AGB-Recht und Datenschutz: Welche Gestaltungsmöglichkeiten bleiben für Anbieter und Nutzer von Apps in der Schweiz?

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1 AGB-Recht und Datenschutz: Welche Gestaltungsmöglichkeiten bleiben für Anbieter und Nutzer von Apps in der Schweiz? RA Lukas Bühlmann, LL.M., Zürich Bühlmann Rechtsanwälte AG 1

2 Übersicht 1. Vertragsbeziehungen 2. Zuständigkeit & Anwendbares Recht 3. Schweizer Recht & Apps-AGB 4. Apps & Datenschutz 2

3 Bekannte App-Stores 3

4 Apps & Vertragsrecht 4

5 Vertragsbeziehungen 5

6 Endkundenverträge bei den verschiedenen Stores... Kauf einer Nutzungslizenz, VP: itunes, resp. Anbieter der App Lizenz zur Nutzung, VP: Microsoft, resp. Anbieter der App Lizenz zur Nutzung, VP: Research in Motion (RIM) App-Verkauf, VP: Google, resp. Anbieter der App Lizenz zur Nutzung, VP: Anbieter der App 6

7 Anwendbares Recht 7

8 Grundlagen für die Bestimmung des anwendbaren Rechts. Vertragsrechtliche Anknüpfung (b2b und b2c):. Internationale Zuständigkeit im EU-Verhältnis:. b2c: Ausrichtung der gewerblichen Tätigkeit auf den Niederlassungsstaat des Verbrauchers (Art. 15 Ziff. 1 lit. c LugÜ). b2b: Gerichtsstandsvereinbarung zulässig. Anwendbares Recht:. Zuständigkeit EU: Ausrichtung und Günstigkeitsprinzip. Zuständigkeit CH: Verbot Rechtswahl bei Konsumentenverträgen (Art. 120 Abs. 2 IPRG). Wettbewerbsrecht & Verbraucherschutznormen:. Zuständigkeit: Erfolgsort, bestimmungsgemässe Abrufbarkeit (Art. 5 LugÜ). Anwendbarkeit CH-Recht: Auswirkungsprinzip, spürbare Wirkungen in der Schweiz (Art. 136 Abs. 1 IPRG) 8

9 Anwendbarkeit deutsches Recht für CH-Anbieter. Anknüpfung (i.v.m. der Schweiz). DE: Art. 46b EGBGB (Verbraucherschutz), Art. 40 EGBGB (UWG) eine solche Tätigkeit auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einen anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet.. DE: Art. 40 EGBGB (UWG) -> Marktortprinzip Marktortprinzip ist zurückhaltend anzuwenden: Angebote und Werbung auf Schweizer Websites sind daher nur dann nach deutschem Recht zu beurteilen, wenn sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auch in Deutschland ausgewirkt hat oder gezielt mögliche Kunden in Deutschland angesprochen werden.. Ausrichtung führt zur Anwendbarkeit ausländischen Rechts 9

10 Ausrichtung 10

11 EuGH: alle offenkundigen Ausdrucksformen des Willens, Verbraucher in diesem Mitgliedstaat als Kunden zu gewinnen (EuGH vom , Az. Rs. C 585/08 und C-144/09). 11

12 Vertrieb über App-Stores 12

13 Bei Download einer App aus einem lokalisierten App-Store: Ausrichtung faktisch i.d.r. klar gegeben 13

14 Prüfung Ausrichtungskriterien entbehrlich. Negativ-Ausrichtung i.s. eines internationalen Angebotes ist nicht möglich. 14

15 Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln in Nutzungsbedingungen / Lizenzbedingungen / AGB s der verschiedenen App-Stores in aller Regel unwirksam (Schweizer / EU-Kontext) 15

16 Ergebnis anwendbares Recht:. Endkundenverträge beim App- Download: I.d.R. Heimatrecht des App-Nutzers. In-App-Transaktionen: I.d.R. Heimatrecht des App-Nutzers 16

17 Exkurs: Relevante Unterschiede CH & EU-Recht. AGB Recht. Informationspflichten im Fernabsatz. Verbraucherschutzrecht. Preisangaben. Vertragsschluss ( Button-Lösung ). Werberegulierung / Jugendschutz. Diverse Spezialvorschriften bei spezifischen Apps:. Finanzbereich. Gewinnspiele. Medien und redaktionellen Inhalten. u.v.m. 17

18 Schweizer Recht & Apps-AGB 18

19 Qualifikation Vertragsbeziehung. Endkundenvertrag App-Store App-Anwender:. Software-Überlassung auf Dauer, Rechtsnatur umstritten:. Kaufvertrag. Lizenzvertrag, resp. Innominatkontrakt. Gratis-Apps: Schenkung. Kaufrecht m.e. anwendbar, wenn:. Überlassung von Standardsoftware zur Nutzung als eigentlicher Vertragsgegenstand. Nutzung auf Dauer, kein ordentliches Kündigungsrecht. Einmal-Lizenzgebühren, keine wiederkehrenden Lizenzgebühren. Kriterien sind beim App-Kauf i.d.r. erfüllt.. Alle App Store-Betreiber bezeichnen in AGB Rechtsgeschäft als Kauf verbunden mit der Einräumung eines Nutzungsrechts 19

20 Wer ist Vertragspartner des Anwenders?. Meist unklar: Betreiber App-Store als. Vermittler-Vertrag zwischen Anwender und App-Anbieter; oder. selbst Vertragspartner mit dem Anwender. Unklarheit verstösst gegen Art. 3 Abs. 1 lit. S Ziff. 1 UWG (Transparenzgebot) 20

21 Einbezug AGB im Online-Kontext. auch Geltungskontrolle, gültiger Einbezug erfordert:. Deutlicher Hinweis auf die Geltung der AGB vor Betätigen des Kaufen -Buttons. Hinweis muss sich in räumlicher und zeitlicher Nähe zum Abschluss des Vertrages befinden. Inhalt der AGB muss in zumutbarer Weise zur Kenntnis genommen werden können. Herunterladen, speichern und ausdrucken problemlos. Inhalt muss verständlich und transparent erkennbar sein. sog. Globalübernahme ist möglich, Vorbehalt der Ungewöhnlichkeitsregel. Erklärung des Anwenders, dass er mit der Geltung der AGB einverstanden ist. Ausdrücklichkeit ist nicht erforderlich. 21

22 22

23 Ungewöhnlich können folgende Klauseln sein:. Weitergabeverbote. Pauschaler Verweis des App-Store-Betreibers auf AGB s von Dritten. Verklausulierung von Sinn und Tragweite einer Bestimmung durch eine komplizierte Formulierung. Standort der Klausel innerhalb der AGB, so dass sie für den Anwender überraschend und unerwartet ist 23

24 AGB Auslegungskontrolle im Schweizer Recht. Unklarheitsregel: Mehrdeutige Klauseln sind gegen deren Verfasser auszulegen, sofern Unklarheit nicht durch ein anderes Auslegungsmittel zu beseitigen ist (BGE v. 1. Oktober 2004 / 5C.134/2004, E. 4.2). Abweichungen vom dispositiven Recht Bei der Bestimmung des Inhalts einer unklaren Vertragsklausel ist der Maßstab das dispositive Recht. Abweichungen müssen klar sein. 24

25 AGB Inhaltskontrolle im Schweizer Recht. Art. 8 UWG Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen: Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. 25

26 Erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten der Parteien 26

27 AGB Inhaltskontrolle im Schweizer Recht. Relevante Umstände umstritten: konkrete oder abstrakte Prüfung?. Softwareprodukte (Apps, Virenschutzprogramme, etc.) sind erfasst.. Bedeutung im Rahmen von Apps-AGB (Endkunden- Verträge)?. Gratis-Apps?. Apps für kleines Geld. Apps für teureres Geld. In-App Purchases. Missverhältnis vorstellbar, selbst bei beträchtlichen Abweichungen vom dispositiven Gesetzesrecht?. Ökonomische Bewertung der Kosten einer App: Preis & Daten 27

28 AGB Inhaltskontrolle im Schweizer Recht. Typische und heikle AGB-Klauseln:. Verrechnungsverbote. Einwilligungsklauseln in Datenbearbeitungen. Klauseln mit Fiktionen zum Erhalt von Willenserklärungen sowie zu ihrer Kenntnisnahme und Zustimmung. Haftungs- und Freizeichnungsklauseln. Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts des Konsumenten. Auslegungs- und Beweislastklauseln. Einseitige Änderungsrechte ohne ausserordentliches Kündigungsrecht für den Konsumenten. Begrenzung der Gültigkeitsdauer von Gutscheinen. Automatische Verlängerung befristeter Verträge 28

29 AGB Inhaltskontrolle im Schweizer Recht. Rechtsfolgen (Art. 8 UWG). Nichtigkeit. Keine geltungserhaltende Reduktion (herrschende Lehre). Klagerecht. Konsumenten (Art. 9 UWG). Konsumenten-Schutzorganisationen (Art. 10 Abs. 2 lit. b UWG). Bund, sofern Klage im öffentlichen Interesse (Art. 10 Abs. 3 lit. b UWG) 29

30 Mängelrechte / Gewährleistung. i.d.r. kaufrechtliche Gewährleistung gem. Art. 205 ff. OR (BGE 124 III 458). Anspruch gegenüber Betreiber oder Anbieter?. Verantwortung gemäss Betreiber meist bei den Anbietern. Aber: Unklarheit bezgl. Vertragspartner. App kann mangelhaft sein:. Nach Treu und Glauben zu erwartende Beschaffenheit. Regelmässige Abstürze. Funktionsdefizite. Kapazitätsmängel. Im Rahmen der Beschreibung zugesicherte Eigenschaften. Dienstqualität (z. B. 24h erreichbar ). Kompatibilität. Aliud (Nichterfüllung). Inkompatibilität mit vereinbarter / angepriesener Hardware (App läuft nicht auf iphone oder Android) 30

31 Mängelrechte / Gewährleistung. Wandlungs-, Minderungs- oder Ersatzanspruch (Art. 205, 206 OR). Schadenersatz (Art. 208 OR). Praxis:. Beschwerdeformulare der Betreiber:. Apple: itunes, Apple-ID, Account, Einkaufsstatistik, App anklicken mit der man unzufrieden ist, Kontaktformular, Mangel beschreiben:. I.d.R. kurzfristige Erstattung des Kaufpreises (inkl. Rückbuchung vom Anbieter, Provision verbleibt aber bei Apple). Google Play: App kann innert 15 Min. nach Kauf zurückgegeben werden, Button Erstatten 31

32 App-Kauf erstatten bei Google Play 32

33 Vertragsrecht Fazit: 1. Schweizer Recht & Konsumenten- Gerichtsstand 2. Kauf von Standardsoftware 3. Vertragspartner unklar 4. Einbezug AGB s i.d.r. wirksam 5. Nichtigkeit typischer Klauseln nicht auszuschliessen 6. Mängelrechte i.d.r. kein Thema in der Praxis 33

34 Apps & Datenschutz 34

35 Datenbearbeitungsvorgänge App Store-Betreiber Mobilfunkanbieter Bezahlung Download Registrierung Nutzung App- Anwender WLAN-Betreiber App-Anbieter ISP 35

36 Bearbeitung von Personendaten. Download & Registrierung einer App:. Namen, und andere Daten aus Zahlungsvorgang werden dem Store-Betreiber und i.d.r. dem Anbieter übermittelt. Quid, wenn keine persönlichen Daten beim Download angegeben werden müssten?. Unique Device Identifier (UDID) wird immer übermittelt. Bestimmbarkeit theoretisch gegeben (Diskussion analog Personenbezug von IP-Adressen). Nutzung einer App:. Nutzungsdaten werden Anbieter & evtl. Store-Betreiber übermittelt.. Welche Daten werden erhoben und bearbeitet? Oft unklar, Nutzer nur begrenzt Herr seiner Daten. 36

37 Anwendbares Recht 37

38 Grundlagen für die Bestimmung des anwendbaren Rechts. Schweizer Datenschutzgesetz:. Datenbearbeitung durch Privatpersonen (Art. 139 IPRG):. Recht des Staates in dem Geschädigter seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.. Recht des Staates in dem der Erfolg der verletzenden Handlung eintritt.. Recht des Staates in dem der Datenbearbeiter seine Niederlassung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.. Datensammeln in der Schweiz: Eingesetztes Mittel zur Erhebung personenbezogener Daten befindet sich in der Schweiz. Das bedeutet:. CH-Recht nicht anwendbar bei Download: App angeboten/gehostet auf Server im Ausland und Angebot nicht erkennbar an Nutzer in CH.. CH-Recht immer anwendbar: sobald Download erfolgt und Nutzung über ein in CH gelegenes Gerät erfolgt. 38

39 Grundlagen für die Bestimmung des anwendbaren Rechts. Deutsches Datenschutzrecht:. 1 Abs. 5 BDSG: DE-Recht anwendbar, wenn Beteiligter Daten eines Nutzers über dessen in Deutschland befindliches mobiles Gerät erhebt. Der Sitz der erhebenden Stelle ist irrelevant.. Erheben in Deutschland: Eingesetztes Mittel zur Erhebung personenbezogener Daten befindet sich in Deutschland. Das bedeutet:. DE-Recht nicht anwendbar bei Download: App angeboten/gehostet auf Server im Ausland und Angebot nicht erkennbar an Nutzer in DE.. DE-Recht immer anwendbar: sobald Download erfolgt und Nutzung über ein in DE gelegenes Gerät erfolgt. 39

40 Konsequenzen der Anwendbarkeit Schweizer Datenschutzrecht. Kein spezifisches Online-Datenschutzrecht. Allg. Datenbearbeitungsgrundsätze (Art. 4 DSG):. Erkennbarkeit der Beschaffung und Zweck der Bearbeitung im Moment der Datenerhebung. Zweckgebundenheit der Bearbeitung. Verhältnismässigkeit und Datensparsamkeit. Information durch transparente Datenschutzerklärung. Erkennbare Verlinkung der Datenschutzerklärung. Bekanntgabe an Dritte, Übermittlung ins Ausland. Bearbeitung zu Werbezwecken. Big Data -Analytics 40

41 Fazit & Take-Home-Messages 41

42 Fazit & Take-Home-Messages. Vertragsrechtlich:. App-AGB s unterliegen i.d.r. Schweizer Recht. Vertragspartner und damit Vertragshaftung unklar. Praxis: keine Probleme (i.d.r. einfache Erstattung, resp. sehr kleines Entgelt). Datenschutzrecht. Datenbearbeitung unterliegt Recht am Ort der Datenerhebung durch das mobile Endgerät. Verantwortlich: Betreiber & Anbieter 42

43 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit. RA Lukas Bühlmann, LL.M., Zürich Bühlmann Rechtsanwälte AG 43

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