Update IP. Oktober Liebe Leserinnen und Leser,

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1 Update IP Oktober 2007 Liebe Leserinnen und Leser, wir freuen uns, dass die erste Ausgabe unseres IP-News letters auf ausgesprochen positive Resonanz gestoßen ist, und hoffen, dass die nun vorliegende zweite Ausgabe eben so gut aufgenommen wird. Wir möchten Sie wieder über neue Entscheidungen und Entwicklungen aus den ver schiedensten Gebieten des gewerblichen Rechts schut zes informieren. Aus dem Bereich des Markenrechts wird die höchstrich terlich noch nicht entschiedene Frage der markenrechtlichen Relevanz von Google AdWords besprochen. Im Anschluss stellen Ihnen unsere Patentrechtler u. a. eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vor, die sich mit der Werbung für Generika vor Ablauf des Patentschutzes des Originalpräparats befasst. Zu Beginn stellen wir Ihnen zwei aktuelle Themen aus dem Bereich des Internetrechts vor: Der erste Beitrag er läutert die sich noch im Fluss befindliche Rechtsprechung zur Haftung des administrativen Ansprechpartners einer Internet-Domain. Der zweite Artikel informiert Sie über Neuigkeiten zum Dauerbrenner Impressumspflicht. Aus dem Wettbewerbsrecht möchten wir Sie besonders hinweisen auf den Beitrag Vom Saulus zum Paulus, der neue Tendenzen im Eilrechtsschutz am Hamburger Oberlandesgericht aufzeigt. Inhaltsverzeichnis Wir wünschen Ihnen viel Spaß bei der Lektüre. Seite Die Haftung des Admin-C neue Tendenzen in der Rechtsprechung... 2 Pflicht zur Angabe der Telefonnummer für Diensteanbieter? Zeichenverletzung durch Google AdWords?... 4 Werbung für Generika vor Ablauf des Patentschutzes unzulässig... 5 Zur Aussetzung des Verletzungsstreits in Patent- und Gebrauchsmustersachen... 6 Drum prüfe wer sich ewig bindet Aktuelle Rechtsprechung zu Managementverträgen mit Sportlern und anderen Künstlern... 7 Empfohlener Verkaufspreis des Herstellers BGH eröffnet Händlern neue Formulierungsspielräume... 9 Berechnung des Verletzergewinns bei wettbewerbsrechtlichem Nachahmungsschutz Dringlichkeitsrechtsprechung: Vom Saulus zum Paulus? Oder umgekehrt? Werbegeschenke im Gesundheitsbereich Kurzmeldungen Internes... 15

2 Internetrecht Die Haftung des Admin-C neue Tendenzen in der Rechtsprechung OLG Hamburg, Urteil vom Az. 7 U 137 / 06 / LG Hamburg, Urteil vom Az. 327 O 718 / 06 / LG Dresden, Urteil vom Az. 43 O 128 / 07 Die Haftung des administrativen Ansprechpartners einer Internet-Domain (Admin-C) für Rechtsverletzungen, insbesondere solche des Marken- und Wettbewerbsrechts, wird von den Gerichten uneinheitlich beurteilt. Dies sorgt in der Praxis für erhebliche Rechtsunsicherheit. Nach herrschender Meinung haftet der Admin-C für Kennzeichenverletzungen durch den verwendeten Namen einer.de-domain (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom Az. 2 W 27 / 03, CR 2004, 133 ff.). Darüber hinaus schien sich die Auffassung durchzusetzen, dass der Admin-C als Mitstörer auch für Kennzeichenrechts- und Wettbewerbsverletzungen durch die unter dem betreffenden Domainnamen abrufbaren Inhalte in Anspruch genommen werden kann (LG Bonn, Urteil vom Az. 5 S 197 / 04, CR 2005, 527 ff.; LG Berlin, Beschluss vom Az. 16 O 718 / 05). Nunmehr scheint sich eine Kehrtwende in der Rechtsprechung abzuzeichnen. Sowohl das Oberlandesgericht Hamburg als auch das Landgericht Dresden haben jüngst die Mitstörerhaftung des Admin-C verneint. Das Landgericht Hamburg hat sie demgegenüber kürzlich noch bejaht. Diejenigen, die eine Inanspruchnahme des Admin-C als Mitstörer bejahen, leiten den Unterlassungsanspruch aus den allgemeinen Grundsätzen der kennzeichenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Störerhaftung ab. Danach genügt es, wenn der Mitstörer ohne Verschulden willentlich und adäquat kausal an der Herbeifüh rung oder Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung eines anderen beigetragen hat, sofern er die rechtliche Mög lichkeit der Verhinderung der rechtsverletzenden Handlung besaß. Hierbei wird von den Befürwortern einer Haftung nicht verkannt, dass der Bundesgerichtshof zur Einschränkung der Mitstörerhaftung zusätzlich fordert, dass dem Mitstörer Prüfungspflichten in Bezug auf die Rechtsverletzung oblagen, die er verletzt hat. Der Umfang der Prüfungspflicht richtet sich dabei danach, ob und inwieweit dem in Anspruch Genommenen eine Prüfung zuzumuten ist. Eine Mitstörerhaftung des Admin-C wird von ihren Befürwortern stets mit seiner Funktion und Aufgabenstellung gegenüber der DENIC begründet. Die DENIC ist mit der Verwaltung der.de-domainnamen beauftragt. Dementsprechend stellt das Landgericht Hamburg in seiner Entscheidung vom auf Ziffer VIII der Domainrichtlinien der DENIC ab, wonach der Admin-C be rechtigt und verpflichtet ist, sämtliche die Domain betreffenden Angelegenheiten verbindlich zu entscheiden. Eine Prüfungspflicht, für die in die Internetseiten eingestellten Inhalte begründet das Land gericht damit, dass in den Domainrichtlinien nicht zwischen dem Inhalt der Seiten und dem Domainnamen unterschieden werde. Eine vollumfängliche Prüfung sei dem Admin-C deshalb zuzumuten, weil er durch vertragliche Abreden mit dem Domaininhaber etwa durch eine Freistellung oder eine entsprechende Vergütung sein Haftungsrisiko beschränken könne. Für die Möglichkeit, den Admin-C für Kennzeichenrechts- und Wett bewerbsverletzungen in Anspruch zu nehmen, besteht ein erhebliches praktisches Bedürfnis, wenn der Domaininhaber im Ausland sitzt. Dementsprechend begründet das Landgericht Hamburg seine Entscheidung mit der Missbrauchsgefahr, die von ausländischen Domaininhabern ausgeht, weil sich die Rechtsverfolgung ihnen gegenüber als schwierig erweist. Eine Haftungsprivilegierung des Admin-C führe zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil für Domaininhaber mit Sitz im Ausland gegenüber deutschen Domaininhabern. Anders urteilten jüngst das Landgericht Dresden und das Oberlandesgericht Hamburg. Nach Auffassung des Landgerichts Dresden komme eine Haftung des Admin-C für Rechtsverstöße durch Inhalte der Internetseiten nicht in Betracht, weil sich die Entscheidungskompetenz des Admin-C allein auf die den Domainnamen betreffenden Angelegenheiten beziehe. Ferner sei der Admin-C im Innenverhältnis zum Domaininhaber an dessen Weisungen gebunden. Der Admin-C verfüge somit weder über die rechtliche Mög lichkeit zur Verhinderung der Rechtsverletzung noch bestünden Prüfungspflichten in Bezug auf die Inhalte der Internetseiten. Das Landgericht Dresden stützt seine Rechtsauffassung ebenso wie die Befürworter einer Haftung auf den Wortlaut von Ziffer VIII der Domainrichtlinien, stellt jedoch ausdrücklich darauf ab, dass dort nur von den die Domain betreffenden Angelegenheiten die Rede sei und nicht von den Inhalten. Über eine rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung der Rechtsverletzung verfüge der Admin-C deshalb nicht, weil er lediglich seine Funktion als Admin- C beenden könne. Dadurch würde die Rechtsverletzung aber nicht verhindert werden, weil der Domaininhaber jederzeit einen anderen Admin-C benennen könne. Nach Auffassung des Landgerichts Dresden ist es dem Admin-C unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung auch nicht zumutbar, die Inhalte der Webseiten regelmäßig auf mögliche Rechtsverletzungen zu überprüfen. Dies würde ein Spezialwissen des Admin-C erfordern, was über den ihm zugedachten Aufgabenkreis weit hinausginge. Auch das Oberlandesgericht Hamburg hat in der zitierten Entscheidung die rechtliche Möglichkeit des Admin-C verneint, Rechtsverletzungen auf den Internetseiten zu verhindern. Aus der allein der DENIC gegenüber bestehenden Rechtsposition ließen sich keine Rechte zur Einflussnahme auf den Betreiber der unter der Domain geführten Internetseite herleiten. Des Weiteren hat auch das Oberlandesgericht Hamburg im konkreten Fall die Zumutbarkeit einer künftigen Einflussnahme abgelehnt. Das Argument, dass gerade im Falle ausländischer Domaininhaber das Bedürfnis nach einer im Inland haftbaren Person besteht, lässt das Oberlandesgericht Hamburg nicht gelten. Das Oberlandesgericht meint, eine gesetzliche Verpflichtung eines ausländischen Domaininhabers zur Benen nung eines im Inland haftenden Partners bestehe gerade nicht. Allein die Tatsache, dass die DENIC für die eigene Vertragsabwicklung einen solchen Ansprechpartner fordert, könne nicht zu einer erweiterten Haftung dieses Ansprechpartners für den Inhalt von Internetseiten gegenüber Dritten führen. Solange der Bundesgerichtshof über die Mitstörer-Haftung des Admin-C nicht entschieden hat, wird die erfolgreiche Durchsetzung eines Unterlassungsanspruches gegen einen Admin-C wohl auch in Zukunft von der Wahl des Gerichts abhängen. Freilich verbleibt auch dabei ein Risiko, da sich in der Rechtsprechung gegenwärtig die Tendenz abzeichnet, eine Haftung des Admin-C für rechtsverletzende Inhalte abzulehnen. Dem könnten sich künftig 2

3 auch jene Gerichte anschließen, die bislang eine Haftung befürwortet haben. Die Durchsetzung von kennzeichen- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen gegenüber ausländischen Domaininhabern dürfte sich dann in jedem Fall aufwändiger und kostspieliger gestalten als bislang. Dr. Philipp Koehler / Dr. Daniel Ludwig, Köln Aufgrund des bestehenden Haftungsrisikos ist einem Admin-C zu raten, dieses durch eine entsprechende vertragliche Vereinbarung mit dem Domaininhaber im Innenverhältnis zu begrenzen (bspw. durch die Regelung eines Freistellungsanspruches). Pflicht zur Angabe der Telefonnummer für Diensteanbieter? BGH, Beschluss vom Az. I ZR 190 / 04 Auf Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) muss sich der Europäische Gerichtshof aktuell mit Fragen zum Inhalt der sog. Impressumsangaben auf Internetseiten beschäftigen. Speziell geht es darum, ob Internetanbieter eine Telefonnummer angeben oder jedenfalls neben der adresse einen zweiten Kommunikationsweg als Kontaktaufnahmemöglichkeit eröffnen müssen. Die Fragen, die der BGH dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) per Vorlagebeschluss zur Entscheidung vorgelegt hat, betreffen die Auslegung der EU-Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce-Richtlinie), namentlich den Inhalt der so genannten Anbieterkennzeichnungspflicht. Ausgelöst wurde die Vorlageentscheidung des BGH durch ein vom Bundesverband Verbraucherzentrale e. V. angestrengtes Verfahren gegen ein Versicherungsunternehmen für Kraftfahrzeugpolicen, dessen Kundenakquisition ausschließlich über das Internet stattfindet. Auf den Internetseiten des Onlineversicherers waren als Kontakt nur die Postanschrift und eine -Adresse, jedoch keine Telefonnummer angegeben. Der klagende Verband sieht hierin eine Verletzung von 5 Telemediengesetz (TMG) ehemals 6 Teledienstegesetz. Nach dem Wortlaut der Vorschrift haben Diens teanbieter u. a. folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten: Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post. Hält der Diensteanbieter diese Angaben nicht oder nicht in der gebotenen Form bereit, so läuft er Gefahr, auf Unterlassung (und damit verbunden auf Erstattung der Kosten der Rechtsverfolgung) in Anspruch genommen zu werden. Denn ein Verstoß gegen 5 TMG kann als unlautere Wettbewerbshandlung sowohl von Mitbewerbern als auch Wettbewerbsverbänden und Verbraucherzentralen abgemahnt werden wie vorliegend geschehen. Die erhobene Unterlassungsklage des Verbands ging mit unterschiedlichen Ergebnissen durch die Instanzen bis zum BGH, der das Verfahren aussetzte und dem EuGH vorlegte. Den eigentlichen Streitpunkt bildet die Auslegung des Begriffs der unmittelbaren Kommunikation in 5 TMG. Nach Auffassung des klagenden Verbands, der sich erstinstanzlich das Landgericht Dortmund anschloss, verlange diese einen Informationsaustausch in Rede und Gegenrede und damit die Angabe einer Telefonnummer. Demgegenüber vertrat die zweite Instanz (Oberlandesgericht Hamm) die Auffassung, eine unmittelbare Kommunikation setze nur voraus, dass der Interessent mit der Beantwortung seiner Anfrage binnen kurzer Zeit rechnen könne, nicht jedoch, dass die Beantwortung sofort erfolge. Das Berufungsgericht lehnte daher das Unterlassungsbegehren des Verbands ab. Der BGH konnte den Streit noch keiner endgültigen Entscheidung zuführen, da 5 TMG die Anforderungen der bereits erwähnten E- Commerce-Richtlinie beinah wortgetreu umsetzt und die Auslegung von EU-Richtlinien dem EuGH obliegt. Im Hinblick auf die Formulierung der unmittelbaren Kontaktmöglichkeit stellt der BGH dem EuGH daher die Frage, ob ein Diensteanbieter auf seinen Internetseiten neben der -Adresse eine Telefonnummer angeben muss, auch wenn ihm daran gelegen ist, dass Interessenten mit ihm vornehmlich nicht per Telefon sondern über das Internet kommunizieren. Sollte der EuGH diese Frage verneinen, möchte der BGH wissen, ob Diensteanbieter neben der E- Mail-Adresse überhaupt einen zweiten Kommunikationsweg anbieten müssen. Für den Fall, dass der EuGH dies grundsätzlich für erforderlich hält, stellt der BGH weiter die Frage, ob es für einen solchen zweiten Kommunikationsweg genügt, wenn der Diensteanbieter eine Anfragemaske einrichtet, mit Hilfe derer sich der Nutzer über das Internet an ihn wenden kann, wenn Anfragen vom Diensteanbieter per beantwortet werden. Letztere Frage beruht auf dem Vorbringen des beklagten Versicherungsunternehmens in vorliegendem Ausgangsrechtsstreit. Nach der Argumentation des Versicherers sei nämlich trotz fehlender Telefonnummer eine schnelle und effiziente Kommunikationsmöglichkeit dadurch gewährleistet, dass es seinen Kunden eine eben solche Anfragemaske (Kontaktformular) zur Verfügung stellt und auf diese Weise eingehende Kundenanliegen binnen weniger Minuten per beantwortet werden. Wie der EuGH entscheiden wird, ist angesichts des nicht eindeutigen Richtlinienwortlauts offen. Der Wortlaut sowohl des Richtlinientextes als auch des 5 TMG ( einschließlich der Adresse der elektronischen Post ) legt allerdings nahe, dass sich die Pflichtangaben jedenfalls nicht auf die Angabe einer -Adresse beschränken dürfen (so auch zuletzt eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln, nach der die Angabe einer Telefonnummer unabdingbar erforderlich ist). Der BGH hat aber offensichtlich Zweifel, ob dieses Verständnis dem Zweck der Richtlinie, Hemmnisse abzubauen und Dienste der Informationsgesellschaft in der Europäischen Gemeinschaft weiterzuentwickeln, entspricht. Denn so der BGH durch die Pflicht zur Angabe einer Telefonnummer könnten Diensteanbieter gezwungen sein, ihr gesamtes Geschäftskonzept über das Internet zu ändern. 3

4 Sollte der EuGH die Angabe einer Telefonnummer für zwingend erforderlich halten, bedarf es der weiteren Klärung, wie diese Verpflichtung vom Diensteanbieter umzusetzen ist. Denn allein durch die Angabe einer Telefonnummer ist die unmittelbare Kommunikation mit dem Diensteanbieter noch nicht gewährleistet, vielmehr muss dieser unter der Telefonnummer ja auch tatsächlich als Ansprechpartner zur Verfügung stehen. Ist damit die Verpflichtung zur ständigen Erreichbarkeit verbunden oder genügt die Erreichbarkeit während der üblichen Geschäftszeiten? Darf der Diensteanbieter zur Beantwortung der eingehenden Anrufe ein externes Callcenter einschalten? Darf der Kunde mit Kosten belastet werden, die über die normale Telefongebühr hinausgehen? Es bleibt zu hoffen, dass der EuGH gegebenenfalls auch diese Fragen beantworten wird. Sylle Schreyer-Bestmann, LL.M. / Dr. Cornelia Birner, Berlin Markenrecht Zeichenverletzung durch Google AdWords? OLG Braunschweig, Beschlüsse vom und Az. 2 W 23 / 06; Az. 2 W 177 / 06; OLG Düsseldorf, Urteil vom Az. I-20 U 79 / 06 Die rasante Entwicklung des Internet in den letzten Jahren ist am Markenrecht nicht spurlos vorüber gegangen. So sahen sich Markeninhaber mit bislang nicht gekannten Bedrohungen ihrer Rechte konfrontiert. Neben dem Domaingrabbing, also der Registrierung von zeichenrechtlich geschützten Bezeichnungen als Internetdomains durch Unberechtigte (meist zu Spekulationszwecken), spielten vor allem Markenverletzungen auf Internethandelsplattformen wie ebay eine große Rolle. Vor ähnliche Herausforderungen wird der Rechtsinhaber aber auch im Zusammenhang mit Suchmaschinen, wie etwa Google gestellt. Nicht geklärt ist in der Rechtsprechung beispielsweise, wie die so genannten Google AdWords markenrechtlich zu behandeln sind. Hierbei handelt es sich um eine spezielle Werbetechnik des Suchmaschinenbetreibers Google. Der Werbetreibende kann bestimmte Begriffe ( Keywords ) bei Google buchen, nach deren Eingabe in die Suchmaschine rechts neben der Ergebnisliste bezahlte Werbung erscheinen soll. Sucht der Internetnutzer also nach einem bestimmten Begriff, sieht er außer dem eigentlichen Suchergebnis zusätzlich auch Werbung, die nach dem Willen des Werbetreibenden bei Eingabe gerade dieses Begriffs erscheinen soll. Die kommerziellen Möglichkeiten sind beeindruckend. Geschickt eingesetzt bieten AdWords Gewähr dafür, dass die gebuchte Werbung genau den gewünschten Adressatenkreis erreicht. Dementsprechend ist die wirtschaftliche Bedeutung der AdWords auch erheblich. Dem Vernehmen nach soll Google mittlerweile einen Großteil seines Umsatzes mit Hilfe der AdWord-Werbung erzielen. Autohersteller A könnte beispielsweise mit Hilfe des AdWord-Systems den Namen seines Konkurrenten B bei Google als Keyword buchen und seine Werbung so zielgenau neben Suchergebnisse zu B platzieren lassen. Handelt es sich bei B um eine zeichenrechtlich geschützte Bezeichnung, ist fraglich, ob A dadurch die Rechte des B verletzt. Die Rechtsprechung zu dieser Frage ist noch völlig uneinheitlich. Wie zuvor schon einige Landgerichte, hat das Oberlandesgericht Braunschweig in zwei Entscheidungen von Ende 2006 (Beschluss vom Az. 2 W 23 / 06 und Beschluss vom Az. 2 W 177 / 06) die Meinung vertreten, dass AdWords durchaus Marken und andere Kennzeichen verletzen können, sofern die verwendeten Keywords markenrechtlich geschützt sind. Auch hier liege nämlich eine Benutzung als Marke vor. Das Gericht übertrug die Argumentation aus einer früheren Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Metatags (Urteil vom Az. I ZR 183 / 03), in der eine Markenverletzung angenommen wurde, schlicht auf die AdWords. Maßgeblich soll danach nur sein, dass mit Hilfe des Keywords das Suchergebnis beeinflusst und der Nutzer so auf eine bestimmte Website geführt wird. Das Keyword werde daher von dem Werbetreibenden dazu verwendet, auf sein eigenes Angebot hinzuweisen. Die Folge sei eine Verletzung der Marke. Dieser Ansicht hat sich das Oberlandesgericht Dresden angeschlossen (Urteil vom Az. 14 U 1958 / 06). Zwar hat es im konkret zu entscheidenden Fall eine Markenverletzung abgelehnt. Die Gründe hierfür hatten mit den Besonderheiten der AdWords jedoch nichts zu tun. Völlig anders beurteilt hat die Frage dagegen das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom Az. I 20 U 79 / 06). Das Gericht will nämlich maßgebliche Unterschiede zwischen Ad- Words und Metatags erkannt haben, weshalb AdWords auch rechtlich anders zu behandeln sein sollen. Kern der Argumentation des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist es, dass die neben den eigentlichen Suchergebnissen angeordneten Anzeigen klar und deutlich als solche gekennzeichnet sind. Aus ihnen werde deutlich, dass für sie das werbetreibende Unternehmen allein verantwortlich sei. Anders als bei der Verwendung eines markenrechtlich geschützten Zeichens als Metatag werde bei dem AdWord-System nicht als Suchergebnis auf das Angebot des Werbetreibenden hingewiesen, sondern in einer optisch klar abgetrennten Rubrik unter der Überschrift Anzeigen. Gerade der Hinweis Anzeigen mache auch dem unerfahrenen Internetnutzer deutlich, dass es sich bei den aufgeführten Anbietern um Anzeigenkunden von Google handelt, die mit dem Suchergebnis nicht zwingend in Verbindung stehen müssen. Der Internetnutzer nehme daher 4

5 nicht an, dass die Werbeanzeige von dem Unternehmen stamme, dessen geschütztes Zeichen er als Suchwort eingegeben hat. Folglich liege auch keine für die Markenverletzung notwendige Ver wechslungsgefahr vor. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat dieser Frage zu Recht grundsätzliche Bedeutung zugemessen und daher die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Wann mit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs gerechnet werden kann, ist bislang aber noch nicht abzusehen. Ob der Bundesgerichtshof die Rechte der Markeninhaber insoweit stärken wird, bleibt abzuwarten. Gute Argumente können sicherlich beide Positionen für sich vorbringen. Auf den ersten Blick mehr zu überzeugen scheint die Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf, das sich aber im Wesentlichen auf die angebliche Fä higkeit des Internetnutzers stützt, Anzeigen und Suchergebnis zu un terscheiden. Hier bleibt ein schaler Beigeschmack, denn für eben jenen Internetnutzer dürfte auch die Vermutung nicht fern liegen, dass der Markeninhaber eben doch in einer wie auch immer gearteten engen Beziehung zu dem Urheber der Anzeige steht. Warum sonst sollte die Anzeige denn gerade neben dem speziellen Suchergebnis erscheinen? Legt man dieses Verständnis zugrunde, so wird der Internetnutzer wahrscheinlich auch Güteund Wertvorstellungen, die er mit dem Suchbegriff verbindet, auf die in der Anzeige angebotenen Waren übertragen. Der Inter netnutzer wird um auf das obige Beispiel zurückzukommen annehmen, dass zwischen Autohersteller A und B irgendwelche Verbindungen bestehen. Vielleicht arbeiten sie ja in der Entwicklung zusammen? Die Wertschätzung für B nun auch auf A zu übertragen, liegt da nicht mehr fern. Aus Sicht der Markeninhaber wünschenswert wäre daher in jedem Fall, wenn der Bundesgerichtshof der Rechtsprechung des OLG Braunschweig folgen würde. Dr. Manuel Steinhilber, LL.M., Düsseldorf Patent- und Gebrauchsmusterrecht Werbung für Generika vor Ablauf des Patentschutzes unzulässig BGH, Urteil vom Simvastatin Az. X ZR 76 / 05, GRUR 2007, Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte sich mit der in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zuvor unterschiedlich beantworteten Frage auseinanderzusetzen, ob eine Patentverletzung in Form des Anbietens nach 9 Satz 2 Nr. 1 Patentgesetz (PatG) vorliegt, wenn sich das Angebot auf Geschäfte und die Lieferung von Waren für die Zeit nach Ablauf der Schutzdauer des Patents bezieht. Bedeutung gewinnt die Beantwortung dieser Frage insbesondere vor dem Hintergrund des Interessenkonflikts zwischen den Herstellern patentgeschützter pharmazeutischer Produkte und den Generikaherstellern, die eine wirkstoffgleiche Kopie der Medikamente nach Ablauf der Schutzzeit in der Regel preisgünstiger auf den Markt bringen. Um den pharmazeutischen Nutzen nicht sofort an die Generikahersteller zu verlieren, belegen die Hersteller ihre pharmazeutischen Produkte mit Patentschutz und möchten die ihnen zugewiesenen Verwertungsrechte bis zum Ende der Laufzeit des Patents vollumfänglich beanspruchen. Die Generikahersteller hingegen haben ein Interesse daran, schon vor Ablauf der Schutzfrist mit ihren Nachahmungen auf dem Markt bekannt zu werden, um ihre Produkte nach Ablauf der Schutzfrist in möglichst hoher Stückzahl absetzen zu können. In dem Verfahren Simvastatin klagte ein Pharmaunternehmen, das Inhaberin eines europäischen Patents und nach dessen Ablauf Inhaberin eines vom Deutschen Patentamt erteilten ergänzenden Schutzzertifikats für ein den Cholesterinspiegel senkendes Arzneimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin war. Das Schutzzertifikat lief bis zum 6. Mai Die Beklagte ist eine Herstellerin von Generika, die seit Ablauf des Schutzzertifikats ebenfalls ein Cholesterin senkendes Arzneimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin vertreibt. Bereits vor Ablauf des Schutzzertifikats bewarb sie in der Ärztezeitung seit März 2003 ihr wirkstoffgleiches Produkt mit dem Hinweis, dass dieses in Kürze, in wenigen Wochen beziehungsweise ab dem 7. Mai 2003 auf den Markt komme oder benutzt werden könne. Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihres ergänzenden Schutzzertifikats gesehen und die Beklagte nach erfolgreichem Verfügungsverfahren im Wege der Klage unter anderem auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Vorinstanzen gaben der Klage weitgehend statt. Der BGH hat die Verurteilung der Beklagten bestätigt. Die Anzeigenwerbung der Beklagten stelle ein Anbieten im Sinne des 9 Satz 2 Nr. 1 PatG dar. Das Anbieten bestehe darin, dass jemand einem anderen in Aussicht stellt, ihm die tatsächliche Verfügungsgewalt beziehungsweise Nutzungsmöglichkeit an einem erfindungsgemäßen Gegenstand zu verschaffen. Dabei sei es nicht notwendig, dass das Anbieten erfolgreich sei und es zu einem Inverkehrbringen der geschütz ten Produkte komme. Vielmehr reiche es aus, dass der Anbietende bei den potentiellen Kunden Interesse für die angebotenen Produkte erwecken möchte. Werbung in Zeitschriften sei demnach als Angebot im Sinne des 9 PatG zu qualifizieren. Entsprechend den Vorinstanzen kam der BGH ferner zu dem Ergebnis, dass auch ein Angebot, welches sich allein auf den Abschluss von Geschäften oder Lieferungen nach Ablauf der Schutzdauer bezieht, eine Patentverletzung beziehungsweise eine Ver- 5

6 letzung des ergänzenden Schutzzertifikats darstelle. Aus Sinn und Zweck des Verbots des Anbietens von Erzeugnissen, die Gegenstand des Schutzrechts seien, folge, dass dem Schutzrechtsinhaber während der Laufzeit des Schutzrechts der für Erzeugnisse gewährte Schutz hinsichtlich aller Verletzungstatbestände und damit auch hinsichtlich des Anbietens ungeschmälert zur Verfügung stehen solle. Deshalb sei es jedem Dritten, so lange der Schutz bestehe, schlechthin verboten, das geschützte Erzeugnis anzubieten. Dieses umfassende Verbot sei durch die zeitliche Dimension des Patentschutzes gedeckt und diene insbesondere dazu, den Schutzrechtsinhaber in effektiver Weise bis zum Schutzrechtsablauf dadurch zu schützen, dass jegliche schutzrechtsverletzende Handlung ohne weitere Differenzierung während der gesamten Laufzeit des Schutzrechts von allen in 9 PatG normierten Verboten erfasst werde. Dabei stellte der BGH klar, dass der Gesetzgeber das Anbieten als eine selbständige Benutzungsart im Sinne des 9 PatG ausgestaltet habe. Maßnahme des Anbietens dazu geeignet sei, einen Schaden unter dem Gesichtspunkt der Marktverwirrung herbeizuführen. Mit seiner Entscheidung stärkt der BGH die Rechte der forschenden Pharmaunternehmen. Es ist nunmehr höchstrichterlich geklärt, dass die ihnen aufgrund von Patentschutz gewährten Benutzungsbefugnisse, zu denen auch das Anbieten gehört, während der gesamten Schutzdauer effektiv wirtschaftlich verwertet werden können, entweder im Wege der Durchsetzung ihrer aufgrund des Patentschutzes gewährten Monopolstellung oder im Wege der Vergabe von Lizenzen an einzelne Generikahersteller, denen ein Anbie ten (bzw. Herstellung und / oder Vertrieb) zu einem Zeitpunkt vor Ablauf der Schutzfrist gestattet wird (sog. early-entry-lizenz ). Gerd Schoenen, Düsseldorf / Köln Hinsichtlich der Verurteilung zur Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach führte der BGH aus, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts gegeben sei, da die Zur Aussetzung des Verletzungsstreits in Patent- und Gebrauchsmustersachen Viele wegen Patent- oder Gebrauchsmusterverletzung Verklagte wenden ein, dass das den Klagegrund bildende Schutzrecht zu Unrecht erteilt und zu löschen sei. Während das Verletzungsgericht über die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters als nicht geprüftem Schutzrecht selbst entscheiden kann (vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom Az. X ZR 27 / 67, GRUR 1969, 184), verfängt der Einwand beim Patent nicht, weil dieses (als geprüftes Schutzrecht) durch einen rechtsgestaltenden Hoheitsakt erteilt wird und deshalb das Verletzungsgericht seiner Entscheidung dieses Schutzrecht zugrunde zu legen hat, solange es eingetragen ist. Beim Patent lassen sich daher Einwände gegen die Bestandskraft des Schutzrechtes nur in der Weise geltend machen, dass der Verletzungsbeklagte das Patent mit der beim Bundespatentgericht zu erhebenden Nichtigkeitsklage angreift ein Weg, der ihm mit gewissen Modifikationen allerdings auch beim Gebrauchsmuster eröffnet ist: Er kann dessen Löschung beim Deutschen Patent- und Markenamt beantragen. Während beim Patent gegen die erstinstanzliche Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren Berufung zum BGH möglich ist, steht beim Gebrauchsmuster die Beschwerde zum Bundespatentgericht offen. Diese Möglichkeiten werden in Patent- und Gebrauchsmusterverletzungsprozessen denn auch außerordentlich rege genutzt: Beim Bundespatentgericht gehen pro Jahr etwa 280 Nichtigkeitsklagen ein (bei einem Bestand von zur Zeit 380 Verfahren), beim BGH sind in Nichtigkeitsverfahren gegenwärtig 350 Berufungen anhängig, von denen pro Jahr 50 bis 60 erledigt werden. Sobald der Beklagte gegen das Klageschutzrecht Nichtigkeitsklage bzw. Löschungsantrag eingereicht hat, beantragt er regelmäßig, den Verletzungsstreit bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage bzw. den Löschungsantrag auszusetzen. Diesem Antrag muss das Gericht im Falle einer Gebrauchsmusterverletzung entsprechen( 19 Satz 2 Gebrauchsmustergesetz (GebrMG)), wenn es das Gebrauchsmuster für unwirksam hält und die Frage nach dem Fortbestand des Schutzrechts vorgreiflich ist (weil eine Verletzung des Schutzrechts gegeben ist). Anderenfalls kann es aussetzen (a. a. O., Satz 1). Im Falle des Patents beurteilt sich die Aussetzungsfrage demgegenüber nach der allgemeinen Vorschrift des 148 der Zivilprozessordnung (ZPO), d.h. bei Vorgreiflichkeit der Nichtigkeitsfrage nach gerichtlichem Ermessen, wobei zu berücksichtigen ist, dass hier ein geprüftes Schutzrecht in Frage steht, für dessen Erlangung der Kläger viel Geld und in der Regel auch Zeit investiert hat. Tendenziell wird der Verletzungsprozess deshalb nur dann ausgesetzt, wenn der Erfolg der Nichtigkeitsklage wahrscheinlich ist, wobei die einfache Wahrscheinlichkeit noch nicht einmal genügen soll. Im Ergebnis ist also die Aussetzungsfrage bei Patent- und Gebrauchsmuster jedenfalls insoweit übereinstimmend dahin zu entscheiden, dass das Gericht den Verletzungsstreit in Hinblick auf das anhängige Nichtigkeits- bzw. Löschungsverfahren (sei es nach 19 Satz 2 GebrMG oder nach 148 ZPO) aussetzen muss, wenn es die Löschung des Schutzrechts für wahrscheinlich erachtet. Ein Unterschied besteht jedoch darin, dass das Verletzungsgericht in den übrigen Fällen den auf das Patent gestützten Verletzungsstreit nicht aussetzen soll, während es den Gebrauchsmusterstreit aussetzen darf, und der für die Aussetzung festzustellende Grad der Vernichtungswahrscheinlichkeit beim Patent tendenziell höher als beim Gebrauchsmuster ist. Wann immer der Verletzungsstreit danach auszusetzen ist, stellt sich die Frage der Aussetzungsdauer: Bis zur erstinstanzlichen oder bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage bzw. den Löschungsantrag. Hierüber streiten die Parteien zumeist heftig. 6

7 Dabei wird im Falle des Patentverletzungsstreits allerdings häufig übersehen, dass das Verletzungsgericht von dem Bestand des Patentes solange auszugehen hat, als dessen Löschung nicht rechtskräftig geworden ist. Selbst wenn daher das Bundespatentgericht das Klagepatent für nichtig erklärt hat, kann das Verletzungsgericht daher die Löschungsklage solange nicht abweisen, als nicht diese Entscheidung des Bundespatentgerichts in Rechtskraft erwachsen ist. Ist hingegen die Nichtigkeitsklage erstinstanzlich zurückgewiesen worden, so kann das Verletzungsgericht der Verletzungsklage stattgeben, es sei denn, dass es davon überzeugt ist, dass der BGH im Berufungsrechtzug das Klageschutzrecht für nichtig erklären wird: In diesem Fall kann es den Rechtsstreit bis zu dessen Entscheidung aussetzen. Im Gebrauchsmusterstreit liegen die Dinge nicht wesentlich anders: Zwar kann nach 19 Satz 2 GebrMG das Gericht anordnen, dass der Verletzungsrechtsstreit bis zur Erledigung des Löschungsverfahrens, d.h. bis zu dessen rechtskräftiger Erledigung auszusetzen ist. Im Rahmen seiner diesbezüglichen Ermessensausübung wird das Verletzungsgericht den Streit aber häufig zunächst nur bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Löschungsstreit aussetzen: Sollte dabei dem Löschungsantrag stattgegeben werden, wie es ja das Gericht zur Begründung seines Aussetzungsbeschlusses ohnehin erwartet haben muss, wird es eine weitere Aussetzung bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung verfügen. Wird hingegen der Löschungsantrag erstinstanzlich zurückgewiesen, wird sich das Gericht mit dieser Entscheidung auseinandersetzen und wenn es sie für falsch hält und weiterhin von der Unwirksamkeit der Gebrauchsmustereintragung ausgeht die Aussetzung bis zur Rechtskraft der Entscheidung verlängern. Nur dann, wenn der Löschungsantrag erstinstanzlich abgewiesen worden ist und das Verletzungsgericht diese Entscheidung für zutreffend hält, wird es im Verletzungsstreit entscheiden. Hält man sich dies vor Augen, so erscheint es stets richtig, den Gebrauchsmusterstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Löschungsverfahren auszusetzen. Liegt diese Entscheidung vor, hat das Verletzungsgericht erneut darüber zu entscheiden, ob es die Aussetzung bis zur Rechtskraft der Entscheidung verlängert. Das ist zu bejahen, wenn erstinstanzlich das Schutzrecht gelöscht worden ist. Ist hingegen der Löschungsantrag zurückgewiesen worden, wird das Verletzungsgericht eine weitere Aussetzung nur in dem genannten Ausnahmefall beschließen, dass es die erstinstanzliche Entscheidung für falsch und eine Löschung der Schutzrechte im Rechtsmittelverfahren nach wie vor für wahrscheinlich erachtet. Dr. Ulrich Külper, Hamburg Sportrecht Drum prüfe, wer sich ewig bindet Aktuelle Rechtsprechung zu Managementverträgen mit Sportlern und anderen Künstlern Die Meldungen von Stars, die sich im Streit von ihren Managern trennen, häufen sich zuletzt urteilten die Gerichte z. B. über Auseinandersetzungen der Ex-Manager von Nena (OLG Hamburg, Urteil vom Az. 5 U 198 / 06) und Yvonne Catterfeld (LG Berlin, Urteil vom Az. 15 O 438 / 05). Xavier Naidoo setzte sich gegen seinen Ex-Manager in einem Prozessmarathon durch, der über drei Instanzen andauerte und 2005 durch das Bundesverfassungsgericht abschließend entschieden wurde (BVerfG-Beschluss vom Az. 1 BvR 2501 / 04, NJW 2006, 596). Die Rechtslage bei Künstlerverträgen ist mit der Konstellation bei Spitzensportlern vergleichbar, weil die meisten Managementverträge zahlreiche Gemeinsamkeiten aufweisen. Künstlerstars und Profisportler sind das begehrte Ziel von Agenten, Beratern, Spieler- und Künstlervermittlern sowie sonstigen Managern. Hier den Überblick zu behalten, ist nicht einfach zumal sich niemand gern mit komplizierten vertraglichen Details auseinandersetzt. Erst recht gilt das für junge und in wirtschaftlichen Dingen unerfahrene Stars, die sich voll auf ihren Beruf konzentrieren wollen. Regelmäßig lassen sich bei Verträgen zwischen den Stars und ihren Managern einige gemeinsame Punkte feststellen, die nicht ausreichend bedacht oder häufig sogar ganz vergessen werden. Die oben angeführten Urteile verdeutlichen das eindrucksvoll. Kern der Auseinandersetzungen ist oft die Frage, ob der Managementvertrag den Künstler bzw. Sportler unangemessen benachteiligt oder sogar sittenwidrig knebelt. Im Fall Xavier Naidoo urteilten die Gerichte, dass der von ihm abgeschlossene Managementvertrag aufgrund der einseitigen Regelungen über Vergütung und Laufzeit (der Manager hätte den Vertrag viermal um jeweils ein Jahr einseitig verlängern dürfen) sit tenwidrig gemäß 138 des Bürgerlichen Gesetzbuches und damit nichtig war. Eine sittenwidrige Knebelung durch eine vergleichbare Regelung hielt das Landgericht Berlin im Fall der Sän- 7

8 gerin Catterfeld ebenfalls für nichtig. Auch das Oberlandesgericht Frankfurt befand eine Laufzeit von insgesamt sieben Jahren (der ursprünglich auf fünf Jahre abgeschlossene Vertrag wurde um zwei Jahre verlängert) bei der Auseinandersetzung eines kroatischen NBA-Basketballers mit seinem Ex-Manager als sittenwidrig. Häufig bedarf es aber gar nicht erst der Anwendung von 138 BGB, der nur bei extrem nachteilig ausgestalteten Managementverträgen einschlägig ist. Denn in den meisten Fällen beruhen die Verträge auf Formularen oder Mustervordrucken, die mehrfach Verwendung finden. Dann ist die überaus strenge Rechtsprechung der Gerichte zu den Vorschriften des BGB über Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) Maßstab für die Beurteilung der Klauseln. Es wird dann geprüft, ob eine Klausel unangemessen gemäß 307 ff. BGB ist. Vor allem bei der Festlegung von übermäßigen Ausschließlichkeitsbindungen, nachteiligen Vergütungsregelungen und unverhältnismäßigen Laufzeitregelungen, z. B. einseitigen Optionsregelungen, ist bei Abfassung der Verträge daher äußerste Vorsicht geboten. So ist etwa der Ausschluss von 627 BGB, wonach Managementverträge relativ einfach und insbesondere ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden können (so genannte fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung ), AGB-rechtlich nicht wirksam. Kommt es also im Streitfall vor Gericht, muss der Manager darlegen und beweisen können, dass er mit dem Sportler über diese Vorschrift gesprochen und verhandelt hat, da nur durch dieses individuelle Aushandeln ein Ausschluss von 627 BGB möglich ist. Auch im Fall Catterfeld entschied das Gericht, dass der in ihrem Vertrag vorhandene Ausschluss von 627 BGB gegen AGB-Recht verstieß und damit unwirksam war. Anders lag der Sachverhalt bei der Sängerin Nena: Dort enthielt der Vertrag offenbar eine Regelung, nach der der Manager seine Provision auch über die Laufzeit seines Vertrages hinaus erhalten sollte. Dies wurde von den Gerichten nicht beanstandet, weil diese Regelung nicht unüblich sei und nicht deutlich von der gesetzlichen Lage abweiche. Kaum einer wird vermuten, dass bei Verträgen zwischen Sportler und Manager Vorschriften aus dem Sozialgesetzbuch (SGB) zu berücksichtigen sind. Enthält der Managementvertrag aber beispielsweise Abreden zur Vermittlung in ein Arbeitsverhältnis etwa als Spieler einer Fußball-Profimannschaft, so finden die Bestimmungen des SGB III über Arbeitsvermittlung Anwendung. Im aktuellen Fall eines Fußball-Bundesligaprofis war daher zu beachten, dass gemäß 297 Nr. 4 SGB III Vereinbarungen, die sicherstellen sollen, dass ein Arbeitssuchender sich ausschließlich eines bestimmten Ver mittlers bedient, unwirksam sind. Folglich hatte die im Managementvertrag des Bundesligaprofis enthaltene Exklusivitätsklausel keinen Bestand. Ebenfalls auf das Sozialgesetzbuch geht die so genannte Vermittler- Vergütungsverordnung ( VermittVergV ) zurück, die für die Vermittlung in eine Tätigkeit als Künstler, Artist, Fotomodell, Werbetyp, Mannequin und Dressman, Doppelgänger, Stuntman, Discjockey, Berufssportler gilt (vgl. 1 VermittVergV). Unter anderem legt die VermittVergV auch fest, dass die Vergütung des Vermittlers 14 % des Gehalts nicht übersteigen darf. Entgegenstehende Klauseln in Managementverträgen sind unwirksam. Eine große Anzahl der Tätigkeiten in einem Managementvertrag, z. B. das Aushandeln von Verträgen oder das Inkasso von Forderungen, unterliegt nach wie vor den Regelungen des Rechtsberatungsgesetzes. Auch wenn dieses Gesetz in absehbarer Zeit durch ein deutlich liberaleres Rechtsdienstleistungsgesetz ersetzt werden soll, ist es noch in Kraft und muss daher beach tet werden. Insbesondere kann auch eine etwa vom Verband erteilte Spielervermittlerlizenz eine Rechtsberatung nicht legitimieren umgekehrt benötigen Rechtsanwälte allerdings keine solche Lizenz. In der Einräumung einer Inkassovollmacht an einen Manager hat das Landgericht Berlin im Fall Catterfeld einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angenommen. Machen sich Manager und Star bereits am Anfang ihrer vertraglichen Beziehung ein paar Gedanken um die hier angeführten Problemkreise, ersparen sie sich möglicherweise nicht nur lange und teure Gerichtsverfahren, sondern auch die genüssliche Ausbreitung des Streites in der Boulevardpresse umso mehr gilt für beide: Drum prüfe, wer sich ewig bindet der Wahn ist kurz, die Reu ist lang! Dr. Hermann Lindhorst, Hamburg 8

9 Wettbewerbsrecht Empfohlener Verkaufspreis des Herstellers BGH eröffnet Händlern neue Formulierungsspielräume BGH, Urteil vom UVP Az. I ZR 271 / 03 Ein beliebtes Marketinginstrument für Händler ist seit je die Bezugnahme auf unverbindliche Preisempfehlungen des Herstellers einer Markenware. Der Verbraucher misst solchen Preisempfehlungen normalerweise eine besondere Bedeutung zu. Er geht davon aus, dass der Hersteller den empfohlenen Verkaufspreis sachgerecht errechnet hat und es sich um den Preis handelt, der für das Produkt im Markt im Allgemeinen zu zahlen sein wird. Der Händler stellt deshalb in seiner Werbung der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers gerne einen eigenen, geringeren Verkaufspreis gegenüber. So kann er dem Verbraucher den Eindruck vermitteln, bei ihm ein besonderes Schnäppchen machen zu können. In der Vergangenheit ist regelmäßig darüber gestritten worden, welche Formulierungen Händler in diesem Zusammenhang verwenden dürfen, damit Verbraucher nicht irregeführt werden. Der BGH hat den Händlern nunmehr vor dem Hintergrund einer geänderten Gesetzeslage und eines in den letzten Jahren immer weiter liberalisierten Verbraucherleitbildes neue Spielräume eröffnet. In dem Verfahren ging es darum, dass ein Verbrauchermarkt verschiedene Sportartikel der Marke adidas vertrieb und in einem Werbeprospekt bewarb. Dem eigenen Verkaufspreis wurden dabei jeweils höhere (inhaltlich zutreffende) unverbindliche Preisempfehlungen von adidas gegenübergestellt. Dabei verwendete der Verbrauchermarkt die Formulierungen Empfohlener Verkaufspreis des Herstellers, Empfohlener Verkaufspreis oder nur UVP. adidas beanstandete diese Formulierungen als wettbewerbswidrig, da für den Verbraucher nicht deutlich werde, dass es sich um unverbindliche Preisempfehlungen des Herstellers handele. Tatsächlich hat die Rechtsprechung hier in der Vergangenheit eine sehr restriktive Linie vertreten. Dies hing vorwiegend damit zusammen, dass Preisempfehlungen kartellrechtlich nach 22, 23 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) a. F. nur Herstellern von Markenwaren gestattet waren und auch nur dann, wenn sie ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet wurden. Händler mussten sich bei der werbenden Bezugnahme auf solche Preisempfehlungen an denselben Maßstäben messen lassen. Eine Bezugnahme auf eine Herstellerpreisempfehlung ohne ausdrücklichen Hinweis auf deren Unverbindlichkeit oder die Verwendung von Abkürzungen wie UVP wurden von der Rechtsprechung deshalb bisher als irreführend angesehen. Mit Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle am sind die Bestimmungen über Preisempfehlungen in 22, 23 GWB a. F. jedoch weggefallen. Der BGH weist in seiner neuen Entscheidung deshalb ausdrücklich darauf hin, dass bei Prüfung der Frage einer irreführenden Wirkung von Bezugnahmen auf Preisempfehlungen nunmehr eine kleinliche Beurteilung nicht mehr angebracht sei. Darüber hinaus stellt der BGH einmal mehr auf das Verständnis des durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ab. Diese Kunstfigur der Rechtsprechung hat in den vergangenen 10 bis 15 Jahren eine starke Wandlung durchgemacht. Während die Gerichte in der Vergangenheit lange Zeit davon ausgingen, dass es sich beim Durchschnittsverbraucher um ein besonders schützenswertes und im Umgang mit werblichen Angeboten oftmals hilfloses Wesen handele, haben sie in jüngerer Zeit unter dem Eindruck der europäischen Rechtsentwicklung immer mehr anerkannt, dass der heutige Verbraucher mit den Besonderheiten des Marktes durchaus vertraut ist und auch die Bedeutung von Werbeaussagen differenziert wahrnimmt und kritisch auswertet. Im konkreten Fall hat der BGH deshalb jetzt die Zulässigkeit der Formulierung Empfohlener Verkaufspreis des Herstellers bejaht. Dem Verbraucher sei die Unverbindlichkeit einer solchen Preisempfehlung bewusst, auch wenn darauf nicht ausdrücklich hingewiesen werde. Zum einen, so der BGH, setze der Begriff empfehlen (im Gegensatz zu z. B. anordnen ) bereits begriffslogisch Unverbindlichkeit voraus. Zum anderen sei dem Durchschnittsverbraucher aus der Vergangenheit bekannt, dass Preisempfehlungen von Herstellern grundsätzlich nicht bindend seien. Auch die kürzere Formulierung Empfohlener Verkaufspreis hat der BGH als zulässig erachtet. Ein ausdrücklicher Hinweis auf den Hersteller sei nicht notwendig, denn der Verbraucher beziehe einen solchen Hinweis ohnehin nur auf den Hersteller und nicht etwa auf Dritte (z. B. Lieferanten). Auch hierzu verweist der BGH darauf, dass dem Verbraucher aus der Vergangenheit bekannt sei, dass Preisempfehlungen üblicherweise vom Hersteller stammten. Letztlich spiegelt die Entscheidung das oben angesprochene liberalisierte Verbraucherleitbild wieder, welches durch den BGH konsequent angewendet wird. Der heutige Verbraucher kennt sich mit Werbeaussagen gut aus, hinterfragt sie und setzt sie in einen sinnvollen Zusammenhang. Ohne weiteres deutlich wird dieses Verständnis aus der Begründung zur Zulässigkeit der Werbung nur mit der Abkürzung UVP. Hier zweifelt der BGH nicht daran, dass der Verbraucher diese Abkürzung im Zusammenhang mit Preisangaben allein als gängige Abkürzung der Formulierung Unverbindliche Preisempfehlung versteht, obwohl die Abkürzung grammatikalisch eigentlich nicht korrekt ist. Fazit: Der BGH ist nunmehr bei der Beurteilung von Werbeangaben, die auf Preisempfehlungen Bezug nehmen, deutlich zurückhaltender, eine Irreführung der Verbraucher zu bejahen. Händler können hier deshalb in Zukunft freier agieren. Allerdings muss die zukünftige Entwicklung genau im Auge behalten werden. Da es nach Wegfall der 22, 23 GWB a. F. neben dem Hersteller theoretisch auch Dritten (z. B. Lieferanten) gestattet ist, eigene Preisempfehlungen auszusprechen, könnte sich bei Durchsetzung einer entsprechenden Praxis auch das vom BGH in seiner Entscheidung unterstellte bisherige Verkehrsverständnis entsprechend ändern. In diesem Fall müsste ein Händler zukünftig in der Werbung wohl ausdrücklich darauf hinweisen, von wem die Preisempfehlung stammt, auf die er Bezug nimmt. Allgemein gehaltene Formulierungen wie Empfohlener Verkaufspreis oder UVP könnten dann vielleicht doch wieder als irreführend gewertet werden. Christof M. Biallass, LL.M., Stuttgart 9

10 Berechnung des Verletzergewinns bei wettbewerbsrechtlichem Nachahmungsschutz BGH, Urteil vom Az. I ZR 6 / 04 Ein Hersteller von so genannten Steckverbindergehäusen stellte fest, dass ein Wettbewerber diese Produkte nachbaute und vertrieb. Da das Gehäuse weder als Patent noch als Gebrauchsmuster geschützt war, nahm der Hersteller den Wettbewerber unter Hinweis auf den wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz wegen unlauterer Nachahmung auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch. Der Nachahmer wurde rechtskräftig verurteilt. In der vorliegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) ging es maßgeblich um die Frage, wie der Schadensersatz des verletzten Herstellers zu berechnen ist, der seinen Schadensersatz nach den Grundsätzen des Verletzergewinns geltend macht. Bei dieser Form der Schadensberechnung wird unterstellt, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung in der Lage gewesen wäre, in gleicher Weise Gewinn zu erzielen wie der Verletzer, so dass mit der Herausgabe des Verletzergewinns ein billiger Ausgleich herbeigeführt werden soll. Da der erzielte Erlös feststand, überrascht es in diesem Zusammenhang nicht, dass die Parteien in erster Linie darum gestritten haben, welche Kosten abzugsfähig sind, um den Verletzergewinn zu ermitteln. Während der Kläger bei der Berechnung von den erwirtschafteten Erlösen lediglich die Kosten abziehen wollte, die unmittelbar der Herstellung der verletzenden Steckverbindergehäuse zugerechnet werden konnten, argumentierte der beklagte Verletzer, darüber hinaus müssten auch seine anteiligen Gemeinkosten (Fixkosten) berücksichtigt werden. Hätte der Verletzer mit dieser Auffassung Erfolg, würde der von ihm herauszugebende Gewinn deutlich geringer ausfallen als vom Kläger geltend gemacht. In seinem erst kürzlich veröffentlichten Urteil vom hat der BGH nunmehr entschieden, dass Fixkosten zu Gunsten des Verletzers nur dann abzuziehen sind und damit den Verletzergewinn schmälern, wenn sie ausnahmsweise den verletzenden Gegenständen, also den nachgebauten Steckverbindergehäusen unmittelbar zugerechnet werden können. Die Darlegungs- und Beweislast trägt dabei der Verletzer, der somit gezwungen wird, seine Bücher und seine Kalkulation offen zu legen, wenn er die Abzugsfähigkeit dieser Fixkosten geltend machen will. Zur Begründung hat der BGH insbesondere darauf abgestellt, dass der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn des Verletzers nicht vollständig abgeschöpft würde, wenn auch die Gemeinkosten uneingeschränkt von den Erlösen abgesetzt werden könnten. In diesem Fall verbliebe dem Verletzer nämlich ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dieses Ergebnis wäre aber mit dem Ausgangspunkt zur Berechnung des Verletzergewinns nicht vereinbar. Nimmt man nämlich an, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung in gleicher Weise Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer, wären diese Kosten bei ihm gleichfalls angefallen, so dass der Verletzte seinerseits einen entsprechenden Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten hätte erwirtschaften können. Diese Grundsätze hat der BGH bereits in früheren Entscheidungen für das Geschmacksmusterrecht (Urteil vom Az. I ZR 246 / 98) sowie für das Kennzeichenrecht (Urteil vom Az. I ZR 322 / 02) entwickelt. Einzelne Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, Urteil vom Az. 20 U 40 / 03 und OLG Köln, Urteil vom Az. 6 U 107 / 04 und 6 W 33 / 05) wenden diese Grundsätze auch für das Urheberrecht an. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist nunmehr in jedem konkreten Einzelfall zwischen den anzurechnenden und den nicht anzurechnenden Kosten zu unterscheiden. Sofern der Verletzte wie im Streitfall einen Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und Vertriebsleistungen wie der Betrieb der Verletzers hätte erbringen können, sind bei der Ermittlung des Verletzergewinns die Kosten des Materials sowie der Energie für die Produktion und die Kosten der Sachmittel für Verpackung und Vertrieb abzuziehen. Darüber hinaus gehören aber auch die auf die fragliche Produktion entfallenden Lohnkosten zu den Fertigungskosten, die vollständig abgezogen werden können. Im Bereich des Anlagevermögens sind die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer) abzugsfähig, die nur für die Produktion und den Vertrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind. Nicht anrechenbar dagegen sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebs durch die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind, weil diese Kosten beim Verletzten ebenfalls angefallen wären. Hierzu zählen etwa allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der rechtsverletzenden Fertigung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten für die nicht mehr veräußerbaren Produkte. Die jetzt erstmals erfolgte Übertragung der von der Rechtsprechung zur Ermittlung des Verletzergewinns entwickelten Grundsätze auch auf den Bereich des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes ist ausdrücklich zu begrüßen. Neben der angeführten rechtlichen Begründung dürften auch Billigkeitserwägungen Berücksichtigung gefunden haben. Es ist in der Tat nicht einzusehen, dass ein Wettbewerber, der aufgrund eines unlauteren und damit unzulässigen Verhaltens Rechte Dritter verletzt, gleichsam noch durch einen Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten belohnt wird. Dr. Thomas Manderla, Düsseldorf 10

11 Dringlichkeitsrechtsprechung: Vom Saulus zum Paulus? Oder umgekehrt? Unter Wettbewerbsrechtlern galten die Hamburger Gerichte stets als Inseln der Glückseligkeit, weil man hier einstweilige Verfügungen erwirken konnte, für die es anderenorts keinen Verfügungsgrund (Dringlichkeit) mehr gab. Das beruhte darauf, dass das OLG Hamburg bei der Verfolgung von Allgemeininteressen, wie insbesondere bei irreführender Werbung, auf dem Standpunkt stand, dass ein erhebliches schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit daran besteht, dass irreführende Werbung auch dann im Wege einer einstweiligen gerichtlichen Regelung verboten wird, wenn sie trotz Kenntnis erst nach längerer Zeit beanstandet wird (WRP 1979, 733). Andere Gerichte, die überwiegend mehr oder weniger starre Fristen (häufig von einem Monat) zugrunde legen, bei deren Überschreitung sie die Dringlichkeit verneinen, haben dies stets kritisiert, ja es wurde sogar den hamburgischen Richtern der Vorwurf der Rechtsbeugung gemacht. Die soweit ersichtlich letzten sieben veröffentlichten Entscheidungen des Oberlandesgerichts (OLG) Hamburg zur Dringlichkeitsfrage (Nr. 1: OLG Report 2006, 683; Nr. 2: GRUR RR 2007, 181; Nr. 3: WRP 2007, 811; Nr. 4: OLG Report 2007, 345; Nr. 5: WRP 2007, 675; Nr. 6: Az. 5 W 33 / 07 Langtext bei Juris; Nr. 7: Az. 5 U 173 / 06 Langtext bei Juris), die alle vom 5. Zivilsenat stammen, erscheinen allerdings den Antragstelleranwälten als ein Tsunami, der ihre glücklichen Inseln fortspült: Das OLG vertritt darin nämlich die Auffassung, es komme nicht entscheidend darauf an, ob das gerichtliche Vorgehen noch innerhalb bestimmter Dringlichkeitsfristen liegt, sondern darauf, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit... ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert (OLG Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5). Sei das nach sämtlichen Umständen des Einzelfalles (OLG Nr. 7) aufgrund einer Gesamtwürdigung ihres Verhaltens vor und während des Prozesses zu verneinen (OLG Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4), fehle es am Verfügungsgrund, wobei Umfang und Schwierigkeit der Sache, Notwendigkeit weiterer Ermittlungen, Zeitablauf wegen vorgerichtlichen Schriftverkehrs, Häufung von Feiertagen usw. (OLG Nr. 7) zu berücksichtigen seien. Das bedeutet zunächst, dass sich der Antragsteller nach dieser Rechtsprechung nicht einmal sicher sein kann, noch dringlich zu handeln, wenn er seinen Antrag innerhalb der ihm anderenorts gewährten Frist (die mit vollständiger Kenntnis der für die Antragstellung notwendigen Fakten beginnt) einreicht. Dabei legt das OLG einen teilweise extrem strengen Maßstab an: In der Entscheidung Nr. 2 bejaht es die Eilbedürftigkeit des drei Wochen nach Kenntniserlangung eingereichten Antrages gerade noch, um sie in Nummern 4, 5, 6 und 7 nach dreieinhalb Wochen und mehr zu verneinen. In den übrigen zwei Fällen äußert das OLG Zweifel an der Dringlichkeit wegen angeblich nur zögerlich ergriffener Maßnahmen (Nr. 1: Erste Zweifel wenn nach erfolgter Abmahnung mit 7 Tage Frist vier Wochen später an die Antwort erinnert wird; Nr. 3: Ein Antragsteller, der erst 10 Tage nach Kenntniserlangung mit Frist von zweieinhalb Wochen abmahnt, bewegt sich bereits im obersten Bereich des zu akzeptierenden), um sie in beiden Fällen im Ergebnis aufgrund einer Gesamtschau zu verneinen, wobei im Fall Nr. 3 nicht unerheblich war, dass der Abmahnende eine Frist bis Uhr gesetzt hatte, was die Erwartung begründe, dass selbst bei einer geringfügigen Überschreitung der Frist noch am selben Tage bis Büroschluss die angedrohten gerichtlichen Maßnahmen eingeleitet werden sollen. Dabei hat die letzte, siebte Entscheidung des OLG nun auch noch die bis dahin bestehenden Zweifel, ob denn das wirklich auch für Irreführungsfälle gelten solle, beseitigt, indem sie dies ausdrücklich bejaht und behauptet, damit die ständige Rechtsprechung der Wettbewerbssenate des OLG Hamburg wiederzugeben, d. h. auch die des 3. Zivilsenates. Dieser hatte sich anders als der 5. Zivilsenat mit Entscheidungen zu dieser Frage in den letzten Jahren zurückgehalten, allerdings schon im Jahre 2002 (MDR 2002, 1026) in einem Fall, in dem es um irreführende Werbung für ein Arzneimittel ging, die Einreichung des Verfügungsantrages exakt sechs Wochen nach dem Tag der Kenntniserlangung als gerade noch dringlich bezeichnet, weil zugunsten der Antragstellerin die Feiertage zu Weihnachten und zum Jahreswechsel (die innerhalb dieser Frist lagen) von der verbrauchten Zeitspanne abzuziehen seien. Damit scheint sich das OLG Hamburg, was die Dringlichkeitsrechtsprechung anbelangt, nun ganz umfassend vom kritisierten Saulus zum überstrengen Paulus (oder vom klugen Paulus zum simplen Saulus?) gewandelt zu haben. Aus den zitierten neuen Entscheidungen des OLG Hamburg gilt es folgende Konsequenzen zu ziehen: Man mahne mit möglichst kurzer Frist ab (Empfehlung: nicht mehr als eine Woche, es sei denn, dass in den Lauf der Frist Feiertage fallen). Man setze eine Frist am besten nicht auf Donnerstag und schon gar nicht auf Uhr mittags, sofern man nicht in der Lage ist, nach fruchtlosem Fristablauf sofort zu Gericht zu gehen (vgl. Fall Nr. 3). Man verzichte auf jede Form der Nachfristsetzung / Erinnerung oder Fristverlängerung. Man schalte möglichst frühzeitig einen Anwalt ein, damit er unmittelbar nach Fristablauf die einstweilige Verfügung beantragen kann. Man achte darauf, dass zwischen Kenntniserlangung von dem Anspruch und Einreichung des Antrags sofern nicht Weihnachten oder Ostern dazwischen liegen nicht mehr als maximal drei Wochen verstreichen. Man lege dem Gericht, je mehr Zeit zwischen Kenntnis und Auftragseinreichung verstrichen ist, von Anfang an die Gründe für den Zeitverzug dar, um sich nicht auch noch den Vorwurf verspäteten Vortrags einzuhandeln. Ob nach all dem der nahe liegenden weiteren Empfehlung zu folgen ist, mit der Sache einen Anwalt zu betrauen, der möglichst wenig zu tun hat und sich deshalb sofort und mit voller Kraft nur diesem einen Fall widmen kann, sei dem Urteil des Lesers überlassen. Dr. Ulrich Külper, Hamburg 11

12 Werbegeschenke im Gesundheitsbereich Die Streichung von Rabattgesetz und Zugabeverordnung im Jahre 2001 hat neue unternehmerische Spielräume für Werbung und Kundenbindung eröffnet. Außerdem hat die Tatsache, dass der Gesetzgeber Zuwendungen nicht mehr so streng beurteilt wie früher, zu einer deutlich liberaleren Bewertung der Wertreklame durch die Gerichte geführt: Entgegen der früher auf den Schutz des flüchtigen und unkritischen Verbrauchers ausgerichteten und deshalb sehr strengen Rechtsprechung betrachtet der Bundesgerichtshof Verkaufsförderungsmaßnahmen heute nur noch dann als unzulässiges übertriebenes Anlocken, wenn dadurch auch bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 Az. I ZR 8 / 01 Einkaufsgutschein ). Von der Liberalisierung der Wertreklame unberührt blieb das Heilmittelwerbegesetz, das insbesondere Anwendung findet auf die Werbung für Arzneimittel und Medizinprodukte. Das dort geltende generelle Verbot, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren ( 7 Abs. 1 Satz 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG)), gilt für die gesamte Vertriebskette (Hersteller, pharmazeutischer Großhändler, Einzelhändler wie Apotheken, Sanitätsfachgeschäfte, usw.) und umfasst deshalb gerade auch Werbegaben an Verbraucher. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist der Verbraucher im Gesundheitsbereich schutzwürdiger als in anderen Branchen. Die Entscheidung des Verbrauchers, ob und welche Arzneimittel oder Medizinprodukte er in Anspruch nimmt, soll deshalb nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zuwendungen beeinflusst werden. Die dem Zuwendungsverbot des 7 HWG zugrunde liegende Wertung des Gesetzgebers schlägt sich auch in einer nach wie vor strengen wettbewerbsrechtlichen Beurteilung nieder: Eine Werbung für Heilmittel mit Werbegaben ist als unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit auch wettbewerbswidrig. Das gilt selbst dann, wenn die Werbegabe nicht dem Erwerber des Heilmittels zukommen soll, sondern einem Dritten, der sich eine Prämie dafür verdient, dass er einen neuen Kunden für das beworbene Heilmittel gewinnt. Während sich bei einem Einsatz von Privatleuten als Kundenwerber die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit im allgemeinen nicht mehr allein aus der Anreizwirkung ergibt, die von einer nicht unerheblichen Prämie auf den Laienwerber ausgeht, ist eine Laienwerbung, die sich auf Waren oder Dienstleistungen im Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes bezieht, nach wie vor unzulässig (BGH, Urteil vom 6. Juni 2006 Az. I ZR 145 / 03 Kunden werben Kunden ). 7 HWG enthält einen abschließenden Katalog zulässiger Ausnahmen von dem generellen Zuwendungsverbot. Dieser Katalog war durch das Gesetz zur Aufhebung der Zugabeverordnung sogar weiter eingeschränkt worden, indem die bis dahin geltende Ausnahme für die den Handelsstufen gewährten Geld- und Naturalrabatte beschränkt wurde auf Rabatte bei der Lieferung apothekenpflichtiger Arzneimittel. Erst im Rahmen des 14. Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes wurde klargestellt, dass Zuwendungen, die in einem bestimmten Geldbetrag oder in einer bestimmten Menge gleicher Ware bestehen, grundsätzlich von dem allgemeinen Zuwendungsverbot des 7 Abs. 1 HWG ausgenommen sind. Neben Geld- und Naturalrabatten ( 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG) fallen in den Katalog der zulässigen Ausnahmen vom Zuwendungsverbot weiterhin (nur) Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind; sowie geringwertige Kleinigkeiten ( 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG); handelsübliches Zubehör und handelsübliche Nebenleistungen (Nr. 3); Auskünfte und Ratschläge (Nr. 4) sowie Kundenzeitschriften (Nr. 5). Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind zudem nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. Die Geringwertigkeitsgrenze für den Ausnahmetatbestand des 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist nicht gesetzlich bestimmt. Sie ist von der Rechtsprechung mit Beträgen von rund DM 1,00 nicht Beschaffungs-, sondern Verkehrswert! traditionell sehr niedrig festgesetzt worden. Auch nach Aufhebung der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes hielten die Gerichte im Wesentlichen bei den nach alter Rechtslage entwickelten Wertgrenzen fest (so ausdrücklich Landgericht Hamburg, Urteil vom 16. Oktober 2001 Az. 312 O 410 / 01). Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in einem Urteil vom 21. Oktober 2004 immerhin Zweifel daran angemeldet, ob die Geringwertigkeitsgrenze schon bei Zuwendungen im Wert von (vormals) DM 1,00 liegt. Es hat andererseits keinen Zweifel daran gelassen, dass mit der Erstattung der Praxisgebühr, also einer Zuwendung im Wert von Euro 10,00, der Geringwertigkeitsbereich fraglos bei weitem verlassen sei. Neben Auskünften und Ratschlägen etwa durch telefonische Beratungsdienste und (z. B. Apotheken-) Kundenzeitschriften gelten deshalb nach wie vor allenfalls Zuwendungen wie Bleistifte, einfache Kalender, einfache Kugelschreiber und eine Packung Papiertaschentücher mit dem Aufdruck XY-Apotheke als geringwertige und damit ausnahmsweise zulässige Zuwendungen an Endverbraucher. Dass an Werbemaßnahmen im Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes grundsätzlich ein strengerer Maßstab anzulegen ist als in anderen Branchen, ist sicher richtig. Auf der anderen Seite ist es an der Zeit, auch für die Anwendung des 7 HWG Konsequenzen daraus zu ziehen, dass der Verbraucher nicht mehr für notorisch unaufmerksam und uninformiert, sondern für mündig, aufgeklärt, sachkundig und kritisch sowie aufmerksam und vernünftig gehalten wird. Es spricht nichts dafür, dass der Verbraucher die Rationalität der Nachfrageentscheidung, die ihm in allen anderen Wirtschaftsbereichen zugetraut wird, im Bereich der Gesundheitswerbung und nur dort plötzlich aufgibt. Tatsächlich dürfte der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher gerade im sensiblen Bereich der Gesundheitswerbung 12

13 seine Entscheidung aufgrund einer reiflichen Abwägung der Vorzüge und Nachteile der angebotenen Waren und Dienstleistungen treffen, ohne sich etwa durch das Angebot eines Werbeartikels mit einem Verkehrswert von Euro 10,00 vorschnell zu einem Vertragsschluss verleiten zu lassen. Auch im Bereich der Gesundheitswerbung sollte die Rechtsprechung deshalb dem Wegfall der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes durch eine vorsichtige Fortentwicklung der Geringwertigkeitsgrenzen des 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG Rechnung tragen. Dr. Heidi Wrage-Molkenthin, Hamburg Kurzmeldungen Geschmacksmusterrecht: Geschmacksmusterschutz wird einfacher Das Geschmacksmusterrecht schützt das zweidimensionale oder dreidimensionale Design (z. B. Produktform, grafische Gestaltung). Auch Bild-Marken oder dreidimensionale Marken können als Geschmacksmuster registriert werden, solange sie noch neu sind. Gerade für dreidimensionale Marken empfiehlt es sich, diese zusätzlich zum Geschmacksmusterschutz anzumelden, denn obwohl in den letzten Jahren fast alle relevanten Länder auch außerhalb der EU die dreidimensionale Marke eingeführt haben, wird die Registrierung oftmals wegen vermeintlich fehlender Unterscheidungskraft verweigert. Nachdem im März 2002 die EU-Geschmacksmuster-Verordnung für die Länder der Europäischen Gemeinschaft in Kraft trat, ist das Geschmacksmuster als Schutzinstrument interessanter geworden, denn es kann jetzt auf einfachem Wege und sehr kostengünstig eine Geschmacksmusterregistrierung mit Wirkung in der gesamten Gemeinschaft erlangt werden (sog. Gemeinschaftsgeschmacksmuster). Mit Beginn des kommenden Jahres sollen nun weitere Erleichterungen für die Anmelder von Geschmacksmustern geschaffen werden: Die EU-Kommission hat mit zwei Verordnungen vom 24. Juli 2007 den Weg bereitet für einen Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zur Genfer Akte des Haager Musterschutzabkommens von Die Beitrittserklärung soll Ende September 2007 erfolgen und ab dem 01. Januar 2008 Wirkung entfalten. Für die Anmelder von Geschmacksmustern bedeutet dies, dass die Anmeldung für ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster einbezogen werden kann in einen internationalen Registrierungsantrag nach dem Haager Musterabkommen. Es können somit gleichzeitig mit dem Antrag auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Anträge für Geschmacksmusterregistrierungen in zurzeit bis zu 16 Ländern außerhalb der EU verbunden werden. Darunter befinden sich mehrere osteuropäische Länder sowie die Schweiz, die Türkei, Liechtenstein und Singapur. Wer also beispielsweise ein registriertes Geschmacksmuster nicht nur für die EU, sondern auch für die Türkei und die Schweiz erhalten möchte, kann dies ab Anfang nächsten Jahres in einem Antrag auf internationale Registrierung nach dem Haager Musterabkommen miteinander kombinieren. Anmeldestelle ist die Weltorganisation für Geistiges Eigentum (WIPO) mit Sitz in Genf. Es bleibt zu hoffen, dass weitere wichtige Länder wie Japan, USA, China und Indien der Genfer Akte zum Haager Musterabkommen beitreten. Zumindest die USA hat die Genfer Akte signiert und wird wohl in absehbarer Zeit beitreten. Ilse Rohr, Hamburg Internetrecht: Wem gehört eine Domain? BGH urteilt über so genannte Treuhand-Domains Eigentlich ein alltäglicher Vorgang: Ein Hamburger Augenopti ker mit dem Namen Grundke hatte eine Agentur mit der Erstellung einer Webseite ( grundke.de ) beauftragt. Im so genannten whois -Register der DENIC wurde aber für grundke.de der Name der Agentur als Inhaber der Domain angegeben und nicht der Augenoptiker Grundke. Daraufhin beanspruchte ein anderer Träger des Namens Grundke die Domain für sich und bekam vom Oberlandesgericht Celle sogar Recht. Dies hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom gekippt und nun auch seine Entscheidungsgründe veröffentlicht. Zwar sei nach wie vor die Agentur Inhaber des Domainnamens grundke.de und nicht etwa deren Auftraggeber, also der Augenoptiker Grundke. Denn eine wirksame Übertragung des Domainnamens hatte nicht stattgefunden. Nach Auffassung des BGH kann sich aber der Domain- Inhaber (im Streitfall die Agentur) auf das Namensrecht des Auftraggebers berufen, wenn die Domain im Auftrag für einen berechtigten Namensträger (im Streitfall Optiker Grundke) registriert wurde. Der Treuhänder der Domain ist demnach so zu behandeln, als ob nicht er, sondern der berechtigte Namensträger selbst die betreffende Domain registriert hätte. Andere Träger des mit der Domain identischen Namens können gegen die Registrierung der Domain daher nicht wegen Verletzung ihres Namensrechts vorgehen. 13

14 Die Zulässigkeit dieses Treuhandmodells steht nach dem BGH allerdings unter dem Vorbehalt, dass andere Namensträger einfach und zuverlässig prüfen können, ob der Domainname tatsächlich im Auftrag eines Namensträgers registriert wurde. In diesem Zusammenhang schlägt der BGH der DENIC die Einrichtung eines neuen Zusatzfeldes im DENIC-Register vor:... Beispielsweise könnte die DENIC die Möglichkeit eröffnen, dass bei ihr im Zuge der Registrierung der Hinweis auf einen Auftraggeber hinterlegt wird. Dieser würde erst offenbart, wenn sich der als Inhaber des Domainnamens registrierte Vertreter mit einer solchen Bekanntgabe einverstanden erklärt hat, etwa nachdem er von einem Gleichnamigen in Anspruch genommen oder befragt worden ist, warum er den fremden Namen hat registrieren lassen. Dieser Vorschlag des BGH ist mit anonymisierten Einträgen vergleichbar, die es in den whois-registern anderer Top-Level-Domains, z. B. bei.com oder.info, bereits gibt. Ein solches Vorgehen ist allerdings nicht ungefährlich, da es so für Domaingrabber einfacher wird, sich hinter diesen anonymisierten Einträgen zu verstecken. Dr. Hermann Lindhorst, Hamburg Markenrecht: Unaufgeforderte Warnungen aus China müssen nicht immer ernst genommen werden. Sie heißen Beijing Inwis oder Shanghai Squil Network, geben sich den Anschein einer offiziellen Stelle, die für die Registrierung von Domains in China zuständig ist und unterrichten die angeschriebenen Firmen scheinbar besorgt von einer kürzlich zur Registrierung angemeldeten chinesischen Domain, die ganz zufällig genauso lautet wie die Firma der Adressaten. Der gutgläubige Empfänger einer solchen Nachricht muss befürchten, dass Missbrauch mit seiner Marke oder Firma betrieben werden soll, und ist geneigt, die Hilfe, die der Absender großzügig anbietet, in Anspruch zu nehmen. Davor ist dringend zu warnen. Folgendes steckt nämlich dahinter: Die Briefschreiber sehen verschiedene Markenblätter durch, greifen gezielt westeuropäische Unternehmen heraus, die ihre Firmenbezeichnung als Marke angemeldet haben, informieren sie von angeblich drohenden Rechtsverletzungen und hoffen auf Honorare für den Verkauf der Domains oder für Schutzmaßnahmen, die meist ebenso unnötig wie sinnlos sind. Nach unseren bisherigen Erfahrungen sind die behaupteten Rechtsverletzungen aus der Luft gegriffen und die angeblichen Anmeldungen zur Registrierung frei erfunden. Die gewarnten Unternehmen können daher nichts Besseres tun, als die Warnungen und Angebote zu ignorieren. Allenfalls können solche Schreiben einen Anstoß dafür geben, die eigene Rechtsposition zu überprüfen und für besseren Markenschutz zu sorgen, wenn dies für die eigene Geschäftstätigkeit in China erforderlich ist oder China als Quelle von gefälschten Produkten in Frage kommt. Dies aber ist eine Frage, die Beijing Inwis oder Shanghai Squil Network sicherlich nicht beantworten können. Thomas Melchert, Hamburg Strafrecht: Erweiterung der Strafbarkeit der Angestelltenbestechung geplant Der Straftatbestand der Angestelltenbestechung fristete bis 1997 ein Schattendasein im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Die praktische Bedeutung des 12 UWG a.f. blieb gering; die Zahl der Verurteilten pro Jahr wurde Anfang der 90er Jahre noch auf wesentlich unter 10 Personen geschätzt. Dann griff der Gesetzgeber erstmals ein: Die frühere wettbewerbsrechtliche Norm wurde durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 unter gleichzeitiger Verschärfung (Erweiterung auf die Forderung bzw. Gewährung von Vorteilen an Dritte) in das Strafgesetzbuch (StGB) übernommen. Seitdem haben die Straftatbestände der Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zunehmend an praktischer Bedeutung gewonnen: Arzneimittelhersteller gerieten in Verdacht, niedergelassenen Ärzten als Beraterhonorare getarnte Schmiergelder dafür gezahlt zu haben, dass sie bestimmte Arzneimittel verordnen. Orthopäden wurden verdächtigt, von Sanitätshäusern Schmiergelder für die Zuweisung von Patienten verlangt und entgegengenommen zu haben. Die Entgegennahme eines Schmiergeldes von rund 2,59 Mio. Euro für die Vergabe eines Bauauftrages führte für den Geschäftsführer der für die Errichtung des neuen Fußballstadions in München zuständigen Gesellschaft zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Doch damit nicht genug: Das Bundeskabinett hat Ende Mai 2007 beschlossen, die Tatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr weiter zu verschärfen. Bislang ist die Vorteilsannahme durch Mitarbeiter bzw. die Vorteilsgewährung an Mitarbeiter von Unternehmen nach 299 StGB nur strafbar, wenn sie mit dem Ziel eines Wettbewerbsvorteils erfolgt. Künftig werden Schmiergeldzahlungen für pflichtwidrige Handlungen auch außerhalb von Wettbewerbslagen erfasst. Strafbar macht sich deshalb in Zukunft zum Beispiel auch, wer Schmiergeld an den Angestellten einer Bank zahlt, um für ein Unternehmen einen Kredit ohne Qualitätsprüfung zu erhalten. Der vom Bundeskabinett beschlossene Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes, das zudem eine generelle Strafbarkeit der Bestechung ausländischer sowie internationaler Amtsträger vorsieht, sollte im August 2007 dem Bundesrat zur Stellungnahme zugeleitet werden. Die Beratungen im Bundestag werden voraussichtlich im Oktober 2007 aufgenommen. Dr. Heidi Wrage-Molkenthin, Hamburg 14

15 Urheberrecht: Elektronischer Kopienversand nach geltendem Recht unzulässig Das Oberlandesgericht München hat mit Urteil vom 11. Mai 2007 entschieden, dass der gewerbsmäßige elektronische Versand urheberrechtlich geschützter Beiträge aus wissenschaftlichen Zeitschriften nach geltendem Urheberrecht unzulässig ist. Der Bundesgerichtshof hatte sich in seiner grundlegenden Entscheidung zum Kopienversand (Urteil vom , Az. I ZR 118 / 96) zum elektronischen Kopienversand nicht geäußert. Diese Lücke hat das Oberlandesgericht München nun vorerst geschlossen. Zugleich hat das Gericht wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Falls die Revision zugelassen. Gegenstand des Rechtsstreits war das elektronische Versandangebot des Dokumentenlieferdiensts Subito, über das Kopien von Zeitschriftenbeiträgen aus Bibliotheksbeständen bestellt werden können. Der elektronische Kopienversand durch usw. greift nach Auffassung des OLG München in das den Verlagen eingeräumte Vervielfältigungsrecht ( 16 Urheberrechtsgesetz) ein und bedarf deshalb deren Zustimmung. Die Vorschrift über die Zulässigkeit von Privatkopien ( 53 Urheberrechtsgesetz) biete keine Rechtsgrundlage für den elektronischen Kopienversand. Im Hinblick auf den im Zweiten Korb neu geschaffenen 53 a Urheberrechtsgesetz, durch den der elektronische Kopienversand künftig ausdrücklich geregelt wird, dürfte die Entscheidung des Oberlandesgerichts München für die Zukunft von geringer Bedeutung sein. Sie bestätigt aber den aktuellen gesetzgeberischen Handlungsbedarf. Dr. Ole Jani, Berlin Internes Veröffentlichungen Dr. Sebastian Cording, Dr. Heralt Hug, Altes und Neues zum Thema: Recht auf Kurzberichterstattung? in: SpuRt 2007, S. 40 f. Florian Dietrich, Ruben Hofmann, 3... Gerichte, 2... Wochen, 1... Monat? Konfusion um die Widerrufsfristen bei ebay in: CR 2007, S. 318 ff. Michael Fricke, Anmerkung zu OLG Hamburg Az. 7 U 141 / 07, 142 / 07, 143 / 07, 144 / 07 (Contergan-Film), ZUM 2007, 487 ff. Eileen Gaugenrieder, LL.M.oec., M.B.A., Zur Wettbewerbswidrigkeit der einem Gewerbetreibenden per Computerfax unverlangt zugesandten Werbung (Anmerkung zu BGH, Urteil vom , Az. I ZR 167 / 03) in: EWiR 2007, 413 f. Dr. Manuel Steinhilber, LL.M., Google & Co. Neue Herausforderungen für Markeninhaber? in: Der Markenartikel 08 / 2007, S. 61 ff. Thomas Summerer, Jürgen Frisinger, Doping als unlauterer Wettbewerb im Profibereich Eigene Ansprüche der Mitbewerber gegen den Dopingsünder aus UWG in: GRUR 2007, 554 Veranstaltungen / Vorträge (Dr. Matthias Eck, Dr. Martin Gerlach, Colin Liu, Stuttgart): Veranstaltung zum Thema Tame the dragon! Strategien für den IP-Schutz in der VR China am in Stuttgart Dr. Heike Blank, Vortrag zum Thema: Aktuelle Rechtsprechung des BGH zum Wettbewerbsrecht gemeinsam mit Dr. Alfred Bergmann (Richter am Bundesgerichtshof) am von Uhr im Hotel Le Meridien München Prof. Dr. Gordian Hasselblatt, LL.M., Vortrag zum Thema: Erwerb von Registermarken am an der Universität Köln Dr. Heralt Hug, Eileen Gaugenrieder, LL.M.oec., M.B.A.: Vortrag zum Thema: Upload und Download urheberrechtlich geschützter Werke am an der Technischen Universität Dresden Hamburg (Dr. Ulrich Külper): Veranstaltung zum Thema: Neueste Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamburg zum Heilmittelwerberecht am im Hafen-Klub Hamburg Prof. Dr. Winfried Bullinger, Vortrag zum Thema Zitatrecht bei Filmausstellungen am , Deutsche Kinemathek Museum für Film und Fernsehen, Berlin Das Update IP wird verlegt von, Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern, Lennéstraße 7, Berlin. Verantwortliche Redakteure: Dr. Cornelia Birner,, Berlin Michael Fricke,, Hamburg Gestaltung: ultramarinrot, Büro für Kommunikationsdesign, Berlin Lektorat: redactionsbureau Heinz Bück, Aachen Druck: vier C print + mediafabrik GmbH & Co. KG, Berlin 15

16 Berlin Lennéstraße Berlin Tel.: + 49 (0) 30 / Fax: + 49 (0) 30 / Düsseldorf Bankstraße Düsseldorf Tel.: + 49 (0) 211 / Fax: + 49 (0) 211 / Frankfurt / Main Barckhausstraße Frankfurt / Main Tel.: + 49 (0) 69 / Fax: + 49 (0) 69 / Hamburg Stadthausbrücke Hamburg Tel.: + 49 (0) 40 / Fax: + 49 (0) 40 / Köln Theodor-Heuss-Ring Köln Tel.: + 49 (0) 221 / Fax: + 49 (0) 221 / Leipzig Augustusplatz Leipzig Tel.: + 49 (0) 341 / Fax: + 49 (0) 341 / München Brienner Straße 11/V München Tel.: + 49 (0) 89 / Fax: + 49 (0) 89 / Stuttgart Schöttlestraße Stuttgart Tel.: + 49 (0) 711 / Fax: + 49 (0) 711 / Chemnitz Hartmannstraße Chemnitz Tel.: + 49 (0) 371 / Fax: + 49 (0) 371 / Dresden An der Dreikönigskirche Dresden Tel.: + 49 (0) 351 / Fax: + 49 (0) 351 / Belgrad CMS Reich-Rohrwig Hasche Sigle d.o.o. Cincar Jankova Belgrad Tel.: (0) 11 / Fax: (0) 11 / Brüssel Avenue Louise Brüssel Tel.: + 32 (0) 2 / Fax: + 32 (0) 2 / Moskau GmbH ul. Ostoschenka, Moskau Tel.: / Fax: / Shanghai Plaza 66, Tower Nanjing Road West Shanghai Tel.: + 86 (0) 21 / Fax: + 86 (0) 21 / ist eine der führenden wirtschaftsberatenden Anwaltssozietäten. Rund 500 Anwälte sind an allen wichtigen deutschen Wirtschaftszentren und in Büros in Brüssel, Belgrad, Moskau und Shanghai für unsere Mandanten tätig. CMS_HS_V ist Mitglied von CMS, der Allianz führender unabhängiger europäischer Anwaltssozietäten. Über 595 Partner, insgesamt Anwälte und Steuerberater und rund Mitarbeiter sind an 48 Wirtschafts standorten innerhalb und außerhalb Europas für unsere Mandanten rechts- und steuerberatend tätig. Mit Büros in Zentral- und Osteuropa sowie China bietet CMS international tätigen Unternehmen Zugang zu wichtigen Wachstumsmärkten. CMS gehören neben die Sozietäten CMS Adonnino Ascoli & Cavasola Scamoni (Italien), CMS Albiñana & Suárez de Lezo (Spanien), CMS Bureau Francis Lefebvre (Frankreich), CMS Cameron McKenna LLP (Großbritannien), CMS DeBacker (Belgien), CMS Derks Star Busmann (Niederlande), CMS von Erlach Henrici (Schweiz) und CMS Reich- Rohrwig Hainz (Österreich) an.

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