Schwerpunktausgabe Gießen. Abschaffung der Exequaturverfahren in Europa Stand 2012 Von Prof. Dr. Jens Adolphsen, Gießen 579

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1 Inhalt Schwerpunktausgabe Gießen AUFSÄTZE Zivilrecht Abschaffung der Exequaturverfahren in Europa Stand 2012 Von Prof. Dr. Jens Adolphsen, Gießen 579 Incoterms 2012 Ein Beispiel für die neue lex mercatoria Von Prof. Dr. Günter Weick, Gießen 584 Öffentliches Recht Diplomatisches Asyl für Julian Assange? Von Prof. Dr. Thilo Marauhn, Dr. Sven Simon, Gießen 593 Strafrecht Indisponibilität statt Sittenwidrigkeit Überlegungen zu BGHSt 49, 166 Von Prof. Dr. Dr. h.c. Walter Gropp, Gießen 602 Die sogenannte stille SMS im strafprozessualen Ermittlungsverfahren Erkenntnisse zum Einsatz in der Praxis und Betrachtung der rechtlichen Anwendungsvoraussetzungen Von Wiss. Mitarbeiterin Dr. Christine Krüger, Gießen 606 Die Zurechnung von Verfahrenshandlungen in Vertragsstaaten der EMRK Von Dr. Volker Stiebig, Gießen 614

2 Inhalt (Forts.) 5/2012 DIDAKTISCHE BEITRÄGE Zivilrecht Freistellung und Anrechnung im Rahmen der Arbeitgeberkündigung Von Ass. iur. Michael Daubenmerkl, München 618 Öffentliches Recht Juristische Texte lesen Hilfestellungen aus öffentlich-rechtlicher Sicht Von Prof. Dr. Franz Reimer, Gießen 623 Strafrecht Zehn Gebote für die Strafrechsklausur Von Akad. Rätin a.z. Dr. Liane Wörner, LL.M. (UW- Madison), Gießen 630 ÜBUNGSFÄLLE Zivilrecht Übungsfall: Kein Heu im Holzrückebetrieb Von Prof. Dr. Christoph Benicke, Wiss. Mitarbeiter Johannes Lischeck, Gießen 634 Öffentliches Recht Übungsklausur: Der ehrenwehrte Sonnenbankier Von Akad. Rat a.z. Dr. Eike Michael Frenzel, Wiss. Ang. Julius Städele, Freiburg i.br. 640 Strafrecht Übungsfall: Segeltour mit Folgen Von Prof. Dr. Georg Steinberg, Wiesbaden, stud. iur. Andreas Lachenmaier, B.A., Köln 649 Übungsfall: Gute Nachbarschaft Von Wiss. Assistent und Rechtsanwalt Guido Philipp Ernst, Tübingen 654 Examensklausur Strafrecht: Amoklauf an der Schule Von Akad. Rätin a.z. Dr. Liane Wörner, LL.M. (UW- Madison), Gießen 661 Übungsfall Völkerstrafrecht: Recht und Unrecht im Angriffskrieg Von Prof. Dr. Christoph Safferling, LL.M. (LSE), Marburg, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Stefan Kirsch, Frankfurt a.m. 672

3 Inhalt (Forts.) 5/2012 ENTSCHEIDUNGSBESPRECHUNGEN Strafrecht BGH, Beschl. v StR 581/10 (Verbrechensverabredung im Internet) (Prof. Dr. Thomas Rotsch, Gießen) 680 BGH, Urt. v StR 295/11 (Totschlag durch Unterlassen Zu den Voraussetzungen einer Rettungspflicht gegenüber einer spontan Drogen konsumierenden Person) (Wiss. Assistentin Dr. Janique Brüning, Hamburg) 691 OLG Bamberg, Beschl. v Ws 4/12 (Täuschung durch Unterlassen) (Prof. Dr. Katharina Beckemper, Leipzig) 697 BGH, Urt. v StR 71/11 (Zur strafrechtlichen Vorgesetztenverantwortlichkeit für innerbetriebliche Straftaten zwischen Mitarbeitern) (Wiss. Mitarbeiter Markus Wagner, Gießen) 704 BGH, Beschl. v GSSt 2/11 (Strafbarkeit des niedergelassenen Vertragsarztes nach den Korruptionsdelikten des StGB) (Wiss. Mitarbeiter Saleh R. Ihwas, Wiss. Mitarbeiter Manuel Lorenz, Trier) 712 ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN Zivilrecht BGH, Urt. v VIII ZR 12/12 (Umfassende Geltung der kurzen mietrechtlichen Verjährungsfrist) (Prof. Dr. Paul T. Schrader, Augsburg) 720 BUCHREZENSIONEN Zivilrecht Artur-Axel Wandtke (Hrsg.), Urheberrecht, 3. Aufl (Wiss. Mitarbeiter Robert Briske, M.mel., Halle [Saale]) 723 Jan Krophholler, Studienkommentar BGB, 13. Aufl (Stefan Kingler, Köln) 725 Öffentliches Recht Winfried Kluth, Grundrechte, 2. Aufl (Dipl.-Jur., M.J.I., Boris Duru, Gießen) 727 Volker Epping/Christian Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 2009 (Privatdozent Dr. Norbert Janz, Potsdam/Rostock) 729 Waldemar Hummer/Christoph Vedder, Stephan Lorenzmeier (Hrsg.), Europarecht in Fällen, 5. Aufl (Rechtsreferendar Dr. Armin Kockel, Celle/Bonn) 730

4 Inhalt (Forts.) 5/2012 BUCHREZENSIONEN (Forts.) Strafrecht VARIA Sabine Gleß, Internationales Strafrecht, 2011; Christoph Safferling, Internationales Strafrecht, 2011 (Ministerialrat Thomas Harden, Düsseldorf) 732 Strafrecht Gießener Erneuerung des Strafrechts Reinhard Frank und der Schuldbegriff (Dipl.-Jur., M.J.I., Boris Duru, Gießen) 734 Büchners Woyzeck Eine Beschreibung des Täters und der tatbegleitenden Umstände (Dipl.-Jur., M.J.I., Boris Duru, Gießen) 739

5 Abschaffung der Exequaturverfahren in Europa Stand 2012 Von Prof. Dr. Jens Adolphsen, Gießen Im Bereich des Zivilrechts fordert der Europäische Rat die Kommission auf, einen Vorschlag für den weiteren Abbau der Zwischenmaßnahmen zu unterbreiten, die nach wie vor notwendig sind, um die Anerkennung und die Vollstreckung einer Entscheidung oder eines Urteils im ersuchten Staat zu ermöglichen. I. Einleitung Diese Forderung stammt aus den Ratsbeschlüssen von Tampere (Finnland) aus dem Jahr Schon vor 13 Jahren sollte Europa zu einem (Rechts-)Raum ausgebaut werden, in dem gerichtliche Entscheidungen möglichst frei eben ohne Zwischenverfahren zirkulieren können. Die Schlussfolgerungen des Europäischen Rates von Tampere wurden die politische Grundlage für die andauernde, noch nicht abgeschlossene Schaffung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts in der EU. 2 Der freie Waren-, Dienstleistungs-, Personen- und Kapitalverkehr hat innerhalb der EU zu einer gesteigerten Mobilität der Unionsbürger geführt. Daraus erwachsende rechtliche Probleme erzwingen ein funktionierendes Rechtssystem, das die Realisierung dieser Freiheiten ermöglicht und nicht behindert. 3 Dieser Beitrag untersucht die Entwicklung seit 1999 und stellt dabei die Bedeutung der Freizügigkeit gerichtlicher Entscheidungen für einen funktionierenden Rechtsraum Europa in den Mittelpunkt. lich benannt sind. Die Vielfalt ist in der EuGVO 5 (dazu gleich) berücksichtigt: Dort heißt es: Unter Entscheidung [...] ist jede von einem Gericht eines Mitgliedstaats erlassene Entscheidung zu verstehen, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung wie Urteil, Beschluss, Zahlungsbefehl oder Vollstreckungsbescheid, einschließlich des Kostenfestsetzungsbeschlusses eines Gerichtsbediensteten. Die Bedeutung dieser politischen Forderung nach Urteilsfreizügigkeit erschließt sich, wenn man sich klar macht, dass der Erlass und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen Ausdruck staatlicher Souveränität sind. Diese Souveränität endet an der Staatsgrenze. Nur innerhalb der eigenen Staatsgrenzen entfaltet eine im Staatsgebiet ergangene gerichtliche Entscheidung die ihr durch das staatliche Prozessrecht zugedachten Wirkungen. Soll sie diese Grenze überschreiten, um auch jenseits davon ihre Wirkungen zu entfalten, um z.b. in einem anderen Staat vollstreckt zu werden, so muss der jeweilige staatliche Souverän darin einwilligen. In Europa geschieht dies inzwischen nicht mehr auf der Grundlage völkerrechtlicher Verträge sondern auf der europäischer Sekundärrechtsakte, nachdem der Vertrag von Amsterdam 6 auf dem Gebiet des Internationalen Zivilprozessrechts die Kompetenz der Gemeinschaftsorgane eröffnet hatte. 7 II. Grundlagen Zunächst sollen einige Grundlagen geklärt werden, die nötig sind, um die Bedeutung des zunächst technisch anmutenden Wegfalls von Exequaturverfahren in der EU einschätzen zu können. 1. Im- und Export gerichtlicher Entscheidungen Vereinfacht ausgedrückt geht es um den Im- und Export gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen 4 in der EU. Häufig sind dies Urteile, können aber auch andere Entscheidungen sein, die je nach Herkunft völlig unterschied- 1 ABl. EG 2001 C 12, S. 1 ff.: en pdfS. dazu Storskrubb, Civil Procedure and EU Law, 2008, S. 39 ff.; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, 2010, S Zur historischen Entwicklung der Bildung eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts auch schon vor 1999 s. Adolphsen, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2011, S. 9 ff. 3 Hess (Fn. 1), S. 3; Adolphsen, in: Gropp/Lipp/Steiger (Hrsg.), Rechtswissenschaft im Wandel, Festschrift des Fachbereiches Rechtswissenschaft zum 400jährigen Gründungsjubiläum der Justus-Liebig- Universität Gießen, 2007, S Zum Begriff der Zivil- und Handelssache Adolphsen (Fn. 2), S Importkontrolle Vor diesem Hintergrund staatlicher Souveränität ist es ohne weiteres verständlich, dass Staaten, wenn sie denn auf der Grundlage völkerrechtlicher Verträge oder, in der EU, europäischen Sekundärrechts ausländischen gerichtlichen Entscheidungen Wirkung in ihrem Staatsgebiet zukommen lassen wollen, diese ausländische Entscheidung vorab kontrollieren wollen. Diese Importkontrolle als Zwischenverfahren ist es, die die EU Kommission abschaffen möchte. Geht es um die Zulassung einer ausländischen Entscheidung zum staatlichen nationalen Zwangsvollstreckungsverfahren, spricht man auch von Exequaturverfahren. Die Entscheidung ergeht dabei in einem Staat in der EU ist der Begriff des Ursprungsmitgliedstaats geläufig und wird in einen anderen Staat den Vollstreckungsmitgliedstaat transferiert, um dort die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Bevor der Vollstreckungsmitgliedstaat sein staatliches Zwangsvollstreckungsmonopol zur Verfügung stellt, wird er die Ent- 5 VO EG/44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen ( Brüssel I ). 6 Vertrag von Amsterdam vom zur Änderung des Vertrags über die EU, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte (BGBl. II 1999, S. 296). 7 Hierzu und zur umfassenden Nutzung der Kompetenz bis heute s. Adolphsen (Fn. 2), S. 10 ff. Zeitschrift für das Juristische Studium 579

6 AUFSÄTZE Jens Adolphsen scheidung in einem wie auch immer ausgestalteten Verfahren überprüfen wollen. Diese Möglichkeit der Kontrolle soll entfallen. 3. Europäisches Zivilverfahrensrecht als Kooperationsrecht Exequaturverfahren sind Teil Europäischen Zivilverfahrensrechts als supranationalem Kooperationsrecht. Zwar wird schon seit Jahrzehnten von dem Begriff eines europäischen Zivilprozessrechts gesprochen, 8 trotzdem ist es bis heute nicht zu einem geschlossenen europäischen Verfahrensrecht gekommen, sondern nur zu einer Koordinierung nationaler Verfahren mit grenzüberschreitenden Bezügen. Dies aber ist nicht einheitliches europäisches Zivilprozessrecht, sondern Kooperations- oder Koordinierungsrecht: Die Entscheidungen ergehen nach wie vor in einem Erkenntnisverfahren auf der Grundlage nationalen Zivilprozessrechts und werden anschließend nach dem Zwangsvollstreckungsrecht eines anderen Mitgliedstaats vollstreckt. Das Exequaturverfahren ist Teil dieser Koordinierung. Die Koordinierung verläuft dabei auf verschiedenen Ebenen: 8 Spellenberg, EuR 1980, 329; Habscheid, ZfRV 1973, Gottwald, in: Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 3 Rn. 9. Indirekte Geltung läge vor, wenn die internationale Zuständigkeit erstmals bei der Anerkennung oder Vollstreckung geprüft würde. 10 Zur Vergemeinschaftung der zu diesem Zeitpunkt bestehenden völkerrechtlichen Verträge unter den Mitgliedstaaten der EU Adolphsen (Fn. 2), S Art. 4 Abs. 2 der Beitrittsakte, ABl Nr. L 157, S. 11; Gottwald, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Vorbem. Eub) Rechtshängigkeit Da die Zuständigkeitsvorschriften relativ großzügig sind, kann es in einem Streit ohne weiteres passieren, dass hierfür mehrere Mitgliedstaaten zuständig sind. Ließe man diese Verfahren über die gleiche Streitsache unkoordiniert parallel laufen, drohten neben der Vergeudung von Justizressourcen unvereinbare Entscheidungen in verschiedenen Mitgliedstaaten. Um dies zu verhindern werden zur Verfahrenskoordination Regeln der Rechtshängigkeit genutzt. Das derzeit praktizierte System der Rechtshängigkeit basiert auf der vorrangigen Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts. Werden im Anwendungsbereich der EuGVO bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien erhoben, so hat das später angerufene Gericht sein Verfahren von Amts wegen auszusetzen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Art. 27 Abs. 1 EuGVO). Ist dies der Fall, hat sich das später angerufene Gericht für unzuständig zu erklären (Art. 27 Abs. 2 EuGVO). Die Koordination der Verfahren läuft also nach dem Prioritätsprinzip. a) Internationale Zuständigkeit Die erste in Europa schon seit 1968 koordinierte Ebene ist die der internationalen Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit legt verbindlich fest, welcher Mitgliedstaat für die Durchführung eines Erkenntnisverfahrens zuständig sein soll. Seit 1968 gilt dabei ein System direkter Zuständigkeiten. Direkt insofern, als die Zuständigkeitsregeln bereits unmittelbar für das Erkenntnisverfahren in einem europäischen Mitgliedstaat gelten und dessen Gerichte binden und alles nationale Recht in ihrem Geltungsbereich verdrängen (Art. 288 AEUV). 9 Die internationale Zuständigkeit der Mitgliedstaaten Europas ist seit dem durch die Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (EuGVO) geregelt, die das seit 1968 geltende Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ) abgelöst hat (Art. 68, 76 EuGVO). Grund war die neue Kompetenz der EU für das IZPR durch den Vertrag von Amsterdam. 10 Auch für die zum (Estland, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Tschechien, Slowakei, Slowenien, Ungarn und Zypern) und zum (Bulgarien, Rumänien) neu beigetretenen Mitgliedstaaten gelten die ursprünglichen Verträge und die vor dem Beitritt erlassenen Rechtsakte der Organe, wie die EuGVO. 11 c) Anerkennung von Entscheidungen Die Begriffe der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung sind voneinander zu trennen, weil nicht alle Entscheidungen einer Vollstreckung fähig sind. Feststellungs- und Gestaltungsurteile können nicht vollstreckt werden. Von anderen Personen, Behörden oder Gerichten kann nur gefordert werden, diese Wirkung des Urteils zu beachten. Von einem anderen Staat bzw. dessen Gerichten kann daher nur verlangt werden, die Wirkungen dieser Urteile auf seinem Territorium anzuerkennen. Diese Anerkennung ist ebenfalls Teil des europäischen Koordinierungsrechts. Der EuGH hat dies 1988 plastisch formuliert: Durch die Anerkennung sollen also den Entscheidungen die Wirkungen beigelegt werden, die ihnen in dem Staat zukommen, in dessen Hoheitsgebiet sie ergangen sind. Eine [...] anerkannte ausländische Entscheidung muss grundsätzlich im ersuchten Staat dieselbe Wirkung entfalten wie im Urteilsstaat. 12 Diese Anerkennung verläuft schon seit 1968 ohne ein gesondertes Verfahren (heute Art. 33 EuGVO, ex lege), der Wegfall eines Zwischenverfahrens muss also hier nicht diskutiert werden. Zur Anerkennung verpflichtet sind nicht nur Gerichte inzident in ihrem Verfahren (z.b. Feststellung des Eigentums an einer Sache), sondern auch Behörden, z.b. ein Standesbeamter, der zwei Partner verheiraten soll und dabei eine ausländische Scheidung eines Partners anerkennen muss, damit dieser wieder ledig und heiratsfähig ist. GVO Rn. 19; Jayme/Kohler, IPRax 2004, 481 (485); dies., IPRax 2006, 537 (541). 12 EuGH, Urt. v /86 (Hoffmann/Krieg). Zur Theorie der Wirkungserstreckung s. Adolphsen (Fn. 2), S ZJS 5/2012

7 Abschaffung der Exequaturverfahren in Europa Stand 2012 ZIVILRECHT Bei der Anerkennung wird (weitestgehend 13 ) nicht geprüft, ob das ausländische Gericht seine Zuständigkeit zu Recht angenommen hat. Geprüft werden aber sog. Anerkennungsversagungsgründe. Dies sind der Verstoß gegen die öffentliche Ordnung (ordre public), 14 die Verletzung rechtlichen Gehörs im Erkenntnisverfahren im Ursprungsmitgliedstaat, 15 das Vorliegen einer unvereinbaren Entscheidung im Anerkennungsstaat und einer unvereinbaren Entscheidung in einem anderem Staat, die anzuerkennen ist (Art. 34 EuGVO). 16 Bei Vorliegen eines Anerkennungsversagungsgrundes muss die Anerkennung der ausländischen Entscheidung unterbleiben. 4. Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen Leistungsklagen enthalten einen staatlichen Leistungsbefehl, der einer Zwangsvollstreckung fähig ist. Hier kann sich die Notwendigkeit ergeben, auf anderem als dem Territorium des Urteilsstaates zu vollstrecken, wenn sich Vermögen des Schuldners dort befindet. Bevor der Gläubiger staatliche Zwangsvollstreckungsorgane beauftragen darf, muss die ausländische Entscheidung ein gesondertes Verfahren, das Vollstreckbarerklärungs- bzw. Exequaturverfahren durchlaufen. Das Exequatur ist also ein titelschaffendes Verfahren, nicht aber die Zwangsvollstreckung selbst, die rein nach nationalem Recht abläuft und in Europa nicht vereinheitlicht ist. 17 In diesem Verfahren werden die gleichen Versagungsgründe, die die Anerkennung einer Entscheidung ausschließen, als Vollstreckbarerklärungsversagungsgründe geprüft (Art. 45 EuGVO verweist auf Art. 34, 35 Eu- GVO). In den verschiedenen Sekundärrechtsakten ist derzeit unterschiedlich geregelt, ob diese Versagungsgründe immer von Amts wegen oder nur auf Einrede des Schuldners im oder außerhalb des Vollstreckbarerklärungsverfahrens geprüft werden (dazu III.). III. Entwicklung der Exequaturverfahren bis heute 1. Rechtslage im EuGVÜ bis 2002 Im bis 2002 geltenden, 2007 auch gegenüber Dänemark außer Kraft getretenen 18 EuGVÜ, 19 wurden die Versagungsgrün- 13 Zu den Ausnahmen s. den Verweis in Art. 35 Abs. 1 EuG- VO. 14 Adolphsen (Fn. 2), S Adolphsen (Fn. 2), S Adolphsen (Fn. 2), S Abgesehen vom Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einführung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (2011) 445 ( Europäischer Pfändungsbeschluss ). 18 Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. EU 2005 Nr. L 299, S. 62, angenommen mit Beschluss des Rates über de in einem Vollstreckbarerklärungsverfahren (Art. 31 EuG- VÜ) noch von Amts wegen vor einer Vollstreckbarerklärung geprüft (Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ 20 ). 2. Die leise Änderung durch die EuGVO Bei Erlass der EuGVO ist es zu einem wenig bemerkten durchaus radikalen Wechsel gekommen. Zwar blieb ein Vollstreckbarerklärungsverfahren formal erhalten (Art. 38 EuG- VO), in diesem erfolgte die Vollstreckbarerklärung aber automatisch, eine Prüfung von Versagungsgründen fand nicht mehr statt (Art. 41 EuGVO). 21 Dies gilt selbst dann, wenn dem Gericht das Vorliegen von Anerkennungsversagungsgründen von Amts wegen bekannt ist. Auch in diesem Fall muss die ausländische Entscheidung für vollstreckbar erklärt werden. Bei dieser weitgehend automatischen Vollstreckbarerklärung können selbst Verstöße gegen den inländischen ordre public nicht berücksichtigt werden. Zur Kontrolle eines Verstoßes gegen Versagungsgründe einschließlich des ordre public kommt es frühestens in einem Beschwerdeverfahren außerhalb des Vollstreckbarerklärungsverfahrens im Vollstreckungsmitgliedstaat (Art. 43 EuGVO), 22 und auch nur dann, wenn sich der Vollstreckungsschuldner darauf beruft ( Teilprivatisierung der ordre public-kontrol-le 23 ), obwohl der ordre public- Vorbehalt zumindest in Deutschland grundsätzlich von Amts wegen zu beachten ist. den Abschluss des Abkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom , ABl. EU 2006 Nr. L 120, S EG-Übereinkommen v über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. II 1972, S. 773) i.d.f des 4. Beitrittsübereinkommens v (BGBl. II 1998, S. 1411) Brüssel I. 20 Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ: Das mit dem Antrag befasste Gericht erlässt seine Entscheidung unverzüglich, ohne dass der Schuldner in diesem Abschnitt des Verfahrens Gelegenheit erhält, eine Erklärung abzugeben. Der Antrag kann nur aus einem der in den Artikeln 27 und 28 angeführten Gründe abgelehnt werden. Die ausländische Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden. 21 Art. 41 EuGVO: Sobald die in Artikel 53 vorgesehenen Förmlichkeiten erfüllt sind, wird die Entscheidung unverzüglich für vollstreckbar erklärt, ohne dass eine Prüfung nach den Artikeln 34 und 35 erfolgt. 22 Art. 43 EuGVO: Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung kann jede Partei einen Rechtsbehelf einlegen. Art. 45 Abs. 1 EuGVO: Die Vollstreckbarerklärung darf von dem mit einem Rechtsbehelf nach Artikel 43 oder Artikel 44 befassten Gericht nur aus einem der in den Artikeln 34 und 35 aufgeführten Gründe versagt oder aufgehoben werden. 23 Stein, IPRax 2004, 181 (183). Zeitschrift für das Juristische Studium 581

8 AUFSÄTZE Jens Adolphsen 3. Die radikale Änderung durch die EuVTVO Das Ziel von Tampere, Zwischenverfahren abzuschaffen, hat die Kommission 2005 mit dem strukturell weitgehend klaren Art. 5 EuVTVO 24 realisiert. Für die Vollstreckung von Forderungen, die in einem unstreitigen Verfahren festgestellt wurden, 25 wurde das Vollstreckbarerklärungsverfahren im Vollstreckungsmitgliedstaat völlig abgeschafft. Im Vollstreckungsmitgliedstaat kann die Entscheidung weder kontrolliert noch angefochten werden. 26 Der Ersatz für den Wegfall des Exequaturverfahrens soll ein Bestätigungsverfahren im Ursprungsmitgliedstaat sein. Es erfolgt also eine Art Exportkontrolle des exportierenden Staates selbst statt einer Importkontrolle des importierenden Staates. Damit werden im Ursprungsmitgliedstaat die eigenen Entscheidungen geprüft und bestätigt. Der europäische Vollstreckungstitel genießt nach der Bestätigung Urteilsfreizügigkeit in allen Mitgliedstaaten, für die die EuVTVO gilt. 27 Über die Freizügigkeit entscheidet ausschließlich der Ursprungsmitgliedstaat, nicht mehr der Vollstreckungsmitgliedstaat, dessen Vollstreckungsorgane genutzt werden sollen. Damit wird das Herkunftslandprinzip für Entscheidungen realisiert 28 und das Prinzip der Anerkennung im europäischen Raum revolutioniert. Inzwischen finden sich vergleichbare Regelungen zur Abschaffung des Exequaturverfahrens in der Brüssel IIa-Verordnung (der EheVO Art. 41, 42), in der EuUnthVO (Art. 17), der EuMahnVO (Art. 19) und der BagatellVO (Art. 18). 4. Lineare Entwicklung oder zwischenzeitlicher Rückschritt? Der Weg bis zur EuVTVO 2005 sieht konsequent und gradlinig aus: Auf den ersten Blick scheint es so, als sei die in Tampere 1999 angestoßene Entwicklung kurz vor ihrer konsequenten Vollendung. Doch der Schein trügt Art. 5 EuVTVO Abschaffung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens: Eine Entscheidung, die im Ursprungsmitgliedstaat als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt worden ist, wird in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt und vollstreckt, ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung bedarf und ohne dass die Anerkennung angefochten werden kann. Siehe dazu Adolphsen, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Vorbem ff. Rn Zu der Definition unstreitiger Forderungen Adolphsen (Fn. 2), S Zur generellen Kritik Adolphsen (Fn. 24), Vorbem ff. Rn. 13 ff.; Zu den Möglichkeiten der Berichtigung und des Widerrufs s. Adolphsen (Fn. 2), S Dies sind die EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks, s. Adolphsen (Fn. 2), S Kohler, ZSchR 2005, 263; Hess, ZSchR 2005, 183 (189). Allerdings geschieht dies nicht umfassend, weil im Vollstreckungsmitgliedstaat die Vollstreckung gem. Art. 21 EuVT- VO verweigert werden oder Maßnahmen gem. Art. 23 EuVT- VO ergriffen werden können. 29 Zum folgenden und zum Ansatz der Konsolidierung s. bereits Adolphsen, in: Geimer/Schütze (Hrsg.), Festschrift für Athanassios Kaissis, 2011, S. 1. a) Schon in der Brüssel IIa-VO werden die aus der Entwicklung vom EuGVÜ, über die EuGVO bis zur EuVTVO bekannten Modelle der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung durcheinander gemischt. So entspricht das generelle Modell der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung (Art. 31 Abs. 2 Brüssel IIa-Verordnung) noch den Regeln des EuGVÜ und nicht vollständig den verbesserten der EuGVO, weil eine Prüfung von Versagungsgründen im Verfahren selbst und nicht erst im Beschwerdeverfahren wie in der EuGVO erfolgt. Warum das notwendig ist, ist in den Erwägungsgründen nicht begründet. 30 Zudem finden sich für die Entscheidungen über den Umgang und die Rückgabe des Kindes Regeln, die denen der EuVTVO entsprechen. 31 Für Entscheidungen zum Umgangsrecht und über die Rückgabe des Kindes (Art. 11 Abs. 8) ist kein Exequaturverfahren erforderlich. Zur Beschleunigung nutzt die Brüssel IIa-Verordnung in Art. 41, 42 EuEheVO das Modell der EuVTVO. b) In der EuUnthVO erfolgt eine Zweiteilung. Der erste Abschnitt (Art EuUnthVO) betrifft nur Entscheidungen aus Mitgliedstaaten, die durch das Haager Protokoll von 2007 gebunden sind, in denen also vereinheitlichtes Kollisionsrecht zur Anwendung kommt. Hier wird auf das Exequaturverfahren verzichtet. Der zweite Abschnitt (Art Eu- UnthVO) betrifft Entscheidungen aus Mitgliedstaaten, die nicht durch das Haager Protokoll von 2007 gebunden sind. 32 Hier wird das Modell der EuGVO kopiert, es ist ein Vollstreckbarerklärungsverfahren erforderlich. 33 Die Versagungsgründe dürfen erst wie im Modell der EuGVO im Rechtsbehelfsverfahren geprüft werden (Art. 32, 34 Abs. 1 EuUnth- VO). Es wird also das Modell, das die EuVTVO erstmals eingeführt hat, teilweise auch auf Unterhaltsentscheidungen erstreckt. Eine Bestätigung, wie in der EuVTVO, gibt es dagegen nicht, so dass es nicht zu einer Kontrolle im Ursprungsmitgliedstaat kommt. Stattdessen wird ein Recht auf Nachprüfung (Art. 19 EuUnthVO) gegeben, wenn der Antragsgegner am Verfahren nicht teilgenommen hat und ihm kein rechtliches Gehör gewährt wurde Der Vorschlag für die Neufassung der EuGVO Der Vorschlag für die Neufassung der EuGVO 35 zeigt, dass die Kommission offenbar das konsequente Modell der EuVT- VO und damit die in Tampere beschlossene Abschaffung aller Zwischenverfahren nicht umsetzen will. Der Vorschlag sieht wiederum ein neues Modell vor: Insgesamt soll zwar der politische Wille, das Exequaturverfahren abzuschaffen, vordergründig akzeptiert werden, es werden aber gleichwohl mehrere Rechtsbehelfe zur Verfü- 30 Ohne Diskussion auch Hess (Fn. 1), 7 Rn Ebenso Hess (Fn. 1), 7 Rn Dieses sind das Vereinigte Königreich und Irland sowie Dänemark. 33 Hess (Fn. 1), 7 Rn Hierzu Gsell/Netzer, IPRax 2010, KOM(2010) 748 endg.; s. auch Hess, IPRax 2011, 125; Oberhammer, Jahrbuch Zivilverfahrensrecht 2010, ZJS 5/2012

9 Abschaffung der Exequaturverfahren in Europa Stand 2012 ZIVILRECHT gung gestellt, die die Urteilsfreizügigkeit ausschließen können. Der Schuldner kann im Vollstreckungsmitgliedstaat die Verweigerung der Vollstreckung beantragen, wenn die Entscheidung mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien im Vollstreckungsmitgliedstaat ergangen ist (Art. 43 lit. a EuGVO-E). Das Gleiche gilt, wenn die Entscheidung mit einer früheren Entscheidung unvereinbar ist, die in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat zwischen denselben Parteien in einem Rechtsstreit wegen desselben Anspruchs ergangen ist, sofern die frühere Entscheidung die notwendigen Voraussetzungen für ihre Anerkennung im Vollstreckungsmitgliedstaat erfüllt (Art. 43 lit. b EuGVO-E). Zusätzlich kann der Schuldner im Ursprungsmitgliedstaat eine Nachprüfung der Entscheidung durch das zuständige Gericht dieses Mitgliedstaats beantragen, wenn ihm das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, oder er aufgrund höherer Gewalt oder aufgrund außergewöhnlicher Umstände ohne eigenes Verschulden nicht in der Lage gewesen ist, Einspruch zu erheben (Art. 45 Abs. 1 lit. a und b EuGVO-E). Soweit der Anwendungsbereich des Art. 45 EuGVO-E im Ursprungsmitgliedstaat nicht reicht, kann der Schuldner auch auf einen neuen Rechtsbehelf zurückgreifen, durch den die Einhaltung eines verfahrensrechtlichen ordre public geprüft werden kann. Er kann danach die Verweigerung der Anerkennung oder Vollstreckung einer Entscheidung beantragen, wenn der Anerkennung oder Vollstreckung wesentliche Grundsätze entgegenstehen, die dem Recht auf ein faires Verfahren zugrunde liegen (Art. 46 Abs. 1 EuGVO-E). 6. Die Zukunft? Während der Jahre 2011 und 2012 wurde rechtspolitisch heftig um den Inhalt der neuen EuGVO gerungen. Dies ist konsequent, weil die EuGVO der wichtigste Sekundärrechtsakt im Europäischen Zivilverfahrensrecht ist und auch als sein Allgemeiner Teil fungiert, indem in anderen Verordnungen auf das Zuständigkeitssystem der EuGVO verwiesen wird (MahnVO, BagatellVO) oder aber auch nur Begriffe genutzt werden, die bereits in der EuGVO (z.t. schon im EuGVÜ) enthalten sind und zu denen umfangreiche Judikatur des Eu- GH vorhanden ist (z.b. Zivil- und Handelssache, Vertragsbegriff etc.). 36 Diese Begriffe werden sodann bedeutungsgleich in anderen Verordnungen genutzt. Für die dargestellten verschiedenen Modelle der Vollstreckbarerklärungsverfahren mag es sachliche und historisch bedingte Gründe geben. 37 Eine Lösung wurde in allen Fällen wiederum nur für die einzelne zu schaffende Verordnung gesucht. Eine Berücksichtigung bestehender Modelle fehlt fast vollständig. Das Ergebnis ist chaotisch. Ob das Vollstreckbarerklärungsverfahren in allen Sekundärrechtsakten letztlich nach einem einheitlichen Modell durchgeführt werden können, muss hier nicht entschieden 36 McGuire, ecolex 2011, 218 (220). 37 So auch McGuire, ecolex 2011, 218 (219). werden. Jede Abweichung vom einheitlichen Modell sollte jedoch auf ein Minimum reduziert und genau begründet werden. Die derzeitige Rechtslage erzwingt Überlegungen zu einer Konsolidierung des Europäischen Zivilverfahrensrechts. Im Stockholmer Programm 38 heißt es dazu: Der Europäische Rat bekräftigt seine Entschlossenheit, die Weiterentwicklung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts im Dienste und zum Schutz der EU-Bürger und anderen Personen, die in diesem Raum leben, voranzutreiben. Fünf Jahre nach dem Haager Programm ist es an der Zeit, dass die Union ihre Politik einer Überprüfung unterzieht, damit sie unter uneingeschränkter Nutzung der Vorteile, die der Lissabon-Vertrag bietet, den neuen Herausforderungen wirksam begegnen kann. Zu diesem Zweck hat der Europäische Rat mit dem Stockholmer Programm ein neues Mehrjahresprogramm für die Jahre 2010 bis 2014 angenommen (Ziff. 25). Der europäische Rechtsraum muss so konsolidiert werden, dass die derzeitige Zersplitterung überwunden wird (Ziff. 28). Diese Konsolidierung muss eine möglichst umfassende Vereinheitlichung verschiedener Konzepte zum Gegenstand haben. So könnten weitgehend einheitliche Verfahren der Vollstreckbarerklärung normiert werden, von denen nur in Ausnahmefällen durch einzelne Verordnungen abgewichen werden sollte. Wenn die Reform der EuGVO zur Etablierung eines einheitlichen Rechtsbehelfs zur Kontrolle der Einhaltung eines verfahrensrechtlichen ordre public führen sollte, so müsste dieses Konzept grundsätzlich für alle Verordnungen gelten. Geklärt werden muss dann, ob zum Beispiel die Dringlichkeit bei der Rückführung von Kindern im internationalen Familienrecht es notwendig macht, bei dem derzeitigen Konzept der EuVTVO zu bleiben. 38 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom , KOM(2009) 262 endg. abrufbar M:2009:0262:FIN:DE:DOC; s. dazu Wagner, IPRax 2010, 97. Zeitschrift für das Juristische Studium 583

10 Incoterms 2010 Ein Beispiel für die neue lex mercatoria Von Prof. Dr. Günter Weick, Gießen* Der Beitrag behandelt die International Commercial Terms, ein Regelwerk des internationalen Handelsverkehrs, das keine Gesetzeskraft hat, aber dennoch zu einer fast weltweiten Vereinheitlichung zahlreicher Aspekte grenzüberschreitender Handelsverträge geführt hat. Die Incoterms sind zu einem Musterbeispiel für transnationales Soft Law geworden. Zunächst wird kurz auf den Meinungsstreit zu der Frage eingegangen, ob es zwischen nationalem Recht und Völkerrecht eine dritte Rechtsschicht gibt, die man heute meist mit dem Begriff neue lex mercatoria bezeichnet. Dann folgt ein Überblick über Entstehung, Verbreitung und Inhalt der Incoterms 2010 sowie die Voraussetzungen ihrer Geltung. Ferner werden drei Klauseln genauer mit ihrer Auslegung dargestellt und analysiert. Am Schluss wird kurz diskutiert, ob das internationale Recht im Bereich des Handels- und Wirtschaftsverkehrs versagt hat und sich deshalb aus der internationalen Praxis heraus eine besondere Regelungsschicht entwickelt hat. I. Transnationales Recht des Handels- und Wirtschaftsverkehrs? Seit Jahrzehnten ist in der internationalen Rechtswissenschaft umstritten, ob es neben den nationalen Rechtsordnungen und dem Völkerrecht (also echten internationalen Rechtsnormen) noch eine dritte Rechtsschicht gibt, nämlich transnationales Recht des grenzüberschreitenden Handels- und Wirtschaftsverkehrs. Die Meinungen im juristischen Schrifttum reichen von schroffer Ablehnung 1 bis hin zu enthusiastischem Lob als weltweites Recht mit rein professionellem Geltungsgrund, das den internationalen Schiedsgerichten zur Füllung von Regelungslücken empfohlen wird. 2 Diese Streitfrage soll hier nicht weiter verfolgt werden. Fest steht aber Folgendes: 1. Die nationalen und teilweise vereinheitlichten Kollisionsrechte 3 im Bereich internationaler Wirtschaftssachverhalte sind offenbar unzulänglich und werden von der internationalen Vertragspraxis möglichst vermieden. In Wirklichkeit wird der grenzüberschreitende Handels- und Wirtschaftsverkehr weitgehend nach anderen Normen und Regeln abgewickelt. 2. Andererseits ist es auch nicht das Völkerrecht im klassischen Sinne, das für grenzüberschreitende Geschäfte die erforderlichen Normen oder Regeln bereitstellt. Zwar können völkerrechtliche Verträge Regeln vorbereiten, die für solche * Der Verf. ist Professor em. für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, Rechtsvergleichung und Internationales Privatrecht an der Universität Gießen. 1 Zum Beispiel von Bar, Internationales Privatrecht, Bd. 1, 1987, Rn. 103: [...] rechtsquellentheoretisch falsch, begrifflich verschwommen und rechtspolitisch verfehlt. 2 Vgl. Goldman, Journal de Droit International 1979, 475 (483 f.); ders., Arch.Phil.Droit 9 (1964), 177 (181). 3 Gemeint sind in Deutschland die Normen des sog. Internationalen Privatrechts im EGBGB oder in den EU-Verordnungen Rom I und Rom II von 2008 bzw Geschäfte relevant werden (z.b. Schiedsgerichtsabkommen, Vereinheitlichung des Wechsel- und Scheckrechts oder des Warenkaufrechts), und sie können u.u. sogar Beziehungen zwischen Staaten und Unternehmen erfassen (sog. State Contracts). Aber die Reichweite beider Arten von völkerrechtlichen Verträgen ist in der Regel begrenzt. Oft fehlt es bei der ersten Gruppe an den weltumspannenden Ratifikationen. Und selbst das sog. Einheitliche UN-Kaufrecht von 1980, das immerhin inzwischen von mehr als 75 Staaten ratifiziert worden ist, 4 wird von Vertragsparteien sehr häufig abgewählt, d.h. seine Geltung für den konkreten Vertrag ausgeschlossen. 3. Ferner ist zu beobachten, dass die rechtlichen Mechanismen, nach denen internationale Wirtschaftstransaktionen organisiert und abgewickelt werden, eine erstaunliche Gleichförmigkeit aufweisen, und zwar über die Kontinente und Wirtschaftssysteme hinweg. Diese zeigt sich vor allem bei speziell für den internationalen Wirtschaftsverkehr entwickelten Vertragsklauseln und rechtlichen Instrumenten. Fehlt diese Gleichförmigkeit, so besteht doch eine Tendenz zur Vereinheitlichung. 4. Die Mittel zur Herstellung der Gleichförmigkeit oder zumindest zur Annäherung außerhalb der Einheitsgesetze oder völkerrechtlichen Übereinkommen sind Richtlinien und andere Regelwerke der Internationalen Handelskammer (ICC) in Paris, der UNO und ihrer Unterorganisationen (z.b. UNCIT- RAL), des UNIDROIT-Instituts 5 und anderer Organisationen, ferner Mustervertragsbedingungen von internationalen professionellen Verbänden, z.b. der FIDIC, 6 Schieds- und Schlichtungsordnungen (z.b. der ICC oder des ICSID 7 ), Verbandsnormen, Standardvertragsbedingungen, internationale Handelsbräuche oder einfach weltweit verwendete Musterklauseln, die in der Praxis in Verträge eingebaut oder zugrundegelegt werden. 5. Die Regeln und Usancen werden dann wiederum Grundlagen von Entscheidungen der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit und durch solche Schiedsurteile weiter entwickelt. 8 Zu diesen Instrumenten der globalen Vereinheitlichung des Handels- und Wirtschaftsrechts und der entsprechenden 4 Freilich nicht von so wichtigen Staaten wie U.K., Brasilien, Indien oder Südafrika. 5 International Institute for the Unification of Private Law mit Sitz in Rom. 6 Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils, die größte internationale Organisation der Beratenden Ingenieure mit Sitz in Genf. 7 International Center for the Settlement of Investment Disputes mit Sitz in New York. 8 Z.B. des Schiedsgerichts der ICC in Paris oder des London Court of Arbitration. Vgl. zu diesem von den Schiedsgerichten praktizierten und fortgebildeten transnationalen Rechts Schroeder, Die lex mercatoria arbitralis, 2007, passim. Zum Thema der neuen lex mercatoria allgemein Horn, in: Festschrift für Karsten Schmidt, 2009, S. 705; Blaurock, ZEuP 1993, ZJS 5/2012

11 Incoterms 2010 Ein Beispiel für die neue lex mercatoria ZIVILRECHT Vertragspraxis gehören u.a. die ICC Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (ERA 600) i.d.f. v. 2007, die ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG), revised edition 2009, die ICC Uniform Rules for Collections , die Standardvertragsbedingungen der FI- DIC für Bau- und Anlagenverträge 10, diverse Mustervertragsbedingungen der UN-ECE, die UNCITRAL Arbitration Rules 2010 revision, die vom UNIDROIT-Institut erarbeiteten Principles of International Commercial Contracts, 11 die von der sog. Lando-Kommission herausgegebenen Principles of European Contract Law 12 sowie die hier exemplarisch behandelten Incoterms in der Fassung von In Ermangelung echter Rechtsnormqualität werden derartige Regelwerke auch oft unter den Oberbegriff Soft Law eingeordnet. II. Entstehung der Incoterms Kurze standardisierte Lieferklauseln sind keine neue Erfindung, sondern werden schon seit dem Beginn der Telegrafie im 18./19. Jahrhundert im internationalen Handel verwendet. Die Formel FOB für Free on Board soll schon seit Anfang des 19. Jahrhunderts gebräuchlich sein. Zunächst waren diese Klauseln fast ausschließlich auf den Schiffstransport zugeschnitten. Trotz einheitlicher Abkürzungen wurden die Klauseln jedoch in verschiedenen Ländern und an verschiedenen Handelsplätzen unterschiedlich ausgelegt, wozu nicht zuletzt die staatlichen Gerichte der jeweiligen Länder beitrugen. Die ICC, eine nach dem 1. Weltkrieg gegründete nichtstaatliche Organisation, begann in einem ersten Schritt die verschiedenen Auslegungen zu sammeln und ab 1923 unter dem Namen Trade Terms zu veröffentlichen. Die 3. Auflage der Trade Terms von 1955 umfasste zehn Klauseln mit ihren Bedeutungen in 18 Staaten. Seit 1936 begann die ICC, ein Klauselwerk mit einer international einheitlichen Auslegung zu entwickeln. Das waren die Incoterms (Abkürzung für International Commercial Terms ), die seit 1936 in unregelmäßigen Abständen aktualisiert wurden. Die neueste Ausgabe Incoterms 2010 ist seit dem in Kraft. 13 Waren die Incoterms zunächst vor allem auf den Schiffstransport und auf die Vereinheitlichung von üblichen Handelsklauseln ausgerichtet, so wurden sie im Laufe der Zeit auf alle Transportarten ausgedehnt, und es wurden auch neue Klauseln entwickelt, zum Beispiel 1980 für den multimodalen Transport die Klausel Free Carrier (FCA) und 2010 die neuen Klauseln DAT (delivered at terminal) und DAP (de- livered at point). Manche Klauseln wurden auch wieder aus den Incoterms gestrichen, z.b. FOR/FOT (Free on Rail/Free on Truck). Die Incoterms finden auch im innerstaatlichen Handel sowie im grenzüberschreitenden Handel in Regionen ohne Zollgrenzen (z.b. innerhalb der EU) breite Anwendung. III. Rechtliche Einordnung und internationale Verbreitung Es liegt auf der Hand, dass die Incoterms aufgrund ihrer Entstehung von Haus aus keinen Gesetzesrang haben. Allerdings gab es einzelne Staaten, in denen sie vorübergehend kraft gesetzlicher Vorschrift anzuwenden waren. 14 In Frankreich werden sie teilweise als Handelsbrauch (usage commercial) angesehen und als solcher auch ohne ausdrückliche Vereinbarung Vertragsinhalt. 15 Hat sich bei ständigen Geschäftsbeziehungen zwischen Parteien eine Übung herausgebildet, dass entsprechende Klauseln immer im Sinne der Incoterms verstanden werden, so können sie ebenfalls ohne ausdrückliche Vereinbarung in den Vertrag einbezogen werden. 16 Grundsätzlich ist aber eine Vereinbarung im konkreten Fall erforderlich, und beratende Juristen sollten den sichersten Weg wählen und auf jeden Fall darauf dringen, dass in den Vertrag bei Verwendung einer der Klauseln der Zusatz Incoterms 2010 (bzw. die jeweils gewollte oder neueste Fassung) aufgenommen wird. Durch die weltweit verbreitete Vertragspraxis, die Klauseln im Sinne ihrer Auslegung durch die Incoterms zu verwenden, haben diese in den letzten 60 Jahren einen großen Erfolg zu verbuchen. Zwar stehen viele Unternehmen in den USA noch abseits und wenden überwiegend ihre eigenen Revised American Foreign Trade Definitions an. Aber amerikanische Exporteure tun sich mit dieser Praxis keinen Gefallen, weil international die Incoterms dominieren. Es hat insofern ein Umdenken eingesetzt. 17 IV. Übersicht zum Inhalt Die Incoterms befassen sich mit einer Vielzahl von vertraglichen Pflichten und anderen vertraglichen Problemen. Dazu gehören vor allem: die Pflichten der Parteien in Bezug auf Transportleistungen, Abschluss von Transportverträgen und Transportversicherungen, 9 Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Inkassi, 1995 edition, ICC public. No Zur Bedeutung der Abkürzung s.o. Fn. 6. Die FIDIC gibt weltweit verwendete Vertragswerke heraus, z.b. die FIDIC Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer von 1999 ( Red Book ). 11 In der Fassung v mit Comments veröffentlicht in: UNIDROIT (Hrsg.), Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2010, Vgl. Ole Lando/Hugh Beale (Hrsg.), Principles of European Contract Law, Parts I, II, III, 2002, passim. 13 ICC, Incoterms 2010, English-German version, Z.B. die Ukraine hinsichtlich der Fassung v Der Cour de Cassation ([Chambre Commerciale], Urt. v = Bull IV No. 222, 153) sagt, dass die Incoterms aus usages commerciaux stammten. 16 Z.B. in Ländern des Common Law über die Rechtsfigur der implied terms. 17 Vgl. z.b. USA Export Import Industry B2B Portal, wo die Incoterms als worldwide accepted commercial terms bezeichnet werden (vgl. [ ]). Wirtschaftsverbände in den USA empfehlen ihren Mitgliedern inzwischen jedenfalls für Exportgeschäfte die Incoterms. Zeitschrift für das Juristische Studium 585

12 AUFSÄTZE Günter Weick die Pflichten der Parteien zur Beschaffung von Importund Exportgenehmigungen und sonstigen behördlichen Dokumenten, die Pflichten der Parteien zur Beschaffung eines Ursprungszeugnisses der Ware, die Pflichten der Parteien zu Qualitäts- und Quantitätsnachweisen bzw. zur Veranlassung entsprechender Kontrollen, die Pflichten der Parteien hinsichtlich Verpackung und Kennzeichnung der Ware, die Pflichten der Parteien zur Zahlung von Zöllen und anderen Abgaben, die Pflichten der Parteien in Bezug auf Beschaffung und Übergabe von Transportdokumenten, z.b. Konnossement 18 und Empfangsbestätigung, die Pflichten der Parteien zur Tragung von Kosten und Aufwendungen, Benachrichtigungs- und Informationspflichten der Parteien, die Pflicht des Verkäufers zur Bereitstellung und des Käufers zur Übernahme der Ware, der Gefahrübergang. Das Raffinierte bei den Incoterms ist nun, dass man für diese zahlreichen Einzelpflichten und Einzelprobleme nicht umständliche AGB aushandeln, drucken und übermitteln muss, sondern dass eine knappe Formel aus wenigen Worten mit einer standardisierten Bedeutung verwendet wird, die auch noch durch die Abkürzung aus drei Buchstaben (mit dem Zusatz Incoterms 2010 ) ersetzt werden kann. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass bestimmte vertragsrelevante Probleme von den Incoterms nicht geregelt werden. Dazu gehören u.a. der Kaufpreis, die Zahlungsbedingungen und -modalitäten, die Rechtsfolgen von Vertragsverletzungen, der Eigentumsübergang und grundsätzlich auch der Lieferzeitpunkt. 19 Ferner sollte sich der beratende Jurist darüber im Klaren sein, dass die Vereinbarung einer Incoterms-Klausel stets im Zusammenhang mit anderen Vertragsbestandteilen gesehen und gewürdigt werden muss. Leicht können sonst Widersprüche zwischen verschiedenen Vertragsbestandteilen entstehen, was unbedingt zu vermeiden ist. Sollte es dennoch zu Widersprüchen kommen, gehen individuelle Vertragsklauseln in der Regel den standardisierten Regeln der Incoterms vor. 20 Will man einzelne Incoterms-Regeln ändern, so sollte das im Vertrag klar zum Ausdruck gebracht werden. Der Vertragsjurist muss außerdem beachten, dass die Auslegung der einzelnen Klauseln durch die Incoterms jeweils ein sinnvoll 18 Hierbei handelt es sich um ein übertragbares Seefrachtdokument (engl.: bill of lading), in dem der Verfrachter (z.b. der Reeder eines Schiffes oder dessen Vertreter) die Übernahme bestimmter Güter zum Transport bescheinigt und sich verpflichtet, diese an den legitimierten Inhaber des Dokuments auszuliefern. Das Konnossement ist Traditionspapier, d.h. seine Übergabe ersetzt beim Eigentumsübergang die Übergabe der Ware. Vgl. dazu 650 HGB. 19 Vgl. zu Letzterem Magnus/Lüsing, IHR 2007, Vgl. im deutschen Recht 305b BGB. aufeinander abgestimmtes System ist. Er muss also bei einem Eingriff in dieses System weitere Wirkungen bedenken, z.b. überlegen, ob mit der Änderung der Incoterms-Kostenverteilung nicht auch eine Änderung des Gefahrübergangs verbunden werden müsste oder ob eine andere Klausel in diesem Fall besser passt. Die Incoterms 2010 unterscheiden zwischen zwei Gruppen: Klauseln für alle Transportarten einschließlich multimodaler Transporte 21 und Klauseln für den See- und Binnenschiffstransport (sog. blaue Klauseln ). Dazu folgende Übersicht: 7 Klauseln für alle Transportarten einschließlich des multimodalen Transports: EXW = Ex Works/ab Werk (+ benannter Lieferort) FCA = Free Carrier/Frei Frachtführer (+ benannter Lieferort) CPT = Carriage paid to/frachtfrei (+ benannter 4 Klauseln für den See- und Binnenschiffstransport: Innerhalb der ersten Gruppe lassen sich vier Unterarten je nach den Anfangsbuchstaben der Kurzformeln unterscheiden: E-, F-, C und D-Klauseln (z.b.: EXW, FCA, CIP und DAT). 22 Bei der zweiten Gruppe, den blauen Klauseln, gibt es zurzeit nur F- und C-Klauseln. Betrachtet man diese Untergruppen näher, so stellt man fest, dass die Verpflichtungen des Verkäufers und entsprechend die Rechte des Käufers von den E-Klauseln über die F- und C-Klauseln bis zu den D- Klauseln immer umfangreicher werden. Das hat aber natürlich seinen Preis. Auch dies ist von der ICC so gewollt, also Teil des Incoterms-Systems. 21 Unter multimodal versteht man die Kombination verschiedener Transportarten, z.b. Land-See-Land. 22 E-Klauseln werden auch Abholklauseln, C-Klauseln Ankunftklauseln genannt, während D- und F-Klauseln unter dem Begriff Versendungsklauseln zusammengefasst werden. CIP Bestimmungsort) = Carriage and Insurance paid to/frachtfrei versichert (+ benannter Bestimmungsort) DAP = Delivered at Place/Geliefert benannter Ort (+ benannter Bestimmungsort) DAT = Delivered at Terminal (+ benannter Terminal im Bestimmungshafen bzw. -ort) DDP = Delivered Duty paid/geliefert verzollt (+ benannter Bestimmungort) FAS = Free alongside Ship/Frei Längsseite Schiff (+ benannter Verschiffungshafen) FOB = Free on Board/Frei an Bord (+ benannter Verschiffungshafen) CFR = Cost and Freight/Kosten und Fracht (+ benannter Bestimmungshafen) CIF = Cost, Insurance and Freight/Kosten, Versicherung und Fracht (+ benannter Bestimmungshafen) 586 ZJS 5/2012

13 Incoterms 2010 Ein Beispiel für die neue lex mercatoria ZIVILRECHT V. Analyse von einigen wichtigen Klauseln Traditionsreiche Klauseln, die schon im 19. Jahrhundert verwendet wurden, sind FOB (Free on Board) und CIF (Cost, Insurance and Freight). Bei FOB muss noch ein Verschiffungshafen und bei CIF ein Bestimmungshafen hinzugefügt werden, also z.b. FOB Izmir oder CIF Hamburg. Bestimmungsland erforderlichen Genehmigungen und Formalitäten sind dagegen Sache des Käufers. Der Käufer muss schließlich die Ware vom Frachtführer im benannten Bestimmungshafen übernehmen. Bei CIF Hamburg sähe das entsprechende Schema aus wie in Abbildung 2 (S. 591) dargestellt. 1. FOB (Free on Board) Nach der Auslegung des Incoterms 2010 muss bei der Klausel FOB der Käufer Laderaum auf einem Schiff beschaffen und dem Verkäufer rechtzeitig Schiff, Ladeplatz und Ladetermin in dem benannten Verschiffungshafen mitteilen. Der Verkäufer muss die Ware an Bord dieses Schiffes bringen oder bringen lassen. Alle Kosten bis zum Absetzen auf dem Schiff sind vom Verkäufer zu tragen, die danach anfallenden Kosten vom Käufer. Mit dem Absetzen auf dem Schiff geht auch die Gefahr der Beschädigung, des Verlusts oder Untergangs vom Verkäufer auf den Käufer über. Wenn Übergang der Kostenpflicht und Gefahrübergang zusammenfallen, nennt man das eine Ein-Punkt-Klausel, was auf FOB zutrifft. Der Verkäufer muss die Exportgenehmigung und alle anderen für den Export erforderlichen behördlichen Bescheinigungen besorgen, eine Handelsrechnung ausstellen und auf eigene Kosten das handelsübliche Dokument beschaffen, aus dem sich ergibt, dass die Ware vertragsgemäß an Bord geliefert worden ist. Bei diesem Dokument kann es sich um ein Konnossement (englisch bill of lading ) handeln, oder auch nur um eine Empfangsbescheinigung des Kapitäns oder ein anderes handelsübliches Papier, das diesen Nachweis erbringt. Haben sich die Parteien auf Elektronische Datenkommunikation (EDI) statt Dokumentenübergabe geeinigt, so wird die Übergabe des handelsüblichen Dokuments durch eine EDI message ersetzt. Das Schema Abbildung 1 (S. 591) am Ende des Beitrages gibt einen Überblick über zentrale Regeln bei FOB Izmir. 2. CIF (Cost, Insurance and Freight) Bei CIF hat der Verkäufer umfangreichere Pflichten, was sich natürlich auf den Preis auswirkt. Er muss die Ware auf seine Kosten zum Bestimmungshafen transportieren lassen und auch die Transportversicherung bis dahin bezahlen. Die Versicherung muss gemäß Incoterms 2010 bestimmten Mindestbedingungen entsprechen. Diese Mindestdeckung ist auf Elementarschadensereignisse, z.b. das Kentern des Schiffes im Sturm, ausgerichtet, lässt aber Lücken für andere typische Transportgefahren, z.b. Verlust der Ware wegen unzureichender Verpackung oder Ladungssicherung. Hier muss also evtl. für eine zusätzliche Versicherungsdeckung gesorgt werden. CIF ist eine sog. Zwei-Punkt-Klausel, d.h. die Gefahr geht nicht erst mit dem Ende der Kostentragungspflicht des Verkäufers über, sondern schon mit dem Absetzen auf dem Schiff. In Bezug auf die Dokumente gilt bei CIF, dass der Verkäufer dem Käufer das übliche Transportdokument verschaffen muss, ferner auf jeden Fall den Transportversicherungsschein und eine Handelsrechnung über die Ware. Der Verkäufer muss ferner auf eigene Kosten die für den Export erforderlichen Genehmigungen beschaffen. Die für die Einfuhr in das 3. FCA (Free Carrier) Bei der Klausel FCA (Free Carrier, deutsch: Frei Frachtführer) handelt es sich um eine der neueren Klauseln, die den modernen Transportformen Rechnung trägt. Sie kann unabhängig von einer bestimmten Transportart verwendet werden, vor allem auch, wenn für den konkreten Transportweg mehrere verschiedene Transportarten verwendet werden (sog. multimodale Beförderung). Multimodal ist zum Beispiel die Übernahme eines Containers durch einen Beförderer, der diesen dann über die gesamte Strecke mit verschiedenen Verkehrsmitteln bis zum Empfänger befördert. Deshalb muss bei FCA anstelle der Ankunft an Bord eines Schiffes ein anderer Zeitpunkt und anderer Ort benannt werden, an denen das Risiko und die Kosten übergehen. Der Ort muss ergänzend zur Formel FCA möglichst präzise bezeichnet werden z.b. in folgender Form: FCA Trucker S.A., 20 Rue Tronchet, Paris (France) Incoterms Dann muss der Verkäufer die Ware an diesem Ort dem Frachtführer bzw. einer anderen benannten Person liefern. Ab diesem Ort und Zeitpunkt muss grundsätzlich wenn nichts anderes vereinbart ist der Käufer die Beförderungsverträge abschließen. Die Gefahr geht mit der Lieferung an die vereinbarte Stelle über. Vgl. zu FCA Fa. Trucker, 20 Rue Tronchet, Paris (France) Incoterms 2010 Abbildung 3 (S. 592). 4. Genaue Terminal-Bezeichnung Wegen des wachsenden Handelsverkehrs werden auch die Hafenanlagen immer größer. Man sollte deshalb nicht nur den Hafen, sondern bei großen Arealen (wie Hamburg oder Rotterdam) auch den sog. Terminal und möglichst auch die Ladestelle innerhalb des Terminals genau bezeichnen. Dies gilt vor allem für die D-Klauseln, z.b. DAT (delivered at terminal). Es heißt dann folgerichtig nicht nur DAT Bremerhaven (Incoterms 2010), sondern genauer z.b. DAT Bremerhaven Wilhelm-Kaisen-Terminal CT III (Incoterms 2010). 5. Eigentumsübertragung Wie schon erwähnt, sagen die Incoterms nichts zum Eigentumsübergang an der Ware und auch nichts zu anderen sachenrechtlichen Beziehungen. Im Zweifel richten sich diese Rechtsverhältnisse nach dem Sachenrechtsstatut, 24 also dem nationalen Recht, das nach den einschlägigen Kollisionsnormen auf die sachenrechtlichen Beziehungen anzuwenden ist. 23 Die Bezeichnung des benannten Orts kann natürlich auch in einem separaten Satz erfolgen, z.b. Die Ware ist dem Frachtführer Trucker S.A., 20 Rue Tronchet, in Paris (France) zu übergeben. 24 Vgl. dazu im deutschen IPR Art. 43 EGBGB. Zeitschrift für das Juristische Studium 587

14 AUFSÄTZE Günter Weick Die verschiedenen nationalen Rechtsordnungen setzen unterschiedliche Voraussetzungen und Zeitpunkte für den Eigentumsübergang fest. Nach deutschem Recht geht beim Warenhandel das Eigentum in der Regel mit Einigung und Übergabe eines sog. Traditionspapiers über, wobei letztere die körperliche Übergabe der Ware ersetzt. Traditionspapiere sind vor allem im HGB geregelt. Dazu gehört im Seehandel das Konnossement ( 650 HGB). 25 Falls z.b. beim CIF-Geschäft der Verkäufer ein Konnossement beschaffen muss, so wird dieses der Ware vorausgeschickt und auf den Käufer oder sonstigen Empfänger der Ware durch Indossament (Übertragungserklärung auf der Rückseite) übertragen. Zu diesem Zeitpunkt findet dann in der Regel schon der Eigentumsübergang statt, und auf diese Weise wird es dem Käufer ermöglicht, schon über die schwimmende Ware weiter zu verfügen. VI. Geltung ohne ausdrückliche Vereinbarung? Wir hatten gesehen, dass zur Geltung der Incoterms im konkreten Vertrag grundsätzlich eine entsprechende Vereinbarung der Vertragsparteien erforderlich ist. Das ist zunächst nicht anders als bei AGB im inländischen Geschäftsverkehr. Ob die Incoterms allerdings einseitigen AGB gleichgestellt werden können, ist zweifelhaft, weil sie oft nicht von einer Vertragspartei der anderen gestellt werden (s. 305 Abs. 1 S. 1 BGB), also nicht einseitig von einer Partei ihre Einbeziehung verlangt wird. Falls sie als AGB behandelt werden und sofern deutsches Recht überhaupt anwendbar ist, gelten bei Verträgen zwischen Unternehmen für die Einbeziehung auch nicht die strengen Vorschriften des 305 Abs. 2 BGB. Bei ausdrücklicher Vereinbarung, z.b. durch die Formel FOB Incoterms 2010, sind die Incoterms in dieser Fassung Vertragsinhalt und bestimmen allein die Auslegung der FOB- Klausel. Abweichendes nationales Recht tritt dann zurück. Dem sind die Fälle gleichzustellen, dass die Parteien durch schlüssiges Verhalten entsprechende Erklärungen abgeben, z.b. indem sie in ihren Vertragsverhandlungen zum Ausdruck bringen, dass sie die Klausel im Sinne der jeweils aktuellen Incoterms verstehen. Problematisch wird es aber dann, wenn im Vertrag Klauseln vereinbart werden, die in den Incoterms enthalten sind, ohne dass die Geltung der Incoterms ausdrücklich oder konkludent vereinbart ist. So war es im Fall BGH WM 1975, 917. Hier ging es um einen Kaufvertrag zwischen einer deutschen und einer türkischen Firma über 6000 hl Wein. Im Vertrag war der Preis mit dem Zusatz FOB Izmir versehen, aber ohne ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung, dass die Incoterms gelten sollten. Der BGH zog die Incoterms dennoch zur Beurteilung der Klausel FOB Izmir heran und begründete das mit einem einzigen Satz: Nach dieser Klausel, die mit dem Inhalt der Nr. 4 der internationalen Regeln für die Auslegung handelsüblicher Vertragsformeln Incoterms [...] auch dann gilt, wenn das nicht ausdrücklich vereinbart ist, war der Kläger gehalten, den Wein an Bord des von der Beklagten zu benennenden Seeschiffs zu liefern und 25 Vgl. dazu o. Fn. 18. das der Beklagten durch Vorlage der Dokumente nachzuweisen [...]. 26 Damit war der BGH vielleicht unbeabsichtigt in ein Wespennest getreten. Im Schrifttum ist die Frage nämlich seit längerer Zeit streitig. Nach einer restriktiven Auffassung muss in einem solchen Fall auf die nationalen Trade Terms zurückgegriffen werden, da die Incoterms keine allgemeingültigen Handelsbräuche wiedergäben und auch in anderer Weise nicht in den Vertrag Eingang finden könnten. 27 Die entgegengesetzte Meinung will die Incoterms auch dann anwenden, wenn sie nicht ausdrücklich oder konkludent vereinbart sind. 28 Eine mittlere Position nehmen Autoren ein, die den Incoterms über ergänzende Vertragsauslegung nach Treu und Glauben eine Rolle als Ausdruck des faktisch Üblichen zuerkennen, 29 oder die den Rückgriff auf sie davon abhängig machen, ob sie einen Handelsbrauch bilden. 30 Der oben zitierte lapidare Satz des BGH wird meist als Bestätigung der zweiten Auffassung, also einer automatischen Geltung der Incoterms, verstanden. Sicher ist das nicht, weil der BGH seine Behauptung nicht begründet und sich vielleicht der Problematik gar nicht bewusst war. Jedenfalls folgt er aber nicht der ersten Meinung, die bei den nationalen Trade Terms 31 landet und damit wieder auf nationale Kollisionsnormen zurückgreifen muss, um die maßgebliche nationale Variante der Trade Terms zu ermitteln. Noch weniger kann überzeugen, dass der Vertrag dann verschiedenen Trade Terms unterliegen soll, je nachdem ob es um Pflichten der einen oder der anderen Vertragspartei geht. 32 Interessanterweise hat ausgerechnet ein US-amerikanisches Bundesgericht sich vor kurzem die Ansicht zu eigen gemacht, dass die Incoterms auch ohne ausdrücklichen Hinweis im Vertrag gelten, wenn die Parteien entsprechende Klauseln, wie 26 BGH WM 1975, 917 (920). 27 Hefermehl, in: Schlegelberger, Kommentar zum HGB, Bd. 4, 5. Aufl. 1976, 346 Rn. 54; Ratz, in: Staub, HGB- Großkommentar, Bd. III/2, 3. Aufl. 1978, 346 Anm. 238; anders dann schon Koller in der 4. Aufl., Vor 373 HGB Rn.11: Incoterms als Auslegungsmittel eigener Art. 28 Basedow, RabelsZ 43 (1979), 116 (121 f.); von Hoffmann, AWD 1970, 247 (252) mit Einschränkung für nicht internationalen Benutzerkreis. S. ferner die u. zu Fn. 33 und 34 zitierten Entscheidungen. 29 Eisemann, Die Incoterms im internationalen Warenkaufrecht, 1967, S. 46 ff., 56. Ähnlich auch OLG München NJW 1958, 426, das zwar für die Incoterms 1953 die Qualität als allgemein gültigen Handelsbrauch verneint, aber dennoch von der in den Incoterms gegebenen Auslegung ausgehen will, wenn entgegenstehende Anhaltspunkte fehlen. 30 Martiny, in: Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, Rn. 952 mit dem Hinweis, dass ihnen die Rolle eines Handelsbrauchs oft zukommen werde, wenn die Vertreter des betreffenden Landes in der ICC die Incoterms angenommen haben; Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, S. 843, der außerdem die Möglichkeit sieht, einzelne Regelungen als Interpretationshilfe heranzuziehen. 31 Vgl. dazu o. II. 32 Hefermehl (Fn. 27), 346 Rn ZJS 5/2012

15 Incoterms 2010 Ein Beispiel für die neue lex mercatoria ZIVILRECHT FOB, CIF etc., verwenden. 33 Auch der EuGH hat in einem Urteil aus dem Jahr die Incoterms als Handelsbräuche eingestuft, die besonders hohe Anerkennung genießen und in der Praxis besonders weit verbreitet sind. Bei der Auslegung von Art. 5 Nr. 1 der Verordnung Brüssel I müssten die im internationalen Handelsverkehr üblichen Bestimmungen und Klauseln wie der [...] Incoterms berücksichtigt werden. Im konkreten Fall hatten die Vertragsparteien nicht einmal ausdrücklich eine Incoterms-Klausel vereinbart, sondern nur die Klausel Resa: Franco nostra sede, die nach dem Vortrag der italienischen Vertragspartei der Incoterms- Klausel EXW entspricht. Man kann in dieser Entscheidung des EuGH also eine Bestätigung der Meinung sehen, dass die Incoterms auch ohne deren ausdrückliche oder stillschweigende Nennung gelten. Am überzeugendsten erscheint mir die Meinung von Eisemann, die auf den international anerkannten Grundsatz von Treu und Glauben und die darauf aufbauende ergänzende Vertragsauslegung abstellt. Wenn Kaufleute im internationalen Handel Basisklauseln, wie FOB oder CIF, anwenden, dann ist ihnen zumindest die Existenz der Incoterms bekannt. Dass sie letztere nicht im Vertragstext nennen, ist meist auf Nachlässigkeit oder die unjuristische Vorstellung zurückzuführen, die Geltung der Incoterms sei selbstverständlich, 35 oder die Bedeutung, welche die Incoterms der Klausel geben, sei ohnehin maßgebend. Auf jeden Fall liegt es dem Praktiker des internationalen Handels fern, für die Auslegung einer gängigen Klausel das nationale Verständnis aus verschiedenen Ländern in Betracht zu ziehen und die Auswahl der maßgeblichen Bedeutung dann den Kollisionsnormen des IPR zu überlassen oder sie sogar vom zufälligen Sitz des Schiedsgerichts abhängig zu machen. Deshalb ist es gerechtfertigt, den Willen der Parteien eines internationalen Liefervertrages im Zweifel ergänzend dahin auszulegen, dass hätten sie die Schwierigkeiten bedacht die Auslegung der betreffenden Klausel in den Incoterms zugrunde gelegt werden soll, weil sie die international am weitesten verbreitete und anerkannte Auslegung wiedergibt. So kommt man zu einer Bedeutung der Incoterms, die erheblich über die normaler AGB hinausgeht. Die Incoterms in ihrer jeweiligen Fassung gelten zwar nach deutscher h.m. nicht wie Rechtsnormen oder allgemeine Handelsbräuche, aber sie bekommen auf dieser theoretischen Grundlage doch eine normähnliche, weltweit die Praxis be- 33 Vgl. United States District Court for the Southern District of New York, Urt. v Civ. 934 (St. Paul Guardian Insurance v. Neuromed Medical Systems) = 2002 U.S. Dist. Lexis Die Entscheidung erging im Zusammenhang mit Art. 9 CISG, was dafür spricht, dass der U.S. District Court in den Incoterms schon eine Art internationalen Handelsbrauch sah. 34 Vgl. EuGH, Urt. v C 87/10, Begründung zu Nrn und Tenor Abs Ähnlich ist die Erfahrung des Incoterms-Experten Eisemann, in: Eisemann/Ramberg, Die Incoterms heute und morgen, 2. Aufl. 1980, S. 34. herrschende und angleichende Wirkung. 36 Bei der Vertragsgestaltung darf sich der beratende Jurist jedoch, wie schon oben 37 betont wurde, auf keinen Fall darauf verlassen, sondern muss auf die Vereinbarung der Geltung der jeweils gewollten Fassung der Incoterms dringen. VII. Resümee Die Incoterms sind auf diese Weise zu einem Musterbeispiel für die neue lex mercatoria oder New Law Merchant im anglo-amerikanischen Sprachgebrauch geworden. Sicher fehlt ihnen nach der Rechtsquellenlehre die Qualität als Rechtsnormen, denn sie stammen weder von nationalen noch von internationalen legitimierten Rechtsetzern. Aber das ist zugleich ihr Vorteil. Sie sind nicht wie ein völkerrechtliches Übereinkommen abhängig von der Ratifikation zahlreicher Staaten und haben sich trotzdem fast weltweit durchgesetzt. Sie sind ferner viel flexibler: Spätere Anpassungen an veränderte Verhältnisse sind einfacher als bei internationalen Konventionen, bei denen Änderungen auf Konferenzen mühsam ausgehandelt werden und dann die Ratifikationsverfahren in den Vertragsstaaten durchlaufen müssen. Die Incoterms stützen sich auf eine kompetente und im Wesentlichen unabhängige Organisation, die ICC, auf eine mehr als 70-jährige Erfahrung und auf den Willen der Vertragsparteien, denen die meisten Rechtsordnungen Privatautonomie gewähren. So ist in diesem Bereich des internationalen Handelsverkehrs ohne rechtlichen Zwang eine Gleichförmigkeit erreicht worden, die über echte Rechtsnormen nicht möglich war. Auf dieser Basis arbeitet wiederum die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und wirkt an der Weiterentwicklung der entsprechenden Regeln mit. Da die Auslegung der Klauseln im Regelwerk einheitlich festgelegt ist, besteht auch nicht die Gefahr wie bei internationalem Einheitsrecht, dass mit der Zeit durch divergierende nationale Rechtsprechung die einheitlichen Normen wieder zerfasert werden. Andererseits soll die Rechtsangleichung durch internationale Normsetzung oder europäische Rechtsnormen nicht kleingeredet werden. Das Einheitliche UN-Kaufrecht CISG, die Vereinheitlichung des Wechsel- und Scheckrechts durch die Genfer Abkommen, die zur Vereinheitlichung des Transportrechts geschaffenen Konventionen CMR, COTIF, Hague- Visby-Rules und die Luftverkehrsabkommen von Warschau (mit Protokoll von Guadalajara) und Montreal sowie die beiden Übereinkommen zur Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1958 und 1961 sind wichtige Schritte zu einem internationalen Handels- und Wirtschaftsrecht. 38 Die neue lex mercato- 36 Ähnlich auch Horn (Fn. 8), S. 705 (S. 718, 723 f.). Nach Blaurock, ZEuP 1993, 247 (255), werden sie fast wie gesetzliche Regeln angewendet. 37 S.o. III. 38 Hinzu kommen weitere, die bisher noch eine nur begrenzte Verbreitung und Akzeptanz haben, z.b. das UNIDROIT Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung (Kapstadt 2001) mit bisher ca. 45 Ratifikationen (Deutschland hat unterzeichnet, bisher aber noch nicht ratifiziert); UNIDROIT Übereinkommen über das internatio- Zeitschrift für das Juristische Studium 589

16 AUFSÄTZE Günter Weick ria ist also nicht bloß eine Reaktion auf das Versagen des nationalen und internationalen Rechts der grenzüberschreitenden Handelsverträge 39 ; sie ist ein Schritt in Richtung auf ein weltweites Wirtschaftsvertragsrecht, und sie ist unentbehrlich, um die großen Lücken und Defizite der geltenden Rechtsnormen, die es in diesem Bereich bisher gibt, auszugleichen und das System flexibel zu halten. Literatur zur Vertiefung: Baumbach/Hopt, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 35. Aufl. 2012, 2. Teil (6) Incoterms, Einleitung Rn Graf v. Bernstorff, Incoterms 2010 der Internationalen Handelskammer (ICC), 2012 Ramberg, ICC Guide to Incoterms, ICC Public. No. 720E, Paris 2011 nale Factoring (Ottawa 1988) mit 15 Signatarstaaten und bisher 7 Ratifikationen, darunter auch Deutschland. 39 So Calliess, in: Zangl/Zürn (Hrsg.), Verrechtlichung, Baustein für Global Governance?, 2004, S. 160 (S. 161). 590 ZJS 5/2012

17 Incoterms 2010 Ein Beispiel für die neue lex mercatoria ZIVILRECHT Abbildung 1: FOB Izmir Fa. V TR Zollgrenze TR Zollgrenze D Fa. K D Hafen Izmir Hafen Hamburg Kai Kai Kosten und Risiko der V Ankunft auf dem Schiff Kosten und Risiko der K Abbildung 2: CIF Hamburg Fa. V (TR) Zollgrenze TR Hafen Izmir Zollgrenze D Hafen Hamburg Fa. K (D) Kai Kai Ankunft auf dem Schiff Risiko der V Risiko der K Kosten der V Kosten der K Zeitschrift für das Juristische Studium 591

18 AUFSÄTZE Günter Weick Abbildung 3: FCA Fa.Trucker, 20 Rue Tronchet, Paris (France) Fa.V F Frachtführer Fa.Trucker Paris Zollgrenze Zollgrenze Fa.K GR Hafen Le Havre Hafen Piräus Risiko der V Risiko der K Kosten der V Kosten der K 592 ZJS 5/2012

19 Diplomatisches Asyl für Julian Assange? Von Prof. Dr. Thilo Marauhn, Dr. Sven Simon, Gießen* I. Einführung Die Nerven in London liegen blank: Seit Ecuador Wiki- Leaks-Gründer Julian Assange Asyl zugesagt hat, tobt ein diplomatischer Krieg. Ein britischer Diplomat drohte sogar mit der Stürmung der Botschaft. Außenminister Hague dementiert, stellt aber klar: Eine Ausreise des Flüchtlings soll auf jeden Fall verhindert werden. 1 Im vorliegenden Fall geht es um die Vollstreckung eines Ende 2010 von der schwedischen Staatsanwaltschaft (Åklagarmyndigheten) ausgestellten Europäischen Haftbefehls. In diesem Haftbefehl werden Assange Vergewaltigung, sexuelle Belästigung und Nötigung zweier schwedischer Frauen in Stockholm vorgeworfen. 2 Assange wird noch im Dezember 2010 in Großbritannien verhaftet, eine Woche später aber gegen Kaution freigelassen. Es beginnen gerichtliche Auseinandersetzungen um das Auslieferungsbegehren Schwedens. Diese finden ihren vorläufigen Abschluss mit einer Entscheidung des britischen Supreme Court vom Einem dagegen gerichteten Rechtsmittel to reopen this judgment wird nicht stattgegeben. 4 Am sucht Assange Zuflucht in der ecuadorianischen Botschaft in London und stellt dort einen Asylantrag. Assange fürchtet, von Schweden in die USA ausgeliefert zu werden, wenn dort gegen ihn wegen der politischen Enthüllungen der von ihm gegründeten Plattform WikiLeaks ein Strafverfahren u.a. wegen Spionage eingeleitet werden wür- * Der Erstautor ist Leiter der Professur für Öffentliches Recht, Völkerrecht und Europarecht an der Justus-Liebig-Universität Gießen, der Zweitautor ist Akademischer Rat ebenda. 1 Evers, Asyl für WikiLeaks-Gründer Assange, Nervenkrieg um den berühmtesten Flüchtling der Welt, abrufbar unter: grossbritannien-erwaegt-sturm-der-botschaft-ecuadors-a html ( ). 2 Eine detailreiche Darstellung ist im Internet abrufbar unter: Julian-Assanges-2-night-stands-spark-worldwidehunt.html#ixzz17PsSFVeE ( ). S. auch die Darstellung der Entwicklungen im Fall Assange auf der Website der schwedischen Staatsanwaltschaft, im Internet abrufbar unter: Matter/ ( ). 3 Supreme Court, Urt. v [2012] UKSC 22 (on appeal from [2011] EWHC Admin 2849; Assange [Appellant] v. The Swedish Prosecution Authority [Respondent]), im Internet unter ( ). 4 Vgl. Supreme Court, Urt. v [2012] UKSC 22 (on appeal from [2011] EWHC Admin 2849; Assange [Appellant] v. The Swedish Prosecution Authority [Respondent]), S. 115, vgl. unter ( ). de. 5 Dabei geht es um die Veröffentlichung geheimer Dokumente über den Einsatz US-amerikanischer Streitkräfte in Afghanistan und Irak. Ecuador gibt diesem Asylantrag am statt. II. Europäischer Haftbefehl und Auslieferungsersuchen Mit dem 2002 eingeführten Europäischen Haftbefehl haben sich alle nationalen Justizbehörden (vollstreckende Justizbehörden) verpflichtet, das Ersuchen einer Justizbehörde eines anderen Mitgliedstaats (ausstellende Justizbehörde) auf Übergabe einer Person ipso facto anzuerkennen. 6 Nach Art. 1 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (nachfolgend Rahmenbeschluss ) 7 handelt es sich 5 Denkbar wäre die Einleitung eines solchen Strafverfahrens etwa auf der Grundlage von 18 U.S.C. 793, wonach demjenigen u.a. bis zu zehn Jahre Haft drohen, der having unauthorized possession of, access to, or control over any document [ ] or information relating to the national defense which information the possessor has reason to believe could be used to the injury of the United States or to the advantage of any foreign nation, willfully communicates, delivers, transmits or causes to be communicated, delivered, or transmitted, or attempts to communicate, deliver, transmit or cause to be communicated, delivered, or transmitted the same to any person not entitled to receive it, or willfully retains the same and fails to deliver it to the officer or employee of the United States entitled to receive it (lit. e). Zu weiteren Straftatbeständen vgl. Elsea, Criminal Prohibitions on the Publication of Classified Defense Information, Congressional Research Service v , S. 7-15, im Internet unter: ( ). Auch wenn Gerüchte über geheime Vorbereitungen für ein solches Strafverfahren kursieren, dessen Umstände nicht zuletzt wegen der über die Durchführung eines Strafverfahrens gegen den US-amerikanischen Soldaten Bradley Manning bekannt gewordenen Einzelheiten (Editorial, The New York Times v , S. 34, im Internet abrufbar unter =bradleyemanning [ ]; Shane, The New York Times v , S. 12, ebenfalls im Internet abrufbar unter [ ]) Anlass zu Besorgnis geben können (s. dazu nur Ratner, The Guardian v , abrufbar unter n-assange-right-fear-prosecution [ ]), liegen keine amtlich bestätigten Berichte über die Einleitung eines Strafverfahrens gegen Assange in den Vereinigten Staaten vor. 6 Einzelheiten bei Hecker, Europäisches Strafrecht, 3. Aufl. 2010, 12 Rn Rahmenbeschluss des Rates v über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten = ABl. L 190/1 v Zeitschrift für das Juristische Studium 593

20 AUFSÄTZE Thilo Marauhn/Sven Simon bei dem Europäischen Haftbefehl um eine justizielle Entscheidung, die in einem Mitgliedstaat ergangen ist und die Festnahme und Übergabe einer gesuchten Person durch einen anderen Mitgliedstaat zur Strafverfolgung oder zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung bezweckt. Assanges Anwälte hatten gegen das Auslieferungsersuchen als formales Argument angeführt, dass der Europäische Haftbefehl in Schweden lediglich von der Staatsanwaltschaft erlassen worden war und nicht, wie etwa in Großbritannien und Deutschland üblich, von einem unabhängigen Gericht. Diese Argumentation trägt jedoch nicht, weil die schwedische Staatsanwaltschaft als Justizbehörde im Sinne des Rahmenbeschlusses anzusehen ist und es sich daher um eine justizielle Entscheidung nach Art. 1 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses handelt. 8 Ausstellende Justizbehörde ist nach Art. 6 Abs. 1 Rahmenbeschluss die Justizbehörde des Ausstellungsmitgliedstaats, die nach dem Recht dieses Staats für die Ausstellung eines Europäischen Haftbefehls zuständig ist. Die Mitgliedstaaten vollstrecken den Europäischen Haftbefehl nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung (Art. 1 Abs. 2 Rahmenbeschluss), der gerade dazu führen soll, dass das Recht des den Haftbefehl ausstellenden Staates ohne wietere Prüfung anerkannt wird. 9 Deshalb ist es auch unerheblich, ob nach britischem Recht eine Vergewaltigung gegeben wäre, denn nach Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses kommt es für 32 Delikte (einschließlich Vergewaltigung) ausdrücklich nicht auf die beiderseitige Strafbarkeit an. 10 Das Europäische Haftbefehlsverfahren sieht vor der Auslieferung zudem im Wesentlichen nur eine formelle Prüfung vor. Nicht geprüft wird, ob der hinreichende Tatverdacht tatsächliche Grundlagen hat. Der dem Haftbefehl zugrunde liegende Tatvorwurf wird lediglich auf Schlüssigkeit und offensichtlichen Missbrauch geprüft. 11 Nach den Vorgaben über den Europäischen Haftbefehl sind die Voraussetzungen für die Auslieferung an Schweden also zu bejahen. 8 S. hierzu die Stellungnahme der Europäischen Kommission v : Article 1.1 of the framework Decision on the European arrest warrant (EAW) clarifies the legal nature of the EAW, which is a judicial decision. Based on that clarification, Article 6 provides that the competent judicial authority for issuing and executing European arrest warrants shall be determined by the law of each Member State. Depending on the system set by virtue of the law in Member States, judicial authorities may include prosecutors. This reflects that the EAW is based on the principle of mutual recognition of Member States judicial systems and not on their harmonisation. The relevant judicial authorities are notified to the Council General Secretariat by Member States. ; unter ce=p &language=de ( ) abrufbar. 9 Hecker (Fn. 6), 12 Rn Dazu auch Hecker (Fn. 6), 12 Rn S. hierzu Müller, Europäischer Haftbefehl, Missbrauch im Fall Assange?, haftbefehl-missbrauch-im-fall-assange-mit-updates-912-und ( ). III. Weiterlieferung an die USA Daran ändert auch eine mögliche Weiterlieferung an die USA nichts. Einer automatischen Weiterlieferung an die USA durch Schweden steht Art. 28 Abs. 4 des Rahmenbeschlusses entgegen, wonach die Auslieferung auf den im Haftbefehl bezeichneten Tatvorwurf und auf den ersuchenden Staat beschränkt ist. 12 Nicht nur müsste Großbritannien einer Weiterlieferung an die USA gesondert zustimmen. Sollten die Vereinigten Staaten im Fall der dortigen Einleitung eines Strafverfahrens gegen Assange ein Auslieferungsersuchen an Schweden richten, 13 würde sich eine Auslieferung an die Vereinigten Staaten nach den diese und Schweden bindenden einschlägigen völkerrechtlichen Vereinbarungen richten. Dazu gehören zunächst die bilateralen Übereinkommen vom und vom Zu berücksichtigen ist aber auch das Abkommen über Auslieferung zwischen der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika vom , 16 das die von den Mitgliedstaaten der EU geschlossenen bilateralen Auslieferungsübereinkommen partiell verdrängt. Nach Art. 4 des zwischen den USA und der EU vereinbarten Auslieferungsübereinkommens kann nur wegen Straftaten ausgeliefert werden, die nach dem Recht des ersuchenden und des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens einem Jahr oder einer strengeren Strafe bedroht sind. Art. 9 dieses Übereinkommens lässt auch die vorübergehende Überstellung zu, wonach Assange auch während eines in Schweden wegen Sexualdelikten anhängigen Verfahrens zum Zweck der Strafverfolgung wegen Spionagedelikten vorübergehend in die USA ausgeliefert werden könnte, später aber nach Schweden rücküberstellt werden müsste. Sowohl Art. 4 als auch Art. 9 dieses Übereinkommens gehen den bilateralen Vereinbarungen zwischen Schweden und den USA im Rahmen und auf Grundlage von dessen Art. 3 Abs. 1 lit. a und f vor. Sollte Assange in den USA die Todesstrafe drohen, so kann Schweden die Auslieferung unter der Bedingung gewähren, dass die Todesstrafe [...] nicht verhängt [...] oder [...] nicht vollstreckt wird (Art. 13 des europäisch-us-ameri- 12 Zwar sieht Art. 28 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses eine Weiterlieferung (so die Terminologie in 36 IRG) bzw. eine weitere Übergabe oder Auslieferung (so die Terminologie des Rahmenbeschlusses) an einen anderen Mitgliedstaat der Union unter erleichterten Voraussetzungen vor. Art. 28 Abs. 4 des Rahmenbeschlusses nimmt davon aber die Weiterleitung an einen Drittstaat aus und sieht die Zustimmung des Übergabestaates zu einer solchen Weiterleitung vor: Ungeachtet des Absatzes 1 darf eine Person, die aufgrund eines Europäischen Haftbefehls übergeben wurde, nicht ohne die Zustimmung der zuständigen Behörden des Mitgliedstaats, der die Person übergeben hat, an einen Drittstaat ausgeliefert werden. Die Zustimmung ist gemäß den Übereinkommen, die diesen Mitgliedstaat binden, sowie gemäß seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften zu geben. 13 Zu den Hintergründen oben Fn UST 1845, in Kraft getreten am UST 2501, in Kraft getreten am ABl. L 181/27 v , in Kraft getreten am ZJS 5/2012

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