ZIS 1/2006. BGH, Beschl. v StR 295/05. Hauck

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1 BGH, Beschl. v StR 295/05 konkret weiß, dass ihm eine Sache gehört. 24 Die de iure- Zuschreibung des Prädikats Eigentümer reicht aus. V. Ergebnis: Zum Fall In unserem Fall scheint das Eigenbeherrschungs- und Eigenverwertungsinteresse des (originären) Eigentümers ebenso wenig schutzwürdig, weil dieser wegen der für einen Laien komplexen rechtlichen Bewertung eines Drogenverkaufs überhaupt nicht mehr von einem Eigentumsrecht an den Betäubungsmitteln ausgeht. Aber wie gezeigt beinhaltet das Eigentum als absolutes Recht die Möglichkeit der Sachbeherrschung, ohne dass diese Befugnis jemals betätigt werden müsste. Die bloße Aktualisierbarkeit dieser Befugnis für den originären Eigentümer reicht aus, um diese zu seinen Gunsten nach wie vor bestehende Rechtsmacht zum tauglichen Schutzobjekt der Eigentumsdelikte zu erklären. Dass er diese Macht wegen 29 BtMG nicht umfassend, sondern nur sehr eingeschränkt ausüben kann, schmälert den strafrechtlichen Schutzumfang zugunsten seines Eigentums wie gesehen nicht. Assessor Pierre Hauck, Brighton Zu den Voraussetzungen des räuberischen Diebstahls StGB 252 Eine Person, die Lebensmittel aus einer Selbstbedienungstheke entnommen und diese noch in den Geschäftsräumen verzehrt hat und dem Hausdetektiv, der sie auf frischer Tat ertappt und festgehalten hat, durch Faustschläge und Fußtritte erhebliche Verletzungen zufügt, begeht einen räuberischen Diebstahl (Leitsatz der Red.). LG Freiburg i. Br., Urt. v NS 330 Js 5488/04 Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Staufen vom mit den zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird an das Schöffengericht Freiburg verwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat. Die Berufung des Angeklagten ist damit gegenstandslos. Aus den Gründen: I. Durch Urteil des Amtsgerichts Staufen vom wurde der Angeklagte wegen Diebstahls und Körperverletzung zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 25,-- Euro verurteilt. Gegen dieses Urteil legten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte jeweils form- und fristgerecht Berufung ein. Während die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel eine höhere Bestrafung forderte, erstrebte der Angeklagte einen Freispruch. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft wurde das Verfahren an das zuständige Schöffengericht verwiesen. II. Mit Strafbefehl vom war dem Angeklagten vorgeworfen worden, 24 Maiwald (Fn. 8), S. 93. Hauck 1. am gegen Uhr in B. in den Geschäftsräumen der Fa. N. einen Feinkostbecher Antipasti im Wert von 5,-- Euro aus der Selbstbedienungstheke entnommen und in den Geschäftsräumen verzehrt zu haben, ohne die Ware anschließend an der Kasse bezahlt zu haben, 2. anschließend den Ladendetektiv L., der wegen dieses Vorgangs die Polizei habe rufen wollen, mehrfach mit der Faust ins Gesicht geschlagen zu haben, wodurch dieser kurzzeitig benommen gewesen und zu Boden gefallen sei. Wie bereits vor dem Amtsgericht hat der Angeklagte auch in der Berufungshauptverhandlung diese Tatvorwürfe bestritten. Weder habe er einen Feinkostbecher an sich genommen und dessen Inhalt verzehrt, noch habe er irgendeine Tätlichkeit begangen. Vielmehr sei er freiwillig mit dem Ladendetektiv ins Büro gegangen und habe auch die Angabe seiner Personalien nicht verweigert. Das hätte im Übrigen auch keinen Sinn ergeben, denn er sei als langjähriger Kunde der Fa. N. dort bekannt gewesen. Völlig grundlos habe der Zeuge L. ihn dann angegriffen, worauf er sich dagegen gewehrt habe. Demgegenüber gab der 51 Jahre alte vereidigte Zeuge L. glaubhaft an, er habe auf Grund der installierten Videoüberwachungsanlage den Bereich der Feinkosttheke, einer Selbstbedienungseinrichtung, auf dem Monitor in seinem Büro beobachtet und dabei gesehen, dass der Angeklagte einen etwa 300g Inhalt fassenden Plastikbehälter mit gemischter Ware (Oliven und andere Antipasti) gefüllt habe. Beim Weitergehen habe der Angeklagte begonnen, diese Ware zu verzehren. Als verantwortlicher Hausdetektiv habe er deshalb sofort sein Büro verlassen und sich in den Verkaufsraum begeben, wo er nur einen Gang weiter direkt gegenüber vom Angeklagten gestanden und diesen beobachtet habe. Der Angeklagte habe den Inhalt des Plastikbehälters vollständig verzehrt und dann das leere Gefäß im Haushaltsmittelgang in ein Fach gelegt. Anschließend sei der Angeklagte durch die Kassenzone in den Vorraum des Ladens gegangen, wobei er mit den Worten ich habe nichts seine leeren Hände demonstrativ hoch gehalten habe. Er selbst sei dem Angeklagten unmittelbar gefolgt, habe ihm im Vorraum der Kassen seinen Ausweis gezeigt und ihn ins Büro gebeten, ohne dass der Angeklagte erkennbar darauf reagiert habe. Deshalb habe er ihn ein zweites Mal angesprochen mit den Worten, er möge mitkommen ins Büro, da man etwas zu klären habe. Der Angeklagte habe zunächst erwidert, er wisse nicht, was das solle, sei aber nach einigem Zögern dann doch mit ins Büro gekommen. Im Büro habe er den Angeklagten auf die Nichtbezahlung des Feinkostbechers angesprochen, was der Angeklagte mit den Worten bestritten habe, er der Zeuge solle keinen Blödsinn reden, und außerdem habe er keine Beweise. Nunmehr habe der Zeuge sich angeschickt, telefonisch die Polizei herbeizurufen. Daraufhin habe sich der Angeklagte zur Tür begeben, die nach innen zu öffnen gewesen sei. Um zu verhindern, dass der Angeklagte sich entferne, habe er diesen am Arm gefasst und ihm gesagt, dass er vorläufig festgenommen sei, wobei er sich auf 127 StPO berufen habe. Der Angeklagte habe gelacht und geantwortet, das könne er nicht. Obwohl er der Zeuge seinen Fuß von innen gegen die Tür gestellt habe, sei es dem deut- 40

2 lich kräftigeren Angeklagten gelungen, diese zu öffnen und hinauszugehen. Der Zeuge habe den Angeklagten jedoch nicht losgelassen, so dass dieser ihn mit nach draußen gezogen und dort vergeblich versucht habe, ihn abzuschütteln. Als der Zeuge den Angeklagten weiter festgehalten und der Zeugin M. an der Käsetheke zugerufen habe, sie solle den Chef rufen, habe der Angeklagte sich umgedreht, ihm einen Tritt gegen das rechte Schienbein versetzt und begonnen, mit der Faust auf ihn einzuschlagen. Er der Zeuge sei zweimal am Kopf getroffen worden und zu Fall gekommen, wobei er mit dem linken Knie hart auf den Steinboden geprallt sei. Gleichwohl habe er den Angeklagten nicht losgelassen, worauf dieser ihm einen weiteren Faustschlag gegen das Kinn versetzt habe, so dass er durch die Wucht des Schlages mit dem Kopf auf den Steinboden aufgeschlagen sei und seine Brille verloren habe, die am rechten Glas beschädigt worden sei. Durch den Aufprall seines Kopfes auf den Steinboden sei er kurz benommen und zunächst zu weiteren Handlungen nicht mehr in der Lage gewesen. In diesem Moment sei ein Mitarbeiter ihm zu Hilfe gekommen, und nach einiger Zeit sei es ihnen beiden mit vereinten Kräften gelungen, den Angeklagten wieder in das Büro zu verbringen. Auch dort habe der Angeklagte noch randaliert, so dass ein Milchgefäß verschüttet und der Monitor beschmutzt worden sei. Etwa 15 Minuten später habe er sich übergeben müssen, und eine Stunde später sei er zu seinem Hausarzt gegangen, der folgende Verletzungen festgestellt habe: Verdacht auf Gehirnerschütterung, Prellungen am Kopf im Bereich der linken Schläfe und des Hinterhaupts, Prellung des Gesichts im Bereich des linken Jochbeins, Prellung des Os Sacrum und des rechten Schienbeines sowie Schürfverletzung und Bluterguss an der linken Schläfe. Bis zum sei er arbeitsunfähig gewesen. Erst einige Tage später seien Schmerzen im linken Knie aufgetreten, die so stark geworden seien, dass er jetzt nicht mehr Ski laufen könne und auch das Tennisspielen habe aufgeben müssen. Da die Schmerzen auch heute noch andauerten, habe sein Arzt ihm empfohlen, sich am Knie operieren zu lassen, da von einem größeren Schaden auszugehen sei. Er werde sich diesbezüglich noch mit einem Facharzt beraten, da nach ersten Informationen nicht ausgeschlossen werden könne, dass selbst eine Operation keine Verbesserung dieses Schadens bewirke. Nachdem er bis zu diesem Vorfall rund 17 Jahre lang als Ladendetektiv gearbeitet habe, habe er nun als Folge dieser Knieverletzung eine neue Tätigkeit als Kurierfahrer aufnehmen müssen, da er z.b. nicht mehr in der Lage sei, einem flüchtenden Ladendieb hinterherzulaufen. Der gleichfalls vereidigte Zeuge PHM K. berichtete glaubhaft, er sei mit seinem Kollegen PHK H. zur Fa. N. gekommen, da ihnen telefonisch gemeldet worden sei, ein renitenter Ladendieb werde festgehalten. Man habe die Beteiligten angehört, und entweder der Ladendetektiv oder der Geschäftsführer habe ihnen das leere Plastikgefäß gezeigt, dessen Inhalt im Wert von etwa 5,-- Euro der Angeklagte verzehrt haben solle. Auch habe der Detektiv über Kopfschmerzen geklagt. III. Bei dieser Sachlage ist nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte eines räuberischen Diebstahls nach 252 StGB und einer schweren Körperverletzung nach 226 StGB strafbar gemacht haben könnte. Bei vorläufiger Bewertung der bisher erhobenen Beweise drängt sich auf, dass der Angeklagte Gewalt verübt hat, um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten. Zunächst hat der Angeklagte den Tatbestand des Diebstahls dadurch erfüllt, dass er die Feinkostartikel an sich genommen und sie sich unmittelbar darauf einverleibt hat, ohne den entsprechenden Preis von etwa 5,-- Euro zu bezahlen. Schon das Oberlandesgericht Köln hat entschieden, dass derjenige, der in einem Selbstbedienungsladen eine Flasche öffne und daraus trinke, den Gewahrsam an dem Getränk deshalb inne habe, weil in dem Augenblick des Trinkens der Inhaber des Ladens von dem Gewahrsam an dem im Mund des Täters befindlichen Teil des Getränks ausgeschlossen werde, da es in diesem Augenblick nach der Lebensauffassung eindeutig der Herrschaftssphäre des Täters zuzuordnen sei (NJW 1986, 392). Für den vorliegenden Fall gilt nichts anderes, so dass der Diebstahl der Feinkostartikel vollendet war, als der Angeklagte das leer gegessene Plastikgefäß in ein Regal stellte und den Ladenbereich verließ, ohne zu bezahlen. Ebenso unstreitig ist, dass der Angeklagte auf frischer Tat betroffen gegen den Ladendetektiv Gewalt verübt hat. Zur Überzeugung der Kammer hat der Angeklagte auch in Besitzerhaltungsabsicht gehandelt, was heißt, dass seine Gewaltanwendung zum Ziel hatte, sich den Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten (vgl. Schönke-Schröder StGB 26. Aufl. 252 Rn 7). Ein auf frischer Tat betroffener Dieb, der die entwendete Sache noch bei sich hat, diese Sache behalten will und deshalb Gewalt anwendet, macht sich des räuberischen Diebstahls nach 252 StGB strafbar, selbst wenn er anschließend überwältigt wird und die entwendete Sache ihm wieder abgenommen werden kann. Der vorliegende Fall weist nun die Besonderheit auf, dass der Angeklagte die entwendete Sache nicht nur behalten wollte, sondern sie bereits endgültig behalten hat, indem er sie sich einverleibt hat. Selbst wenn er anschließend überwältigt wird, kann ihm die entwendete Sache nicht mehr ohne weiteres abgenommen werden zumindest nicht ohne einen medizinischen Eingriff. Damit hat der Angeklagte bereits wie ein Eigentümer über die entwendete Sache verfügt und sie durch den Vorgang des Verzehrens aus der Sicht des geschädigten Eigentümers unwiederbringlich zerstört; aus der Sicht des Angeklagten jedoch nutzbringend verwertet, da er ein Hungergefühl gestillt oder zumindest ein Lustbedürfnis befriedigt hat. Im Vergleich zu einem räuberischen Dieb, dem die entwendete Sache alsbald wieder abgenommen und an den Eigentümer zurückgegeben werden kann, hat der Angeklagte deshalb ein mehr an strafwürdigem Unrecht verwirklicht, da in seinem Fall die entwendete Sache dem Eigentümer gerade nicht mehr zurückgegeben werden kann. Wenn also im ersten Fall der Tatbestand des räuberischen Diebstahls erfüllt ist, dann muss dies zur Überzeugung der Kammer erst recht für den vorliegenden Fall gelten, in welchem der Angeklagte durch die rasche Verwertung des Diebesguts durch Verzehr den von ihm durch die Tat angestrebten Nutzen vollumfänglich erlangt hat. Die durch den Ver- Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 41

3 zehr der Feinkostartikel bewirkte Verbesserung seines körperlichen Befindens wollte sich der Angeklagte durch die Gewaltanwendung auch erhalten, denn es lag nicht ganz außerhalb jeglicher Möglichkeit, den bestreitenden Angeklagten durch die Verabreichung eines Brechmittels zur Preisgabe seines Mageninhalts zu bewegen und ihn durch die Untersuchung desselben eines kurz zuvor erfolgten Verzehrs von Oliven u. ä. zu überführen. Ein solcher Sachbeweis wäre durchaus geeignet gewesen, die zeugenschaftlichen Bekundungen des Ladendetektivs über den Verzehrvorgang und die des Polizeibeamten über das Auffinden des leeren Feinkostbehälters am angegebenen Ort nicht unerheblich zu untermauern. Diese Bewertung durch die Kammer wird auch durch die eigene Einlassung des Angeklagten insoweit gestützt, als dieser ausdrücklich darauf hingewiesen hat, die Nichtangabe seiner Personalien wäre zwecklos gewesen, da er als langjähriger Kunde des N.-Marktes bekannt und daher leicht zu ermitteln gewesen sei. Auch daraus hat die Kammer zusätzlich den Schluss gezogen, dass die Gewaltanwendung gerade nicht dazu gedient hat, die Feststellung seiner Person zu verhindern (vgl. dazu den ähnlich gelagerten Fall des OLG Köln NJW 1967, 739 mit Anm. Schröder in NJW 1967, 1335). Im Übrigen ist nicht auszuschließen was unter Umständen näherer Prüfung und Darlegung durch einen rechtsmedizinischen Sachverständigen bedarf, dass der Angeklagte durch seine erhebliche und nachhaltige Gewaltanwendung gegen den Ladendetektiv eine schwere Körperverletzung im Sinne des 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB begangen haben könnte, wenn festgestellt werden sollte, dass der Zeuge L. sein linkes Kniegelenk auf Dauer nur noch äußerst eingeschränkt gebrauchen könnte. IV. Bei den Vorschriften der 252, 226 StGB handelt es sich jeweils um Verbrechen, für die gemäß 28, 25 GVG das Schöffengericht ausschließlich zuständig ist, selbst wenn die Voraussetzungen für die Annahme eines minder schweren Falles nach 249 Abs. 2 bzw. 226 Abs. 3 StGB vorgelegen haben sollten. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Staatsanwaltschaft unter dem wegen des Tatgeschehens einen Strafbefehl bei dem Strafrichter beantragt und dieser den Strafbefehl auch erlassen hatte. Vielmehr war gemäß 328 Abs. 2 StPO das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das ausschließlich zuständige Schöffengericht F. zu verweisen. Dieses wird auch über die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu entscheiden haben (vgl. Meyer-Goßner StPO 47. Aufl. 464 Rn 3). Anmerkung: Vorliegender Sachverhalt ist eindrucksvoller Beleg für das tatsächliche und juristische Eskalationspotential eines geringfügigen Anlasses. Ausgangspunkt war ein einfacher Diebstahl einer geringwertigen Sache 1 es ging um 1 Vorliegend ist die Sache nicht nur nach natürlichem Verständnis geringwertig, sondern sogar juristisch i.s.v. 248a StGB. Die Grenze dieser Geringwertigkeit ist zwar umstritten (vgl. Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommen- Antipasti im Wert von 5 Euro in einem Supermarkt. Dieser Anlass eskalierte zunächst in tatsächlicher Hinsicht dahingehend, dass als Folge des weiteren Geschehens auf Seiten des Ladendetektivs nunmehr eine erhebliche und unter Umständen dauerhafte Verletzung des Knies in Rede steht. Zu Recht hat das LG insoweit die Verurteilung des Angeklagten wegen einfacher Körperverletzung aufgehoben und auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung gem. 226 StGB hingewiesen. Von einer Eskalation kann jedoch auch in juristischer Hinsicht gesprochen werden. Denn das LG hat angesichts der Gewaltanwendung des Angeklagten auch die Verurteilung wegen Diebstahls aufgehoben und sieht vielmehr ein weiteres Verbrechen und zwar in Form eines räuberischen Diebstahls gem. 252 StGB verwirklicht. Die Begründung dieser Annahme vermag jedoch in keiner Hinsicht zu überzeugen: I. Diebstahl gem. 242 StGB Zutreffend und nicht weiter überraschend ist, dass das LG im Verzehr der Antipasti innerhalb der Geschäftsräume zunächst einen vollendeten Diebstahl gem. 242 StGB gesehen hat. Denn bereits mit dem Verzehr hat der Angeklagte die Sachherrschaft des Geschäftsinhabers an den Antipasti aufgehoben und eigene Sachherrschaft begründet. 2 Spätestens zu diesem Zeitpunkt wurden die Antipasti aber auch in eine dem Angeklagten sozial normativ zuzuordnende Sphäre (sog. Gewahrsamsenklave) verbracht. 3 Folglich hat der Angeklagte nach allen Gewahrsamsbegriffen bereits mit dem Verzehr den ursprünglichen Gewahrsam an den fremden Antipasti aufgehoben und eigenen Gewahrsam begründet, in der Absicht, sich diese rechtswidrig zuzueignen. Bedenken gegenüber der Annahme eines Diebstahls durch Verzehr von Lebensmitteln in einem Supermarkt könnten allenfalls in einer leicht abgewandelten Konstellation entstehen. Zur Veranschaulichung folgender Beispielsfall: Kunde K nimmt sich im Supermarkt eine Flasche Cola und stellt sich mit dieser an der Kasse an, um sie dort zu bezahlen. Da K großen Durst hat, trinkt er schon während der Wartezeit beim Anstehen die Hälfte der Cola. Als er an der Reihe ist, zeigt er die halb leere Flasche vor und bezahlt. tar, 26. Aufl. 2001, 248a Rn. 10 [für 25 Euro]; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 53. Aufl. 2005, 248a Rn. 3 [für 30 Euro] und OLG Zweibrücken NStZ 2000, 536 [für 50 Euro]), bei 5 Euro jedoch unstreitig eingehalten. 2 Zu den Voraussetzungen des sog. faktischen Gewahrsamsbegriffes vgl. Eser (Fn. 1), 242 Rn. 23 ff. 3 Zum sozial-normativen Gewahrsamsbegriff Gössel, ZStW 85 (1973), 591 (636 ff.); vgl. auch Hoyer, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., 47. Lieferung, Stand: Februar 1999, 242 Rn. 27 ff., der Gewahrsam allerdings als Eingliederung der Sache in ein Nutzungsreservat versteht, 242 Rn. 32 ff. 42

4 Auch jene, deren Rechtsgefühl sich sträubt, dieses grds. harmlos erscheinende Alltagsverhalten als Diebstahl zu bewerten, müssen sich dogmatisch eines Besseren belehren lassen. Mangels tatsächlicher Zustimmung (i.s.e. tatbestandsausschließenden Einverständnisses) des ursprünglichen Gewahrsamsinhabers könnte der Verwirklichung des 242 StGB allenfalls eine mutmaßliche Disposition des Gewahrsamsinhabers entgegenstehen. Einer mutmaßlichen Zustimmung kann als sog. mutmaßliche Einwilligung grds. rechtfertigende Wirkung zukommen. 4 Voraussetzung dafür wäre, dass ein hypothetischer Wille ermittelt werden kann, nach dem der Rechtsgutsinhaber eingewilligt hätte, weil der Eingriff in seinem Interesse lag, oder es an einem dem Eingriff entgegenstehenden Interesse des Rechtsgutsinhabers mangelt. 5 Die erste Fallgruppe (Eingriff im Interesse des Rechtsgutsinhabers) kommt vorliegend nicht in Betracht, so dass allenfalls über eine mutmaßliche Einwilligung kraft mangelnden Interesses nachgedacht werden könnte. Unabhängig von der umstrittenen Frage nach der Anerkennung dieser Fallgruppe 6 wird man jedoch schon nicht behaupten können, dass deren Voraussetzungen hier erfüllt seien. Denn schon angesichts der Möglichkeit, dass der Kunde sich nach dem Verzehr doch gegen das Bezahlen entscheiden könnte, wird man selbst bei zunächst bestehender Zahlungswilligkeit nicht behaupten können, der Geschäftsinhaber habe vermutlich kein dem Verzehr entgegenstehendes Interesse. Dies gilt umso mehr, als ein Geschäftsinhaber ferner Beweisinteressen an der Mangelfreiheit seiner Produkte hat und es nach dem Verzehr zu Abwicklungsschwierigkeiten kommt, wenn der Kunde z.b. an der Kasse merkt, dass er kein bzw. nicht genug Geld dabei hat. Selbst in dieser abgewandelten Fallkonstellation wäre also ein Diebstahl verwirklicht 7, folglich bestehen in dieser Hinsicht bezüglich des vorliegenden Falles in dem der Angeklagte die Ware nicht einmal bezahlen wollte erst recht keine Bedenken. II. Räuberischer Diebstahl gem. 252 StGB Sehr fraglich ist jedoch, ob aus diesem Diebstahl durch die Gewaltanwendung des Angeklagten tatsächlich ein räuberischer Diebstahl wurde. 4 Zu der Frage, weshalb ein mutmaßliches Einverständnis nach h.m. nicht bereits den Tatbestand ausschließen kann vgl., JA 2006 (erscheint demnächst). 5 Vgl. Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2005, 9 Rn. 46. Umfassend zu Voraussetzungen und Prinzipien der mutmaßlichen Einwilligung Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl. 1997, 18 Rn. 3 ff. 6 Vgl. dazu Roxin (Fn. 5), 18 Rn. 15 ff. 7 Straflosigkeit könnte sich für den Kunden, der die verzehrte Ware bezahlen will, allenfalls aus einem Irrtum ergeben. Sollte die Vorstellung bestehen, der Rechtsgutsinhaber sei mit dem Verzehr einverstanden, läge ein Irrtum i.s.v. 16 StGB vor. Denkbar wäre auch das Vorliegen eines Irrtums über rechtfertigende Umstände, wenn der Kunde sich Umstände vorgestellt haben sollte, nach denen ein mangelndes Interesse gegen den Eingriff gemutmaßt werden könnte. 1. Bei einem Diebstahl Schon der objektive Tatbestand des 252 StGB verlangt nämlich, dass neben dem insoweit durch die Faustschläge und Tritte unstreitig gegebenen Merkmal der Gewalt gegen eine Person, der Täter bei der Vornahme dieser Gewalt bei einem Diebstahl auf frischer Tat betroffen ist. Dieses Merkmal schränkt jedoch nicht nur den sachlichen Anwendungsbereich des 252 StGB auf einen Diebstahl als Vortat, sondern insbesondere auch den möglichen Zeitraum für die tatbestandsmäßige Vornahme der Gewalthandlung ein. 8 Die Reichweite dieser zeitlichen Einschränkung wird allerdings unterschiedlich bewertet. a. Materielle Beendigung als zeitliche Grenze des 252 Nach ganz herrschender Meinung befindet sich der Täter bei einem Diebstahl, wenn die Vortat objektiv vollendet 9, aber noch nicht beendet ist 10. Wenn aber nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur die Beendigung der Vortat den letztmöglichen Zeitpunkt zur Vornahme der Tathandlung des 252 StGB darstellt 11, so stellt sich die Frage, ob in dem vom LG Freiburg zu beurteilenden Sachverhalt die Verwirklichung eines räuberischen Diebstahls durch die Schläge und Tritte gegen den Ladendetektiv überhaupt noch möglich war. Denn der Diebstahl an den Antipasti könnte was das LG offensichtlich übersehen und deshalb nicht erörtert hat zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen sein. Zur inhaltlichen Präzisierung der Beendigung finden sich in Rechtsprechung und Literatur leider nur vage Aussagen. 12 Der BGH verlangt einen faktischen Abschluss der Tat, der erreicht sei, wenn die Sachherrschaft des Täters wenigstens einigermaßen gesichert erscheine 13, bzw. wenn der Täter den Gewahrsam an der Beute gefestigt und gesichert habe, was nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen sei 14. An anderer Stelle wird in Rechtsprechung und Literatur zum Teil hinzugefügt, dass das Stadium der Beendigung grds. dann eintrete, wenn das Tatgeschehen seinen tatsächlichen Abschluss gefunden habe, insbesondere also etwaige mit der Tat 8 Vgl. Günther, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl., 43. Lieferung, Stand: April 1998, 252 Rn BGHSt 28, 224 (226); Eser (Fn. 1), 252 Rn. 3; Günther (Fn. 8), 252 Rn. 6. Nach einer in der Literatur zum Teil vertretenen Ansicht soll ausnahmsweise auch eine versuchte Vortat ausreichen, wenn der Täter hierdurch Gewahrsam erlangt hat, vgl. Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl. 2004, 252 Rn. 3 m.w.n. 10 BGHSt 28, 224 (229); Kindhäuser, in: Nomos Kommentar Strafgesetzbuch Band 2, 2. Aufl. 2005, 252 Rn. 12; Tröndle/Fischer (Fn. 1), 252 Rn. 4; Günther (Fn. 8), 252 Rn. 6; Eser (Fn. 1), 252 Rn BGH JR 1988, 425; Tröndle/Fischer (Fn. 1), 252 Rn. 4; Kratzsch, JR 1988, 397 (400). 12 Einen Überblick über die wechselhaften Kriterien der Rechtsprechung gibt Kratzsch, JR 1988, 397 (397 f.). 13 BGH GA 1969, BGH JZ 1988, 471. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 43

5 verknüpfte Absichten realisiert worden sind. 15 Auf der anderen Seite trete Beendigung bereits dann ein, wenn eine weitere Rechtsgutsbeeinträchtigung ausgeschlossen ist. 16 An dem erforderlichen gesicherten Gewahrsam soll es fehlen, solange sich der Täter noch dem gesteigerten Risiko der Entdeckung und des Gewahrsamsverlusts ausgesetzt sieht. 17 Ungeachtet dieser unpräzisen Vorgaben wird sich jedoch im vorliegenden Fall nicht bestreiten lassen, dass der Angeklagte mit dem Verzehr der Antipasti bereits einen hinreichend gesicherten Gewahrsam begründet hat. Denn ein Entzug der Sachherrschaft war schon ab diesem Zeitpunkt kaum mehr denkbar. Dabei liegt der auf den ersten Blick ungewöhnlich anmutende Umstand, dass dieser Zeitpunkt hier ausnahmsweise schon vor Verlassen des Herrschaftsbereichs des ursprünglichen Gewahrsamsinhabers erreicht wird, schlicht in der besonderen Konstellation des Verzehrs der weggenommenen Sache begründet. Und auch wenn das LG die Möglichkeit eines Brechtmitteleinsatzes als Beweismittel gegen den leugnenden Angeklagten als nicht ganz außerhalb jeglicher Möglichkeit liegend erachtet, wird man in dieser doch eher fern liegenden Option kaum ein derartig gesteigertes Risiko des Gewahrsamsverlustes sehen können, wie es zur Hinderung der Beendigung erforderlich wäre. Gleiches gilt für eine gesteigerte Gefahr der Entdeckung, die nach dem Verzehr in casu ebenfalls nicht mehr gegeben ist. Auch diesbezüglich kann angesichts der Besonderheit des Einzelfalles einer materiellen Beendigung der Tat nicht mit dem pauschalen Argument widersprochen werden, der Angeklagte habe mit seiner Beute noch nicht den Tatort verlassen. 18 Dazu kommen zwei weitere Aspekte, die nach den oben genannten Kriterien maßgeblich für eine Beendigung sprechen. So führt nämlich zum einen schon der Verzehr der Antipasti zur Realisierung der Zueignungsabsicht des Diebstahlstatbestandes. 19 Und darüber hinaus ist ab diesem Zeitpunkt auch eine weitere Rechtsgutsbeeinträchtigung ausgeschlossen. Diesen Umstand erkennt auch das LG, wenn es wenngleich in völlig anderem Zusammenhang und ohne auch 15 Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., 20. Lieferung, Stand: April 1993, Vor 22 Rn Eser (Fn. 1), Vorbem. 22 Rn Günther (Fn. 8), 252 Rn Im konkreten Fall verbietet sich das Abstellen auf eine gesteigerte Entdeckungsgefahr schon deshalb, weil der Täter bereits bei der Vollendung beobachtet wurde. Wenn aber eine Beobachtung per se nicht einmal die Vollendung der Tat hindert (ganz h.m., vgl. Lackner/Kühl [Fn. 9], 242 Rn. 16 m.w.n; a.a. Eser [Fn. 1], 242 Rn. 40), so gilt dies erst recht für die Beendigung. Sinnvolles Kriterium im Rahmen der Beendigung kann vielmehr nur die Gefahr des Gewahrsamsverlustes sein, für die eine (gesteigerte) Entdeckungsgefahr allenfalls ein in casu widerlegtes Indiz darstellt. 19 Zur Zueignung durch Verzehr vgl. Hoyer (Fn. 3), 246 Rn. 17 m.w.n. nur über eine Beendigung nachzudenken 20 ausführt, dass der Angeklagte bereits wie ein Eigentümer über die entwendete Sache verfügt und sie durch den Vorgang des Verzehrens aus der Sicht des geschädigten Eigentümers unwiederbringlich zerstört habe. Wie unter diesen Gegebenheiten das von 242 StGB geschützte Eigentum an den Antipasti nach deren Verzehr noch weiter beeinträchtigt werden könnte, ist nicht ersichtlich. Da folglich bereits mit dem Verzehr der Diebstahl an den Antipasti beendet war, kommt auf dem Boden der herrschenden Meinung eine Bestrafung des Angeklagten aus 252 StGB wegen der später vorgenommenen Faustschläge und Tritte nicht mehr in Betracht. b. Frische der Tat als zeitliche Grenze des 252 StGB Allerdings wird demgegenüber vereinzelt vertreten, die materielle Beendigung der Tat schließe dann einen räuberischen Diebstahl gem. 252 StGB nicht aus, wenn gleichwohl eine frische Tat vorliege. Es seien Fälle denkbar, in denen trotz Beendigung die Tat aufgrund sehr engen räumlich-zeitlichen Zusammenhanges noch frisch sein könne, was wiederum eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich des 252 sachlich begründe. 21 Voraussetzung für eine frische Tat ist nach allgemeiner Ansicht ein enger räumlich-zeitlicher Zusammenhang zwischen dem vollendeten Diebstahl und dem Betroffenwerden des Täters. 22 Es genügt also bereits ein Betreffen in unmittelbarer Tatortnähe alsbald nach Vollendung der Wegnahme. 23 Da der Angeklagte vorliegend nicht erst im Zeitpunkt der Gewaltanwendung nach Vollendung der Tat durch den Verzehr der Antipasti, sondern sogar schon während der Vollendung durch den Ladendetektiv beobachtet wurde, wurde er auf Grundlage dieser Ansicht auch bei einem Diebstahl auf frischer Tat betroffen. 24 Obwohl diese Sichtweise bisher in Rechtsprechung und Literatur nicht viele Anhänger hat finden können, spricht einiges für sie. Gössel begründet seine Auffassung mit dem Wortlaut. Bei einem Diebstahl könne nicht die sich aufdrängende Bedeutung während eines Diebstahls haben, da es zu diesem Zeitpunkt noch keine Beute gebe, deren Besitz der Täter sich durch die Nötigungsmittel erhalten wollen müsse. Damit könne bei einem Diebstahl aber nur als nach einem Diebstahl verstanden werden. Dieser Zeitraum 20 Das LG trifft diese Aussage im Rahmen der Besitzerhaltungsabsicht. Dazu und zu den unzutreffenden Schlussfolgerungen aus dieser Erkenntnis unten (2.). 21 Lackner/Kühl (Fn. 9), 252 Rn. 4; Gössel, Strafrecht, Besonderer Teil, Band II, 1996, 15 Rn. 13 ff. 22 Gössel (Fn. 21), 15 Rn BGHSt 28, 224 (229); Herdegen, in: StGB, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2002, 252 Rn. 14 m.w.n. 24 Da der Detektiv den Täter hier tatsächlich wahrgenommen hat, kommt es auf den Streit um die Voraussetzungen eines Betreffens vorliegend nicht an, vgl. hierzu Kindhäuser (Fn. 10), 52 Rn. 8 ff. Ebenso ist es für ein Betreffen unschädlich, dass die Wahrnehmung zunächst nur durch eine Kamera stattgefunden hat, vgl. Herdegen (Fn. 23), 252 Rn

6 könne jedoch mangels gesetzlicher Bestimmtheit i.s.v. Art. 103 Abs. 2 GG nicht über den Begriff der Beendigung, sondern nur unter zusätzlicher Berücksichtigung des Merkmals der Tatfrische ausgemacht werden. 25 Neben der Unbestimmtheit des Begriffs der Beendigung überzeugt diese Feststellung auch in Anbetracht der Formulierung des Tatbestandes von 252 StGB. Denn wenn der Gesetzgeber verlangt, der Täter müsse auf frischer Tat betroffen sein, hat er mit diesem Kriterium explizit die zeitlichen Grenzen einer möglichen Tatbestandsverwirklichung regeln wollen. Wer darüber hinaus weitere zeitliche Einschränkungen in das Merkmal bei einem Diebstahl hineininterpretieren will, verkennt nicht nur den Zusammenhang dieser Formulierung mit dem nachfolgenden Satzteil auf frischer Tat betroffen 26. Vielmehr wird schon nicht plausibel gemacht, weshalb es über die konkrete Grenze der Tatfrische hinaus überhaupt einer weiteren zeitlichen Eingrenzung durch das dem Gesetzeswortlaut unbekannte Merkmal der Beendigung bedürfen soll. Der phasenbezogenen Funktionsteilung 27 zwischen Raub und räuberischer Erpressung erwächst aus einem weiteren Merkmal jedenfalls zunächst kein ersichtlicher Vorteil. Es ließe sich allenfalls erwägen, ob nicht gerade die Besonderheiten des vorliegenden Falles das Gegenteil beweisen. Denn beim räuberischen Diebstahl dient der Einsatz des Nötigungsmittels nicht mehr der Erlangung des Gewahrsams an einer fremden Sache, sondern der Verteidigung schon erlangter Sachherrschaft. 28 Wenn demnach das besondere Unrecht des 252 StGB daraus folgt, dass der Täter die Raubmittel zu einem Zeitpunkt einsetzt, in dem die Wegnahmehandlung zwar bereits stattgefunden hat, der Erfolg des Wegnahmeverhaltens sich jedoch noch nicht vollständig realisiert hat 29, könnte man argumentieren, dass das Merkmal der Tatfrische nicht hinreichend in der Lage ist, den Anwendungsbereich des räuberischen Diebstahls zu begrenzen. Schließlich sind gerade in Konstellationen des Verbrauchs der weggenommenen Sache ganz grds. Fälle denkbar, in denen sich der Erfolg des Wegnahmeverhaltens bereits realisiert hat, der Täter aber Nötigungsmittel zu einem Zeitpunkt anwendet, in dem die Tat noch frisch ist Gössel (Fn. 21), 15 Rn. 14. Dies gilt umso mehr, als diverse Vertreter der Gegenansicht selbst erkennen, dass es bisher nicht gelungen ist, das Merkmal der Beendigung inhaltlich präzise zu bestimmen, vgl. Herdegen (Fn. 23), 252 Rn. 6; Kindhäuser (Fn. 10), 252 Rn. 12 f. 26 Gössel (Fn. 21), 15 Rn Vgl. Kratzsch, JR 1988, 397 (399). 28 Herdegen (Fn. 23), 252 Rn. 2; Lackner/Kühl (Fn. 9), 252 Rn Kratzsch, JR 1988, 397 (399 f.). 30 So lässt sich etwa der Beispielsfall denken, dass der Täter sich die gestohlene Droge bereits injiziert hat (zur Möglichkeit illegal erworbener Drogen als Gegenstand von Eigentumsdelikten vgl. jüngst BGH, Beschl. v StR 295/05; in dieser Ausgabe, S. 36 m.anm. Hauck). Dieses Beispiel ist noch prägnanter, da hier anders als bei Speisen Auch in diesen Fällen lässt sich jedoch eine zufrieden stellende Lösung finden, ohne auf die materielle Beendigung abstellen zu müssen, da der Anwendungsbereich des 252 StGB eine weitere Einschränkung im subjektiven Tatbestand erfährt. Dieser verlangt nämlich, dass der Täter handeln muss, um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten. An einer solchen Absicht wird es dem Täter aber wie im Folgenden auch für den hier besprochenen Fall noch näher aufzuzeigen sein wird fehlen, wenn sich zum Zeitpunkt des Einsatzes der Nötigungsmittel der Erfolg des Wegnahmeverhaltens bereits realisiert hat. Letztlich erscheint es insoweit vorzugswürdig, (auch) im Rahmen des 252 StGB dem unbestimmten Kriterium der Beendigung keine Relevanz beizumessen. c. 252 StGB erst nach Beendigung möglich Mittlerweile überholt 31 ist die Ansicht von Dreher 32, räuberischer Diebstahl komme sogar nur nach Beendigung der Wegnahme in Betracht. Diese Sichtweise zielt auf eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Raubes auf die Phase zwischen Vollendung und Beendigung ab. Ungeachtet der Frage, ob eine derartige Ausdehnung des Raubes über die Vollendung hinaus überzeugend ist 33, kann dieser Ansicht schon deshalb nicht gefolgt werden, weil sie die vom Gesetzgeber in 252 StGB aufgestellten Voraussetzungen für die Bestrafung des Einsatzes von Nötigungsmitteln zur Beutesicherung (wonach der Täter insbesondere auf frischer Tat betroffen sein muss) unterläuft Besitzerhaltungsabsicht Selbst wenn man also entgegen der Rechtsprechung und herrschenden Lehre die Beendigung der Vortat vorliegend für irrelevant erachtet, bedarf die Feststellung der von 252 StGB geforderten Besitzerhaltungsabsicht dies wurde bereits angedeutet einer kritischen Überprüfung. Nach dem subjektiven Tatbestand des räuberischen Diebstahls muss der Täter die Nötigungsmittel angewendet haben, um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten. Nach der Rechtsprechung muss es dem Täter i.s.v. dolus directus 1. Grades darauf ankommen, durch den Einsatz der Nötigungsmittel eine (wie er meint) gegenwärtige oder unmittelbar bevorstehende Gewahrsamsentziehung zu verhindern. 35 In der Literatur wird dieser engen Interpretation vorgeworfen, nach Wortlaut und ratio der Norm sei es für die Absicht ausreichend, wenn der Täter handelt, um die nicht sofort, sondern erst im weiteren Fortgang des Geschehens drohende ein Entzug der Sachherrschaft noch offensichtlicher unmöglich ist. 31 Eser (Fn. 1), 252 Rn Dreher, MDR 1976, 529 (529 ff.). 33 Zu Recht kritisch Herdegen (Fn. 23), 252 Rn Vgl. Hruschka, JZ 1983, 217 (218) und Herdegen (Fn. 23), 252 Rn. 10 mit einer ausführlichen Stellungnahme zur Ansicht Drehers. 35 BGHSt 9, 162 (164); 28, 224 (231). Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 45

7 Entziehung des gestohlenen Gutes zu verhindern. 36 Einigkeit besteht jedoch dahingehend, dass der Täter mit Absicht i.s. zielgerichteten Wollens (also dolus directus 1. Grades) handeln muss. 37 Allerdings soll es ausreichen, wenn es dem Täter auch darauf ankommt, den Gewahrsamsverlust zu vereiteln. Weitere Motive sind insoweit unschädlich. 38 Schon ein derartiges Motiv kann man dem Angeklagten jedoch hier nicht unterstellen. So erkennt auch das LG Freiburg zutreffend, dass der vorliegende Fall durch die Besonderheit gekennzeichnet sei, dass der Angeklagte die entwendete Sache nicht nur behalten wollte, sondern sie bereits endgültig behalten hat. Allerdings zieht das LG nicht den nunmehr nahe liegenden Schluss, dass es dem Angeklagten bei den Faustschlägen und Tritten gegen den Ladendetektiv offensichtlich nicht um den Erhalt der gestohlenen Antipasti gegangen sein kann. Vielmehr erklärt das LG, der Angeklagte habe angesichts dieser Besonderheit vorliegend ein "mehr" an strafwürdigem Unrecht verwirklicht, da in seinem Fall die entwendete Sache dem Eigentümer gerade nicht mehr zurückgegeben werden kann. Deshalb soll nach Überzeugung der Kammer der Tatbestand des 252 StGB im vorliegenden Fall erst recht einschlägig sein. Ein solches erst-recht -Argument ist freilich nicht überzeugend, da es in Anbetracht von Art. 103 Abs. 2 GG nicht in der Lage ist, die von 252 StGB ausdrücklich geforderte Absicht aus dem Tatbestand zu eskamotieren und deshalb eine verbotene Analogie darstellt. 39 Dies scheint letztlich auch das LG erkannt zu haben, wenn es im Anschluss an dieses Argument dem Angeklagten zusätzlich unterstellt, er habe sich mit der Gewaltanwendung auch die durch den Verzehr der Antipasti bewirkte Verbesserung seines körperlichen Befindens erhalten wollen, da es nicht außerhalb jeglicher Möglichkeit gelegen habe, ihn durch die Verabreichung eines Brechmittels zu Beweiszwecken zur Preisgabe seines Mageninhaltes zu bewegen. Mangels jeglichen Anhaltspunktes für eine solche eher lebensfremd anmutende Vorstellung des Angeklagten, wird man wohl aber nicht erst auf den in-dubio-pro-reo-grundsatz rekurrieren müssen, um auch eine derart begründete Besit- 36 Lackner/Kühl (Fn. 9), 252 Rn. 5; Herdegen (Fn. 23), 252 Rn Günther (Fn. 8), 252 Rn. 20; Lackner/Kühl (Fn. 9), 252 Rn Herdegen (Fn. 23), 252 Rn. 17 m.w.n. Vgl. auch Schünemann, JA 1980, 393 (399), der einschränkend verlangt, dass die Besitzbehauptung dominierender Endzweck sein müsse. 39 Hinzu kommt, dass dieses Argument nach dem Normzweck des 252 StGB auch inhaltlich fragwürdig ist. Denn das für den räuberischen Diebstahl maßgebliche Unrecht vgl. hierzu Herdegen (Fn. 23), 252 Rn. 2 f. ergibt sich eben gerade nicht aus einer Zerstörung (schließlich ist diese nicht umsonst keine Tatbestandsvoraussetzung). Insofern führt die Zerstörung also nicht zu einem Mehr an Unrecht, sondern zu einem anderen Unrecht nämlich dem einer Sachbeschädigung. zerhaltungsabsicht abzulehnen. Jedenfalls lässt sich ein Indiz für ein entsprechendes Motiv des Angeklagten nicht aus seiner Aussage herleiten, die Nichtangabe seiner Personalien wäre zwecklos gewesen, da er als langjähriger Kunde des N.- Marktes leicht zu ermitteln gewesen sei. Denn hierbei handelt es sich offensichtlich um eine Schutzbehauptung zur Unterstützung seiner Aussage, er habe dem Ladendetektiv die Angabe seiner Personalien nicht verweigert. 40 III. Fazit Letztlich bleibt festzuhalten, dass auf dem Boden der herrschenden Ansicht die Verwirklichung eines räuberischen Diebstahls vorliegend schon in Anbetracht der Beendigung der Vortat nicht in Betracht kommt. Jedenfalls aber fehlte dem Angeklagten die Absicht, sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten. Wiss. Mitarbeiter Marcus, Universität Kiel Ladung minderjähriger Zeugen StPO 48, 214 Kindliche Zeugen sind über ihre Erziehungsberechtigten zu laden. Zeugen, die mindestens 14 Jahre alt sind, können unmittelbar geladen werden. OLG Frankfurt a.m., Beschl. v Ws 281/05 Zum Sachverhalt: Der Vorsitzende der Kammer hat die vierzehnjährige Zeugin Corinna W. persönlich zum Hauptverhandlungstermin vom geladen. Dagegen wendete sich ihr Vater mit der Beschwerde. Das Rechtsmittel blieb erfolglos. Aus den Gründen: Die Beschwerde ist unzulässig. Dies folgt zwar nicht aus 305 S. 1 StPO, weil der Beschwerdeführer als Dritter im Sinne des 305 S. 2 stopp, nämlich als Erziehungsberechtigter seiner Tochter geltend macht, von der Ladungsverfügung betroffen zu sein. Ob er durch diese Maßnahme auch in eigenen Rechten verletzt werden konnte, kann dahinstehen. Die Ladungsverfügung ist jedenfalls prozessual überholt, weil der Hauptverhandlungstermin, zu dem die Ladung erfolgte, zwischenzeitlich durchgeführt und der Ladung zu diesem Termin durch die Zeugin Folge geleistet wurde (wenn sie auch nicht einvernommen worden ist). Die erst nach Erledigung der Ladung eingelegte Beschwerde ist unzulässig, da das Rechtsmittel nur der Beseitigung einer noch gegenwärti- 40 Sollte das LG tatsächlich überzeugt sein, der Angeklagte habe die Vorstellung gehabt, seine Identität sei dem N.-Markt bekannt, hätte es wenigstens einen Irrtum über rechtfertigende Umstände erörtern sollen. Denn dann hätte er sich ggf. Umstände vorgestellt, bei deren Vorliegen er durch Notwehr gegen den dann im Umkehrschluss nicht mehr aus 127 Abs. 1 StPO gerechtfertigten Ladendetektiv gerechtfertigt gewesen wäre. 46

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