Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg. 1. Besprechungsfall "Der florierende Supermarkt"

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1 Jens Michaelis Präsident des VG Freiburg Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg 1. Besprechungsfall "Der florierende Supermarkt" (Nutzungsänderung, Veränderungssperre, Bebauungsplan) Lösungsskizze Die Klage hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. I. Zulässigkeit 1. Verwaltungsrechtsweg ( 40 VwGO) unproblematisch gegeben 2. Klageart L begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung, mithin einen Verwaltungsakt, so dass richtige Art hier die Verpflichtungsklage ist, 42 Abs.1 VwGO. 3. Klagebefugnis ( 42 Abs.2 VwGO) L macht geltend, durch die Ablehnung der Baugenehmigung in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies ist durchaus möglich; denn auf die Erteilung einer Baugenehmigung besteht nach 58 LBO ein Anspruch, sofern keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden Vorschriften des öffentlichen Rechts entgegenstehen. L ist mithin klagebefugt. 4. Vorverfahren ( 68 ff. VwGO) L hat gegen die ablehnende Entscheidung ordnungsgemäß Widerspruch erhoben, 70 Abs.1 VwGO. Dieser wurde allerdings nicht beschieden. Nach 75 Satz 1 VwGO ist die Klage in diesen Fällen zulässig, wenn in angemessener Frist keine sachliche Entscheidung ergangen ist und auch keine sachlichen Gründe für das Unterlassen einer Entscheidung - hier des Widerspruchsbescheids - gegeben sind. Vorliegend sind seit Einlegung des Widerspruchs etwa neun Monate vergangen, so dass die Frist des 75 Satz 2 VwGO bei weitem überschritten ist. Zureichende Gründe für

2 - 2 - eine Nichtentscheidung im Sinne von 75 Satz 3 VwGO sind ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Klage ist auch ohne Durchführung eines ordnungsgemäßen Vorverfahrens zulässig. 5. Klagefrist ( 74 VwGO) entfällt hier, siehe Ziff.4 6. Die Beteiligungsfähigkeit von L und dem beklagten Land ist gemäß 61 Ziff.1 VwGO unproblematisch gegeben. 7. Richtiger Beklagter ist gemäß 78 Abs.1 Ziff.1 VwGO das Land Baden- Württemberg Anmerkung: Es ist streitig, ob diese Frage im Rahmen der Zulässigkeit als Sachurteilsvoraussetzung abzuhandeln ist - so Meissner in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Oktober 2005, 78 RdNr.4 f., 8 - oder im Rahmen der Passivlegitimation bei der Begründetheit erörtert wird - so Happ in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, 78 RdNr.1 - Ergebnis: Die Klage ist zulässig. II. Begründetheit: Die Klage wäre begründet, wenn die Versagung der beantragten Baugenehmigung durch das Landratsamt rechtswidrig und L dadurch ein seinen Rechten verletzt ist, 113 Abs.4 Satz 1 VwGO. 1. Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung ist 58 LBO. Nach 58 Abs.1 Satz 1 ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Bauvorhaben keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen.

3 Hier könnte die Veränderungssperre der begehrten Erteilung entgegenstehen. a) Da die Veränderungssperre erst nach Erhebung der Klage erlassen worden ist, kommt es für ihre Beachtlichkeit darauf an, welches der für die Beurteilung der Sachund Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt ist. Als Faustregel gilt bei Anfechtungsklagen der Erlass des Ausgangsbescheids bzw. Widerspruchsbescheids als maßgeblicher Zeitpunkt und bei Verpflichtungsklagen die letzte mündliche Verhandlung. Entscheidend ist im Übrigen stets das jeweilige materielle Recht (vgl. ausführlich Bosch/Schmidt/Vondung, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 9. Aufl. 2012, RdNr.932 f.). Vorliegend ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Gerichts maßgeblich (vgl. a. a. O., RdNr.946), so dass die Veränderungssperre einer Baugenehmigung entgegenstehen könnte. b) Formelle Wirksamkeit aa) Der Gemeinderat von G hat die Veränderungssperre ordnungsgemäß als Satzung beschlossen, 16 Abs.1 BauGB. bb) Die Satzung wurde auch öffentlich im Amtsblatt bekannt gemacht, 16 Abs.2 Satz 1 BauGB. cc) Fraglich ist, ob sie auch ordnungsgemäß ausgefertigt worden ist. Eine Satzung muss vom Bürgermeister in ihrer endgültigen Fassung mit Namen und Amtsbezeichnung unterschrieben werden; damit soll der Inhalt der Satzung und die Einhaltung eines ordnungsgemäßen Verfahrens verbindlich beurkundet werden (Authentizitätsfunktion). Die Ausfertigung ist gesetzlich nicht geregelt, aber rechtsstaatlich geboten. Ausreichend kann auch sein, wenn ein Satzungsbeschluss in vollem Umfang in einem Gemeinderatsprotokoll enthalten und dieses Protokoll vom Bürgermeister unterschrieben ist. Da die Ausfertigung auch ein ordnungsgemäßes Verfahren beurkunden soll, muss sie allerdings zeitlich vor der öffentlichen Bekanntmachung liegen (vgl. näher Dürr, Baurecht Baden-Württemberg, 13. Aufl. 2011, RdNr.58; Gierke in Brügelmann, BauGB, Stand Mai 2006, RdNrn. 161 ff. jeweils mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

4 - 4 - Hier: Die vom Bürgermeister unterzeichnete Ausfertigung vom trägt dasselbe Datum wie das Amtsblatt mit der öffentlichen Bekanntmachung. Dieses wurde laut Sachverhalt bereits am gedruckt und am in G verteilt. Die Datumsgleichheit ist bereits ein starkes Indiz, dass die Ausfertigung nicht vor der Bekanntmachung erfolgt sein kann (vgl. VGH B-W, Urt. v S 2145/12 - juris Rn.52). Da auch die Verteilung des Amtsblatts bereits am erfolgt ist, ist davon auszugehen, dass die Ausfertigung nicht zeitlich vor der Bekanntmachung erfolgt ist. Allerdings hat der Bürgermeister auch einen Auszug aus dem Gemeinderatsprotokoll unterschrieben, der den Satzungsbeschluss enthält. Dies kann grundsätzlich als Ausfertigung ausreichen (vgl. VGH B-W, Urt. v S 2290/07 - juris, Rn. 25). Da die Unterschrift aber nicht mit einem Datum versehen ist, kann nicht festgestellt werden, wann sie erfolgt ist. Das Datum gehört jedoch zu den Mindestanforderungen an einen Ausfertigungsvermerk (Gierke, a. a. O. RdNr.173). Ergebnis: Die Veränderungssperre ist nicht ordnungsgemäß ausgefertigt und daher formell unwirksam. c) - hilfsgutachtlich -: Materielle Wirksamkeit der Veränderungssperre. aa) Der Gemeinderat von G hat die Aufstellung eines Bebauungsplans beschlossen, 14 Abs.1 BauGB, dessen Ziel es ist, Einzelhandelsbetriebe nicht mehr oder nur noch ausnahmsweise zuzulassen. Ist das ein zulässiges Ziel? - Die Veränderungssperre schränkt die Verfügungsbefugnis über das Grundstück von L in erheblichem Maße ein; L darf nicht erweitern. Eine solche Beschränkung des Eigentums ist vor Art. 14 GG nur dann gerechtfertigt, wenn sie der Sicherung der Planung der Gemeinde dient. Es handelt sich insoweit um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs.1 Satz 2 GG (vgl. zur Veränderungssperre ausführlich BVerwG, Beschl. v , BVerwGE 51, 121 m. w. N.).

5 Der Zweck, eine Planung zu sichern, erfordert für den Aufstellungsbeschluss noch nicht, über den Inhalt der angestrebten Planung Aufschluss zu geben; gleichwohl muss die künftige Planung im Zeitpunkt des Erlasses der Satzung bereits in einem Mindestmaß bestimmbar und absehbar sein. Ob dies der Fall ist, muss die Gemeinde ggf. nachweisen (vgl. BVerwGE, a. a. O.; Krautzberger in Battis, BauGB 11. Aufl., 14 RdNr.9). Hier: G will verhindern, dass sich die bisherige Entwicklung mit Einzelhandelsmärkten fortsetzt. Unzulässige Negativplanung? Ein Bebauungsplan muss grundsätzlich Festsetzungen enthalten, die positiv bestimmen, welche bauliche und sonstige Nutzungen zulässig sind. Eine (unzulässige) Negativplanung stellt aber noch nicht dar, wenn der Ausschluss von bestimmten Nutzungen zum Ziel hat, eine befürchtete bauliche Fehlentwicklung zu verhindern (vgl. Dürr, a. a. O. RdNr.36 m. w. N.). Hier: Im Plangebiet "Wiesengrund" haben sich mehrere große Einzelhandelsbetriebe, die teilweise auch bereits großflächig sind (vgl. dazu Fickert/Fieseler, BauNVO 12. Aufl. 2014, 11 RdNr.19, 19.3) angesiedelt. Diese Anhäufung widerspricht lt. Sachverhalt unstreitig übergeordneten raumplanerischen Zielsetzungen (vgl. allgemein ROG, LPlG). G will eine weitere Ausdehnung verhindern. Damit kommt sie dem Gebot des 1 Abs.4 BauGB nach. Der Ausschluss bestimmter Betriebe oder ihre nur ausnahmsweise Zulässigkeit kann gemäß 1 Abs. 5 und 9 BauNVO grundsätzlich vorgesehen werden. Ergebnis: Die Veränderungssperre dient der Sicherung einer Planung, für die ein Mindestmaß an konkreter planerischer Vorstellung vorliegt. Da die weitere Planung durch das Erweiterungsvorhaben von L gefährdet werden kann, besteht auch ein Sicherungsbedürfnis, so dass die Veränderungssperre materiell wirksam ist. Damit könnte die Veränderungssperre der Baugenehmigung für L entgegengehalten werden, wenn sie nicht formell unwirksam wäre. Ein Fall des 14 Abs.2 BauGB ist nicht gegeben.

6 Steht dem Bauvorhaben der Bebauungsplan "Wiesengrund" entgegen? Festgesetzt ist ein Industriegebiet (GI) gemäß 9 BauNVO; als großflächiger Einzelhandelsbetrieb (vgl. 11 Abs.3 Satz 1 Nr.2 BauNVO) mit einer angestrebten Verkaufsfläche von über qm wäre L im GI unzulässig. a) Verstößt der Bebauungsplan gegen 17 Abs.1 BauNVO? aa) Der Plan setzt für die Bebauung der Grundstücke eine Grundflächenzahl (GRZ) von 0,7 sowie eine maximale Wandhöhe der Gebäude von 15 m fest. Eine Festsetzung der Vollgeschosse ist nicht erfolgt. Dieses ermöglicht grundsätzlich, im Baugebiet unter Ausnutzung der maximalen Wandhöhe auch ein jedenfalls viergeschossiges Gebäude zu errichten (vgl. zum Vollgeschoss 2 Abs.6 Satz 1 LBO). In einem solchen Fall beliefe sich die Geschossflächenzahl auf 4 x 0,7 = 2,8; die Obergrenze des 17 Abs.1 BauNVO von 2,4 wäre damit deutlich überschritten. Unerheblich ist, ob die Obergrenze im Baugebiet bereits tatsächlich überschritten worden ist. Maßgeblich ist allein die Ausnutzbarkeit der bauplanerischen Festsetzungen. Die Obergrenze der GFZ ist selbst dann einzuhalten, wenn sie nur mittelbar über andere Faktoren wie hier die GRZ und Wandhöhe bestimmt werden kann ( 17 Abs.1 Satz 1 HSatz 2 BauNVO; VGH B-W, Urt. v S 942/10 - juris Rn. 60; vgl. auch Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Januar 2014, Bd. 6 BauNVO 17 RdNr.11). bb) Die Überschreitung der Obergrenze ist nur ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des 17 Abs.2 Satz 1 BauNVO zulässig. Dann müssten zunächst städtebauliche Gründe für eine Überschreitung vorliegen, die ein gewisses Gewicht besitzen und im Zusammenhang mit den Obergrenzen des 17 Abs.1 BauNVO stehen (ausführlich Söfker, a. a. O., RdNr.20 m. w. N.). 17 Abs.2 BauNVO gilt nicht für das einzelne Baugenehmigungsverfahren, sondern richtet sich wie 17 Abs.1 BauNVO an die Bauleitplanung der Gemeinden und ist zwingendes Recht (Söfker a. a. O. RdNr.1). Das bedeutet, dass sich der Gemeinderat schon im Rahmen des Bebauungsplanverfahrens über das Vorliegen der Voraussetzungen des 17 Abs.2 BauNVO ebenso Gedanken machen muss wie darüber,

7 - 7 - ob er überhaupt von der Überschreitungsmöglichkeit Gebrauch machen will; dies ergibt sich bereits aus der Formulierung des 17 Abs.2 BauNVO (vgl. VGH B-W, Urt. v , a. a. O., RdNr.60). Ergebnis: Da der Gemeinderat die Möglichkeit einer Überschreitung der Obergrenze übersehen und deshalb nicht bedacht hat, verstößt die Festsetzung gegen 17 Abs.1 BauNVO. b) Ist der Bebauungsplan deshalb unwirksam? aa) Nach den allgemeinen Grundsätzen der Fehlerfolgenlehre führen formelle und materielle Fehler beim Erlass einer Rechtsnorm - wie hier der Satzung - zu ihrer Nichtigkeit. bb) Im Baurecht erfährt dieser Grundsatz eine Einschränkung durch 214, 215 BauGB ("Planerhaltungsvorschriften", vgl. näher Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Stand Mai 2007, BauGB, 214 RdNr.1 f.; Dürr, a. a. O., RdNrn. 70 f.). Je nach Art des Fehlers ist ein Bebauungsplan grundsätzlich unwirksam oder der Fehler ist unbeachtlich oder beachtlich, aber nach Maßgabe des 215 BauGB rügepflichtig (vgl. auch 4 Abs.4 GO). cc) Rechtsnatur des Verstoßes gegen 17 Abs.1 BauNVO Es handelt sich um einen Ermittlungs- und Bewertungsfehler im Sinne von 214 Abs.1 Nr.1 BauGB. Denn G hat bei Festsetzung der Wandhöhe die Obergrenze des 17 Abs.1 BauNVO schlicht nicht erkannt. Insoweit liegt ein Abwägungsfehler in Form eines Ermittlungsdefizits vor. Der Fehler ist auch offensichtlich, weil er bei der erforderlichen Prüfung erkennbar war. Er betrifft auch einen wesentlichen Punkt, weil er für das mögliche Maß der Bebauung abwägungsbeachtlich war (vgl. VGH B-W, Urt. v , a. a. O., RdNr.59 m. w. Nachw.). Es bestand die konkrete Möglichkeit, dass der Gemeinderat, hätte er 17 Abs.1 BauNVO gesehen, andere Festsetzungen getroffen hätte, um der Vorschrift zu genügen.

8 - 8 - dd) Ist der Fehler rügepflichtig, 215 Abs.1 Nr.1 BauGB? Der Fehler beruht auf einem Übersehen der Obergrenze; hieraus erst ergeben sich Möglichkeiten, die zu ihrer Überschreitung führen. Der Fehler ist daher rügepflichtig. Anmerkung: Anders wäre es, wenn es sich um einen Fehler im Abwägungsergebnis handelte, etwa eine Fehlgewichtung von ansonsten vollständig eingestellten Belangen. Ein Fehler im Abwägungsergebnis führt zur Unwirksamkeit, ohne dass es einer Rüge bedarf (vgl. Dürr, a. a. O., RdNr.48). ee) Ordnungsgemäße Rüge? Die Rüge wurde nicht von L, sondern von einem früheren Bauherrn erhoben. Dies reicht aus. Zur Rüge ist jedermann berechtigt (h. M.; vgl. Stock, a. a. O, 215 RdNr.27). Zweck der Rüge ist es, die Gemeinde von außen auf Rechtsverstöße aufmerksam zu machen, damit sie den Fehler bereinigen kann. Dies wäre hier möglich gewesen. Ergebnis: Der Bebauungsplan ist nichtig, soweit die Festsetzungen zum Nutzungsmaß - hier der Wandhöhe - betroffen sind. c) Ist der Bebauungsplan damit insgesamt nichtig? Die Frage der Teil- oder Gesamtnichtigkeit ist eine Auslegungsfrage: Können die verbliebenen übrigen Festsetzungen für sich betrachtet noch eine den Anforderungen des 1 BauGB gerecht werdende sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirken und hätte G nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch einen Plan ohne die jetzt als nichtig erkannten Festsetzungen beschlossen (BVerwG, Beschl. v NB juris Rn.20)? Allein aus der Festsetzung als GI mit einer GRZ ist ein sinnvolles Plankonzept nicht erkennbar. Insbesondere ist keine "dreidimensionale" Vorgabe gegeben, weil ohne die Wandhöhe nur noch ein Flächenmaß (GRZ) festgesetzt ist, nicht aber auch eine Aussage etwa über die zulässige Höhenentwicklung getroffen wird. Für eine sinnvolle städtebauliche Ordnung reicht nicht aus, wenn keine weitere Festsetzung im Zusammenhang mit der GRZ erfolgt (vgl. auch 16 Abs.3 BauNVO); denn nur mit mindestens zwei Festsetzungen kann die Dreidimensionalität eines Vorhabens deutlich

9 - 9 - gemacht werden. (vgl. OVG Saarland, Urt. v C juris Rn.24). Eine nur zweidimensionale Festsetzung (etwa nur der überbaubaren Fläche mittels GRZ) reicht zur Bestimmung des Maßes der baulichen Nutzung nicht aus (Fickert/Fieseler, a. a. O., 16 RdNr.21 f.); sie genügte auch nicht den Mindestanforderungen an einen qualifizierten Bebauungsplan im Sinne von 30 Abs.1 BauGB. Ergebnis: Es ist davon auszugehen, dass der Bebauungsplan insgesamt nichtig ist. 4. Zulässigkeit des Vorhabens nach 34 BauGB a) Gegenstand der Prüfung ist nicht die Erweiterung als solche, sondern das Bauvorhaben nach seiner Erweiterung in der beantragten Größe. Dies ergibt sich auch aus 29 BauGB, der nur die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung eines Bauvorhabens anspricht, nicht aber seine Erweiterung (BVerwG, Beschl. v B , juris Rn.5, Urt. v C juris Rn.15, 16). b) Fügt sich das Vorhaben in die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne von 34 Abs.2 und 1 BauGB ein (vgl. grundlegend BVerwG, Urt. v , BVerwGE 55, 369; s. a. Dürr, a. a. O., RdNr.115 f.)? aa) Einfügen im Sinne von 34 Abs.2 BauGB? In der unmittelbaren Umgebung von L befinden sich weitere Einzelhandelsbetriebe unterschiedlicher Größe (vgl. Pläne). Über diese Umgebung hinaus finden sich auf den angrenzenden Flächen Gewerbe- und Industriebetriebe. Insoweit besteht die nähere Umgebung hier neben großflächigen Einzelhandelsbetrieben, die nur in einem Baugebiet nach 11 Abs.3 Satz 1 bzw. in einem Kerngebiet zulässig wären, aus sonstigen Einzelhandelsbetrieben sowie Gewerbe- und Industriebetrieben. Diese Gemengelage lässt keine Zuordnung im Sinne von 34 Abs.2 BauGB nach Art der baulichen Nutzung zu einem bestimmten Baugebiet zu. bb) Einfügen im Sinne von 34 Abs.1 BauGB? Der Markt von L fügt sich nach der Art der baulichen Nutzung in den vorhandenen Rahmen ein, der von Einzelhandelsbetrieben bis zu Industriebetrieben reicht. Der Markt ist auch bereits großflächig und hat einen weiteren großflächigen Betrieb zum Nachbarn. Es handelt sich um keine Fremdkörper, weil sie die nähere Umgebung mitprägen und auch nicht völlig aus dem Rahmen fallen. Nach dem Maß der Nut-

10 zung, der Bauweise und überbaubaren Grundstücksfläche fällt L schon deshalb nicht aus dem Rahmen, weil die Außenmaße auch des erweiterten Vorhabens unverändert bleiben und sich allein die Verkaufsfläche im Inneren des Gebäudes ändert. cc) Ist das Vorhaben trotz Einhaltung des Rahmens unzulässig, weil es städtebauliche Spannungen hervorrufen könnte? 11 Abs.3 Nr.2 BauNVO benennt für großflächige Einzelhandelsbetriebe die Möglichkeit nicht nur unwesentlicher Auswirkungen auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung. Allerdings findet die Vorschrift keine Anwendung auf 34 Abs.1 BauGB. Maßgeblich ist insoweit allein Art und Maß der Nutzung, die Bauweise und die Grundstücksüberbauung. Auch die Einhaltung des Gebots der Rücksichtnahme ist hier unproblematisch (vgl. dazu näher Dürr, a. a. O., RdNr.117 m. w. N.). Ergebnis: Das Vorhaben fügt sich nach Maßgabe des 34 Abs.1 BauGB ein. 5. Vereinbarkeit mit 34 Abs.3 BauGB Von dem Bauvorhaben dürfen als großflächigem Einzelhandelsbetrieb keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in G oder (hier nicht gegeben) anderen Gemeinden gegeben sein. Zweck der Vorschrift ist es, Lücken, die sich im Blick auf negative städtebauliche "Fernwirkungen" durch ein Vorhaben im Innenbereich entweder für die Standortgemeinde selbst oder auch für Nachbargemeinden entstehen können, zu schließen und insoweit auch im Zusammenhang auch dem interkommunalen Abstimmungsgebot bei Einzelzulassungen materiell-rechtlich zur Geltung zu verhelfen (s. für Bebauungspläne 2 Abs.2 BauGB; vgl. ferner ausführlich VGH B-W, Urt. v S 2190/10 -, juris Rn. 5; dort auch zum zentralen Versorgungsbereich). Hier zieht das erweiterte Vorhaben unstreitig lediglich Kaufkraft von benachbarten Betrieben ab; ein zentraler Versorgungsbereich von G oder anderen Gemeinden ist nicht betroffen.

11 Ergebnis: Das Vorhaben ist auch mit 34 BauGB vereinbar und daher bauplanungsrechtlich zulässig. Bauordnungsrechtliche Fragen waren nicht aufzuwerfen, da der Fall insoweit unproblematisch ist. Ergebnis: Das Gericht wird unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung des Landratsamts das beklagte Land verpflichten, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen und dem beklagten Land die Kosten des Verfahrens auferlegen ( 154 Abs.1 VwGO).