaffen. Im Wesentlichen verfolgen diese Regelungen den Zweck, dass Erbschaften bzw. Schenkungen nicht dazu führen, dass ein zu übertragender Betrieb aufgelöst oder zerschlagen wird, sondern dass dieser kontinuierlich weitergeführt werden kann. Nicht zuletzt sollen auf diesem Wege auch Arbeitsplätze gesichert werden. Die steuerlichen Begünstigungsregeln sehen vor, dass eine Weitergabe von Unternehmen zu 85 % und in Einzelfällen sogar zu 100 % erbschaft- bzw. schenkungsteuerfrei erfolgen kann. Um missbräuchlichen Gestaltungen in diesem Zusammenhang Einhalt zu gebieten, hat der Gesetzgeber daneben die Figur des sog. Verwaltungsvermögens geschaffen: Wenn ein vererbter oder verschenkter Betrieb zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht, werden die genannten Begünstigungen grundsätzlich nicht gewährt. Dass solche überwiegend durch Verwaltungsvermögen geprägte Betriebe eine steuerliche Begünstigung nicht erfahren sollen, liegt insbesondere darin begründet, dass es sich hier v.a. um Vermögen handelt, das nicht zwingend für einen produktiven bzw. gewerblichen Betrieb benötigt wird. Anders als Bargeld und Festgeldkonten (insbesondere unter Verwendung des Vehikels einer sog. Cash-GmbH) fallen Wertpapiere oder vergleichbare Forderungen unter den Begriff des schädlichen Verwaltungsvermögens. Das bedeutet, dass ein Betrieb, dessen Vermögen zu mehr als 50 % aus Wertpapieren und wertpapierähnlichen Forderungen besteht, grundsätzlich auch nicht steuerbegünstigt übertragen werden kann. Eine Ausnahme hiervon und damit die Möglichkeit einer steuerbegünstigten Übertragung sieht das Gesetz allerdings für den Bereich des Bank- und Finanzdienstleistungswesens vor, wenn die folgenden beiden Voraussetzungen erfüllt sind: a) Bei dem Unternehmen handelt es sich um ein Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut. Das bedeutet vor allem, dass das Unternehmen eine Erlaubnis nach Maßgabe des Kreditwesengesetzes (KWG) besitzt, Bankgeschäfte und/oder Finanzdienstleistungen zu erbringen, und in diesem Zusammenhang insbesondere der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterliegt. b) Die betreffenden Wertpapiere und Forderungen sind dem Hauptzweck der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmens zuzurechnen. Diese Voraussetzung dürfte bei den genannten Instituten im Hinblick auf deren im Eigenbestand gehaltenen Vermögensgegenstände, die auch eigene Wertpapiere und Forderungen umfassen, regelmäßig erfüllt sein. Dr. Hans Mewes Bastian Bockhoff Praxistipp: Zusammenfassend lässt sich sagen, dass es wegen des hiermit verbundenen regulatorischen Aufwands wenig zweckmäßig erscheint, ein Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut nur zu gründen, um die genannten steuerlichen Begünstigungen zu erwirken. Wird ein solches jedoch bereits betrieben oder kommt die Errichtung aus anderen Gründen in Betracht, so sollten die Möglichkeiten der genannten steuerlichen Vorzüge im Rahmen weiterer unternehmerischer Entscheidungen frühzeitig berücksichtigt werden. RA Dr. Hans Mewes Tel +49 (0) StB Bastian Bockhoff, LL.M. Fachberater für Internationales Steuerrecht Tel +49 (0)

16 Steuern aktuell Keine Angst vor dem Finanzgerichtsverfahren Erfolgsaussichten, Verfahrensdauer und Prozesstaktik Jürgen E. Milatz Dr. Stefan Rogge Die Festsetzung der Steuerschuld gegenüber Steuerpflichtigen erfolgt durch Bekanntgabe eines entsprechenden Steuerbescheids. Ist dieser rechtswidrig, hat der Steuerpflichtige die Möglichkeit, gegen den Steuerbescheid Einspruch einzulegen. Kann das Finanzamt im Rahmen des Einspruchsverfahrens durch den Steuerpflichtigen bzw. dessen Steuerberater nicht davon überzeugt werden, dass der angefochtene Steuerbescheid rechtswidrig ist, stellt sich nach dem erfolglos durchgeführten Einspruchsverfahren die Frage, ob der Steuerpflichtige gegen den Steuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung Klage beim zuständigen Finanzgericht erheben will. An diesem Punkt ist oftmals bedeutsam, wie die Erfolgsaussichten für den Steuerpflichtigen zu beurteilen sind. Auch die durchschnittliche Verfahrensdauer kann ein Kriterium sein. Beim Finanzgericht Hamburg betrug die durchschnittliche Dauer der erledigten Klageverfahren im Jahr 2011 neun Monate; die Dauer von vorläufigen Rechtsschutzverfahren belief sich auf drei Monate. Revisionen hat der Bundesfinanzhof im Jahr 2011 in durchschnittlich 17 Monaten erledigt; bei den Nichtzulassungsbeschwerden beträgt die Bearbeitungsdauer derzeit sechs Monate. Hinsichtlich der Erfolgsaussichten ist laut Statistik zwischen den einzelnen Finanzgerichten und dem Bundesfinanzhof zu unterscheiden. So haben im Jahr 2009 in 17,9 % aller beim Finanzgericht Hamburg anhängigen Klageverfahren die Kläger ganz oder teilweise Recht bekommen. Beim Bundesfinanzhof entsprach der Prozentsatz der zugunsten der Steuerpflichtigen getroffenen Entscheidungen im Jahr ,5 %. Betrachtet man allein die Revisionsverfahren, liegt der Erfolgsanteil der Steuerpflichtigen bei 42,9 %; bei den Nichtzulassungsbeschwerden sind es 15,0 %. Diese Zahlen belegen, dass die Erfolgsaussichten für die Steuerpflichtigen nicht generell als schlecht, sondern vielmehr in Abhängigkeit vom jeweiligen Einzelfall zu bewerten sind. Insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige mit seiner Klage vor dem Finanzgericht gescheitert ist und im Anschluss hieran die seitens des Finanzgerichts zugelassene Revision eingelegt hat, sind die Erfolgsaussichten im Revisionsverfahren für den Steuerpflichtigen laut Statistik vielversprechend. Hat sich der Steuerpflichtige erst einmal dafür entschieden, Klage zu erheben, ist in Absprache mit seinem Steuerberater die Prozesstaktik abzustimmen. Sofern entsprechende Gestaltungsmöglichkeiten bestehen, sollte sich der Steuerpflichtige zunächst dafür entscheiden, vor dem Finanzgericht Klage zu erheben, bei dem in der Vergangenheit statistisch häufiger zugunsten Steuerpflichtiger entschieden worden ist. Im weiteren Verfahrensverlauf erfolgt dann regelmäßig die Anfrage an den Kläger, ob dieser mit der Verkündung einer Gerichtsentscheidung auch ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung einverstanden ist. Eine Zustimmung hierzu sollte gut überlegt sein, da der Steuerpflichtige dadurch ggf. prozessuale Möglichkeiten verliert, die für einen positiven Ausgang des Klageverfahrens hätten entscheidend sein können. So kann 16

17 beispielsweise eine Tatbestandsberichtigung nur dann beantragt werden, wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Außerdem kann der Kläger bei ungeklärten Verfahrensaspekten noch in der mündlichen Verhandlung Beweisanträge stellen und für den Fall, dass diese nicht erhoben werden, unmittelbar zur Aufnahme in das Protokoll rügen. Fazit: Die bei Steuerpflichtigen teilweise bestehenden (generellen) Zweifel an der Durchführung eines Finanzgerichtsverfahrens sind unbegründet. Die Erfolgsaussichten einer Klageerhebung lassen sich statistisch und auch im Einzelfall beurteilen, die Verfahrensdauer der Klageverfahren kann mit einiger Sicherheit geschätzt werden. Im Hinblick auf die konkrete Durchführung eines Finanzgerichtsverfahrens ist die Prozesstaktik zwischen dem Steuerpflichtigen und seinem Steuerberater abzustimmen. Dies betrifft insbesondere das Stellen von Beweisanträgen. Angesichts der damit im Zusammenhang stehenden verfahrensrechtlichen Fragestellungen kann es für den Steuerpflichtigen sinnvoll sein, sich nicht nur von seinem Steuerberater, sondern auch von einem steuerlich qualifizierten Rechtsanwalt unterstützen zu lassen. RA StB Jürgen E. Milatz Fachanwalt für Steuerrecht Tel +49 (0) RA Dr. Stefan Rogge Tel +49 (0) Wirtschaftsprüfung aktuell Was gilt bilanziell, wenn das Unternehmen nicht mehr weitergeführt wird? Ausgewählte Probleme bei Erstellung des Jahres abschlusses Es ist ein Vorgang, der sich täglich hunderte Male in Deutschland ereignet: Der oder die Gesellschafter eines Unternehmens beschließen aus welchen Gründen auch immer die Unternehmenstätigkeit einzustellen. Nun ist ein letzter Jahresabschluss aufzustellen. Was aber ist zu beachten, wenn die Fortführungsabsicht, der sog. Going-Concern-Grundsatz gem. 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB, aufgegeben wird? I. Grundsatz Bei Beendigung des Geschäftsbetriebs ist es Ziel der Rechnungslegung, das am Abschlussstichtag vorhandene Reinvermögen der Gesellschaft in Menge und Wert korrekt festzustellen. Dabei darf eine Aktivierung von Vermögen nur insoweit erfolgen, wie eine Verwertung bis zum Abschlussstichtag möglich ist. Gewinne dürfen daher z.b. nur dann berücksichtigt werden, wenn sie bis zum Abschlussstichtag realisiert worden sind. Die Vermögensgegenstände sind mit ihrem Wert bei Veräußerung anzusetzen. Auf der Passivseite sind neben den Schulden auch die Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, die aufgrund der Aufgabe der Unternehmenstätigkeit fällig werden, wie z.b. dann in voller Höhe Pensionszusagen oder Rückbauverpflichtungen. Im Übrigen bleiben die Grundsätze der handelsrechtlichen Rechnungslegung z.b. in Gestalt des Realisations-, Imparitäts- und Anschaffungskostenprinzips erhalten. Astrid Busch Dr. Oliver Heising 17

18 WP Gunnar Herud Tel +49 (0) WPin StBin Astrid Busch Tel +49 (0) RA Dr. Oliver Heising Tel +49 (0) II. Einzelfragen Neben diesen Grundsätzen gibt es in einigen Fällen Besonderheiten bei Ansatz und Bewertung im Jahresabschluss zu beachten: Der früher aktivierte Geschäfts- oder Firmenwert darf nur dann im Liquidationsabschluss aktiviert bleiben, wenn ein Verkaufserlös für diesen zu erwarten ist. Sachanlagen sind planmäßig abzuschreiben, wenn sie über einen voraussichtlich längeren Zeitraum der Abwicklung betrieblich genutzt werden. Werden sie dies nicht oder endet die Nutzung früher, sind die Anlagen weiterhin als solche des Anlagevermögens auszuweisen, auch wenn ihr Wertansatz mit dem möglichen Liquidationserlös erfolgen muss. Rückstellungen sind mit dem vollen Wert der bestehenden rechtlichen Verpflichtung anzusetzen. Bei Pensionsanwartschaften ist der Barwert der Anwartschaft zugrundezulegen, wenn eine Gegenleistung des Versorgungsberechtigten nicht mehr zu erwarten ist. Der Ausweis einer Reduzierung des Anspruchs kann erst nach einer entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und dem Berechtigten oder einer rechtlich zulässigen Kürzung erfolgen. Von der Aufstellung eines Anhangs nebst Lagebericht kann, wenn dies bisher Pflicht war, nur aufgrund der Einstellung des Geschäftsbetriebs nicht abgesehen werden. Im Anhang sind dann z.b. die Bilanzposten näher zu erläutern, die geeignet sind, die tatsächliche Vermögenslage zu verzerren. Besonders die aufgedeckten stillen Reserven/Lasten und Änderungen bei Bewertungs- und Bilanzierungsmethoden sind neben dem Grund für die Aufgabe der Unternehmensfortführung an - zugeben. 18

19 ESC intern Veranstaltungen im Rückblick ESC Forum Unternehmensteuern Aktuelle Entwicklungen bei Umstrukturierungen und Organschaften Anfang Mai informierten die Referenten RA StB Dr. Robert Kroschewski, RA StB Dr. Felix Reiche, WP StB Wolfgang Sälzer und StBin Melanie Weist über veränderte steuerliche Rahmenbedingungen für Umstrukturierungen und Organschaften und gaben einen Überblick über aktuelle Gesetzgebungsvorhaben und steuerpolitische Pläne der Bundesregierung. ESC intern Aktuelle Veranstaltungen ESC Forum Gewerblicher Rechtsschutz Böse Gerüchte falsche Bewertungen Ideenklau Rechtsverletzungen im Internet Mittwoch, , 17:30 Uhr, Madison Hotel Hamburg Das Internet erscheint vielen als rechtsfreier Raum. RA Dr. Christoph Cordes, RAin Anke Wilhelm und RA Olaf Gelhausen informieren Sie darüber, wie Sie der Haftung für fremde Rechtsverletzungen entgehen und Ihre eigenen Rechte im Internet schützen können. Hinweis: Melden Sie sich einfach und bequem online zur Veranstaltung an. Details zu Ablauf und Inhalt der Veranstaltung sowie Anmeldung unter ESC intern Veranstaltungen im Ausblick ESC Forum Arbeitsrecht Donnerstag, , 17:30 Uhr, Park Hotel Ahrensburg Mittwoch, , 17:30 Uhr, Madison Hotel Hamburg ESC Forum Vermögensnachfolge Donnerstag, , 18:00 Uhr, Steigenberger Hotel Hamburg Details zu Ablauf und Inhalt der Veranstaltungen erhalten Sie in Kürze unter Katrin Busch Tel +49 (0)

20 ESC intern In eigener Sache Dr. Stephan Bauer Verstärkung: Neuer Partner im Gesellschaftsrecht Zum ist Dr. Stephan Bauer (35) als neuer Partner im Bereich Gesellschaftsrecht zu Esche Schümann Commichau gestoßen. Dr. Stephan Bauer verfügt über ausgewiesene Expertise im Bereich komplexer M&A-Transaktionen, Unternehmensrestrukturierungen und auf dem Feld der erneuerbaren Energien. Er kommt von der Kanzlei Lexpert Dr. Bauer & Partner in Dresden und wird bei Esche Schümann Commichau neben den vorgenannten Bereichen insbesondere den der Technologietransaktionen weiter ausbauen. Wachstum: Zwei neue Partner für die Wirtschaftsprüfung Esche Schümann Commichau baut den Bereich der Wirtschaftsprüfung aus. Mit Beatrix Arlitt (45) und Michael Kapitza (36) wechseln ab voraussichtlich Oktober zwei Quereinsteiger aus großen Prüfungsgesellschaften in die Sozietät. Arlitt kommt von Deloitte & Touche, Kapitza von PricewaterhouseCoopers (PwC). Beide kennen sich aber bereits aus langjähriger Zusammenarbeit bei PwC und bringen neben Beatrix Arlitt Michael Kapitza umfangreicher Prüfungserfahrung ausgewiesene finanzielle Expertise im Bereich M&A mit. Ab Oktober betreuen damit insgesamt drei Partner das Wirtschaftsprüfungsgeschäft bei Esche Schümann Commichau. Der Bereich soll mittelfristig personell weiter aufgestockt werden. Jubiläum: 190 Jahre Sozietätsgeschichte Mitte 2012 kann die Sozietät auf eine 190-jährige Tradition zurückblicken. Am ließ sich Dr. Johann Carl Knauth als Advokat in Hamburg nieder. Damit legte er den Grundstein für das heute dreispartige Beratungsunternehmen, das Mitte der 1970er in dieser Form in Hamburg erstmalig durch den Zusammenschluss aus Anwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern zur Sozietät Esche Schümann & Partner entsteht. Als diese Anfang der 90er mit der Sozietät Deuchler, Krauel & Commichau fusioniert, entsteht schließlich Esche Schümann Commichau in ihrer heutigen Form. Die Sozietät wird aus Anlass dieses Jubiläums eine reich bebilderte und aktualisierte Darstellung ihrer Sozietätsgeschichte herausbringen. Impressum Herausgeber Esche Schümann Commichau Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft Herrengraben 31, Hamburg Telefon +49 (0) Telefax +49 (0) V.i.S.d.P. Sara Andersch Telefax +49 (0) Redaktion Sara Andersch Gestaltung Meinig GmbH, Hamburg Rechtliche Hinweise Die in ESC compact enthaltenen Informationen haben wir mit der gebotenen Sorgfalt zusammengestellt. Gleichwohl können wir für deren Richtigkeit, Aktualität und Vollständigkeit keinerlei Haftung, gleich aus welchem Rechtsgrund, übernehmen. Die Lektüre von ESC compact ersetzt keine individuelle Beratung, so dass wir für Entscheidungen, die der Leser aufgrund dieser Informationen trifft, keine Verantwortung übernehmen. Der Nachdruck oder die Verviel fältigung ist nur mit schriftlicher Zustimmung der Herausgeber zulässig. Mai

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