EMPLOYMENT NEWSLETTER MAI 2015

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1 NEWSLETTER EMPLOYMENT MAI 2015 OBSERVATION DURCH EINE DETEKTEI BEIM VERDACHT DES VORTÄUSCHENS EINER ARBEITSUNFÄHIGKEIT ZUSÄTZLICHE ABFINDUNGEN IN FREIWILLIGER BETRIEBS- VEREINBARUNG BEI VERZICHT AUF DIE ERHEBUNG EINER KÜNDIGUNGSSCHUTZKLAGE NICHTBEFOLGUNG EINER UNZUMUTBAREN VERSETZUNG STELLT KEINE ZUR KÜNDIGUNG BERECHTIGENDE ARBEITS- VERWEIGERUNG DAR KEINE MITBESTIMMUNG BEI FIRMENPRÄSENZ IN SOZIALEN NETZWERKEN Observation durch eine Detektei beim Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit BAG, Urteil vom 19. Februar 2015 (Az. 8 AZR 1007/13) Das BAG hatte zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitgeber eine Detektei mit der Überwachung eines Arbeitnehmers wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit beauftragen darf und welche Überwachungsmethoden hierbei zulässig sind. Die Arbeitnehmerin war über einen Zeitraum von zwei Monaten arbeitsunfähig krank. In dieser Zeit legte sie nacheinander sechs Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von zwei verschiedenen Ärzten und wegen zwei verschiedenen Krankheitsbildern vor. Ihrem Arbeitgeber teilte sie zuletzt mit, sie habe einen Bandscheibenvorfall erlitten. Der Arbeitgeber zweifelte daran und beauftragte einen Detektiv mit der Observation der Arbeitnehmerin. Der Detektiv beobachtete für die Dauer von vier Tagen u.a. das Haus der Arbeitnehmerin, die Arbeitnehmerin mit ihrem Hund vor dem Haus und den Besuch der Arbeitnehmerin in einem Waschsalon. Dabei erstellte der Detektiv auch Videoaufnahmen. Der Observationsbericht des Detektivs ergab, dass die Arbeitnehmerin Wäschekörbe getragen und sich zu ihrem Hund gebückt hatte. Da dies nach Ansicht des Arbeitgebers nicht mit einem Bandscheibenvorfall vereinbar war, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgerecht wegen des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit. Hiergegen erhob die Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage und verlangte von ihrem

2 Watson Farley & Williams Employment Newsletter Mai Arbeitgeber zugleich die Zahlung eines Schmerzensgeldes, da sie durch die heimliche Videoüberwachung durch den vom Arbeitgeber beauftragten Detektiv erheblich in ihrem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt worden sei. Der Arbeitgeber wiederum verlangte den Ersatz seiner für den Detektiv aufgewendeten Kosten. ARBEITGEBER HANDELT RECHTS- WIDRIG, WENN BEAUFTRAGUNG EINES DETEKTIVS WEGEN DES VERDACHTS EINER VORGETÄUSCHTEN ARBEITSUNFÄHIGKEIT NICHT AUF KONKRETEN TATSACHEN BERUHT. Mit seiner Entscheidung gelangt das BAG zu dem Ergebnis, dass die Kündigungen unwirksam sind, die Arbeitnehmerin wegen der heimlichen Videoüberwachung einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von EUR 1.000,00 und der Arbeitgeber keinen Anspruch auf Ersatz seiner für den Detektiv aufgewendeten Kosten hat. Ein Arbeitgeber, der wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit einen Detektiv mit der Überwachung eines Arbeitnehmers beauftragt, handle rechtswidrig, wenn sein Verdacht nicht auf konkreten Tatsachen beruht. Eine solche rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts könne auch einen Anspruch auf Schmerzensgeld begründen. Vorliegend habe der Arbeitgeber keinen berechtigten Anlass zur Überwachung der Arbeitnehmerin gehabt. Erst wenn der Beweiswert, der einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stets zukommt, durch konkrete Tatsachen erschüttert sei, komme eine Überwachung in Betracht. Vorliegend sah das BAG diesen Beweiswert jedoch trotz der von zwei verschiedenen Ärzten ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und trotz der verschiedenen Krankheitsbilder nicht als erschüttert an. Offen gelassen hat das BAG die Frage, ob eine Videoaufnahme zulässig gewesen wäre, wenn der Arbeitgeber einen berechtigten Anlass zur Überwachung der Arbeitnehmerin gehabt hätte. Die Vorinstanz hatte diese Frage mit der Begründung verneint, eine reine Beobachtung der Arbeitnehmerin wäre als milderes Mittel genauso gut geeignet. Besteht der Verdacht, dass ein Arbeitnehmer bzw. eine Arbeitnehmerin eine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuscht, sollte im Einzelnen geprüft werden, ob dieser Verdacht auf konkreten Tatsachen beruht, die auch objektiv geeignet sind, diesen Verdacht zu begründen. Ein gegebenenfalls mit der Observation beauftragter Detektiv sollte sodann angewiesen werden, seine Beobachtungen jedenfalls auch schriftlich und durch Fotoaufnahmen festzuhalten, da bislang nicht entschieden ist, ob entsprechende Videoaufzeichnungen rechtlich verwertbar sind. Zusätzliche Abfindungen in freiwilliger Betriebsvereinbarung bei Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage BAG, Urteil vom 9. Dezember 2014 (Az. 1 AZR 146/13) In dieser Entscheidung hatte sich das BAG erneut mit der Frage auseinanderzusetzen, ob zusätzliche Leistungen zu Sozialplanabfindungen in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung beim Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage vereinbart werden können. Die Arbeitgeberin stritt mit einer Arbeitnehmerin über Ansprüche aus einer freiwilligen Betriebsvereinbarung, die neben einem Interessenausgleich und einem Sozialplan anlässlich einer Betriebsänderung abgeschlossen worden war. Im Sozialplan waren Abfindungen für den Fall vorgesehen, dass das Arbeitsverhältnis anlässlich der Betriebsänderung aus betriebsbedingten Gründen durch Aufhebungsvertrag oder durch eine arbeitgeberseitige Kündigung beendet wird. Diese Sozialplanabfindung war auch im Falle der Erhebung einer Kündigungsschutzklage nicht ausgeschlossen, sondern die Ansprüche ruhten lediglich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. In der freiwilligen Betriebsvereinbarung regelten die Betriebsparteien zusätzliche Abfindungsleistungen, die nur gezahlt werden sollten, wenn keine Kündigungsschutzklage erhoben wird. Die Arbeitnehmerin erhielt eine betriebsbedingte Änderungskündigung, gegen die sie Klage erhob. In dem Rechtsstreit

3 3 Watson Farley & Williams Employment Newsletter Mai 2015 schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen sowie die Zahlung einer Abfindung. Nach Abschluss des Vergleichs verlangte die Arbeitnehmerin von der Arbeitgeberin die Zahlung einer zusätzlichen Abfindung auf Basis der freiwilligen Betriebsvereinbarung. Dies lehnte die Arbeitgeberin ab. BEI ERHEBUNG EINER KÜNDIGUNGS- SCHUTZKLAGE KEIN ANSPRUCH AUF ZUSÄTZLICHE ABFINDUNG. Das BAG gelangt in Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung (Urteil vom 31. Mai 2005 Az. 1 AZR 254/04; Urteil vom 18. Mai 2010 Az. 1 AZR 187/09) zu dem Ergebnis, dass kein Anspruch auf Zahlung einer weiteren Abfindung besteht. Ein solcher folge weder unmittelbar aus der freiwilligen Betriebsvereinbarung noch aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ( 75 Abs. 1 BetrVG). Nach Ansicht des BAG sei die in der freiwilligen Betriebsvereinbarung vorgenommene Gruppenbildung zwischen denjenigen Arbeitnehmern, die ihre Kündigung hinnehmen und denjenigen, die sie zur gerichtlichen Überprüfung stellen, gerechtfertigt. Die freiwillige Betriebsvereinbarung bezwecke im Gegensatz zum Sozialplan nicht den Ausgleich oder die Milderung der entstehenden wirtschaftlichen Nachteile, sondern die Erlangung alsbaldiger Planungssicherheit für den Arbeitgeber sowie die Vermeidung des mit Kündigungsschutzklagen stets verbundenen Aufwands und Prozessrisikos. Das BAG gelangt ferner zu dem Ergebnis, dass solche freiwilligen Betriebsvereinbarungen auch nicht gegen das Maßregelungsverbot des 612a BGB verstoßen, weil die Arbeitnehmer nicht bereits vor Ausspruch einer Kündigung auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichten müssten. Vielmehr verbleibt ihnen die freie Entscheidung darüber, entweder ihr Klagerecht zu verfolgen oder die zusätzlichen Leistungen zu erhalten. Nach dieser erfreulichen Klarstellung des BAG besteht nun Rechtssicherheit, dass die Betriebsparteien zwar nicht die Leistungen in Sozialplänen selbst vom Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig machen können, in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung jedoch weitere Leistungen vereinbaren können, um Anreize für den Abschluss von Aufhebungsvereinbarungen und die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage zu setzen. Nichtbefolgung einer unzumutbaren Versetzung stellt keine zur Kündigung berechtigende Arbeitsverweigerung dar LAG Köln, Urteil vom 28. August 2014 (Az. 6 Sa 423/14) Das LAG Köln hatte zu prüfen, ob die Nichtbefolgung einer unzumutbaren Versetzung den Arbeitgeber zur Kündigung des Arbeitnehmers berechtigt. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Arbeitgeber hatte das Arbeitsverhältnis eines in einem Kieswerk langjährig beschäftigten Arbeitnehmers aus krankheitsbedingten Gründen gekündigt. Nachdem der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hatte, bot ihm der Arbeitgeber ein für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits befristetes Prozessarbeitsverhältnis an. Der Arbeitnehmer nahm dieses Angebot an und arbeitete wieder für den Arbeitgeber. Etwa einen Monat später versetzte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von dem in Deutschland gelegenen Werk in ein etwa 70 Kilometer entferntes Kieswerk in Belgien. Die Übernahme der zusätzlichen Fahrtkosten lehnte der Arbeitgeber ab. Der Arbeitnehmer arbeitete in dem belgischen Kieswerk einen Tag lang, verweigerte dann aber die Arbeit in Belgien. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos. Das LAG Köln kommt in seiner Entscheidung zu dem Ergebnis, dass sowohl die Versetzung als auch die Kündigung unwirksam sind. Der Umfang des Weisungsrechts bestimme sich vorliegend mangels einer entsprechenden arbeitsvertraglichen

4 Watson Farley & Williams Employment Newsletter Mai DIE NICHT- BEFOLGUNG EINER OBJEKTIV UNWIRK- SAMEN VERSETZUNG BERECHTIGT NICHT ZUR KÜNDIGUNG. Regelung ausschließlich nach 106 Gewerbeordnung und die Ausübung des Weisungsrechts müsse billigem Ermessen entsprechen. Selbst wenn es hinreichende betriebliche Gründe für die Versetzung nach Belgien gegeben habe, könne die Tätigkeit in Belgien ohne die Übernahme der zusätzlichen Fahrtkosten oder die Überlassung eines Firmenfahrzeugs an den Arbeitnehmer nicht verlangt werden. Die Versetzung entspreche daher nicht billigen Ermessen. Dem Arbeitnehmer könne folglich auch keine beharrliche Arbeitsverweigerung vorgeworfen werden, weil er durch die Nichtbefolgung der objektiv unwirksamen Versetzung nicht in kündigungserheblicher Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen habe. Das LAG Köln betont, dass dieser Bewertung auch nicht die Entscheidung des BAG vom 22. Februar 2012 (Az. 5 AZR 249/11) zur vorläufigen Verbindlichkeit unbilliger Direktionsrechtsausübung entgegenstehe, da diese Entscheidung des BAG nicht zum Kündigungsrecht, sondern zu den Voraussetzungen des Annahmeverzugs ergangen sei. Im Kündigungsrecht könne Arbeitnehmern jedenfalls kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie eine Arbeitsanweisung nicht befolgen, die ein Gericht im Nachhinein als rechtsunwirksam beurteilt. Für die Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer seine Arbeit beharrlich verweigert, also seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt habe, sei allein die objektive Rechtslage maßgeblich. Das LAG Köln hat die Revision nicht zugelassen. In der Praxis sollten Arbeitgeber vor dem Ausspruch einer Kündigung wegen der Nichtbefolgung einer Versetzung daher genau prüfen, ob die Versetzung einer rechtlichen Überprüfung standhält. Dies wird insbesondere bei örtlichen Versetzungen regelmäßig nur der Fall sein, wenn von dem Arbeitgeber Fahrtkostenzuschüsse angeboten und gegebenenfalls auch die Kosten für den Umzug getragen werden. Keine Mitbestimmung bei Firmenpräsenz in sozialen Netzwerken LAG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015 (Az. 9 TaBV 51/14) Das LAG Düsseldorf hatte zu entscheiden, ob dem Betriebsrat beim Einrichten einer Online-Firmenpräsenz in einem sozialen Netzwerk Mitbestimmungsrechte zustehen. Die Arbeitgeberin und der bei ihr gebildete Betriebsrat stritten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin, es zu unterlassen, eine Facebook-Seite mangels Beteiligung des Betriebsrats weiter zu betreiben. Die Seite ermöglicht es Nutzern, Kommentare (sog. Postings) abzugeben, die dann auf einer virtuellen Pinnwand von Facebook eingestellt werden. Mit solchen Postings wurden verschiedentlich auch Kommentare zum Verhalten und zur Leistung von Beschäftigten der Arbeitgeberin abgegeben. Die Administration der Facebook-Seite ließ die Arbeitgeberin zunächst über individuelle Administratorenkennungen vornehmen, durch welche für sie unmittelbar nachvollziehbar war, wann welche Artikel auf die Facebook-Seite eingestellt wurden bzw. mit welcher Kennung wann welches Posting kommentiert wurde. Im Rahmen des laufenden Verfahrens wies die Arbeitgeberin ihre Mitarbeiter jedoch an, nur noch eine zentrale Administratorenkennung zu verwenden. Nachdem einige Mitarbeiter Bedenken gegen den Betrieb der Facebook-Seite angemeldet hatten, reklamierte der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin die Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte und beantragte, die Arbeitgeberin zu verpflichten, ihre Facebook-Seite abzumelden. BETRIEB EINER FIRMENPRÄSENZ IN SOZIALEN NETZ- WERKEN NICHT GRUNDSÄTZLICH MITBESTIMMUNGS- PFLICHTIG. Das LAG Düsseldorf gelangt mit seiner Entscheidung entgegen der Vorinstanz zu dem Ergebnis, dass der Betrieb einer Firmenpräsenz in einem sozialen Netzwerk nicht grundsätzlich mitbestimmungspflichtig ist. Der insoweit in Betracht kommende Mitbestimmungstatbestand des 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG setze eine technische Einrichtung voraus, die dazu bestimmt sei, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Sinn der Vorschrift sei es, Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich der Arbeitnehmer durch Verwendung anonymer technischer Kontrolleinrichtungen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats

5 5 Watson Farley & Williams Employment Newsletter Mai 2015 zuzulassen. Ein solcher Eingriff sei vorliegend nicht gegeben. Die auf der Facebook- Seite gegebene Möglichkeit für negative Kommentare führe nicht dazu, dass eine technische Einrichtung einen Überwachungsvorgang auslöse. Etwaige hierdurch ausgelöste Konsequenzen erfolgten ausschließlich durch menschliches Handeln. Eine Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG komme nur dann in Betracht, wenn die Überwachung durch die technische Einrichtung selbst bewirkt werden würde. Weiter führt das LAG Düsseldorf aus, dass auch im Hinblick auf die verwaltenden Administratoren kein Mitbestimmungsrecht besteht. Ein solches könne nur dann gegeben sein, wenn individuell nachvollzogen werden könnte, welcher Arbeitnehmer wann welche Nachrichten und Kommentare auf der Seite eingepflegt hat. Vorliegend gingen die zehn Administratoren jedoch über eine gemeinsam genutzte Kennung vor. Rückschlüsse auf die Leistungen und das Verhalten der einzelnen Arbeitnehmer seien daher ausgeschlossen. Der Betriebsrat hat gegen den Beschluss Rechtsbeschwerde beim BAG eingelegt. Das dortige Verfahren ist derzeit noch anhängig. Alle Rechte vorbehalten. Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte und Darstellungen des Beitrages sowie die sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung von Watson Farley & Williams gestattet. Alle Verweise auf Watson Farley & Williams und das Unternehmen in diesem Dokument beziehen sich auf die Watson Farley & Williams LLP und /oder deren verbundene Unternehmen. Alle Nennungen von einem Partner beziehen sich auf ein Mitglied von Watson Farley & Williams LLP oder ein Mitglied oder Partner eines verbundenen Unternehmens oder einen Mitarbeiter bzw. Consultant mit vergleichbarer Position und Qualifikation. Dieser Newsletter ist ein Produkt von Watson Farley & Williams. Er liefert eine Zusammenfassung von rechtlichen Belangen und ist nicht darauf ausgerichtet, rechtlichen Rat zu erteilen. Das hier Dargestellte eignet sich möglicherweise nicht für Ihre Situation. Bei Anfragen oder Wünschen nach einer Rechtsberatung wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei Watson Farley & Williams. Diese Publikation dient ausschließlich dem Zweck der Werbung. Watson Farley & Williams 2015 wfw.com

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