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1 ISSN Zeitschrift für Datenschutz-, Informations- und Kommunikationsrecht RDV G Recht der Datenverarbeitung Mit der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherung e.v. (GDD), Bonn, herausgegeben von Prof. Dr. Ralf Bernd Abel Egbert Dietrich Ausems Boewer Dietrich Prof. Dr. Alfred Boewer Büllesbach Prof. Dr. Alfred Horst Ehmann Büllesbach Prof. Dr. Peter Dr. Horst Färber Ehmann Dr. Peter Joachim Färber W. Jacob Dr. Prof. Joachim Dr. Friedhelm W. Jacob Jobs Prof. Dr. Friedhelm Karl Linnenkohl Jobs Prof. Dr. h.c. Dr. Hans-Christoph Karl LinnenkohlMatthes Dr. Alexander h.c. Hans-Christoph OstrowiczMatthes Dr. Alexander Friedrich Pappai Ostrowicz Dr. Prof. Friedrich Dr. Friedhelm PappaiRost Prof. Peter Dr. Schaar Mathias Schwarz Prof. Dr. Dr. Mathias h.c. Spiros Schwarz Simitis Dr. Prof. Dr. Dr. Wolfram Dr. h.c. Zitscher Spiros Simitis Prof. Dr. Irini Dr. Vassilaki Wolfgang Zöllner Dr. Dr. Wolfram Zitscher Prof. Dr. Wolfgang Zöllner Die nä der R DATAKONTEXT Jahrgang August April Seiten Aus dem Inhalt: DÄUBLER, Betriebsübergang, Personaldaten und Mandat des betrieblichen Datenschutzbeauftragten WEBER, Die inhaltliche Füllung des Tatbestandsmerkmals zur Verhütung von Straftaten in 18 Abs. 1 Nr. 2 bis 21 Abs. 1 Nr. 2 Zollfahndungsdienstgesetz (ZFdG) vom August 2002 HÜPERS, Zum beamtenrechtlichen Datenschutz in den so genannten Denunziantenfällen Eine Kritik der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts GOLA/KLUG, Videoüberwachung gemäß 6b BDSG Anmerkungen zu einer verunglückten Gesetzeslage BAG, Auskunftsanspruch des Betriebsrats zu Zielvereinbarungen BAG, Zugang des Betriebsrats zum Internet BAG, Auskunftsanspruch des Betriebsrats bei Vertrauensarbeitszeit BAG, Verzicht auf Kündigung durch Abmahnung (Ls) BFH, Zur Mitteilung von Steuerrückständen an die Gewerbeaufsicht OLG Köln, Irreführende Eintragung im elektronischen Telefonbuch (Ls) OLG Köln, Kein Datenlöschungsanspruch gegen Bank bei amtlichem Vernichtungsverbot OLG Koblenz, Schutz der Intimsphäre von Kunden einer Partnerschaftsvermittlungsagentur (Ls) Pfälzisches OLG Zweibrücken, Polizeiliche Videoüberwachung einer Wohnanlage zwecks vorbeugender Bekämpfung von Straftaten OLG Dresden, Löschung von Verfahrensdaten aus dem staatsanwaltlichen Verfahrensregister HessVGH, Mitbestimmung bei Durchführung verdachtsunabhängiger verdeckter Tests LG Zweibrücken, Verwertung heimlich erstellter Videoaufnahmen von Arbeitnehmern im Strafprozess (Ls) AG Essen, Unzulässigkeit unerbetener SMS-Werbebotschaften (Ls) BAG-Pressemitteilung: Mitbestimmung bei Entsendung von Arbeitnehmern in Kundenbetrieb mit biometrischem Zugangskontrollsystem Aus der Europäischen Union Aus dem Bundestag Aus den Ländern Sonstiges Personalien Literaturhinweise Veranstaltungen

2 Zeitschrift für Datenschutz-, Informationsund Kommunikationsrecht 20. Jahrgang 2004 Heft 2 Seiten Inhaltsverzeichnis Recht RDV der Datenverarbeitung Aufsätze Prof. Dr. Wolfgang DÄUBLER Betriebsübergang, Personaldaten und Mandat des betrieblichen Datenschutzbeauftragten 55 Roman G. WEBER Die inhaltliche Füllung des Tatbestandsmerkmals zur Verhütung von Straftaten in 18 Abs. 1 Nr. 2 bis 21 Abs. 1 Nr. 2 Zollfahndungsdienstgesetz (ZFdG) vom August RA Bernd HÜPERS Zum beamtenrechtlichen Datenschutz in den so genannten Denunziantenfällen Eine Kritik der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 62 Prof. Peter GOLA/ Videoüberwachung gemäß 6b BDSG Anmerkungen zu einer verunglückten RA Christoph KLUG Gesetzeslage 65 Rechtsprechung Auskunftsanspruch des Betriebsrats zu Zielvereinbarungen (BAG vom ) 74 Zugang des Betriebsrats zum Internet (BAG vom ) 76 Auskunftsanspruch des Betriebsrats bei Vertrauensarbeitszeit (BAG vom ) 77 Verzicht auf Kündigung durch Abmahnung (BAG vom ) (Ls) 79 Zur Mitteilung von Steuerrückständen an die Gewerbeaufsicht (BFH vom ) 79 Irreführende Eintragung im elektronischen Telefonbuch (OLG Köln vom ) (Ls) 81 Kein Datenlöschungsanspruch gegen Bank bei amtlichem Vernichtungsverbot (OLG Köln vom ) 82 Schutz der Intimsphäre von Kunden einer Partnerschaftsvermittlungsagentur (OLG Koblenz vom ) (Ls) 83 Polizeiliche Videoüberwachung einer Wohnanlage zwecks vorbeugender Bekämpfung von Straftaten (Pfälzisches OLG Zweibrücken vom ) 83 Löschung von Verfahrensdaten aus dem staatsanwaltlichen Verfahrensregister (OLG Dresden vom ) 84 Mitbestimmung bei Durchführung verdachtsunabhängiger verdeckter Tests (HessVGH vom ) 85 Verwertung heimlich erstellter Videoaufnahmen von Arbeitnehmern im Strafprozess (LG Zweibrücken vom ) (Ls) 86 Unzulässigkeit unerbetener SMS-Werbebotschaften (AG Essen vom ) (Ls) 86 BAG-Pressemitteilung: Mitbestimmung bei Entsendung von Arbeitnehmern in Kundenbetrieb mit biometrischem Zugangskontrollsystem (Beschluss vom ) 87 Berichte, Informationen, Sonstiges Aus der Europäischen Union Peter Schaar neuer Vorsitzender der europäischen Datenschutzbeauftragten 87 Artikel 29-Datenschutzgruppe befürwortet alternative Standardvertragsklausel für den Drittlandtransfer 87 Datenschutz in den EU-Beitrittsländern 88 Aus dem Bundestag Bundestag verabschiedet TKG 88 Bundestag befürwortet besseren Schutz der Intimsphäre 89 Aus den Ländern Aufsichtsbehördliche Genehmigung von Drittlandtransfers 89 Datenschutzkonforme Videoüberwachung 91 Offener Brief des ULD zum Datenschutz-Audit an Bundesinnenminister Schily 93 Sonstiges Ärztliche Schweigepflichtentbindung reformbedürftig? 93 Personalien Prof. Dr. Friedhelm Rost neuer Mitherausgeber der RDV 93 Literaturhinweise Buchbesprechungen Alexander Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste (Redaktion) 94 Thomas Hoeren/Ulrich Sieber (Hrsg), Handbuch Multimedia-Recht (Redaktion) 94 Neuerscheinungen Aufsätze 95 Veranstaltungen 96

3 Herausgegeben von Prof. Dr. Ralf Bernd ABEL, Hamburg/Schmalkalden Dietrich BOEWER, Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Düsseldorf i. R. Prof. Dr. Alfred BÜLLESBACH, Konzernbeauftragter für den Datenschutz, DaimlerChrysler AG, Stuttgart Prof. Dr. Horst EHMANN, Universität Trier Dr. Joachim W. JACOB, Bundesbeauftragter für den Datenschutz a. D. Dr. Peter FÄRBER, Rechtsanwalt, Düsseldorf Prof. Dr. Friedhelm JOBS, Richter am Bundesarbeitsgericht a. D. Prof. Dr. Karl LINNENKOHL, Gesamthochschule Kassel Dr. h. c. Hans-Christoph MATTHES, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht a. D. Dr. Alexander OSTROWICZ, Präsident des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein Dr. Friedrich PAPPAI, Ministerialdirigent a. D., Königswinter Prof. Dr. Friedhelm ROST, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht Peter SCHAAR, Bundesbeauftragter für den Datenschutz, Bonn Prof. Dr. Mathias SCHWARZ, Rechtsanwalt, München Prof. Dr. Dr. h. c. Spiros SIMITIS, Universität Frankfurt Dr. Irini VASSILAKI, Universität Göttingen Dr. Dr. Wolfram ZITSCHER, Präsident des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein a. D. Prof. Dr. Wolfgang ZÖLLNER, Universität Tübingen Beilagenhinweis: Schriftleitung: GDD-Mitteilungen 2/2004; GDD-Arbeitskreis BDSG 2001, Praxishilfe III; DATAKONTEXT-FACHVERLAG, Frechen; datakontext-tagungen, Frechen Prof. a. D. Peter Gola RA Dr. Georg Wronka RA Andreas Jaspers RA Christoph Klug Redaktion: Birgit Bartel Redaktionsanschrift: Pariser Str. 37, Bonn Tel. (02 28) , Fax (02 28) Manuskripte: Zuschriften und Manuskriptsendungen, die den Inhalt der Zeitschrift betreffen, werden an die Schriftleitung erbeten. Für unverlangt eingesandte Manuskripte wird keine Haftung übernommen. Sie können nur zurückgesandt werden, wenn Rückporto beigefügt ist. Beiträge werden grundsätzlich nur angenommen, wenn sie nicht einer anderen Zeitschrift zur Veröffentlichung angeboten wurden. Mit der Annahme zur Veröffentlichung erwirbt der Verlag vom Autor alle Rechte, insbesondere das Recht der weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken mit Hilfe fotomechanischer oder anderer Verfahren. Urheber- und Verlagsrechte: Sie sind einschließlich der Mikroverfilmung vorbehalten. Sie erstrecken sich auch auf die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leitsätze; diese sind geschützt, soweit sie vom Einsender oder von der Schriftleitung erstellt oder bearbeitet sind. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen Einrichtungen: diese bedürfen zur Auswertung einer Genehmigung des Verlages. Der Verlag gestattet in der Regel die Herstellung von Fotokopien zu innerbetrieblichen Zwecken, wenn dafür eine Gebühr an die VG Wort, Abteilung Wissenschaft, Goethestraße 49, München, entrichtet wird, von der die Zahlungsweise zu erfragen ist. Verlag: DATAKONTEXT-Fachverlag GmbH Erscheinungsweise: 6 x jährlich Augustinusstraße 9d Frechen-Königsdorf Tel. ( ) Bezugspreis: Jahresabonnement: 120, Satz: Druckvorlagenservice Einzelheft: 25, Miriam Borgmann jeweils zzgl. Versandkosten Industriestraße Wesseling-Berzdorf Bestellungen: DATAKONTEXT-Fachverlag GmbH Druck: Druckerei Raimund Roth GmbH Augustinusstraße 9d Teschestraße 7, Solingen Frechen-Königsdorf Tel. ( ) Anzeigen- Datakontext Anzeigen Fax ( ) verwaltung: Marketing GmbH & Co. KG Internet: Jasmin Henneböhl Augustinusstraße 9d Frechen-Königsdorf Abbestellungen: 6 Wochen vor Abonnementablauf beim Verlag Tel. ( ) Fax ( )

4 Zeitschrift für Praxis und Wissenschaft Schriftleitung: Prof. Peter Gola, Königswinter RA Dr. Georg Wronka, Bonn RA Andreas Jaspers, Bonn RA Christoph Klug, Köln Redaktion: Birgit Bartel 20. Jahrgang 2004 Heft 2 Seiten Recht RDV der Datenverarbeitung Aufsätze Prof. Dr. Wolfgang Däubler, Bremen* Betriebsübergang, Personaldaten und Mandat des betrieblichen Datenschutzbeauftragten I. Einleitung 613a BGB ist zu einer zentralen Vorschrift des deutschen Arbeitsrechts geworden. Die einschlägige Literatur und Rechtsprechung vollständig zu beherrschen, ist Sache vergleichsweise weniger Experten. Erläuterungswerke und Monographien sind zahlreich und von beträchtlichem Umfang. Eine überregionale Anwaltssozietät zeichnet für ein arbeitsrechtliches Handbuch zur Umstrukturierung von Unternehmen verantwortlich, das es auf immerhin 1211 Seiten bringt 1. Ein stärker aus Arbeitnehmersicht geschriebenes, gleichfalls 2003 erschienenes Buch über Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung und Betriebsübergang umfasst eher bescheidene 544 Seiten 2. Die Kommentierung des 613a BGB durch Preis im Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht zählt 190 Randnummern 3. Gleichwohl fällt es schwer, in diesen Werken auch Überlegungen zum Datenschutz zu finden 4. Wenn das Schicksal des Betriebs oder des Unternehmens auf dem Spiel steht, scheinen andere Dinge allemal wichtiger zu sein. Dennoch hat die hier zu behandelnde Thematik keineswegs nur akademische Bedeutung. Soll ein Betrieb, ein Betriebsteil oder ein Unternehmen veräußert werden, so besitzt der Erwerber in aller Regel ein verständliches Interesse daran, nicht die Katze im Sack zu kaufen. Er will das fragliche Objekt nach allen Regeln der Kunst durchleuchten, um im Rahmen des irgend Möglichen vor unerfreulichen Überraschungen gefeit zu sein. Hierfür hat sich die Bezeichnung der due diligence eingebürgert 5 wobei es von der Terminologie her niemanden kümmert, dass man ja auch bei anderen Transaktionen die gebotene Sorgfalt walten lassen muss. Im Rahmen der Verhandlungen sind u. a. personenbezogene Daten von Arbeitnehmern von Bedeutung. Der potenzielle Erwerber möchte beispielsweise wissen, welche konkreten Personen die fraglichen Erfindungen gemacht haben, die für den Kaufpreis eine nicht ganz unerhebliche Rolle spielen, oder wie lange noch der Vertrag des von ihm nicht besonders geschätzten Geschäftsführers läuft. Fragen dieser Art sind im datenschutzrechtlichen Schrifttum insbesondere von Gola thematisiert worden 6. Probleme können sich weiter dann ergeben, wenn die Verhandlungen erfolgreich abgeschlossen sind und der in 613a BGB angesprochene Betrieb oder Betriebsteil effektiv übergeht. Kann sich ein betroffener Arbeitnehmer dagegen wehren, dass auch alle seine Daten dem Übernehmer zur Verfügung stehen? Wie ein gesetzlicher Übergang von Rechtsverhältnissen datenschutzrechtlich zu behandeln ist, hat einiges Kopfzerbrechen bereitet. Im Mittelpunkt standen dabei allerdings nicht die Arbeitnehmerdaten und die Normalfälle des 613a BGB, sondern die Verschmelzung und die Abspaltung nach dem UmwG, die eine Gesamtrechtsnachfolge mit sich bringen. Dabei wurde gefragt, ob es Bankkunden dulden müssen, dass ihre persönlichen Daten dem neuen Rechtsträger zur Verfügung stehen. Ein Beitrag, der dies im Prinzip verneinte und deshalb die Einwilligung der Kunden verlangte 7, führte zu zahlreichen und meist heftig ablehnenden Reaktionen, die von der Sorge getragen waren, der Datenschutz könne sich als gewichtiges Hindernis für die Durch- * Der Autor ist Professor für deutsches und europäisches Arbeitsrecht, Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht an der Universität Bremen. 1 Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 2. Aufl., München Bachner/Köstler/Matthießen/Trittin, Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung und Betriebsübergang, 2. Aufl., Baden-Baden Dieterich/Müller-Glöge/Preis/Schaub (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Aufl., München Vgl. die kurzen Überlegungen bei Hohenstatt in: Willemsen u. a. (oben Fn 1) Anhang I Rn Dazu eingehend Stoffels ZHR 165 (2001), 363 ff. 6 RDV 2002, 109, 115; Gola/Schomerus, BDSG, Kommentar, 7. Aufl., München 2002, 28 Rn. 42; siehe auch Däubler, Gläserne Belegschaften? Datenschutz in Betrieb und Dienststelle, 4. Aufl., Frankfurt/M. 2002, Rn. 489a ff.; Tinnefeld, DuD 2002, Wengert/Widmann/Wengert, NJW 2000, 1289.

5 56 RDV 2004 Heft 2 Däubler, Betriebsübergang, Personaldaten und Mandat des betrieblichen Datenschutzbeauftragten führung von Umwandlungen erweisen 8. Auf die dort angestellten Überlegungen wird zurückzukommen sein. Was Beschäftigtendaten betrifft, so entsteht dadurch eine zusätzliche Komplikation, dass der Arbeitnehmer nach 613a Abs. 6 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats widersprechen kann. Steht dies einer Übermittlung vor Ablauf dieser Frist entgegen? Was geschieht, wenn die in 613a Abs. 5 BGB vorgeschriebene Unterrichtung nicht oder nur lückenhaft erfolgte, die Frist deshalb nicht lief und einige Betroffene erst Wochen nach dem effektiv vollzogenen Betriebsübergang von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen? Einig ist man sich schließlich, dass die betrieblichen Datenschutzbeauftragten gerade auch dann zu erhöhter Wachsamkeit und gegebenenfalls zum Einschreiten verpflichtet sind, wenn Zweifel an der Tragweite des Datenschutzrechts bestehen 9. Doch welche Auswirkungen hat ein Betriebsübergang auf den künftigen Tätigkeitsbereich und den persönlichen Status eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten? Steht ihm ähnlich wie einem Betriebsrat ein Übergangsmandat zu, wenn ein Teil seines Betreuungsbereichs rechtlich verselbstständigt oder auf ein Unternehmen übertragen wird, in dem es noch keinen betrieblichen Datenschutzbeauftragten gibt? Oder um ein zweites Problem aufzugreifen: Welche Folgen hat es, wenn der Betrieb, dem er mit seinem Arbeitsverhältnis zugeordnet ist, nach 613a BGB auf ein anderes Unternehmen übergeht? Kann er seine Funktion gleichwohl weiter ausüben? Anhangsweise soll kurz die Frage angesprochen werden, wie eigentlich mit Arbeitnehmerdaten zu verfahren ist, wenn das Unternehmen etwa im Insolvenzfalle ohne Rechtsnachfolger aufgelöst wird. Werden einem Interessenten im Rahmen eines due diligence -Verfahrens Personaldaten zugänglich gemacht, so liegt unbestrittenermaßen eine Übermittlung i. S. d. 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG vor 10. Ihre Zulässigkeit richtet sich nach dem BDSG, da Sondervorschriften nicht ersichtlich sind. Im Normalfall des Arbeitsverhältnisses wird sich die Datenübermittlung nicht auf 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG stützen lassen: Die Zweckbestimmung der im Rahmen des Arbeitsverhältnisses anfallenden Daten ist in aller Regel auf die Beziehung Arbeitgeber Arbeitnehmer beschränkt. Die Weitergabe an Dritte ist was sogar für konzerninterne Vorgänge weithin anerkannt ist 11 grundsätzlich ausgeschlossen. Nur im Einzelfall kann anderes gelten, wenn beispielsweise schon bei der Einstellung darauf hingewiesen wurde, der fragliche Betrieb würde wohl in absehbarer Zeit an den Übernehmer X veräußert 12. In Betracht kommt jedoch ein Rückgriff auf 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG. Danach ist die Übermittlung insoweit zulässig, als es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt. Im Rahmen eines due diligence -Verfahrens hat der Arbeitgeber insoweit ein berechtigtes Interesse an der Weitergabe, als er dadurch den von ihm gewünschten Verkauf erleichtert, weil der Interessent in die Lage versetzt wird, eine aus seiner Sicht wirtschaftlich vernünftige Entscheidung zu treffen. Im Regelfall reichen dabei anonymisierte oder aggregierte Angaben aus, die keine Rückschlüsse auf bestimmte Personen zulassen 13. Eine Namensliste mit allen Beschäftigten, aus der sich das Alter, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, die Vorbildung, der Familienstand und eine etwaige Betriebsratstätigkeit ergeben würde, darf nicht vorgelegt werden 14. Damit wären dem Erwerber Einblicke ermöglicht, die er für seine Entscheidung gar nicht benötigt. Im Einzelfall kann es jedoch notwendig sein, einzelne Beschäftigte und deren spezifische Qualifikationen namhaft zu machen. Dies gilt etwa für das leitende Management und seine vertragliche Situation, aber auch für Know-how-Träger, mit denen der Interessent gegebenenfalls ein Gespräch führen will 15. In diesem Rahmen darf aber weder die gesamte Personalakte noch ein sensitives Datum wie die Gewerkschaftszugehörigkeit oder eine Betriebsratstätigkeit übermittelt werden 16. Im Zusammenhang mit Kundendaten wird mit Recht die Einschaltung eines Treuhänders verlangt 17. Soweit personenbezogene Daten in diesem Zusammenhang weitergegeben wurden, ist mit dem Interessenten Vertraulichkeit zu vereinbaren 18 : Er darf das erworbene Wissen nur im Hinblick auf seinen Kaufentschluss verwerten, nicht jedoch für andere Zwecke. 28 Abs. 5 S. 2 BDSG bedarf insofern der vertraglichen Restriktion 19. Auch wenn entgegen dem Üblichen eine solche Vertraulichkeitsvereinbarung nicht ausdrücklich getroffen ist, müsste man sie als stillschweigend geschlossen unterstellen, da eine weitergehende Überlassung die Pflichten des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis verletzen würde. Die sonstige Nutzung durch den Dritten würde überdies die schutzwürdigen Interessen des betroffenen Arbeitnehmers verletzen. II. Datenübermittlung an potenzielle Betriebserwerber III. Übermittlung nach erfolgreichem Abschluss der Verhandlungen Sind sich der bisherige Betriebsinhaber und der Erwerber einig, kann noch einige Zeit vergehen, bis die Leitungsmacht in neue Hände übergeht. Dies gilt insbesondere dann, wenn dem Betriebsübergang eine Fusion oder eine Unternehmensspaltung zugrunde liegt, die erst mit Eintragung ins Handelsregister wirksam wird. 8 Siehe im Einzelnen: Dieckmann/Eul/Klevenz, RDV 2000, 149 ff.; Lüttge, NJW 2000, 2463 ff.; Marsch-Barner/Mackenthun, ZHR 165 (2001), 426 ff.; Schaffland, NJW 2002, 1539 ff.; Teichmann/Kiessling, ZGR 2001, 33 ff.; Zöllner, ZHR 165 (2001), 440 ff.; differenzierend Simitis, ZHR 165 (2001), 453 ff. 9 Dieckmann/Eul/Klevenz, RDV 2000, 150; Simitis, ZHR 165 (2001), Siehe statt aller: Däubler, Gläserne Belegschaften?, Rn. 489a; Schaffland, NJW 2002, 1541; Zöllner, ZHR 165 (2001), Ruppmann, Der konzerninterne Austausch personenbezogener Daten, Baden-Baden Gegen einen Rückgriff auf 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 auch Schaffland, NJW 2002, Gola/Schomerus, 28 Rn. 42 m. w. N. 14 Stoffels, ZHR 165 (2001), Gola/Schomerus, 28 Rn. 42; Stoffels, ZHR 165 (2001), Gola/Schomerus a. a. O. Ähnlich Hohenstatt, in: Willemsen u. a. (oben Fn 1) Anhang I Rn Büllesbach, in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, Abschnitt 7.1 Rn Eine entsprechende Abmachung empfiehlt auch Hohenstatt, in: Willemsen u. a., a. a. O. (oben Fn 1) Anhang I Rn Zu dieser Vorschrift Simitis, in: Ders. (Hrsg.), Kommentar zum BDSG, 5. Aufl., Baden-Baden 2003, 28 Rn. 317; im Ergebnis wie hier Stoffels, ZHR 165 (2001), 376; Zöllner, ZHR 165 (2001), 451 f.

6 Däubler, Betriebsübergang, Personaldaten und Mandat des betrieblichen Datenschutzbeauftragten In dieser Zwischenphase wird üblicherweise die in 613a Abs. 5 BGB vorgesehene Information der betroffenen Arbeitnehmer erfolgen. Sie erstreckt sich u. a. auf die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs und die insoweit in Aussicht genommenen Maßnahmen. Die korrekte und vollständige Unterrichtung führt zum Beginn der in 613a Abs. 6 BGB niedergelegten Monatsfrist, innerhalb derer der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen kann. Solange diese Frist noch nicht abgelaufen ist, besteht auch keine Befugnis des (bisherigen) Arbeitgebers, zwecks reibungsloserer Übergabe dem Erwerber die Personaldaten der Beschäftigten zugänglich zu machen. Sofern die Arbeitnehmer nicht ausdrücklich einwilligen oder auf ihr Widerspruchsrecht verzichten 20, müssen Übermittlungen unterbleiben. Das Widerspruchsrecht will ja dem Arbeitnehmer gerade das Entscheidungsrecht darüber einräumen, ob er mit dem Erwerber etwas zu tun haben will oder nicht. Weder mit 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 noch mit Nr. 2 BDSG ist daher eine Übermittlung zu rechtfertigen. Kommt es zu einem effektiven Übergang und wurde wie in der Regel vom Widerspruchsrecht kein Gebrauch gemacht, so kann der Erwerber grundsätzlich über alle vorhandenen Arbeitnehmerdaten verfügen. Unterstellt man, dass dabei die Frist des 613a Abs.6 BGB definitiv abgelaufen war, ist dagegen jedenfalls im Ergebnis nichts einzuwenden. Allerdings kann es Fälle geben, in denen schutzwürdige Interessen des Arbeitnehmers einem Datentransfer entgegenstehen. Zu denken ist (mit etwas Phantasie) etwa an den Fall, dass ein Angestellter des übernommenen Betriebes gute Kontakte zur Direktionssekretärin des Übernehmers hatte und deshalb seinen Arbeitgeber über vieles informierte, was eigentlich für diesen nicht bestimmt war. Würde das alles nunmehr aufgedeckt, müsste sich der eifrige Angestellte ebenso wie seine Quelle vermutlich recht schnell nach einer anderen Stelle umsehen. Gibt es eine Rechtsgrundlage, solche Daten vom Übergang auszuschließen? Der Rückgriff auf 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BDSG könnte dadurch blockiert sein, dass 613a BGB bzw. die Vorschriften des UmwG als Sonderregeln den Vorrang haben: Wo Rechtsverhältnisse oder Vermögensgesamtheiten übergehen, muss dies so eine mögliche These auch für die damit verbundenen Daten gelten 21. Dagegen spricht allerdings, dass weder 613a BGB noch die Vorschriften über die Gesamtrechtsnachfolge nach dem UmwG eine datenschutzrechtliche Regelung treffen (wollen). Mit Recht hat Simitis 22 außerdem darauf hingewiesen, dass das informationelle Selbstbestimmungsrecht auch dann Respekt verdiene, wenn die in Rede stehenden Informationen in einer vermögensrechtlichen Hülle verpackt seien. Auch Zöllner 23 ansonsten meist anderer Auffassung als Simitis verweist darauf, es komme nicht auf die rechtstechnische Form des Übergangs an. In der Tat werden Daten auch dann an einen Dritten weitergegeben i. S. d. 3 Abs. 4 Nr. 3a BDSG, wenn sich die Einigung der verantwortlichen Stelle und des Dritten nicht gezielt auf die Daten, sondern auf das gesamte Umfeld erstreckt, in dem diese angesiedelt sind. Dass dann die organisatorische Einheit Betrieb oder Unternehmen kraft Gesetzes den Inhaber wechselt, ist ohne Bedeutung, da in beiden Fällen bei 613a BGB wie bei den Vorgängen nach dem UmwG eine rechtsgeschäftliche Einigung zugrunde liegt 24. Folgt man dem nicht, müsste man eine Datennutzung annehmen, deren Zulässigkeit sich nach denselben Grundsätzen wie die Übermittlung bestimmt. Die Weitergabe der Daten erfolgt allerdings nicht in Vollzug des Arbeitsvertrags. Sie ist insoweit zweckneutral, sodass 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG nicht eingreifen kann 25. Einschlägig ist deshalb auch hier die Vorschrift des 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG, wobei die Durchführung des vereinbarten Betriebsübergangs ein berechtigtes Übermittlungsinteresse der verantwortlichen Stelle konstituiert. Ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse des Betroffenen am Ausschluss der Übermittlung wird nur ausnahmsweise etwa in dem hier gebildeten Fall des eifrigen Angestellten zu bejahen sein. Ähnlich wäre etwa der Fall zu behandeln, dass ein Beschäftigter des übernommenen Betriebes dem Übernehmer in der Vergangenheit besondere Schwierigkeiten gemacht hat, ohne aber unmittelbar als Person in Erscheinung zu treten. Die Tatsache, dass jemand Verbraucherverbände alarmierte, um das wettbewerbswidrig aggressive Verhalten der Übernehmerfirma zu verhindern, muss nunmehr nicht unbedingt dem neuen Personalleiter zur Kenntnis kommen. Wenn man will, kann man Parallelen zur nicht ganz freundlichen Übernahme eines deutschen Staates durch einen anderen ziehen 26. IV. Der nachträgliche Widerspruch RDV 2004 Heft 2 57 Denkbar ist, dass die Arbeitnehmer nicht oder nicht vollständig informiert wurden und deshalb im Moment des Betriebsübergangs die Monatsfrist für den Widerspruch nach 613a Abs. 6 BGB noch nicht einmal begonnen hatte. In einem solchen Fall fehlt es an einer Rechtsgrundlage für die Übermittlung, was möglicherweise den Beteiligten aber gar nicht vorzuwerfen ist, da der genaue Umfang der Informationspflichten nicht ohne weiteres bestimmbar ist. Wird später ausreichend belehrt und lässt der Arbeitnehmer die Monatsfrist verstreichen, ist die Übermittlung der Sache nach genehmigt. Macht der Arbeitnehmer jedoch von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch und führt dies zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber, so verliert die Datenverarbeitung durch den Erwerber jegliche Grundlage. Genau wie bei einer fehlgeschlagenen Bewerbung sind schriftliche Unterlagen auf Wunsch herauszugeben, elektronisch gespeicherte Angaben zu löschen. Rechtsgrundlage hierfür ist 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 BDSG, der eine Löschung für den Fall vorsieht, dass der Zweck der Speicherung weggefallen ist Zu seiner Dispositivität siehe ErfK-Preis, 613a Rn. 98 m. w. N. 21 In diese Richtung etwa Dieckmann/Eul/Klevenz, RDV 2000, 151; Marsch-Barner/Mackenthun, ZHR 165 (2001), 432; Schaffland, NJW 2002, ZHR 165 (2001), ZHR 165 (2001), Vgl. Wächter, Datenschutz im Unternehmen, 3. Aufl., München 2003, Rn. 711; Zöllner, ZHR 165 (2001), 444; insoweit anders Simitis, ZHR 165 (2001), 458. Für Annahme einer Übermittlung auch Büllesbach, a. a. O. (oben Fn 17) Rn Däubler, Gläserne Belegschaften?, Rn. 489c. 26 Siehe BVerfGE 92, 277, 330: Straflosigkeit von Spionagetätigkeiten, die auf dem Gebiet der DDR begangen wurden. 27 Ebenso Tinnefeld/Ehmann, Einführung in das Datenschutzrecht, 3. Aufl., München 1998, S. 397 und für manuell geführte Akten BAG NZA 1984, 321.

7 58 RDV 2004 Heft 2 Däubler, Betriebsübergang, Personaldaten und Mandat des betrieblichen Datenschutzbeauftragten V. Betriebsübergang und Stellung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten Der betriebliche Datenschutzbeauftragte ist trotz der eingefahrenen Terminologie im Normalfall für ein Unternehmen zuständig. Wird innerhalb dieser Einheit umstrukturiert, beispielsweise ein Betriebsteil aus einem Betrieb herausgelöst und einem anderen zugeordnet, so findet zwar 613a BGB entsprechende Anwendung 28, doch ändert sich an der Zuständigkeit des Datenschutzbeauftragten nichts. Wird ein Betrieb an ein anderes Unternehmen veräußert, ist der Datenschutzbeauftragte des Empfängerunternehmens vom Zeitpunkt des Übergangs an zuständig. Vollzieht sich die Übernahme im Rahmen eines Konzerns, kann im Einzelfall zwischen beiden Funktionen Personenidentität bestehen, sodass alles beim Alten bleibt. Wird der Betrieb von einem Unternehmen erworben, wo es keinen betrieblichen Datenschutzbeauftragten gibt, so steht dem bisherigen Funktionsträger in vorsichtiger Analogie zu 21a BetrVG ein Übergangsmandat zu, sofern in der neuen Einheit die Voraussetzungen des 4f BDSG erfüllt sind. Nur so wird eine kontrollfreie Zeit oder gar eine dauerhaft kontrollfreie Zone vermieden. Der betriebliche Datenschutzbeauftragte muss sich um die Bestellung eines neuen Funktionsträgers, d. h. eines Nachfolgers bemühen; notfalls ist die Aufsichtsbehörde einzuschalten. Sind (ausnahmsweise) die Voraussetzungen des 4f BDSG nicht gegeben, ist nur eine freiwillige Bestellung möglich. Die Dinge werden komplizierter, wenn ein Unternehmen einschließlich der ihm zugeordneten Betriebe von einem anderen Unternehmen aufgenommen wird und beide über einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten verfügen. Nach Auffassung des ArbG Frankfurt/M. 29 bleibt in einem solchen Fall die Funktion der beiden Beauftragten erhalten. Dies kann jedoch schwerlich ein Dauerzustand sein, und zwar schon deshalb nicht, weil die Grenzen der ursprünglichen Unternehmen sich in der Regel verwischen werden, sodass eine Abgrenzung der Betreuungsbereiche nicht mehr praktikabel ist. Deshalb sieht die Betriebsverfassung bei der Zusammenlegung von zwei Betrieben nicht etwa eine Koexistenz von zwei Betriebsräten, sondern ein Übergangsmandat für den Betriebsrat aus der größeren Ausgangseinheit vor, der dann die Wahlen in dem neuen Betrieb vorzubereiten hat 30. Ein wichtiger Grund für einen Widerruf der Bestellung zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten besteht nach traditioneller Sicht freilich nicht. Die Tatsache, dass zwei Beauftragte nebeneinander existieren, entspricht auf der anderen Seite nicht dem gesetzlichen Modell. Vielmehr ist für die Bestellung beider Beauftragter die Geschäftsgrundlage weggefallen. Die Unternehmensleitung muss sich deshalb innerhalb angemessener Frist entscheiden, wen sie definitiv zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten machen will. Wer nicht zum Zuge kommt, muss sich in entsprechender Anwendung von 4f Abs. 3 S. 3 BDSG in Verbindung mit 626 BGB eine Abberufung gefallen lassen. Ein wie auch immer gearteter Vorwurf wegen der Amtsführung ist damit nicht verbunden. Wird ein Betrieb durch Ausgründung zu einem selbstständigen Unternehmen gemacht 31, ist in der neuen Einheit ein betrieblicher Datenschutzbeauftragter zu bestellen, sofern die Voraussetzungen des 4f Abs. 1 BDSG gegeben sind. Bis dies geschieht, sollte man auch hier entsprechend 21a BetrVG dem bisherigen Datenschutzbeauftragten ein Übergangsmandat einräumen, um auf diese Weise eine kontrollfreie Zone zu vermeiden. Vermutlich wird in der Praxis einvernehmlich in diesem Sinne verfahren, da keinerlei Auseinandersetzungen über derartige Fragen in der Literatur dokumentiert sind. Ist ein interner Datenschutzbeauftragter in einem Betrieb beschäftigt, der auf einen neuen Inhaber übergeht, so kann er sein Amt anders als ein Betriebsrat nicht mitnehmen, da dieses letztlich auf einer Legitimation durch den jeweiligen Unternehmer, nicht auf einer Wahl durch die Belegschaft beruht. Besteht das abgebende Unternehmen weiter, so könnte er an sich dort zum externen Datenschutzbeauftragten werden, doch ergeben sich praktische Probleme, weil er vom Übernehmer im Zweifel keine Freistellung für die Fortführung seiner bisherigen Tätigkeit erhalten wird. Insoweit ist mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses die Geschäftsgrundlage für die bisherige Tätigkeit weggefallen, was einen Widerruf ermöglichen würde. In der Praxis wird man sich allerdings im Regelfall vorher verständigen, ob der betriebliche Datenschutzbeauftragte notfalls im Wege der Ausübung des Widerspruchsrechts beim bisherigen Inhaber verbleibt, ob er seine Tätigkeit beim Erwerber fortsetzt oder ob er letztlich auf sein Amt verzichtet. VI. Auflösung des Unternehmens In Insolvenzfällen oder bei der sog. stillen Liquidation kann es dazu kommen, dass nach einiger Zeit keine verantwortliche Stelle mehr existiert, weil das Unternehmen ohne Rechtsnachfolger liquidiert wurde. Da der Arbeitgeber bzw. der an seiner Stelle handelnde lnsolvenzverwalter weiterhin nach Treu und Glauben verpflichtet ist, auf die Interessen der Arbeitnehmer Rücksicht zu nehmen, muss er gegebenenfalls dafür sorgen, dass bestimmte für die Beschäftigten relevante Daten einem Treuhänder überlassen werden, der sie so lange aufbewahrt, bis sie jegliche Relevanz verloren haben. Dies gilt insbesondere für Datenmaterial, das gesundheitliche Belastungen dokumentiert, da dieses gegebenenfalls im Verfahren über die Anerkennung einer Berufskrankheit von ausschlaggebender Bedeutung sein kann. Eine Überlassung der Personalakte an die betroffenen Arbeitnehmer reicht in solchen Fällen nicht aus, da sich auf diese Weise keine Vergleiche zu anderen Arbeitnehmern ziehen und keine Erkrankungshäufigkeiten feststellen lassen. Nach dem Konkurs der Bremer Vulkan Verbund AG im Mai 1996 wurde deshalb bewusst eine derartige Treuhandlösung gewählt der Gesetzgeber hat auch bei der Neufassung des BDSG im Jahre 2001 keine Anhaltspunkte geliefert, dass ein solches Vorgehen in Zukunft nicht mehr möglich sein soll. 28 Hohenstatt, in: Willemsen u. a. (oben Fn 1) Teil E Rn. 68 ff. 29 RDV 2001, a Abs. 2 BetrVG. 31 Dies kann durch Abspaltung und Ausgliederung, aber auch dadurch geschehen, dass Belegschaft und Betriebsmittel nach 613a BGB auf eine bereits bestehende GmbH übertragen werden.

8 Weber, Zollfahndungsdienstgesetz Roman G.Weber, LL. M. Wirtschaftsrecht (OS), Detmold* RDV 2004 Heft 2 59 Die inhaltliche Füllung des Tatbestandsmerkmals zur Verhütung von Straftaten in 18 Abs. 1 Nr. 2 bis 21 Abs. 1 Nr. 2 Zollfahndungsdienstgesetz (ZFdG) vom August 2002 I. Prolegomena Mit dem Gesetz über das Zollkriminalamt und die Zollfahndungsämter Zollfahndungsdienstgesetz (im Folgenden: ZFdG) hat der Gesetzgeber am 16. August 2002 (BGBl. I S. 3202) die gesetzlichen Befugnisse des Zollkriminalamtes und der Zollfahndungsämter zur personenbezogenen Datenerhebung auf eine neue Grundlage gestellt. Markant und strukturgebend ist hierbei der insoweit wortgleiche Aufbau der 18 bis 21 ZFdG. In der jeweiligen Nr. 2 der ersten Absätzen hat der Gesetzgeber die Ermächtigung zur Erhebung von personenbezogenen Daten von Kontaktoder Begleitpersonen eines in Nr. 1 näher bezeichneten Täters bewusst 1 gleich formuliert. Sofern man von der paragrafenspezifischen Datenerhebungsart ( 18 langfristige Observation, 19 verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Bildaufnahmen und Bildaufzeichnungen, 20 verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Abhörung und Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes, 21 Einsatz von Privatpersonen, deren Zusammenarbeit mit dem Zollkriminalamt Dritten nicht bekannt ist) absieht, lauten die Regelungen: Das Zollkriminalamt darf personenbezogene Daten <...> (durch spezifische Datenerhebungsart; Anmerk.Verf.), erheben über 1. Personen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Straftaten von erheblicher Bedeutung im Zuständigkeitsbereich der Zollverwaltung gewerbs-, gewohnheits- oder bandenmäßig begehen werden, oder 2. sonstige Personen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie insbesondere als Kontakt- oder Begleitpersonen mit einer der in Nr. 1 genannten Personen in einer Weise in Verbindung stehen oder treten werden, die erwarten lässt, dass die Maßnahme zur Verhütung von Straftaten im Sinne der Nr. 1 beitragen wird, und die Verhütung der Straftat auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. <...>. Die Entscheidung über den Einsatz der o. g. Ermittlungsmaßnahmen zur Datenerhebung setzt eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Entscheidung voraus 2, die auf schlüssigen, verwertbaren und im Ergebnis nachvollziehbar dokumentierten Tatsachen beruhen. Wenn diese weiterhin erkennen lassen muss, inwieweit die Kontakt- bzw. Begleitperson mit Personen i. S. v. Abs.1 Satz 1 Nr. 1 in einer Weise in Verbindung stehen oder treten werden, die erwarten lässt, dass die Maßnahme zur Verhütung von Straftaten im Sinne der Nummer 1 beitragen wird, und die Verhütung der Straftat auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert werden würde, dann stellt sich vor dem Hintergrund der praktischen Rechtsanwendung die Frage nach der begrifflichen/inhaltlichen Füllung der Eingriffsvoraussetzung der Datenerhebung als Beitrag zur Verhütung von Straftaten im ZFdG. II. Begriffsfüllung In Ermangelung einer bisherigen oberst- und obergerichtlichen Judikatur (BVerfG 3, BVerwG oder BGH) zum Begriff zur Verhütung i. S. des ZFdG ist anhand der allgemeinen juristischen Methoden eine Wortdeutung/-füllung zu unternehmen. 1. Systematische Auslegung Die hier zu Analyse stehenden Datenerhebungsregelungen in 18 bis 21 ZFdG beziehen sich auf gewerbs-, gewohnheits- oder bandenmäßig begangene Straftaten von erheblicher Bedeutung im Zuständigkeitsbereich der Zollverwaltung 4. Der Umstand, dass das ZFdG auch Ermächtigungen für die Verhinderung von schwerwiegenden Straftaten gegen Leib, Leben oder Freiheit einer Person ( 11 Abs. 4 Satz 2, 33 Abs. 5 Satz 4 ZFdG) sowie für die Verfolgung von Straftaten (beispielsweise in 3 Abs. 1 Nr. 2; 8 Abs. 1 Nr. 2, 11 Abs. 4 Satz 2, 18 Abs. 4, 19 Abs. 4, 20 Abs. 4, 21 Abs. 4, 22 Abs. 1, 24 Abs. 2, 4, 32 Abs. 1, 33 Abs. 4 ZFdG) vorsieht, kann im Rahmen einer systematischen Auslegung nutzbar gemacht werden. Denn wenn der Normgeber unterschiedliche Begriffe gebraucht, so ist der Schluss auf einen auf unterschiedliche Wortfüllung gerichteten Willen des Gesetzgebers notwendig. Es ist demnach voneinander abzugrenzen, was unter den Begriffen der Verhütung, Verhinderung und Verfolgung zu verstehen ist. Eine inhaltliche Füllung ist aus der Systematik allein nicht herleitbar. 2. Auslegung nach dem Wortlaut Da das ZFdG keine Legaldefinition also eine Begriffsfüllung innerhalb des Gesetzes enthält, ist grundsätzlich vom Wortlaut auszugehen. Hierbei lässt sich schon erkennen, dass die Verfolgung eine bereits begangene Tat voraussetzt. Wird das Zollkriminalamt in diesen Fällen tätig, handelt es jedenfalls repressiv. Im Rahmen der Strafverfolgung ist dann nicht zuletzt die StPO die maßgebliche Normbasis. Die Verfolgung setzt hier einen sog. Anfangsverdacht i. S. des 152 StPO voraus. Danach dürfen Strafverfolgungsmaßnahmen nur dann zur repressiven Verfolgung eingesetzt werden, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen ( 152 Abs. 2 StPO). Da kein bestimmter Grad des Tatverdachts vorliegen muss, genügt auch schon das Vorliegen eines bloßen Anfangsverdachts. Es ist demnach nicht notwendig, dass eine vorläufige Tatbewertung eine spätere Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen lässt (sog. hinreichender Tatverdacht nach 203 StPO) oder die große Wahrscheinlichkeit besteht, dass der * Der Autor ist Assessor und Lehrbeauftragter der Universität Bielefeld. 1 Ergebnis zu BT-Drucksache 14/8007 (neu), Seite 33: Vorbemerkung zu den 18 bis Keinesfalls reicht das bloße Wiedergeben des Normtextes aus. Dies ist die Konsequenz aus der Judikatur des BVerfG zu anderen vergleichbaren Regelungen, die einen massiven Einschnitt in Persönlichkeitsrechte rechtfertigen können vgl. insoweit pars pro toto: BVerfG in NJW 2001, Seite 879; a. a. O. Seite Auch in: 1 BvR 2378/98 (großer Lauschangriff) vom bleibt der Begriff offen. 4 Vgl. Abs. 1 Nr. 1 der Regelungen.

9 60 RDV 2004 Heft 2 Weber, Zollfahndungsdienstgesetz Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist (sog. dringender Tatverdacht i. S. v. 112 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wenn dort nur der sog. Anfangsverdacht gefordert ist, so muss der Verdacht auf konkrete Tatsachen begründet sein. Um einen solchen Verdacht annehmen zu können, genügen auch entfernte Indizien, die nach kriminalistischen Erfahrungen es als möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt. Bloße Vermutungen alleine rechtfertigen die Annahme hingegen nicht 5. Strukturgebendes Element der Verhütung wie auch der Verhinderung sind demgegenüber der Umstand, dass die Tat noch nicht begangen ist. Demzufolge stellt die Datenerhebung zu diesem Zwecke eine präventiv wirkende Gefahrenabwehr dar. Zeitpunkt und anhand welcher Indizien das allgemeine Begehungsrisiko in das Ermittlungsmaßnahmen rechtfertigende Verhütungsrisiko übergeht. Diese Abgrenzung ist von nicht zu unterschätzender praktischer und verfassungsrechtlicher Relevanz (Rechtsstaatsprinzip/Bestimmtheitsgebot/Persönlichkeitsrecht). Es kommt also für die Datenerhebung darauf an, wann sich das hier als allgemeines Begehungsrisiko bezeichnete Risiko zu einem Verhütungsrisiko verdichtet. Ein hierauf gerichtetes Tätigwerden darf grundsätzlich nur auf Basis des Polizeirechts begründet werden. Als Sonderpolizeibehörde des Bundes liegt für die Zollbehörden mit dem ZFdG eine Ermächtigungsgrundlage für derartig präventives Handeln vor; auf die landesrechtlichen Regelungen ist insoweit nicht zu rekurrieren. Wenngleich Verhütung und Verhinderung beide zeitlich vor der eigentlichen Tatbegehung liegen, scheint trotzdem der Gesetzgeber auch innerhalb der präventiven Ermittlungsarbeit zwischen diesen beiden Handlungszwecken zu unterscheiden. Die unterschiedliche Wortbedeutung ist zur näheren Unterscheidung hierbei allenfalls insoweit fruchtbar, als Verhütung nur ein irgendwie geartetes Risiko einer Tatbegehung vorauszusetzen die Verhinderung demgegenüber Sachverhalte zu betreffen scheint, bei denen sich das Verhütungsrisiko verdichtet hat und eine Begehung bevorsteht. Nach den jeweiligen Nr. 2 der ersten Absätze ist bereits das der Verhinderung vorgelagerte Verhütungsstadium geeignet, eine Datenerhebung zu rechtfertigen. Da dieses Stadium beim Einsatz zur Verhinderung bereits durchschritten ist, rückt die Frage in den Mittelpunkt, wann konkret eine Verhinderungssituation anzunehmen ist 6. Hierbei ist nun folgende Überlegung anzustellen: Es entspricht den momentanen Lebensverhältnissen, wenn angenommen wird, mit mehr oder weniger hoher Wahrscheinlichkeit bestehe bei jedem Einwohner der BRD das Risiko einer ordnungsrechtlichen oder straftatbestandlichen Verfehlung. Auch steht fest, dass es nicht vom Gesetzgeber beabsichtigt sein kann, Ermittlungsmaßnahmen auf der Basis dieses allgemeinen Begehungsrisikos zu rechtfertigen. Es muss daher geklärt werden, wann respektive zu welchem Wenig hilfreich erscheinen hierbei die Straftatenkataloge der Nr. 1 der ersten Absätze, sofern man sie als Einschränkung begreift: Denn denklogisch stellen sie nur einen nachrangigen tatbestandlichen Filter dar, der erst nach der Feststellung eines Verhütungsrisikos wirken kann 7. Fraglich ist also, welche Indizien für die Annahme eines Verhütungsrisikos gegeben sein müssen, um die Datenerhebung von Begleit- und Kontaktpersonen i. S. v. Abs. 1 Nr. 2 zu legitimieren. In dieser Frage hilft die Begründung zum Gesetzentwurf weiter, in der die Bundesregierung in Zusammenhang mit 4 Abs. 2 ZFdG (Überwachung des Außenwirtschaftsverkehrs insbesondere durch Maßnahmen zur Verhütung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten) herausstellt: <...> Die Mitwirkung des Zollkriminalamtes setzt weder eine konkrete polizeirechtliche Gefahr noch einen strafprozessualen Anfangsverdacht voraus, sondern lediglich tatsächliche Anhaltspunkte, die auf geplante oder fortwährend begangene Straftaten im Zuständigkeitsbereich des Zollverwaltung schließen lassen. Dabei reichen allgemein belegbare Erfahrungen der Zollbehörden zum Tätigwerden aus. Vorbild dieser Regelung ist insoweit 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO bei der Aufdeckung unbekannter Steuerfälle. Die Befugnisse der Zollfahndungsbehörden ab dem Zeitpunkt des Bestehens eines strafprozessualen Anfangsverdachts richten sich ausschließlich nach den Regelungen der StPO. <...> (BT- Drucksache 14/8007 [neu], Seite 28 zu 4 Abs. 2). Und wenn an anderer Stelle der Begründung 8 festgestellt wird, 21 ZFdG folge den Bestimmungen des 23 BKAG 9 und des 28 BGSG 10, dann kann auch auf die dort entwickelten Grundsätze zur Begriffsfüllung zurückgegriffen werden. Leider bringt insoweit die Lektüre der Gesetzesmaterialien zum BKAG 11 nicht weiter, da dort nur auf die Grundsätze des BGSG Bezug genommen wird. Und auch wer in den Mate- 5 Vgl. Meyer-Goßner, StPO, 46. Auflage, München 2003, 152 Rn Die Frage, wann eine Maßnahme zur Verhinderung einer Straftat gerechtfertigt ist, soll an dieser Stelle nicht weiter verfolgt werden. 7 Im Ergebnis wohl auch der BDSG 19. Tätigkeitsbericht (2001/2002), Kap i. V. m BT-Drucksache 14/8007(neu), S. 34 zu Gesetz über das Bundeskriminalamt. 10 Gesetz über den Bundesgrenzschutz vom , Sartorius Textsammlung, Stand 73. Erg-Lief. April 2003, Ordnungsnummer BT-Drucksache 13/1550 vom , S. 35, sowie BGBl. I 1997 (46) vom , S ff.

10 Weber, Zollfahndungsdienstgesetz RDV 2004 Heft 2 61 rialien zum BGSG eine Begriffsfüllung zu finden sucht, wird enttäuscht. Denn auch hier definiert der Gesetzgeber den Verhütungsbegriff nicht. Gleichhin kann auf die juristische Kommentarliteratur zum BGSG zurückgegriffen werden. Dort heißt es zur Verhütung: <...> Die Straftatenverhütung (i. S. 1 Abs. 5 BGSG; Anmerk. Verf.) als vorbeugende Bekämpfung von Straftaten setzt weder die konkrete Gefahr noch den Anfangsverdacht i. S. des 152 StPO einer bestimmten Straftat voraus. <...> (dies gilt aufgrund des insoweit von 1 Abs. 5 BGSG abweichenden Wortlauts bei 21 ZFdG nicht hier muss die Maßnahme auf die Verhütung von Straftaten i. S. von 21 Abs. 1 Nr. 1 ZFdG gerichtet sein; Anmerk. Verf.). <...> Die Erwartung einer Begehung von Straftaten im präventivsonderpolizeilichen Aufgabenbereich des BGS muss sich lediglich aus allgemeiner Lebenserfahrung i. V. m. polizeilichem Fachwissen und dienstlicher Erfahrung ergeben. Die Verhütung von zu erwartenden Straftaten als vorbeugende Bekämpfung von Straftaten liegt somit im Vorfeld der mindestens strafbaren Vorbereitungshandlung, des strafbaren Versuchs und der strafbaren Handlung. <...> (Fischer, Hitz, Laskowski, Walter, BGSG, 2. Aufl., Stuttgart 1996, 1 Rdnr. 41.). Nach dem oben Dargestellten verlaufe die Schnittlinie zwischen der präventiven und der repressiven Polizeiaufgabe <...> zwischen zu erwartender, aber noch nicht eingetretener Rechtsgutverletzung im Sinne einer Schädigung und bereits vollendeter bzw. versuchter Schadensverursachung durch eine mit Strafe bedrohte Handlung. Verhütung oder auch Verhinderung von Straftaten sind daher im Vorfeld der Repression als möglicherweise zu klassifizierende Vorbereitungshandlungen für eine Straftat anzusiedeln. Sie sind mithin eine Teilaufgabe der Gefahrenabwehr. Der Eingriffszeitpunkt des Bundesgrenzschutzes ist anderseits noch über den Vorbereitungszeitpunkt hinaus vorzuverlagern, da die zu verhütende Straftat nicht unmittelbar bevorstehen muss. Es reicht vielmehr aus, wenn eine konkrete Sachlage die künftige Begehung von Straftaten oder Gefahren als schädigende Ereignisse befürchten lassen, die die Polizei durch Tätigwerden erst gar nicht sich verwirklichen lässt. Diese Tatsachen haben sich jedoch noch nicht zu einer konkreten Gefahr oder zu einem Anfangsverdacht im Sinne der 152 Abs. 2 StPO verdichtet.<...> (Fischer, Hitz, Laskowski, Walter, a. a. O., 1 Rdnr. 13). Somit ist als Zwischenergebnis festzuhalten: Die Verhinderungsphase ist eine Vorphase, in der unter Berücksichtigung von polizeilichen Fachwissen und dienstlicher Erfahrung auf das Bevorstehen einer künftigen Straftatbegehung geschlossen werden kann. Dabei soll die Situation als eine sog. Konkrete Sachlage zu beurteilen sein, die nach allgemein belegbarer Erfahrung der Behörden auf geplante oder fortwährend begangene Straftaten schließen lässt. Bei der Situationsbewertung ist jedoch im Hinterkopf zu behalten, was das Bundesverfassungsgericht am in Zusammenhang mit der Informationsübermittlung aus Telefonüberwachung zur Verhütung von Straftaten durch den Bundesnachrichtendienst herausgestellt hat 12 : In der vom Gericht überprüften Regelung wurde der Bundesnachrichtendienst ermächtigt, von ihm ermittelte Daten zur Verhütung von Straftaten an andere Behörden weiterzugeben. Dabei hatte der Gesetzgeber nur die allgemeine und offene Formulierung zur Verhütung von Straftaten gewählt. Das Gericht hat am entschieden, dass es unbedingt für den Einsatz von Ermittlungsmethoden zur Straftatenverhütung, die den Bürger stark in seinen Grundrechten belasten, einer konkreten Bezugnahme auf Straftaten von einiger Schwere und Bedeutung bedürfe 13 ; der Bundesgesetzgeber sei nicht dazu berechtigt, Befugnisse einzuräumen, die auf die Verhinderung oder Verfolgung von Straftaten als solche also ohne nähere Eingrenzung gerichtet seien. Das Gericht führte damals aus: <...> Wenn es um die Verhinderung von Straftaten geht, wird die Regelung ( 3 altes G10-Gesetz; Anmerk. Verf.) den grundrechtlich geschützten Interessen nicht gerecht. Zusammengenommen führen die Umstände, dass als Verdachtsbasis tatsächliche Anhaltspunkte ausreichen, dass bereits an das Planungsstadium angeknüpft wird und dass auch minderschwere Straftaten einbezogen werden, zu einer deutlichen Unausgewogenheit zu Lasten der betroffenen Grundrechte. Insbesondere bewirkt die Verknüpfung tatsächlicher Anhaltspunkte mit der Planung von Straftaten, dass die Befugnis weit im Vorfeld einer drohenden Verletzung des Rechtsguts mit der Folge einer Herabsetzung des Wahrscheinlichkeitsgrades und der Prognosesicherheit ansetzen und sich zugleich auf verhältnismäßig niedrige Anforderungen an die Tatsachengrundlage stützen darf <...> (Abs. 278 der o. g. Entscheidung des BVerfG ) 14. <...> Nimmt man die vom Gesetzgeber gewählte Tatsachenbasis und die Vorverlagerung in das Planungsstadium zusammen mit dem Straftatenkatalog, der die Verwendung der Erkenntnisse des Bundesnachrichtendienstes rechtfertigt, so können die beiden ersten Voraussetzungen nur bei einem weiter beschränkten Katalog verfassungsmäßig sein <...> (Abs. 279 der o. g. Entscheidung des BVerfG 15 ) 16. Wenn vor dem Hintergrund dieser Entscheidung der Gesetzgeber mit den 18 bis 21 ZFdG an seinem Ziel der Verhütung von Straftaten festhält und er die zu verhindernden Straftaten genauer eingrenzt wie hier mit dem Hinweis auf die Befugnisnorm und den Begehungsweisen gewerbs-, gewohnheits- oder bandenmäßig in Nr. 1 der ersten Absätze geschehen, ist hieraus zu schließen: 1. Das Gericht bezeichnet den zeitlichen Bereich, in dem sich das allg. Begehungsrisiko zum Verhütungsrisiko verdichtet, als Planungsstadium. 2. Es besteht beim Tatbestandsmerkmal der Datenerhebung zur Verhinderung eine von Unsicherheit geprägte Eingriffssituation in die Grundrechte des Bürgers, wenn bereits im Verhinderungsstadium eine Datenerhebung erfolgt. Dieser Unsicherheit soll im ZFdG mit dem Tatbestandsmerkmal der Rechtfertigenden Tatsachen begegnet werden, auf deren Basis die Bewertung der Eingriffssituation erfolgen muss. Folgerichtig wird demnach zu den Tatsachen, die die Maßnahme rechtfertigen können nach 1 Abs. 5 BGSG zur Datenerhebung zur Verhütung von Straftaten ausgeführt: <...> Tatsachen sind zu unterscheiden von tatsächlichen Anhaltspunkten. Der gefahrenabwehrende Tatsachenbegriff erfordert den Nachweis eines bestimmten Sachverhaltes auf Grund vorhandener Erkenntnisquellen für einen Tätigwerdenden in diesem Bereich. 12 BVerfG 1 BvR 2226/94 vom , zu finden über das Internetportal des Bundesverfassungsgerichts (www.bundesverfassungsgericht.de) die im Folgenden zitierten Absätze beziehen sich auf die durch das Gericht vorgenommene Nummerierung nach Absätzen. 13 Vgl. BVerfG 1 BvR 2226/94 und dort Abs. 258, 270 ff. und 276 ff., bzgl. der Absatzzählung vgl. im Übrigen unter Fn Vgl. Fn Vgl. Fn Diese Ausführung scheint der Grund für die Eingrenzung der Maßnahmen auf bestimmte Straftaten nämlich solche i. S. v. Abs. 1 Nr. 1 zu sein.

11 62 RDV 2004 Heft 2 Hüpers, Datenschutz in sog. Denunziantenfällen Allgemeine Erfahrungssätze ohne Bezug zum jeweiligen Geschehen sind allgemeine, nur auf generelle Berufserfahrungen gestützte Vermutungen und damit keine Tatsachen zum eigentlichen Anlass der Datenerhebung (tatsächliche Anhaltspunkte, 179 Abs. LVwG). Sie reichen für den Eingriff einer Datenerhebung nicht aus, vgl. BVerfG- Beschluss vom (= Brockdorf-Urteil BVerfGE 69, 315 ff.). (Fischer, Hitz, Laskowski, Walter, a. a. O., 1 Rdnr. 12.). Durch die Verweisung und die Bezugnahme auf die Regelungen vom BGSG und BKAG in den Gesetzesmaterialien zum ZFdG ist es möglich, die Aussagen des Bundesverfassungsgericht für die Auslegung des ZFdG nutzbar zu machen. III. Resümee Aus den Darstellungen sowie aus den oben zitierten Quellen ergeben sich in Ermangelung einer konkreten oberst- oder obergerichtlichen Judikatur folgende Anhaltspunkte für die Eingriffsvoraussetzungen der Datenerhebung zur Verhütung von Straftaten im ZFdG: Maßnahmen zur Verhütung (und Verhinderung) sind präventive Maßnahmen und bedürfen weder einer polizeirechtlichen konkreten Gefahr noch eines strafprozessualen Anfangsverdachts die durch die letztgenannten Begriffe aufgezeigten Schwellen müssen nicht erreicht sein. Die zu verhütende Straftat muss nicht unmittelbar bevorstehen es reicht aus, wenn eine konkrete Sachlage die künftige Begehung von Straftaten befürchten lässt. Es genügt eine vom Bundesverfassungsgericht an anderer Stelle als Planungsstadium bezeichnetes Verhütungsrisiko. Die insoweit anzustellende Prognose muss gemäß 21 Abs. 1 Nr. 2 ZFdG auf Tatsachen beruhen. Als Tatsachen im Sinne der Norm fungieren Anhaltspunkte, die auf geplante oder fortwährend begangene Straftaten im Zuständigkeitsbereich der Zollverwaltung schließen lassen: Dabei reichen zwar allgemein belegbare Erfahrungen der Zollbehörden zum Tätigwerden aus; gleichwohl ist der Nachweis eines bestimmten Sachverhaltes aufgrund vorhandener Erkenntnisquellen unabdingbar. Die Maßnahme muss zur Verhütung beitragen, sie muss also zumindest geeignet sein, die Begehung einer Straftat auszuschließen. Dabei ist es nicht notwendig, dass von vornherein die Datenerhebung allein den tatbestandlichen Straftaterfolg gänzlich ausschließt. Der Verweis auf die Straftatenkataloge in Nr. 1 des 21 Abs. 1 Nr. 2 ZFdG sowie die Bezugnahme der jeweiligen Abs. 2 der 18 bis 21 Abs. 2 ZFdG auf 39 AWG definieren den Einsatzzweck. Sie sind insoweit auch als Einschränkung der Eingriffsvoraussetzungen zu interpretieren hierdurch wird eine erhöhte Eingriffsschwelle im Vergleich zu anderen Regelungen im ZFdG erreicht, womit man einer zu verallgemeinernden Forderung des Bundesverfassungsgerichts zum BGSG gerecht wird. Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen lässt sich als Essenz festhalten: Eine Maßnahme trägt zur Verhütung von Straftaten bei, wenn sie zumindest geeignet ist, die Begehung einer nicht zwingend unmittelbar bevorstehenden, jedoch aufgrund der konkrete Sachlage befürchteten Straftat auszuschließen, wobei die anzustellende, auf allgemein belegbaren Erfahrungen der Zollbehörden beruhende, Prognose auf Tatsachen begründet ist, die als Anhaltspunkte aufgrund vorhandener Erkenntnisquellen auf geplante oder fortwährend begangene Straftaten schließen lassen. Der Nachweis eines bestimmten Sachverhaltes ist dabei unabdingbar. RA Bernd Hüpers, Rostock* Zum beamtenrechtlichen Datenschutz in den so genannten Denunziantenfällen Eine Kritik der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts** I. Einleitung Das Bundesverwaltungsgericht hatte kürzlich wieder einmal über einen so genannten Denunziantenfall zu entscheiden. Oberflächlich betrachtet scheint das höchstrichterliche Judikat die bereits Anfang der 90er Jahre gefundene Linie zu bestätigen. Mit Urteil vom entschied der 1. Senat 1 : Die ordnungsgemäße Erfüllung von Sicherheitsaufgaben des Bundesgrenzschutzes ist insbesondere dann im Sinne des 19 Abs. 4 Nr. 1 BDSG gefährdet, wenn der Bundesgrenzschutz seine im Rahmen der Bekämpfung besonders gefährlicher Kriminalität eingesetzten Informanten bekannt geben muss. Gegenüber diesem Geheimhaltungsinteresse kann dem Auskunftsinteresse des Betroffenen zum Beispiel dann Vorrang zukommen, wenn ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Informant die Behörde wider besseres Wissen oder leichtfertig falsch über den Betroffenen informiert hat. Nunmehr formuliert der 2. Senat die entscheidende Abwägung knapper: Wird ein Beamter bei seinem Dienstherrn leichtfertig oder wider besseres Wissen der * Der Autor ist Geschäftsführer des Instituts für Anwaltsrecht an der Universität Rostock. ** Zugleich eine Besprechung von BVerwG, Urt. vom C 10/02, DÖV 2003, BVerwGE 89, = DÖV 1992,

12 Hüpers, Datenschutz in sog. Denunziantenfällen Korruption bezichtigt, muss der Dienstherr ihm den Denunzianten nennen, auch wenn diesem Vertraulichkeit zugesichert worden war. 2 Unter der Oberfläche dieser scheinbar gefestigten Rechtsprechung tun sich jedoch Abgründe auf: 1. Das BVerwG hat die Beamten grundlos aus dem Schutzbereich der allgemeinen Datenschutzgesetze herausdefiniert. 2. Es hat den als Denunzianten gescholtenen Informanten zwar im entschiedenen Fall eine gerichtliche Anhörung verschafft, die damit zusammenhängende grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage ihrer verfahrensrechtlichen Rechtsstellung jedoch unbeantwortet gelassen. 3. Es hat an dem entscheidenden Obersatz aus dem Urteil vom inhaltlich festgehalten, obwohl die neuerliche rein behördeninterne Konstellation eine umfassendere den Wert des Behördenfriedens einschließende Abwägung erforderlich gemacht hätte. Durch seine methodische Sorglosigkeit hat das BVerwG damit die Rechte aller Beteiligter und Betroffener ohne Notwendigkeit verkürzt. II. Sachverhalt Im Jahre 1995 wurde der Sachbearbeiter einer Führerscheinstelle bezichtigt, rechtswidrig Fahrerlaubnisse zu erteilen. Um den Bestechungsvorwurf zu entkräften, leitete der Beamte gegen sich ein Disziplinarverfahren ein. Nachdem dieses mit der Feststellung eingestellt wurde, der Verdacht eines Dienstvergehens lasse sich nicht aufrecht erhalten, bemühte sich der geschädigte Beamte um die Namen seiner Ehrverletzer. Nachdem er erstinstanzlich unterlag, bekam er vom Berufungsgericht Recht 3. Das OVG Münster sah die Ansprüche des Klägers sowohl nach Landesdatenschutzgesetz wie nach Landesbeamtengesetz als begründet an. Argumentativer Kern beider Anspruchsbegründungen war eine Abwägung von behördlichem Geheimhaltungsinteresse und individuellem Auskunftsinteresse. Der höchstrichterlichen Entscheidung vom folgend urteilte es, dass in Korruptionsverdachtsfällen das Auskunftsinteresse des Beamten ausnahmsweise vorrangig sei, wenn der Informant wider besseres Wissen oder leichtfertig unwahre Tatsachen behauptet hat. Das OVG stellte eine solche leichtfertige falsche Verdächtigung fest und begründete sie eingehend, allerdings ohne vorher die Informanten oder deren Quelle gehört zu haben. III. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Das Bundesverwaltungsgericht hat die Berufungsentscheidung aufgehoben und zur erneuten Verhandlung über die Frage, ob die Informanten leichtfertig gehandelt haben, zurückverwiesen. Der zweite Senat sah in der Anwendung des Landesdatenschutzgesetzes durch das Berufungsgericht einen Verstoß gegen Bundesbeamtenrahmenrecht. Nach seiner Ansicht stellen die beamtenrechtlichen Datenschutzbestimmungen eine abschließende Sonderregelung dar, die einen Rückgriff auf das allgemeine Landesdatenschutzrecht ausschlössen. Gleichwohl kommt der zweite Revisionssenat aufgrund seiner rein beamtengesetzlichen, in 85 BG NRW 4 wurzelnden Herleitung zum selben Obersatz wie der Berufungssenat. Auch er ist der Ansicht, dass das Auskunftsinteresse auf Nennung der Informanten des Beamten dann überwiegt, wenn diese zumindest leichtfertig unwahre Angaben gemacht haben. Im Gegensatz zum Berufungssenat hält der Revisionssenat eine Feststellung der Leichtfertigkeit allein aus der Aktenlektüre allerdings für nicht ausreichend. Er meint, eine solche Tatsachenfeststellung bedürfe der Anhörung der Gewährsleute. Die neuerliche Tatsachenfeststellung vom OVG verlangt er mit der Begründung, an die bisher getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht gebunden zu sein, weil diese im Rahmen der Prüfung des Landesdatenschutzgesetzes erfolgt sei und nicht im Hinblick auf das heranzuziehende Landesbeamtengesetz. IV. Kritik an der Entscheidung RDV 2004 Heft Verkürzung des beamtenrechtlichen Datenschutzes Das Landesdatenschutzgesetz normiert in 18 Abs. 1 Nr. 3 DSG NRW 5 die Auskunftspflicht über die Herkunft erhobener persönlich bezogener Daten. Das Landesdatenschutzgesetz geht damit über die beamtenrechtlichen, das Personalaktenwesen betreffenden Regelungen der 56 BRRG, 90 BBG und 102 ff. BG NRW hinaus. Dort werden lediglich schriftlich in einer Akte oder elektronisch in einer Datei festgehaltene Daten einer Auskunftspflicht unterworfen. Entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts fordert das Bundesrahmenrecht keine Verkürzung des Datenschutzes von Beamten auf eine ordnungsgemäße Personalaktenführung. Das BRRG ist als Rahmengesetz gerade auf Ergänzung angelegt. Nach der Auslegungsregel des Bundesverfassungsgerichts 6, der sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen hat 7, gilt, dass die Gesetzgebungskompetenz der Länder durch die Rahmenvorschrift nicht weiter eingeschränkt werden soll, als dieses der Wortlaut der Rahmenvorschrift unbedingt erfordert. Das BRRG sagt aber über Datenschutzfragen, die über das Personalaktenwesen hinausgehen, nichts. Aus dem Schweigen des Gesetzes und der Gesetzesmaterialien kann somit nicht geschlossen werden, dass Beamte am allgemeinen Datenschutzrecht nicht teilhaben sollen 8. 2 BVerwG DÖV 2003, 769, 2. Leitsatz. 3 OVG Münster, Urt. vom A 4855/99, IÖD 2002, = RDV 2002, Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 1. Mai 1981 (GV. NRW. S. 234, ber. 1982, S. 256) zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 1999 (GV. NRW S. 670). 5 Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz Nordrhein-Westfalen DSG NRW) vom 9. Juni 2000, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. April 2003 (GV. NRW 2003, S. 252). 6 BVerfGE 67, 1, 12; 80, 137, 158; 93, 319, BVerwGE 92, 263, Gola, NVwZ 1993, 552, 553 f. Zu Recht weist Gola darauf hin, dass die Entscheidungen des Gesetzgebers im BDSG gerade umgekehrt für ein Nebeneinander von beamtengesetzlichem Personalaktenrecht und allgemeinem Datenschutzrecht sprechen: Während nämlich das frühere Bundesdatenschutzgesetz, das vom 27. Jan bis zum 31. Mai 1991 galt (BGBl 1977, S. 201), mit der Vorschrift des 2 Abs. 3 Nr. 3 die Personalakten aus dem Anwendungsbereich des BDSG herausnahm, ist dem geltenden BDSG ein solcher Ausschluss unbekannt.

13 64 RDV 2004 Heft 2 Hüpers, Datenschutz in sog. Denunziantenfällen Tatsächlich aber kommt der Senat auch gar nicht zu einer Kollision des Landesdatenschutzrechts mit Beamtenrecht. Denn er leitet aus der Generalklausel des 85 BG NRW inhaltlich den Obersatz ab, den das OVG aus dem Landesdatenschutzgesetz abgeleitet hat. Die Außerkraftsetzung der Landesdatenschutzgesetze für Beamte durch das Bundesverwaltungsgericht muss daher abgelehnt werden. Im Gegenteil verlangt die in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Gesetzesbindung auch bei Landesbeamten die Beachtung der Landesdatenschutzgesetze. 2. Verkennung der verfahrensrechtlichen Stellung der Informanten Das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet die den Bestechungsverdacht kolportierenden Informanten als Denunzianten. Diese Wortwahl ist wenig glücklich. Die Denunziation ist eine Anschuldigung aus niederen Beweggründen. Gemeint war aber eine Verdächtigung ohne Kenntnis der Beweggründe. Da nach Meinung des Bundesverwaltungsgerichts nicht einmal die Falschheit der Verdächtigung festgestellt wurde, wäre es korrekter gewesen, konnotativ neutral von Informanten zu sprechen. Das Anliegen des Bundesverwaltungsgerichts ist in concreto richtig. Ein Gericht, das die Behörden verpflichten will, ihre Gewährsleute zu outen, sollte diese vorher gehört haben. Leider hat der Senat keine überzeugende Begründung für dieses Ergebnis gefunden. Das Problem, das der Senat zu lösen hatte, lässt sich mit der Frage formulieren, wie weit das Bundesverwaltungsgericht an die vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen gebunden ist. Die Antwort, die es gegeben hat, die festgestellten Tatsachen würden nur im Rahmen einer bestimmten rechtlichen Prüfung binden, ist abwegig. Die Vorschrift des 137 Abs. 2 VwGO kennt eine Bindung der Tatsachenfeststellung nur im Hinblick auf eine bestimmte Normenauslegung nicht 9. Es versteht sich von selbst, dass ein anderer normativer Ansatz zu anderen Tatsachenfragen führen kann. Vertritt das Gericht einen solchen anderen Ansatz, kann die Zurückverweisung an das Tatsachengericht sinnvoll sein, damit die unbeantworteten Fragen beantwortet werden können. Dies trifft jedoch im vorliegenden Fall nicht zu, da der Revisionssenat inhaltlich denselben Obersatz anwendet wie der Berufungssenat. Aus diesem Grund kann auch nicht von zwei eventuell verschiedenen Leichtfertigkeitsbegriffen gesprochen werden. Dessen ungeachtet hat das OVG seine Entscheidung aber auch auf 85 BG NRW gestützt. Die Tatsachenfeststellungen sind damit auch im Hinblick auf diese Norm getroffen worden. Schon getroffene Tatsachenfeststellungen noch einmal zu verlangen, trotz revisionsgerichtlicher Unzuständigkeit und aufgrund einer offensichtlich unzutreffenden, gleichsam aus der Luft gegriffenen Begründung dies muss aus der Sicht des eigentlich berufenen Tatsachengerichts schikanös erscheinen. Gleichwohl wäre die Entscheidungsfreudigkeit des Senats, mit der er das Versäumnis des Berufungsgerichts zu korrigieren versucht hat, zu begrüßen, wäre ihm eine kunstgerechte Begründung für diesen Vorstoß gelungen. Zu diesem Zweck hätte der Senat den Fall auch einmal aus der Perspektive der Informanten betrachten müssen. Durch das Auskunftsverlangen waren sie nämlich mit einem für sie sehr unangenehmen Outing bedroht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 103 Abs. 1 GG reicht eine materiell-rechtliche Betroffenheit aber aus, um einen Anspruch auf rechtliches Gehör zu begründen, auch und gerade wenn der materiellen Betroffenheit keine förmliche Beteiligtenstellung im Prozess entspricht 10. Aus Art. 103 Abs. 1 GG hätte das Bundesverwaltungsgericht somit in verfassungskonformer Auslegung eine teleologische Reduktion des 137 Abs. 2 VwGO mit folgendem Inhalt ableiten können: Das Bundesverwaltungsgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn von den Beteiligten in Bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind oder wenn Nichtbeteiligte in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt wurden. Ein solches Vorgehen hätte die verfahrensrechtliche Stellung der so genannten Denunzianten in grundsätzlicher Weise geklärt, ohne den Anwendungsbereich der Vorschrift des 137 Abs. 2 VwGO im Übrigen anzutasten. Der zweite Revisionssenat hat in seiner Entscheidung beides nicht vermocht: Er hat die verfahrensrechtliche Stellung der Informanten ungeklärt gelassen, gleichzeitig die Regelung des 137 Abs. 2 VwGO aber zur Gänze in seine Disposition gestellt. Auch dies war eine beachtliche Verletzung der Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG). 3. Die datenschutzrechtliche Stellung der Behörde Der mitgeteilte Sachverhalt in der Entscheidung des OVG Münster und noch mehr in der revisionsgerichtlichen Entscheidung ist dünn. Die Frage, wie die Verdächtigung zur Kenntnis des Beklagten gelangte und aus welchem Personenkreis die Informanten stammten, wird nicht ausdrücklich beantwortet. Andererseits spricht das OVG davon, die Informanten hätten ein Gerücht wiedergegeben und die Personaldezernentin des Beklagten hätte sich aktiv um die Daten bemüht und um Gespräche mit den Informanten, nicht aber mit deren Quelle nachgesucht. Dies sind Indizien, die dafür sprechen, dass es sich um einen Fall des Behördentratsches handelt. Sollte es so gewesen sein, dass die Informanten Kollegen des geschädigten Beamten waren, besteht Grund, über den fallentscheidenden Obersatz noch einmal nachzudenken. Sowohl OVG wie auch Bundesverwaltungsgericht sind der Ansicht, dass bei Korruptionsverdachtsfällen das Auskunftsinteresse des Beamten auf Nennung seiner Anschuldiger nur dann das Geheimhaltungsinteresse der Behörde überwiegt, wenn die Anschuldigungen falsch waren und zumindest leichtfertig abgegeben worden sind. Beide Gerichte folgten damit, wie schon dargelegt, der Leitentscheidung des ersten Revisionssenats vom Im Gegensatz zum jetzt entschiedenen Fall war der damals Verdächtigte kein Beamter. Die rein behördeninterne Konstellation von Kläger, Beklagten und betroffenen Informanten macht es notwendig, der Abwägung eine Komponente hinzuzufügen. In der Entscheidung vom erschöpfte sich das Geheimhaltungsinteresse der Behörde darin, eine effektive Korruptionsbekämpfung auch in Zukunft zu gewährleisten. In der jetzigen Entscheidung aber war neben der Korruptionsbekämpfung der Behördenfrieden zu bedenken. Es wäre fatal, wenn wegen eines leichtfertig weiter getragenen Gerüchts die Zusammenarbeit in einer Behörde auf Dauer unmöglich gemacht würde. In einem solchen Fall empfiehlt es sich, gegen die plaudernden Beamten ein Disziplinarverfahren einzuleiten und den geschädigten Kollegen in anonymisierter Form von der Einleitung und dem 9 In 137 Abs. 2 VwGO heißt es: Das Bundesverwaltungsgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in Bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind. 10 BVerfGE 60, 7, 13.

14 Gola/Klug, Videoüberwachung gemäß 6b BDSG Ausgang des Verfahrens in Kenntnis zu setzen 11. Der in seiner Ehre verletzte Beamte sollte jedoch keinen eigenen Anspruch gegen seinen Dienstherrn haben, der diesen verpflichtete, die leichtfertig falsch informierenden Kollegen zu nennen. V. Fazit RDV 2004 Heft 2 65 Der beamtenrechtliche Datenschutz ist grundsätzlich nicht schwächer als der Datenschutz jedes Bürgers. Insbesondere verkürzt er sich nicht auf das in den Beamtengesetzen geregelte Personalaktenrecht. Die allgemeinen Datenschutzgesetze gelten auch für Beamte. Eine Norm oder ein Normenkomplex kann bei Fehlen einer gesetzgeberischen Vorrangregel nur in Frage gestellt werden, wenn sie oder er mit einer anderen Norm bzw. mit einem anderen Normenkomplex kollidiert. Eine solche Kollision von Beamtenrecht und Datenschutzrecht hat das BVerwG nicht nachgewiesen und eine solche liegt auch nicht vor. Informanten, deren Anonymität durch eine Auskunftsklage bedroht ist, sind aufgrund ihrer eigenen materiellrechtlichen Betroffenheit vor einer stattgebenden Entscheidung anzuhören. Ist dies in den Verfahren der Tatsachengerichte unterblieben, hat das Bundesverwaltungsgericht die Sache zurückzuverweisen. Die Kompetenz zur Überprüfung solcher Fehler bei der Tatsachenfeststellung folgt aus einer aus Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen verfassungskonformen Auslegung des 137 Abs. 2 VwGO. Liegt eine falsche Verdächtigung eines Beamten vor, die leichtfertig von Angehörigen derselben Behörde verbreitet wurde, überwiegt das Geheimhaltungsinteresse der Behörde das Auskunftsinteresse des Beamten. In diesem Fall erlangt das Geheimhaltungsinteresse zwar nicht das größere Gewicht aus der Notwendigkeit einer effektiven Korruptionsbekämpfung; gleichwohl überwiegt es aus Gründen des Behördenfriedens. 11 Einen rechtlichen Anknüpfungspunkt für eine solche umfassendere Abwägung findet man im (vom Bundesverwaltungsgericht makulierten) Landesdatenschutzgesetz. Dort heißt es in 18 Abs. 3a DSG NRW: Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung oder zur Gewährung der Einsichtnahme entfällt, soweit a. dies die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben der verantwortlichen Stelle erheblich gefährden würden. Prof. Peter Gola, Königswinter/RA Christoph Klug, Köln* Videoüberwachung gemäß 6b BDSG Anmerkungen zu einer verunglückten Gesetzeslage I. Ausgangssituation Mit dem In-Kraft-Treten der dritten Fassung des BDSG 1 am 23. Mai 2001 hat die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen durch die Aufnahme von 6b in das BDSG eine eigenständige datenschutzrechtliche Grundlage erhalten 2. Wenngleich auch zuvor der Einsatz der mit dem Begriff der optisch-elektronischen Einrichtung gemeinten Videokamera nicht im rechtsfreien Raum stattfand, waren die aus dem Persönlichkeitsrechtsschutz allgemein 3 und in seiner speziellen Ausgestaltung des Rechts am eigenen Bild ( 22 f. KUG 4 für den Fall der Übermittlung 5 ) abgeleiteten Abwehrrechte ( 823 Abs. 1, 1004 BGB) für die Gewährleistung des auch insoweit bestehenden Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nicht als ausreichend angesehen worden 6. Ob dabei aber hinreichend bedacht wurde, dass das neue BDSG aufgrund der Erweiterung des Dateibegriffs zum einen und der zunehmend automatisierte Verarbeitungen ermöglichenden Videotechnik zum anderen eine mit Bildaufzeichnung verbundene Überwachung vielfach sowieso erfassen würde, darf nachträglich in Frage gestellt werden. 6b BDSG stellt jedenfalls unter mehreren Gesichtspunkten einen Fremdkörper in der Systematik des BDSG dar. Der sachliche Anwendungsbereich des BDSG erfasst im privatwirtschaftlichen Sektor den automatisierten bzw. dateimäßigen Umgang (Erhebung, Verarbeitung und Nutzung) mit personenbezogenen Daten bei nicht ausschließlich persönlichen oder familiären Tätigkeiten ( 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG). Eine Datenverwendung i. S. d. Gesetzes findet zunächst einmal nicht statt, wenn die Kamera allein der Beobachtung, d. h. der Übertragung der Bilder von Personen auf einen Bildschirm dient. Man könnte zwar anführen, dass diese reine Beobachtung den Tatbestand des Erhebens erfüllt 7, aber auch damit fällt der Vorgang noch nicht per se in den Geltungsbereich des Gesetzes, da jedenfalls das Erheben bei privaten Stellen nur relevant ist, wenn es für eine nachfolgende Verarbeitung geschieht. Obwohl es auch bei 6b BDSG um den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts geht, stellt die Vor- * Prof. Peter Gola ist stellvertretender Vorstandsvorsitzender der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherung e. V. (GDD); Rechtsanwalt Christoph Klug ist stellvertretender Geschäftsführer der GDD. 1 BGBl. I, 904; konsolidierte Neufassung vom in BGBl. I, Die Ausgestaltung von 6b BDSG war bis zuletzt Gegenstand der Parlamentsberatungen, im Rahmen derer die datenschutzrechtlichen Anforderungen gegenüber dem Regierungsentwurf nochmals verschärft wurden, vgl. Gerhold/Heil, DuD 2001, Vgl. nur die Rechtsprechung im Bereich von Nachbarstreitigkeiten: BGH, NJW 1995, 1955 = RDV 1996, 26; LG Berlin, NJW 1988, Speziell zum Schutz von Prominenten vgl. Gronau, Das Persönlichkeitsrecht von Personen der Zeitgeschichte und die Medienfreiheit (2002). 5 Aufgrund des in 1 Abs. 3 S. 1 BDSG enthaltenen Vorrangs bereichsspezifischen Bundesrechts geht 22 KUG der Regelung des 6b Abs. 3 S. 1 BDSG vor. 6 Vgl. Beschluss der 59. Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder vom 14./ = RDV 2000, Weichert, Private Videoüberwachung und Datenschutzrecht, Detektiv-Kurier 4/2001; der Beitrag ist im Internet abrufbar unter: htm.

15 66 RDV 2004 Heft 2 Gola/Klug, Videoüberwachung gemäß 6b BDSG schrift nicht auf die Beobachtung von Personen, sondern auf die Beobachtung öffentlich zugänglicher Bereiche ab. Die beobachteten oder aufgezeichneten Personen sind der verantwortlichen Stelle jedenfalls in der Regel zunächst unbekannt und unter Umständen auch von ihr nicht bestimmbar, so dass die die Grundvoraussetzung des BDSG ausmachende Verarbeitung personenbezogener bzw. -beziehbarer Daten (vgl. 1 Abs. 2 i. V. m. 3 Abs. 1 BDSG) insoweit nicht vorliegt. Anders als 1 Abs. 2 BDSG schließt 6b BDSG hinsichtlich seiner Anwendbarkeit zumindest vom Wortlaut her rein persönliche oder familiäre Tätigkeiten nicht aus, was die Frage nach der Anwendbarkeit der Norm in diesen Fällen aufwirft. Bereits diese Aspekte verdeutlichen, dass 6b BDSG als eigenständige Sonderregelung innerhalb des BDSG verstanden werden muss, auf welche die Begriffe des Gesetzes nur bedingt bzw. sinngemäß 8 anzuwenden sind. Spricht 6b BDSG beispielsweise wiederholt von den schutzwürdigen Interessen des Betroffenen, so ist nicht nur eine bestimmte oder bestimmbare Person (gemäß der Definition des Begriffs in 3 Abs. 1 BDSG) gemeint, sondern jeder von der Überwachung Betroffene. Entsprechendes gilt für die u. a. in 6b Abs. 2 BDSG angesprochene und in 3 Abs. 7 BDSG definierte verantwortliche Stelle. Vor diesem Hintergrund wird in dem Beitrag der Frage nachgegangen, wie die fehlende Deckungsgleichheit des allgemeinen Geltungsbereichs des BDSG mit dem des 6b BDSG praxisgerecht und unter Vermeidung ungerechtfertigter Wertungswidersprüche aufzulösen ist. Parallel hierzu werden sonstige Anwendungsfragen der relativ neuen Vorschrift mit behandelt. Nachfolgend wird das Verhältnis von 6b BDSG zu anderen Rechtsnormen im Gefüge der Querschnittsmaterie Persönlichkeitsrechtschutz dargestellt. Abschließend wird auf die bei der Videoüberwachung jeweils nach dem BDSG zu beachtenden Zulässigkeits- und Transparenzvorschriften eingegangen. II. Anwendungsfragen des 6b BDSG 1. Einsatz von Videotechnik 6b Abs. 1 BDSG enthält eine Legaldefinition der von der Regelung erfassten Videoüberwachung. Regelungsgegenstand ist demnach die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen. Eine Legaldefinition optisch-elektronischer Einrichtungen enthält das BDSG allerdings nicht. Unzweifelhaft werden solche Einrichtungen bei der Verwendung digitaler Videokameratechnik eingesetzt. In der Literatur wird überdies die Auffassung vertreten, 6b BDSG sei auch beim Einsatz analoger Kameratechnik einschlägig 9. Weitgehend Einigkeit besteht dahingehend, dass die Norm grundsätzlich bei ortsfest installierten Videokameras, zu denen auch Webcams 10 gezählt werden, eingreift 11. Noch nicht abschließend geklärt ist hingegen, ob ein Einsatz optisch-elektronischer Einrichtungen auch dann vorliegt, wenn mobile Kameras Verwendung finden 12. Dagegen sprechen die vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutzrichtung und die Terminologie der Norm. 6b BDSG hat zwar nicht nur die Beobachtung in abgeschlossenen Räumen/Gebäuden sondern generell die Beobachtung öffentlich zugänglicher Bereiche zum Gegenstand. Bezweckt ist aber lediglich die Reglementierung ortsgebundener Beobachtung, die von einer zielgerichteten (möglichst lückenlosen) Observierung von bestimmten Bürgern auf ihren jeweiligen Wegen mit mobilen Kameras zu trennen ist. Beleg dafür, dass der Gesetzgeber jedenfalls für den Bereich der Privatwirtschaft eine gewisse Ortsgebundenheit der Beobachtung voraussetzt, sind auch die in 6b Abs. 1 Nr. 2 3 BDSG aufgeführten Beobachtungszwecke. Dass die Wahrnehmung des Hausrechts (Nr. 2) ortsgebunden ist, folgt aus der Natur der Sache. Zu Ziffer 3 der Vorschrift stellt die Gesetzesbegründung klar, dass von einer Wahrnehmung berechtigter Interessen regelmäßig nicht ausgegangen werden kann, wenn die Beobachtung der Hauptzweck oder ein wesentlicher Nebenzweck der Geschäftstätigkeit ist 13. Schließlich spricht auch der Wortlaut der Norm für diese einschränkende Auslegung; der Terminus Einrichtung impliziert eine zumindest auf gewisse Dauer angelegte ortsgebundene Installation eines Videoüberwachungsgerätes, die insbesondere bei tragbaren Kleinkameras oder Foto-Handys regelmäßig nicht gegeben ist 14. Eine Lücke im Persönlichkeitsschutz der Betroffenen entsteht hierdurch nicht, da für Beobachtungen bestimmter 8 Zur Gleichsetzung nicht nur digitaler sondern auch analoger Videoanlagen mit dem Begriff Datenverarbeitungsanlage im Wege der Analogie vgl. Innenministerium Baden-Württemberg, Hinweise zum BDSG für die private Wirtschaft Nr. 40, Staatsanzeiger vom = RDV 2002, So unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung Bizer, in: Simitis, BDSG (5. Aufl., 2003), 6b Rdn. 36; ferner Weichert, a. a. O. (o. Fn. 7); für eine analoge Anwendung Innenministerium Baden- Württemberg, a. a. O. 10 Zur Zulässigkeit von Webcams vgl. Innenministerium Baden- Württemberg, Hinweise zum Bundesdatenschutzgesetz für die private Wirtschaft Nr. 39 (Staatsanzeiger vom Az.: /16). 11 Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde Baden Württemberg (2. Tätigkeitsbericht/2002, S. 28 = RDV 2003, 260) sollen selbst fest installierte Überfallkameras, die wie z. B. in Banken erst bei Überfällen durch Knopfdruck des Mitarbeiters aktiviert werden, nicht den Überwachungsanlagen gem. 6b BDSG zuzuordnen sein. Hier besteht jedoch die für den Betroffenen nicht erkennbare Möglichkeit der jederzeitigen Aktivierung. Ferner ist für ihn nicht erkennbar, ob die Anlage aktiviert ist, d. h. aus der subjektiven Sicht bleibt die Möglichkeit, ständig überwacht zu werden, bestehen. 12 Verneinend Duhr/Naujok/Peter/Seiffert, DuD 2002, 26 sowie Berliner Beauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit, Neuregelungen im Bundesdatenschutzgesetz (2001), Materialien zum Datenschutz Nr. 30, S. 21; ähnlich offenbar Bizer, in: Simitis, BDSG (5. Aufl., 2003), 6b Rdn. 35, der zwar auch beweglich einsetzbare Kameras einbezieht, dabei aber voraussetzt, dass deren Erfassungsfeld fest oder schwenkbar eingerichtet ist; bejahend Weichert, a. a. O. (o. Fn. 7), der auch die Nutzung einer mobilen Kamera durch einen Privatdetektiv als erfasst ansieht. 13 Vgl. bei Klug, BDSG-Interpretation (2. Aufl., 2004), S Vgl. auch Duhr/Naujok/Peter/Seiffert, DuD 2002, 27; dem gegenüber für eine grundsätzliche Einbeziehung elektronisch gesteuerter Ferngläser Bizer, in: Simitis, BDSG (5. Aufl., 2003), 6b Rdn. 36 f.

16 Gola/Klug, Videoüberwachung gemäß 6b BDSG Zielpersonen mittels mobiler Kameras jedenfalls Zivilrecht 15 und möglicherweise demnächst auch Strafrecht gilt 16. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Kameraattrappen schon begrifflich und mangels Eignung zur Beobachtung nicht unter den Begriff der optisch-elektronischen Einrichtungen fallen Videoeinsatz als rein private Tätigkeit Die fehlende Deckungsgleichheit des allgemeinen Geltungsbereichs des BDSG 18 mit dem des 6b BDSG kann nicht dazu führen, dass der Einsatz von Videotechnik im Rahmen ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten in den Anwendungsbereich fällt. Auch wenn 6b BDSG gesetzestechnisch eine Sonderregelung ist 19, wäre es ein nicht zu rechtfertigender Wertungswiderspruch diese vom Gesetzgeber bewusst 20 über 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG aus dem Anwendungsbereich ausgeklammerten Tätigkeiten über 6b für den Bereich des Einsatzes von Videotechnik wieder mit einzubeziehen 21. Somit gilt der Anwendungsausschluss des 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG auch hinsichtlich des 6b BDSG 22, wobei anzumerken ist, dass die private oder familiäre Zweckbestimmung häufig in der Überwachung von nicht öffentlich zugänglichen Bereichen liegen wird, die 6b BDSG ohnehin nicht erfasst. Installiert beispielsweise ein Einzelhausbesitzer die Videoanlage zwecks Überwachung des Vorgartens seines Hauses, so scheidet 6b BDSG schon deshalb aus, weil der überwachte Bereich nicht öffentlich zugänglich ist. Erfasst die Kamera auch den vor dem Grundstück vorbeiführenden öffentlichen Weg, so greift 6b BDSG dann nicht, wenn die Überwachung ausschließlich zur Gewährleistung der eigenen persönlichen Sicherheit erfolgt 23. Abwehrrechte kann ein betroffener Nachbar daher nicht aus 6b BDSG, ggf. aber aus allgemeinem Persönlichkeitsrecht 24 ableiten. Soweit in bestimmten Fällen auch bei der Videobeobachtung zu ausschließlich persönlichen oder familiären Zwecken der Schutz von Persönlichkeitsrechten der Beobachteten angezeigt ist, so ist dieser bereits über das insoweit sachnähere Privatrecht und zukünftig wohl auch über das Strafrecht 25 gewährleistet. Werden allerdings neben den persönlichen oder familiären auch andere beispielsweise berufliche bzw. kommerzielle Zwecke verfolgt, ist 6b BDSG anwendbar. Fraglich ist, ob die Vorschrift auch dann zur Anwendung kommt, wenn eine Privatperson die Überwachung einem Sicherheitsdienst überträgt. Dabei ist davon auszugehen, dass mit dem Ausnahmetatbestand des 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips solche Verarbeitungen außen vor gelassen werden sollten, die im Privatbereich Einzelner stattfinden und daher Gefährdungen für das informationelle Selbstbestimmungsrecht nur in diesem speziellen Umfeld mit sich bringen. Nimmt der Sicherheitsdienst die Überwachung als eigene Funktion wahr, so ist für ihn das Eigeninteresse an der Erfüllung des von ihm im Rahmen der Ausübung seines Gewerbes auszuführenden Auftrags bestimmend 26. Dass die Videoüberwachung oder auch sonstige im Rahmen des Sicherheitsauftrags stattfindende Verarbeitungen personenbezogener Daten der persönlichen Sicherheit einer Privatperson dienen, tritt als Zweckbestimmung in den Hintergrund. So wie der in einer persönlich/familiären Auseinandersetzung tätige Rechtsanwalt sich hinsichtlich der in dieser Sache von ihm vorgenommenen Datenverarbeitungen nicht auf die seinem Mandaten ggf. gewährte Privilegierung des 1 Abs. 2 Nr. 3 BGSG berufen kann, ist RDV 2004 Heft 2 67 dies auch einem die persönliche Sicherheit einer Privatperson als eigene Aufgabe erfüllendem Sicherheitsdienst nicht möglich. Im Übrigen mögen auch bereits die obigen Ausführungen zum Einsatz der von 6b BDSG erfassten Videotechnik als Indiz für die Abgrenzung von privaten und anderen Zwecken dienen. 3. Videoeinsatz in öffentlich zugänglichen Räumen/Bereichen Erfasst wird lediglich die Beobachtung öffentlich zugänglicher Bereiche innerhalb oder außerhalb von Gebäuden. Maßgeblich ist, ob die Bereiche entweder dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind oder nach dem Willen des Inhabers des Hausrechts 27 von unbestimmten Personen genutzt oder betreten werden können. Hierunter fallen z. B. Verkaufsräume eines Warenhauses, Schalterbereiche im Bahnhof oder in einer Bank, Tankstellen etc. 28. Nicht gemeint sind hingegen Privatgrundstücke, Firmengelände, nicht mehr allgemein zugänglichen Bereiche eines Hotels, einer Verwaltung oder 15 Ebenso Berliner Beauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit, a. a. O. 16 Hinzuweisen ist auf eine anstehende Ergänzung strafrechtlicher Normen, durch die unzulässige Videoüberwachung ggf. sanktioniert werden wird. Nach einer sowohl aus dem Bundestag als auch dem Bundesrat gestarteten Gesetzesinitiative soll entsprechend der strafrechtlichen Sanktion des unbefugten Aufnehmens des gesprochenen Wortes in 201 StGB ein neuer Straftatbestand der Verletzung der Intimsphäre durch Bildaufnahmen ( 201a StGB) geschaffen werden. Der geplante Straftatbestand sieht Freiheitsoder Geldstrafe für denjenigen vor, der von einer Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befindet, unbefugt Bildaufnahmen herstellt, überträgt, gebraucht oder einem Dritten zugänglich macht. Die neue Strafnorm erfasst dann ggf. bereits auch nach 24 KUG oder 44 Abs. 1 i. V.m. 43 Abs. 2 Nr. BDSG strafbare Verarbeitungen, wobei die BDSG-Normen nach 1 Abs. 3 S. 1 BDSG subsidiär wären. 17 So auch Bizer, in: Simitis, BDSG (5. Aufl., 2003), 6b Rdn. 38, der aber gleichwohl von einer Hinweispflicht bzgl. der (vermeintlichen) Beobachtung ausgeht. 18 Siehe oben I. 19 Vgl. Duhr/Naujok/Peter/Seiffert, DuD 2002, Auch die EU-Datenschutzrichtlinie findet gem. Art. 3 Abs. 2 keine Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten, die von einer natürlichen Person zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten vorgenommen wird. 21 Vgl. auch Bizer, in: Simitis, BDSG (5. Aufl., 2003), 6b Rdn So Innenministerium Baden-Württemberg, Hinweise zum BDSG für die private Wirtschaft Nr. 40, Staatsanzeiger vom = RDV 2002, 148; Bizer, in: Simitis, BDSG (5. Aufl., 2003), 6b Rdn. 30 ff.; a. A. Duhr/Naujok/Peter/Seiffert, DuD 2002, Vgl. Innenministerium Baden-Württemberg, a. a. O.: Grundsätzlich werden bei der Videoüberwachung eines Privathauses von der Aufsichtsbehörde persönliche oder familiäre Tätigkeiten vermutet, sofern keine anderen Anhaltspunkte vorliegen. ; a. A. Bizer, in: Simitis, BDSG (5. Aufl., 2003), 6b Rdn. 32 f. mit Hinweis auf die zur Störerabwehr eingesetzte und durch die Videoüberwachung angestrebte allgemeine Abschreckungswirkung. Danach soll die Überwachung (z. B. zwecks potenzieller Beweissicherung) von nicht dem privaten oder familiären Personenkreis zuzurechnenden Personen außerhalb privater Tätigkeit liegen. 24 BGH, RDV 1996, 26 = NJW 1995, Vgl. vorstehend Fn Vgl. auch Weichert, DuD 2000, Zum Begriff, der auch bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Videoüberwachung relevant wird, vgl. Ziegler, DuD 2003, 337 ff. 28 Weitere Beispiele bei v. Zezschwitz, in: Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, S. 1878, Rdn. 1.

17 68 RDV 2004 Heft 2 Gola/Klug, Videoüberwachung gemäß 6b BDSG einer Fabrik 29. Schwierige Abgrenzungsfragen können sich ergeben, wenn die Videokamera z. B. zum Zwecke der Zugangskontrolle bei nicht öffentlich zugänglichen Gewerbeobjekten so ausgerichtet ist, dass gleichzeitig auch öffentliche Flächen (z. B. Teile von Gehwegen oder Straßen) erfasst werden 30. Aus Sicht des Datenschutzes ist den verantwortlichen Stellen hier zu empfehlen, die Videokameras möglichst so zu installieren, dass öffentliche Bereiche nicht oder nur geringfügig erfasst werden 31. An dieser Stelle wird abermals die fehlende Deckungsgleichheit des allgemeinen Geltungsbereichs des BDSG mit dem des 6b BDSG deutlich. Nachdem die Vorschrift einerseits den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bezweckt, andererseits aber öffentlich zugängliche Bereiche nicht also Personen als Beobachtungsgegenstand normiert, stellt sich die Frage, ob die Möglichkeit der Zuordnung des Bildmaterials zu einer bestimmten Person Anwendungsvoraussetzung ist. Mit Blick auf den auch von 6b BDSG bezweckten Persönlichkeitsrechtschutz erscheint eine einschränkende Auslegung angebracht 32. Voraussetzung des 6b BDSG ist danach, dass generell identifizierbare Betroffene erfasst werden. Sind konkrete Personen aufgrund der Art der Aufzeichnung nicht oder nur mit unverhältnismäßig großem Aufwand ermittelbar, tritt der in 6b BDSG reglementierte Überwachungseffekt nicht ein 33. Gleiches gilt, wenn die Überwachung nicht auf Personen abstellt, also z. B. technische Abläufe kontrolliert werden, dabei jedoch Personen mit in das Blickfeld geraten können Die bloße Beobachtung Die Einordnung von 6b BDSG als Sonderregelung innerhalb des BDSG führt ferner zu der Frage, ob der in Absatz 1 geregelte Vorgang der Beobachtung zumindest eine vorübergehende Aufzeichnung voraussetzt oder ob schon die reine Übertragung ( Kamera-Monitor ) den Beobachtungsfall ausmacht. Nachdem die letztgenannten Auffassung sowohl von den Aufsichtsbehörden als auch von der überwiegenden Literatur 35 z. T. unter Hinweis auf den gesetzgeberischen Willen 36 vertreten wird, soll hier auf die gegenteilige Argumentation 37 nicht näher eingegangen werden. Festzuhalten ist jedoch, dass die Interpretation, wonach die Zulässigkeits-tatbestände des 6b BDSG auf das mittels optisch-elektronischer Einrichtungen verstärkte oder verlängerte Auge Anwendung finden sollen, mit dem in 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BDSG beschriebenen Regelungsbereich nicht in Einklang steht. Selbst wenn man im Wege extensiver BDSG-Auslegung so weit ginge, bei der Interpretation von 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BDSG, die reine Beobachtung durch ein mit technischen Hilfsmitteln verstärktes oder verlängertes Auge als automatisierte Erhebung zu qualifizieren, so erfolgt diese aber jedenfalls nicht unter Einsatz einer Datenverarbeitungsanlage. Eine Verarbeitung im Sinne der Legaldefinition des 3 Abs. 4 S. 1 BDSG findet nämlich hierbei zu keinem Zeitpunkt statt. Schon von seiner Terminologie her setzt der Tatbestand der Beobachtung aber jedenfalls eine auf gewisse Dauer angelegte Tätigkeit voraus. 5. Die automatisierte oder dateigebundene Verarbeitung personenbezogener Videobilder Werden mit Hilfe der Videotechnik Bildaufzeichnungen 38 vorgenommen, können hierdurch bereits die allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendung des BDSG erfüllt sein 39. Werden der verantwortlichen Stelle bekannte Personen erfasst, so ist der Dateibegriff des 3 Abs. 2 S. 2 BDSG bereits erfüllt, wenn die Aufzeichnung eine manuelle Auswertung dahingehend gestattet, welche Person sich zu welcher Uhrzeit an welchem Ort befunden hat. Eine automatisierte Verarbeitung findet z. B. statt, wenn digital aufgezeichnete Bilder per DV-Technik ausgewertet werden 40, etwa indem sog. Thinking Cameras bestimmte Täter erkennen und Alarm geben, wenn der mit Hausverbot belegte Ladendieb das Gebäude betritt 41. Durch die Einführung digitaler Bildverarbeitung werden Bilddatenkomprimierung und -verarbeitung und die Erfassung und Speicherung von Bildern auf Computern ermöglicht, wodurch der Automatisierungsbegriff des 3 Abs. 2 S. 1 BDSG erfüllt ist 42. Aber auch unabhängig von der Möglichkeit der automatisierten oder dateimäßigen Auswertung erfassen Normen des BDSG Videoaufzeichnungen, wenn diese von Bewachungsunternehmen 43 durchgeführt werden. Zu beachten ist insoweit eine für Teile des Sicherheitsgewerbes im Januar 2003 in 29 Vgl. hierzu nachstehend IV Zu weiteren Fallgruppen vgl. Innenministerium Baden-Württemberg, a. a. O. sowie Königshofen, RDV 2001, 220 f. 31 Das AG Berlin/Mitte (Az. 16 C 427/02) hat jüngst im Fall eines Berliner Kaufhauses entschieden, dass die Überwachung des Bürgersteigs nur im Umkreis von einem Meter um das Kameravisier zulässig ist. Die bislang praktizierte flächendeckende Überwachung einer zum Kaufhaus gehörenden und in seinem Eigentum stehenden Arkade hat das Gericht unter Hinweis auf eine zu gewährleistende Unbeobachtetheit der Passanten untersagt. 32 Auch in Art. 33 Abs. 2 und Erwägungsgrund 14 der EU-Datenschutzrichtlinie ist die Rede von personenbezogenen Bilddaten; vgl. ferner Art.-29-Datenschutzgruppe, WP 89, Vgl. Berliner Beauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit, Neuregelungen im Bundesdatenschutzgesetz (2001), Materialien zum Datenschutz Nr. 30, S So für die Kontrolle des ordnungsgemäßen Schließens von Zugtüren durch den Lokführer Innenministerium Baden-Württemberg, Hinweise zum BDSG für die private Wirtschaft Nr. 40, Staatsanzeiger vom = RDV 2002, 148 ff.; hinsichtlich eines bei der Videoverfilmung von Gebäuden nicht ersichtlichen Schutzbedarfs VG Karlsruhe, RDV 2000, 74 ff. 35 Bizer, in: Simitis, BDSG (5. Aufl., 2003), 6b Rdn. 36 f.; Duhr/Nau-jok/Peter/Seiffert, DuD 2002, Vgl. auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/4329, S. 38 = Klug, BDSG-Interpretation (2. Aufl., 2004), S Vgl. Gola/Schomerus, BDSG (7. Aufl., 2002), 6b Rdn. 10; Königshofen, RDV 2001, 220; Wohlfahrt, RDV 2000, Die Einordnung von Bild- und Tonaufzeichnungen unter den Aktenbegriff ist im neuen BDSG entfallen; vgl. zur früheren Rechtslage Ahlf, CR 1991, 429; Wohlfahrt, RDV 1995, Vgl. Franzen, DB 2001, 1871 f. 40 Scholand, DuD 2000, 202; Tammen, RDV 2000, Zu den inzwischen einsetzbaren Techniken vgl. bei Pfalzgraf, Arbeitnehmerüberwachung, S. 43 f. 42 Vgl. Pfalzgraf, a. a. O., S Dem Bewachungsgewerbe gehört an, wer gewerbsmäßig die Bewachung von Leben oder Eigentum fremder Personen durchführt. Bewachung ist die auf den Schutz fremden Lebens oder Eigentums vor Gefahren für die Sicherheit gerichtete Tätigkeit. Sie setzt eine aktive Obhutstätigkeit voraus. Die abzuwehrenden Gefahren können von Dritten aber auch von dem zu bewachenden Objekt bzw. der Person selbst herrühren. Durch das Merkmal des Schutzes grenzt sich die Bewachung von Beobachtungs- und Ermittlungstätigkeiten der Detektive (Ausnahme: Selbstständiger Kaufhausdetektiv) und Auskunfteien ab. Das Spektrum des Wachund Sicherheitsgewerbes reicht vom Werk- und Objektschutz, Pförtner- und Empfangsdienst, Fluggastkontrolle oder Geldtransporten bis hin zum Türsteher einer Diskothek und dem Parkplatzoder Hausservice. Nicht erfasst ist, wer durch eigenes Personal sein Eigentum bewachen lässt. Gleiches gilt, wenn die Bewachung fremden Eigentums oder fremder Personen nur Nebenpflicht einer anderen Dienstleistung ist (z. B. angestellter Hoteldetektiv, angestelltes Garderobenpersonal). Wird aber in einem Kongresszentrum die Garderobe von einem Fremdunternehmen betrieben, so ist der Begriff des Bewachungsgewerbes erfüllt.

18 Gola/Klug, Videoüberwachung gemäß 6b BDSG Kraft getretene Änderung 44 des Gewerberechts ( 34a GewO) 45. Der neue 8 BewachVO erweitert den Anwendungsbereich des BDSG für das Bewachungsgewerbe über die ansonsten geltende Grenze der automatisierten oder dateigebundenen Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung hinaus. Danach findet das BDSG auch Anwendung, soweit der Gewerbetreibende in Ausübung seines Gewerbes Daten über Personen, die nicht in seinem Unternehmen beschäftigt sind, weder unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen noch in oder aus nicht automatisierten Dateien verarbeitet, nutzt oder dafür erhebt. Im Bereich des Bewachungsgewerbes unterliegen damit auch personenbezogene Daten in Akten oder auf sonstigen Datenträgern den Regelungen des BDSG. Nach Streichung des im alten BDSG noch vorhandenen Ausnahmetatbestandes gehören hierzu auch Bildaufzeichnungen auf Videobändern 46. III. 6b BDSG im Verhältnis zu anderen Normen RDV 2004 Heft 2 69 Zusammenfassend ergibt sich für die Videoüberwachung derzeit folgender datenschutzrechtlicher Wirrwarr: Bei dem Einsatz von Videotechnik durch öffentliche oder private Stellen gehen öffentlich-rechtliche 47 bzw. privatrechtliche 48 Regelungen zur Videoüberwachung den allgemeinen Vorschriften des BDSG (Auffanggesetz) als lex specialis vor. Per Video erfolgende Beobachtungen und Aufzeichnungen von sich in öffentlich zugänglichen Bereichen bewegenden Personen unterliegen und zwar unabhängig davon, ob die Bilder von vornherein Personenbezug haben in Ermangelung anderer Spezialvorschriften den Regelungen des 6b BDSG. Gleiches gilt für die nachfolgende Verwendung des Videomaterials. Erfolgt die Videoüberwachung in nicht öffentlich zugänglichen Bereichen und sind die überwachten Personen bekannt oder bestimmbar, so greifen bei dateimäßiger bzw. automatisierter Verwendung und dem Fehlen bereichsspezifischer Regelungen die allgemeinen Zulässigkeits- und Transparenzregelungen des BDSG. Handelt es sich bei der die Videoüberwachung in nicht öffentlich zugänglichen Bereichen vornehmenden verantwortlichen Stelle um ein Bewachungsunternehmen, so greifen die Zulässigkeitsbedingungen des BDSG beim Erheben, Speichern, weiteren Verarbeiten und Nutzen von personenbezogenen Bildern auch bei nicht automatisierter oder dateigebundener Verarbeitung. Ist 6b BDSG nicht anwendbar, weil die Überwachung nur nicht öffentlich zugängliche Bereiche betrifft und ist das BDSG insgesamt mangels der Anwendungsvoraussetzungen des 1 Abs. 2 nicht anwendbar (z. B. keine automatisierte bzw. dateimäßige Verarbeitung im Fall der reinen Beobachtung oder rein persönliche oder familiäre Tätigkeit), so ist die Zulässigkeit des mit der Videoaufzeichnung verbundenen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen anhand von anderen persönlichkeitsschützenden Rechtsvorschriften (z. B. solchen des Arbeitsrechts) zu ermitteln. Soweit 6b BDSG im Wege der Subsidiarität hinter vorrangigen bereichsspezifischen Vorschriften zurücktritt, sind diese abschließend 49. Hier scheidet ein Rückgriff auf die gegebenenfalls weiter gehenden Zulässigkeits- und Transparenzvorschriften des BDSG aus. So werden beispielsweise gerade staatliche Stellen (z. B. Bundesgrenzschutz, Bundeskriminalamt, Verfassungsschutz) für eine effektive Aufgabenerfüllung unter Umständen sogar auf eine verdeckte Überwachung angewiesen sein, die nicht durch einen Rückgriff auf die Transparenzgebote des BDSG verhindert werden soll. Als Spezialvorschrift innerhalb des BDSG ist 6b BDSG auch dann vorrangig, wenn der Einsatz der Videotechnik gleichzeitig zu einer Verarbeitung personenbezogener Daten i. S. d. 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG führt. Die spezielleren Zulässigkeits- und Tranzparenzbedingungen des 6b BDSG gehen den insoweit allgemeineren BDSG-Regelungen vor 50. Die allgemeinen Zulässigkeits- und Transparenzregelungen des BDSG greifen nur, wenn 6b BDSG keine eigenständigen Regelungen enthält und die Anwendungsvoraussetzungen des BDSG erfüllt sind bzw. unabhängig davon auch dann, wenn in Spezialgesetzen auf sie verwiesen wird (z. B. 8 BewachVO). Das verfassungsrechtliche 51 allgemeine Persönlichkeitsrecht hat seine einfachgesetzliche Ausprägung nicht nur im BDSG sondern auch auf zivilrechtlicher Ebene (Unterlassungs-, Widerrufs-, Gegendarstellungs-, Schadensersatzund Geldentschädigungsansprüche 52 ) gefunden 53. Die zivilrechtlichen Ansprüche gelten unter Umständen neben dem BDSG 54. Bis auf den wenig Erfolg versprechenden vorbeugenden Unterlassungsanspruch gewährleisten die zivilrechtlichen Regelungen nur einen nachträglichen Schutz 55. Neben den Abwehrrechten von Privatpersonen, die aus dem BGB und ggf. aus dem KUG ableitbar sind, sind im Fall der Beobachtung am nicht öffentlich zugänglichen Arbeitsplatz vorrangig die allgemeinen Grundsätze des Persönlichkeitsschutzes im Arbeitsverhältnis (s. a. 75 Abs. 2 BetrVG) zu beachten Gesetz zur Änderung des Bewachungsgewerberechts vom 23. Juli 2002, BGBl. I, Vgl. hierzu RDV 2003, Vgl. bei Gola/Schomerus, BDSG (7. Aufl., 2002), 3 Rdn Z. B. 27, 28 Abs. 2 BGSG. 48 Z. B. 22 KUG. 49 Vgl. Begründung der Beschlussempfehlung des Innenausschusses des Bundestages, wiedergegeben bei Klug, BDSG-Interpretation (2. Aufl., 2004), S Vgl. Gola/Schomerus, BDSG (7. Aufl., 2002), 6b Rdn. 4; so wohl auch Pfalzgraf, Arbeitnehmerüberwachung, S. 218; unklar insoweit Weichert, a. a. O. (o. Fn. 7); hinsichtlich der Benachrichtigung im Fall der Personalisierung verweist 6b Abs. 4 BDSG aber wiederum auf 19a, 33 BDSG. 51 Vgl. Gola/Klug, Grundzüge des Datenschutzrechts (2003), S. 1 f., 11, Zum Schmerzensgeldanspruch eines Arbeitnehmers aufgrund unzulässiger Videoüberwachung vgl. ArbG Frankfurt a. M., RDV 2001, 190 f.; zur Veröffentlichung von Aufnahmen eines Privathauses vgl. AG Rüsselsheim, RDV 2002, 132 (Ls), vgl. aber auch OLG Köln, RDV 2003, 297, wonach jedenfalls kein Recht am Bild der eigenen Sache besteht. Rechtliche Aspekte der Arbeit mit versteckter Kamera im Rahmen des investigativen Journalismus verdeutlicht unter Berücksichtigung des Rechts am eigenen Bild nach dem Kunsturhebergesetz (KUG) Hochrathner, ZUM 2001, 669 ff. 53 Zur geplanten strafrechtlichen Sanktionierung der Verletzung der Intimsphäre durch Bildaufnahmen siehe vorstehend Fn Zu den Konkurrenzverhältnissen bei Schadensersatzansprüchen vgl. Gola/Klug, Grundzüge des Datenschutzrechts (2003), S. 122; zum BDSG als Schutzgesetz i. S. v. 823 Abs. 2 BGB vgl. Simitis, in: Simitis, BDSG (5. Aufl., 2003), 7 Rdn. 65; Gola/Schomerus, BDSG (7. Aufl., 2002), 1 Rdn. 4; Palandt, 823 Rdn Vgl. Gola/Klug, a. a. O., S. 121 f. m. w. N. 56 Vgl. hierzu nachstehend IV. 4.

19 70 RDV 2004 Heft 2 Gola/Klug, Videoüberwachung gemäß 6b BDSG IV. Zulässigkeit der Videoüberwachung nach BDSG 1. Allgemeines Ausgangspunkt der datenschutzrechtlichen Zulässigkeitsprüfung der Videoüberwachung ist das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des 4 Abs. 1 BDSG. Damit ist die Überwachung bereits zulässig, wenn eine spezielle Norm sie gestattet bzw. der Betroffene sie per Einwilligung legitimiert. Als Erlaubnisnormen innerhalb des BDSG kommen speziell 6b und allgemein 28 in Betracht. Bei reiner Beobachtung in nicht öffentlich zugänglichen Räumen, nicht dateimäßiger oder automatisierter oder rein persönlicher Verwendung von Videomaterial kommt das BDSG nicht zum Tragen Zulässigkeit nach 6b BDSG a) Differenzierung der Erlaubnistatbestände Zu beachten ist, dass hinsichtlich der anwendbaren Erlaubnisnormen des 6b BDSG zwischen der reinen Beobachtung ( 6b Abs. 1 BDSG) und der nachfolgenden Verarbeitung und Nutzung ( 6b Abs. 3 BDSG) zu differenzieren ist. Letztlich setzen aber beide Vorschriften eine Abwägung der widerstreitenden Interessen von überwachenden verantwortlichen Stellen einerseits und Betroffenen andererseits voraus. b) Zulässigkeit der Beobachtung Mangels bereichsspezifischer Erlaubnisse und des Vorliegens einer wirksamen Einwilligung sind zunächst die Erlaubnistatbestände des 6b Abs.1 Nr. 1 bis 3 BDSG heranzuziehen. Die dort genannten Zwecke müssen vor der Videoüberwachung feststehen 58. Die erste Zulässigkeitsvariante bezieht sich ausschließlich auf öffentliche Stellen und beruht auf dem Umstand, dass sich staatliche Überwachungsmaßnahmen stets am Grundsatz der Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns zu orientieren haben und einer normenklaren Rechtsgrundlage bedürfen. Während die Zulässigkeitsvariante des 6b Abs. 1 Nr. 2 BDSG sowohl für öffentliche als auch für nicht öffentliche Stellen in Betracht kommt, gilt Nr. 3 der Vorschrift lediglich für Letztere; d. h. Videoüberwachung durch verantwortliche Stellen der Privatwirtschaft ist zulässig, wenn sie unter Beachtung der schutzwürdigen Interessen der Beobachteten erforderlich ist, zur Wahrnehmung des Hausrechts, oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festzulegende Zwecke. Der Inhaber des Hausrechts 59 ist grundsätzlich befugt, über Haus und Hof frei zu verfügen 60, ein Hausverbot auszusprechen und die zum Schutz des Objekts erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Beobachtungsbefugnis des Hausrechtsinhabers endet aber grundsätzlich an den Grenzen seines Grundstücks. Berechtigte Interessen sind solche, die nach vernünftiger Erwägung durch die Sachlage gerechtfertigt sind. Dabei kann es sich um ein Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art handeln. Berechtigt ist u. a. das Interesse am Schutz vor Straftaten (z. B. Ladendiebstahl, Sachbeschädigung, Unterschlagung durch eigene Mitarbeiter) bzw. an der Sicherung von Beweismaterial. Als berechtigte Interessen kommen nicht nur solche der die Videoüberwachung durchführenden Stelle in Betracht, sondern ggf. auch Schutzinteressen der Beobachteten selbst (z. B. Schutz vor Raubüberfällen und sonstigen Straftaten gegen die Person oder ihr Eigentum). c) Zulässigkeit von Verarbeitungen oder Nutzungen Neben der reinen Beobachtung kommen als Erscheinungsformen der Videoüberwachung Verarbeitungen (z. B. Speichern bzw. Aufzeichnen auf einen Datenträger, Verändern, Übermitteln, Löschen) und Nutzungen (z. B. Auswertung des Videomaterials, Zuordnung zu einer bestimmten Person) in Betracht. 6b Abs. 1 BDSG benennt die zuvor festzulegenden Zwecke der Verarbeitungen und Nutzungen; Absatz 3 der Vorschrift regelt den Zulässigkeitsrahmen. Jeder über die reine Beobachtung hinausgehende Verarbeitungs- oder Nutzungsschritt bedarf nach der Gesetzesbegründung einer eigenen Zulässigkeitsprüfung unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine zweckändernde Verwendung im Anschluss an die Speicherung des Bildmaterials ist nur zulässig, wenn diese zur Gefahrenabwehr bzw. zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist. d) Verhältnismäßigkeit der Videoüberwachung Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist der zentrale Wertungsmaßstab bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Videoüberwachung im Rahmen von 6b BDSG. Die Erforderlichkeit ist gewahrt, wenn objektiv zumutbare Alternativen zur Videoüberwachung nicht gegeben sind. Unzumutbar wäre es z. B. den Betreiber eines Kaufhauses darauf zu verweisen, er möge sich zum Schutz vor Ladendiebstählen und der Aufklärung der Straftaten ausschließlich auf den Einsatz von Detektiven beschränken. Abgesehen davon, dass es hier an einer gleichwertigen Eignung zur Zweckerreichung fehlen würde, wäre der damit verbundene Personaleinsatz um auch nur in etwa den gleichen Schutzgrad zu erreichen unangemessen. Mit Blick auf die vielfältigen Funktionalitäten moderner Videotechnik kommt bei der Beurteilung der Frage, inwieweit eine Videoüberwachung erforderlich ist, auch dem Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit ( 3a BDSG) 61 eine wichtige Bedeutung zu 62. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist ein besonderes Augenmerk auf die Wahrung der Mittel- Zweck-Relation zu richten. Zu vermeiden ist, dass Videoüberwachungsanlagen im Zusammenhang mit geringfügigen Verstößen (z. B. Rauchverbot in öffentlichen oder nicht öffentlichen Gebäuden) installiert werden 63. Eine angemessene Relation ist beispielsweise auch beim Einsatz von Videokameras in Toiletten oder Umkleideräumen angesichts der hier im Vordergrund stehenden Privat- und Intimsphäre nicht gewahrt 64. Schutzwürdige Interessen von Betroffenen 57 Siehe vorstehend I. 58 Zur Dokumentation der Zwecke vgl. nachstehend V Der Begriff ist im Zivil- und Strafrecht bereits inhaltlich geprägt; für eine datenschutzrechtliche Definition plädiert Ziegler, DuD 2003, 337 ff. 60 Vgl. 14. Bericht der Hessischen Landesregierung über die Tätigkeit der für den Datenschutz im nicht öffentlichen Bereich zuständigen Aufsichtsbehörden (LT-Drs. 15/2950), S Hierzu Klug, BDSG-Interpretation (2. Aufl., 2004), S. 148 f. 62 Zur Verhältnismäßigkeit und zur Datenminimierungspflicht vgl. Artikel-29-Gruppe, WP 89, 7. D) und E); dies., WP 67, S Vgl. hierzu und zu weiteren Beispielen Artikel-29-Gruppe, WP 67, S Berliner Beauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit, Neuregelungen im Bundesdatenschutzgesetz (2001), Materialien zum Datenschutz Nr. 30, S. 21.

20 Gola/Klug, Videoüberwachung gemäß 6b BDSG können auch überwiegen, wenn die Videoüberwachung zur Wahrung des Hausrechts eingesetzt wird. Nach Auffassung des BGH 65 kann das Hausrecht und das Interesse eines Hausbesitzers an dem Schutz seines Grundstücks vor Beeinträchtigungen von außen die Überwachung eines Weges und die Aufzeichnung von Passanten nur in Extremfällen rechtfertigen. Geschützt bzw. verletzt sein können auch Persönlichkeitsrechte von beiläufig beobachteten Personen 66. Ferner muss auch hinsichtlich der eingesetzten Technik differenziert werden. So ist die reine Beobachtung ohne Aufzeichnung zweifelsfrei ein milderes Mittel. Der Einsatz einer Zoom-Technik ist wegen der damit verbundenen genauen Erkennbarkeit des Beobachteten in verstärkten Maße geeignet, schutzwürdige Interessen unangemessen zu beeinträchtigen. Ob ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht gerechtfertigt ist, muss mithin unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls und durch Vornahme einer die (verfassungs-)rechtlich geschützten Positionen aller Beteiligten berücksichtigenden Güter- und Interessenabwägung ermittelt werden. Je leistungsfähiger die Möglichkeiten automatisierter Auswertung von Videoaufnahmen von Personen im Zuge technologischer Fortentwicklung werden, desto gewichtiger ist das informationelle Selbstbestimmungsrecht im Rahmen der Abwägung zu Gunsten der Betroffenen zu berücksichtigen. e) Beauftragung eines Sicherheitsdienstes Beauftragt der Unternehmer einen ggf. externen Sicherheitsdienst mit Bewachungsaufgaben und setzt das Sicherheitsunternehmen hierbei Videotechnik ein, so stellen sich Zulässigkeitsfragen des BDSG für das Sicherheitsunternehmen nur, wenn es die Videoüberwachung als verantwortliche Stelle, d. h. als Herr der Datenverarbeitung vornimmt. Die Verantwortung für die Videoüberwachung 67 liegt zunächst einmal nicht bei dem Sicherheitsdienst, wenn dieser dem Auftraggeber nur die technische Infrastruktur für die Überwachung bereitstellt (z. B. in Form von Miete oder Leasing) 68. Wird auch die Wartung übernommen und ist dabei ein Zugriff auf Aufzeichnungen von Personen nicht ausgeschlossen, so ändert dies an der Sachlage nichts ( 11 Abs. 5 BDSG). Übernimmt das Sicherheitsunternehmen auch die Überwachung, so setzt eine Tätigkeit als Auftragsdatenverarbeiter, bei der die Verantwortung für die Zulässigkeit der Überwachung bei dem Auftraggeber verbleibt 69, voraus, dass Tätigkeit und Befugnisse des Sicherheitsunternehmens eindeutig weisungsgebunden vertraglich festgelegt werden. Dabei wird die Funktion des Auftraggebers als verantwortliche Stelle u. a. bedingen, dass der betriebliche Datenschutzbeauftragte des Auftraggebers an im Verdachtsfall durchzuführenden Auswertungen von Aufzeichnungen gemäß der Regelung im Auftragsvertrag zu beteiligen ist. Eigenständige Entscheidungen dürfen dem Sicherheitsdienst nicht übertragen sein. Liegt dagegen eine sog. Funktionsübertragung vor, d. h. entscheidet das Sicherheitsunternehmen darüber, ob oder auch welche Technik es für seine Tätigkeit einsetzt bzw. welche Auswertungen gefahren werden sollen, so liegt die Herrschaft über die Datenverarbeitung bzw. die Daten und damit die Verantwortung für die Zulässigkeit der Überwachung bei ihm. Delegiert 70 ein Hausherr die Sicherstellung des Hausrechts im Rahmen einer Funktionsübertragung an einen Sicherheitsdienst, so stehen dem Sicherheitsunternehmen unter strenger Beachtung der Zweckbestimmung die gleichen Überwachungsbefugnisse zu, wie sie von dem Inhaber des Hausrechts auch selbst ausgeübt werden könnten. RDV 2004 Heft 2 71 Kann die Überwachung nicht mehr als Verwirklichung des Hausrechts verstanden werden, was u. a. schon der Fall sein soll, wenn es um den Schutz von Personen oder des Eigentums geht 71, so muss das Sicherheitsunternehmen ein eigenes berechtigtes Interesse geltend machen können. Dieses Interesse kann sich selbstverständlich auch aus wirtschaftlichen Erfordernissen ableiten, d. h. dem primär wirtschaftlichen Interesse an der effektiven und erfolgreichen Wahrnehmung des Bewachungsauftrags. Im Sinne des 6b BDSG maßgebend sein muss gleichwohl der Gegenstand des Auftrags, d. h. die Gewährleistung der privaten oder öffentlichen Sicherheit und damit der Schutz der Rechtsordnung vor einer besonderen Gefährdungslage. Insofern ist nicht zu erkennen, weshalb Weichert 72 es zumindest offen lässt, ob eine Detektei aufgrund einzuhaltender vertraglicher Verpflichtung gegenüber einem Kaufhaus ein eigenes berechtigtes Interesse an der Vermeidung von Inventurdifferenzen geltend machen kann. Andererseits ist aber auch nicht zu leugnen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen in gesteigertem Maße tangiert sind, wenn Sicherheitsunternehmen für mehrere Auftraggeber größere öffentliche Flächen überwachen und dort die Daten zusammenfließen, die sich sonst in unterschiedlichen privaten Händen befinden würden. Eine der Videoüberwachung nachfolgende Verarbeitung der Daten durch einen Sicherheitsdienst ist zulässig, wenn die Aufzeichnungen dem Dienst zwecks Ermittlung von Tätern, d. h. letztlich der in 6b Abs. 3 S. 2 BDSG legitimierten Zweckbestimmung eventueller Strafverfolgung übermittelt werden. 3. Zulässigkeit nach 28 BDSG Sollen personenbezogene Daten im Rahmen der Videoüberwachung von nicht öffentlich zugänglichen Räumen automatisiert oder dateimäßig verwendet werden, so richtet sich die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung mangels spezieller Regelung nach den allgemeinen Zulässigkeitstatbeständen des BDSG. Wie die speziellere Regelung des 6b BDSG stellen auch die Abwägungsgebote des 28 BDSG einen am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierten Interessenausgleich sicher. Dabei wird einleuchten, dass unter dem Gebot des Persönlichkeitsrechtschutzes die für öffentlich zugängliche Räume geltenden Restriktionen für nicht öffentlich zugängliche Räume, in denen der Betroffene sich in einer ihm gewohnten Umgebung freier bewegt bzw. unbe- 65 RDV 1996, Siehe vorstehend b). 67 Strafrechtliche Überlegungen, wie die zur evtl. Beihilfe zur Verwirklichung des Tatbestands des geplanten 201a StGB sollen hier außen vor bleiben. 68 So für den gleichgelagerten Fall der bloßen Anmietung von DV- Anlagen Gola/Schomerus, BDSG (7. Aufl., 2002), 11 Rdn. 8 und 14 f. 69 Vgl. zur Konstruktion der Auftragsverarbeitung im Einzelnen Müthlein/Heck, Datenschutz und Outsourcing, (2. Aufl., 1997). 70 Zur diesbezüglichen Delegationsbefugnis vgl. auch Weichert, DuD 2000, 662 (667), der aber gleichzeitig einem privaten Sicherheitsdienst nicht sämtliche individuellen (Abwehr-)Rechte zugestehen will, die einen (nicht professionellen) Rechtsinhaber zustehen. 71 So Aufsichtsbehörde Baden-Württemberg, Hinweise zum BDSG für die Privatwirtschaft Nr. 40, Staatsanzeiger vom = RDV 2002, 148; vgl. auch zur Videoüberwachung in einem Kaufhaus BayOLG, RDV 2002, Weichert, Rechtsfragen der Videoüberwachung, DuD 2000, 662 (667).

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