Datenbeschädigung und Malware im Schweizer Strafrecht

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1 Zürcher Studien zum Strafrecht Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich von A. Donatsch, D. Jositsch, F. Meyer, C. Schwarzenegger, B. Tag und W. Wohlers Annina ßaltisser Datenbeschädigung und Malware im Schweizer Strafrecht Der Tatbestand des Art. lw is StGB im Vergleich mit den Vorgaben der Cybercrime Convention und der deutschen Regelung Schulthess ^ 2013

2 Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis Internetquellen Abkürzungsverzeichnis V VII IX XIX XXXV XXXVII XXXIX Kapitel 1 Einleitung 1 Kapitel 2 Einführung in die Computertechnik 3 I. Computersysteme und Netzwerke 3 1. Computer 3 2. Internet Funktionsweise und Kommunikation Internetdienste 7 II. Daten 9 1. Der Datenbegriff Speicherung von Daten Datendarstellung Text Bilder und Musik Programme Organisation von Daten Dateiverwaltung Datenbanksysteme Datensicherheit und -integrität Datensicherung Zugriffskontrollen Kryptografie Data Loss Prevention 17 IX

3 III. Bedrohungen des Computersystems Malware Viren Virenarten Bootviren Makroviren Dateiviren Verschleierungstaktiken Verschlüsselte Viren Polymorphe Viren Stealth Viren Payload Würmer Arten von Würmern Würmer IRC-und IM-Würmer P2P-Würmer Payload Trojanische Pferde Begriff Varianten Mischformen: Zum Beispiel Logic Bombs Exkurs: Malware für Smartphones Denial of Service/Distributed Denial of Service DoS-Angriff DDoS-Angriff Ausgewählte weitere Bedrohungen Spyware Adware Spam-und Phishing-Mails Hoaxes Mögliche Schutzmassnahmen Schutz vor Malware Antivirensoftware Firewalls Einschränkung der Administratorrechte Schutz vor DoS-/DDoS-Attacken Malware-Programmierer 39 X

4 Kapitel 3 Cybercrime 41 I. Einleitung 41 II. Terminologie 44 III. Die einschlägigen Tatbestände des schweizerischen StGB Verlagerung klassischer Straftaten ins Internet Die Computerdelikte des StGB 46 IV. Statistik Meldungen bei der KOBIK Polizeilich registrierte Straftaten Verurteilungen Auswertung des statistischen Datenmaterials Grafische Übersicht Begrenzte Aussagekraft und Schlussfolgerungen Datenbeschädigung und Malware als verkannte Probleme 55 Kapitel 4 Die Datenbeschädigung im Schweizer Recht 59 I. Allgemeines 59 II. Wortlaut des Art. 144 bis StGB 60 III. Grundlagen Begriffserläuterungen Daten Allgemeines Definition Einbezug von Bildern und Ton Datenverarbeitungsanlage und Datenverarbeitung Gespeicherte und übermittelte Daten Programme Stellung im Strafgesetzbuch Hintergrund Kritik Geschütztes Rechtsgut Begriff des Rechtsgutes Geschützte Rechtsgüter des Art. 144 b ' s StGB Das geschützte Rechtsgut bei der Datenbeschädigung nach Art. 144 bis Ziff. 1 StGB Ungestörte Verfügungsmacht über Daten 67 XI

5 Technischer Aspekt: Information als Rechtsgut Fazit Das geschützte Rechtsgut beim Vorbereitungstatbestand nach Art. 144 b,s Ziff. 2 StGB Deliktnatur 72 IV. Der Tatbestand des Art. 144 bis Ziff. 1 StGB Objektiver Tatbestand Täter Angriffsobjekt Einschränkung des Angriffsobjektes Definition des Verfügungsberechtigten Tathandlungen Die einzelnen Tathandlungen Verändern Löschen Unbrauchbarmachen Erheblichkeit der Beeinträchtigung? Ausgewählte Erscheinungsformen der Cyberkriminalität als tatbestandsmässige Handlungen nach Art. 144 bls Ziff. 1 StGB DoS-/DDoS-Attacken Website Defacement Spamming Datenbeschädigung durch Passwörter? Unbefugtes Handeln Taterfolg und Kausalität Subjektiver Tatbestand 95 V. Der Tatbestand des Art. 144 bis Ziff. 2 StGB Objektiver Tatbestand Täter Tatmittel Objektiver Charakter des Programms Datenbeschädigung als wesentliche Funktion Beschränkung der Programme auf Computerviren? Fazit Programme mit doppeltem Verwendungszweck Fazit und Ausblick Exkurs: Antiviren- und Datenrettungssoftware Verneinung einer Tatbestandsmässigkeit Fehlende Strafbarkeit der Anwender 104 XII

6 1.3. Tathandlungen Herstellen Einfuhren Inverkehrbringen und Zugänglichmachen Anpreisen oder Anbieten Geben von Herstellungsanleitungen Subjektiver Tatbestand Allgemeines Vorsatzform Tathandlungen Verwendung im Sinne von Ziffer Übersicht Würdigung Die Formulierung weiss oder annehmen muss" 115 VI. Rechtswidrigkeit und Schuld Rechtfertigungsgründe zu Art. 144 b,s Ziff. 1 StGB Rechtfertigungsgründe zu Art. 144 b,s Ziff. 2 StGB 119 VII. Versuch und Vollendung Versuch Dogmatik Versuchte Datenbeschädigung nach Art. 144 bls Ziff. 1 StGB Versuchte Vorbereitungshandlungen nach Art. 144 b,s Ziff. 2 StGB Vollendung 122 VIII. Täterschaft und Teilnahme Täter und Teilnehmer der Datenbeschädigung nach Art. 144 b,s Ziff. 1 StGB Täter und Teilnehmer der Vorbereitungshandlungen nach Art. 144 bis Ziff. 2 StGB 122 IX. Strafdrohung und Antragserfordernis Strafdrohung und Antragserfordernis bei der Datenbeschädigung nach Art. 144 bis Ziff. 1 StGB Strafdrohung und fehlendes Antragserfordernis beim Vorbereitungstatbestand nach Art. 144 bis Ziff. 2 StGB 124 X. Qualifikationen und Privilegierung Grosser Schaden (Qualifikation nach Art. 144 bls Ziff. 1 Abs. 2 StGB) Gewerbsmässigkeit (Qualifikation nach Art. 144 bis Ziff. 2 Abs. 2 StGB) 126 XIll

7 3. Geringfügige Vermögensdelikte (Privilegierung nach Art. 172 ter Abs. 1 StGB) 127 XI. Konkurrenzen und Abgrenzungsfragen Verhältnis von Art. 144 bls Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB Konkurrenzen zu den übrigen Computerdelikten des StGB Art. 143 StGB Art. 143 bls StGB Art. 147 StGB Art. 150 StGB Verhältnis zu Art. 144 StGB Verhältnis zu Art. 251 und 254 StGB 132 XII. Rechtsprechung Bundesgerichtliche Rechtsprechung: BGE129IV Sachverhalt und Erwägungen Würdigung Kantonale Rechtsprechung Vorbemerkung Beispiele Datenbeschädigung durch den Ex-Partner oder einen Bekannten Datenbeschädigung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis Datenbeschädigung im Rahmen der Begehung einer anderen Straftat Schlussfolgerung 140 XIII. Exkurs: Die Verletzung des Schutzes von technischen Massnahmen nach Art. 69a URG V orbemerkung Wortlaut von Art. 69a URG Geschütztes Rechtsgut und Deliktnatur Art. 69a Abs. 1 lit. b URG im Besonderen Verhältnis des Art. 69a URG zu Art. 144 bls StGB 145 Kapitel 5 Datenbeschädigung in der Cybercrime Convention 147 I. Die Cybercrime Convention Ziel und Ausgestaltung der Konvention Zusatzprotokoll Stand der Unterzeichnungen und Ratifikationen Bedeutung der Cybercrime Convention 149 XIV

8 II. Eingriff in Daten nach Art. 4 CCC und Missbrauch von Vorrichtungen nach Art. 6 CCC Einleitung Geschütztes Rechtsgut und Deliktnatur Der Tatbestand des Art. 4 CCC Wortlaut Objektiver Tatbestand Täter Angriffsobjekt Tathandlungen Unbefugtes Handeln Subjektiver Tatbestand Vorbehalt nach Art. 4 Abs. 2 CCC Der Tatbestand des Art. 6 CCC Wortlaut Objektiver Tatbestand Täter Tatmittel Tathandlungen Einschränkung zugunsten der berechtigten Verwendung nach Art. 6 Abs. 2 CCC Subjektiver Tatbestand Vorbehalt nach Art. 6 Abs. 3 CCC Versuch und Teilnahme Strafdrohung 161 Kapitel 6 Die Umsetzung der Cybercrime Convention im Schweizer Strafrecht 163 I. Überblick über das Gesetzgebungsverfahren 163 II. Anpassung des Art. 144 bls StGB Datenbeschädigung nach Art. 144 bls Ziff. 1 StGB Ergebnisse des Gesetzgebungsverfahrens Vernehmlassung unter besonderer Berücksichtigung der Stellungnahme der ISSS Botschaft/Entwurf EJPD Würdigung Kein Anpassungsbedarf in Bezug auf Art. 4 CCC Exkurs: Anpassungsbedarf hinsichtlich Art. 5 CCC? Fazit Vorbereitungshandlungen nach Art. 144 bis Ziff. 2 StGB 170 XV

9 2.1. Vorbemerkung Ergebnisse des Gesetzgebungsverfahrens Vernehmlassung unter besonderer Berücksichtigung der Stellungnahme der ISSS Botschaft/Entwurf EJPD Würdigung Objektiver Tatbestand Tatmittel Computerprogramm Passwörter als Tatmittel? Tathandlungen Subj ektiver Tatbestand Fazit 178 III. Weitere Anpassungen im Rahmen der Umsetzung des Art. 6 CCC Ergebnisse des Gesetzgebungsverfahrens Vernehmlassung unter besonderer Berücksichtigung der Stellungnahme der ISSS Botschaft/Entwurf des EJPD Diskussion in den Räten Würdigung Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen zum Hacking Qualifikation bei Gewerbsmässigkeit und bei krimineller Organisation Erfüllung der Mindestanforderungen nach Art. 6 Abs. 3 CCC 185 Kapitel 7 Datenbeschädigung im deutschen Strafrecht 189 I. Einführung 189 II. Statistik Polizeilich registrierte Straftaten Verurteilungen Vergleich mit den Schweizer Kennzahlen 192 III. Datenveränderung nach 303a dstgb Wortlaut Objektiver Tatbestand Angriffsobjekt Tathandlungen Löschen 196 XVI

10 Unterdrücken und Unbrauchbarmachen Verändern Rechtswidriges Handeln Subjektiver Tatbestand Rechtswidrigkeit Vorbereitung, Versuch und Vollendung Konkurrenzen und Antragserfordernis 199 IV. Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten nach 202c dstgb Wortlaut Objektiver Tatbestand Tatmittel Passwörter und sonstige Sicherheitscodes Computerprogramme Tathandlungen Subjektiver Tatbestand Tätige Reue Konkurrenzen und fehlendes Antragserfordernis Exkurs: Die Dual-Use-Problematik - Bestreben der deutschen IT-Branche um Rechtssicherheit Strafanzeige gegen das BS1 und Verfassungsbeschwerde gegen 202c dstgb Selbstanzeige wegen Anbieten von Hacker-Tools" 208 V. Würdigung der deutschen Umsetzung der Cybercrime Convention Datenveränderung nach 303a dstgb Vorbereitungshandlungen nach 202c dstgb 209 Kapitel 8 Schlussfolgerungen und Regelungsvorschläge 213 I. Schlussfolgerungen 213 II. Regelungsvorschläge 215 Kapitel 9 Zusammenfassung 219 Abbildungsverzeichnis 223 Stichwortverzeichnis 225 Anhang 231 XVII