MANDANTENINFORMATION September 2014 AULINGER RECHTSANWÄLTE NOTARE

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1 MANDANTENINFORMATION September 2014 AULINGER RECHTSANWÄLTE NOTARE

2 IN EIGENER SACHE In dieser Ausgabe unserer Mandanteninformation haben wir einen inhaltlichen Schwerpunkt auf den Bereich des Vergaberechts gelegt. Das Team um Dr. Stefan Mager stellt Ihnen allein drei Beiträge vor, die sich mit praxisrelevanten Fragestellungen für öffentliche Auftraggeber, aber auch für Privatunternehmen, die sich an Ausschreibungen beteiligen, befassen. Wir beschäftigen uns mit dem mit Vorsicht zu handhabenden Ausschluss von Bietern aufgrund einer verbotenen Mischkalkulation und den Vorwirkungen der neuen Vergaberichtlinie im Bereich der Inhouse-Vergabe. Ferner erläutern wir die aktuelle Rechtsprechung zu reinen Alibikriterien neben dem materiell allein ausschlaggebenden Kriterium des preislich günstigsten Angebotes. Aber auch andere fachliche Themen kommen nicht zu kurz. Wir beleuchten nicht nur die für Architekten, Ingenieure und ihre Auftraggeber relevante Frage, inwieweit Honorare auf einer Baukostenvereinbarung beruhen dürfen, sondern stellen auch die gerade in Zeiten des Online- Handels für uns alle relevanten Neuerungen zu Widerrufsfristen und zur Abwicklung von Warenrücksendungen dar. Eine andere Facette des Online-Handels, nämlich die häufig zu beobachtenden Versuche einiger Hersteller von Markenartikeln, den Handel auf Internetplattformen zu verhindern, zeigt ein kartellrechtlicher Beitrag auf. Dass neben all diesen speziellen Fragestellungen auch die klassischen Themen aus dem Gesellschaftsrecht, dem Arbeitsrecht, dem Immobilienrecht und Erbrecht behandelt werden, versteht sich von selbst. Diese einleitenden Absätze wären unvollständig, wenn wir nicht die Gelegenheit nutzen würden, Ihnen auch neue Kolleginnen und Kollegen vorzustellen. In Bochum ist seit Kurzem unsere neue Kollegin Isa Weber tätig. Frau Weber befasst sich insbesondere mit steuer- und bankrechtlichen Themen und ist folgerichtig dem Referat unseres Partners Dr. Volker Weinreich zugeordnet. Am Standort Essen begrüßen wir seit Juli Jens Hausmanns. Herr Hausmanns widmet sich dem Gesellschafts- und Handelsrecht und verstärkt damit den Praxisbereich, der in Essen von Dr. Martin Alberts und Dr. Markus Haggeney verantwortet wird.

3 INHALT HANDELSRECHT Kurzinfo: Verzugszinsen steigen für Unternehmer 4 dem Gesetzgeber sei Dank! GESELLSCHAFTSRECHT Der Abfindungsausschluss in der GmbH-Satzung und die guten Sitten 5 Umsatzsteuerfallen bei ärztlichen Praxisgemeinschaften 6 Gesellschafterdarlehen im Vorfeld einer Insolvenz 8 ARBEITSRECHT Erstattung von Detektivkosten 10 INTERNET UND IT Neuerungen im Recht der Fernabsatzverträge und Haustürgeschäfte 12 ERBRECHT UND Ersatzerbschaft Denn manchmal kommt es anders 14 UNTERNEHMENSNACHFOLGE IMMOBILIENRECHT Leitungen ohne grundbuchliche Sicherung 15 Sommerhitze in Gewerberäumlichkeiten ein Mietmangel? 16 Architekten- und Ingenieurhonorar: Geiz ist doch nicht geil! 17 Oder: Das Ende des Honorardumpings durch Baukostenvereinbarung! KARTELL- UND VERGABERECHT Ausschluss wegen verbotener Mischkalkulation? Vorsicht geboten! 19 7,5 %, 10 % oder 20 % Fremdumsatz schädlich? Zur Vorwirkung 20 der neuen Vergaberichtlinie im Bereich von Inhouse-Geschäften Zuschlagskriterien dürfen nicht nur Alibifunktion haben 21 Kartellrechtliche Restriktionen beim Online-Handel 22 INFRASTRUKTURRECHT Vorsorge bei der Verlegung von Infrastruktureinrichtungen 24 im Rahmen von Großprojekten! VERWALTUNGSRECHT Unangemessene Gebühren als Torpedos gegen Auskünfte 25 nach dem Informationsfreiheitsgesetz?!

4 HANDELSRECHT KURZINFO: VERZUGSZINSEN STEIGEN FÜR UNTERNEHMER DEM GESETZGEBER SEI DANK! Der Basiszinssatz, der den Diskontsatz der Deutschen Bundesbank im Jahr 1999 abgelöst hat, lag zu Beginn des letzten Jahres erstmalig im (niedrigen) negativen Bereich. Bis heute hat sich hieran nichts geändert aktuell liegt er sogar bei -0,73 %. Auswirkungen hat dies insbesondere auf Verzugszinsen, da Geldschulden bei Verbrauchern mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und bei Rechtsgeschäften, an denen kein Verbraucher beteiligt ist, mit acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind. Effektiv liegen die Verzugszinsen zurzeit somit bei nur 4,27 % (Verbrauchergeschäfte) bzw. bei 7,27 % im unternehmerischen Rechtsverkehr. des Bürgerlichen Gesetzbuchs geändert. Nunmehr beträgt der Verzugszins für Schuldverhältnisse unter Unternehmern neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, effektiv also derzeit 8,27 %. Die Neuregelung gilt für Verträge und sonstige Schuldverhältnisse, die nach dem 28. Juli 2014 entstanden sind. Bei bestehenden Dauerschuldverhältnissen ist die Neuregelung anwendbar, soweit die Gegenleistung nach dem 30. Juni 2016 erbracht wird. In solchen Bestandsfällen, z.b. in laufenden Gewerbemietverträgen, gilt der erhöhte gesetzliche Verzugszinssatz somit erst ab Juli Dem seit längerer Zeit fallenden Basiszinssatz ist der Gesetzgeber nun entgegengetreten und hat zur Umsetzung einer europäischen Richtlinie die entsprechende Norm 4

5 GESELLSCHAFTSRECHT DER ABFINDUNGSAUSSCHLUSS IN DER GMBH-SATZUNG UND DIE GUTEN SITTEN Wird ein Gesellschafter aus einer GmbH ausgeschlossen, so entsteht grundsätzlich ein Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft. Dieser Anspruch ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetz, ist jedoch allgemein anerkannt. Die Abfindungshöhe bemisst sich nach dem tatsächlichen Wert (Verkehrswert) des betroffenen Geschäftsanteils. Die Satzung kann aber eine Beschränkung des Abfindungsentgeltes des ausgeschlossenen Gesellschafters vorsehen. Dies hat den vorrangigen Zweck, den Bestand der Gesellschaft durch einen beschränkten Kapitalabfluss zu gewährleisten. In der Praxis treten wiederholt Gestaltungsfragen rund um das Thema Abfindung auf. Der Satzungsautonomie sind nämlich Grenzen gesetzt. Diese werden in der Regel überschritten, wenn Abfindungsansprüche ausscheidender Gesellschafter vollständig ausgeschlossen werden. Gesellschaftsvertraglicher Ausschluss des Abfindungsan spruchs Urteil des BGH vom Mit einem solchen umfassenden Abfindungsausschluss im Rahmen der Satzung einer GmbH hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Urteil von auseinandergesetzt. Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung des Gerichts zugrunde: Die Klägerin wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der beklagten GmbH aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Der Ausschluss erfolgte aufgrund wichtiger Gründe, denn die Klägerin hatte durch einen Verstoß gegen ihre Treuepflichten die Interessen der Gesellschaft in grober Art und Weise verletzt. Der Gesellschafterbeschluss stellte ferner fest, dass die Gesellschaft kein Abfindungsentgelt schulde und der Geschäftsanteil eingezogen werde. Der Ausschluss des Abfindungsanspruchs der Klägerin erfolgte auf Grundlage entsprechender Regelungen in der Satzung der beklagten GmbH. Die Klägerin hat ihre Klage gegen die beschriebenen Gesellschafterbeschlüsse und dabei insbesondere gegen den vollumfänglichen Ausschluss des Abfindungsentgeltes gerichtet. Umfassender Abfindungsausschluss verstößt gegen die guten Sitten Der BGH hat entschieden, dass der Gesellschafterbeschluss der beklagten GmbH, welcher den vollständigen Abfindungsausschluss zulasten der Klägerin feststellt, nichtig ist. Nach Ansicht des Gerichts sind bereits die Satzungsregelungen zum Ausschluss der Abfindung sittenwidrig und somit nichtig. Das Gericht weist daraufhin, dass es zu den Grundmitgliedschaftsrechten der Gesellschafter gehöre, bei einem Ausscheiden aus der Gesellschaft eine Abfindung zu erhalten. Die insbesondere durch Kapitaleinsatz erlangte Gesellschafterstellung dürfe nicht ohne Wertausgleich entfallen. Ein vollumfänglicher Ausschluss des Abfindungsanspruches im Gesellschaftsvertrag sei daher überhaupt nur in Ausnahmefällen zulässig. Solche Ausnahmefälle könnten dann angenommen werden, wenn besondere sachliche Gründe einen vollständigen Abfindungsausschluss rechtfertigen würden. Der BGH weist hierzu auf drei Ausnahmetatbestände hin. Ein gesellschaftsvertraglicher Ausschluss des Abfindungsanspruchs sei demnach ausnahmsweise zulässig, wenn die Gesellschaft ideelle Zwecke verfolge. Ferner im Falle der Einziehung eines Geschäftsanteils beim Tod eines Gesellschafters und im Zusammenhang mit der Einziehung von zeitlich limitierten Mitarbeiter- und Managementbeteiligungen ohne Kapitaleinsatz. Abfindungsausschluss wegen grober Pflichtverletzung kein zulässiger Ausnahmefall Im juristischen Schrifttum wird mitunter kontrovers diskutiert, ob die Einziehung des Geschäftsanteils wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens eines Gesellschafters 5

6 ebenfalls einen solchen Ausnahmetabestand begründet und einen vollständigen Abfindungsausschluss rechtfertigt. Der BGH hat diese Fragestellung mit dem vorliegenden Urteil eindeutig verneint. Nach Ansicht des Gerichts stellen das pflichtwidrige Verhalten der Klägerin und die damit verbundene grobe Verletzung der Gesellschaftsinteressen keinen sachlichen Grund dar, welcher die Zulässigkeit des vollständigen Abfindungsausschlusses ausnahmsweise rechtfertigen könne. Andernfalls käme man zu der unangemessenen Rechtsfolge, dass bereits eine einzelne grobe Pflichtverletzung zum entschädigungslosen Wegfall der Gesellschafterstellung inklusive des Kapitaleinsatzes und der persönlichen Mitarbeit führen würde. Kein Vertragsstrafencharakter des Abfindungsausschlusses Die gegenteiligen Stimmen in der juristischen Fachliteratur interpretieren den Abfindungsausschluss als eine zulässige Vertragsstrafenregelung. Der BGH misst einem gänzlichen Abfindungsausschluss einen solchen Charakter aber gerade nicht zu. Eine Vertragsstrafe habe nämlich den Sinn, als Druckmittel zur ordnungsgemäßen Pflichtenerfüllung anzuhalten, oder zur Pauschalisierung eines Schadensersatzanspruches zu dienen. Zu letzterem sei ein gesellschaftsvertraglicher Abfindungsausschluss schon nicht geeignet, da kein Bezug zu einem konkreten Schadensereignis herstellt werde. Da dem Gesellschafter bei einem pflichtwidrigen Verhalten bereits der Verlust seiner Gesellschafterstellung drohe, sei der Abfindungsausschluss auch nicht geeignet, den ausscheidenden Gesellschafter zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten zu bewegen. Im Ergebnis sei der Abfindungsausschluss in der Satzung nicht als Vertragsstrafe einzuordnen und insgesamt unzulässig. Praktische Bedeutung des Urteils für die Satzungsgestaltung Das Urteil des BGH vom ist bei der individuellen Satzungsgestaltung zu beachten. Die Aufnahme eines von Anfang an nichtigen Abfindungsausschlusses in den Gesellschaftsvertrag würde nämlich dazu führen, dass der ausscheidende Gesellschafter nach den allgemeinen Regelungen abzufinden wäre. Eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages, welche zu einem verringerten Anspruch führen könnte, käme nicht in Betracht. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass dem ausscheidenden Gesellschafter ein Abfindungsanspruch in Höhe des vollen Wertes (Verkehrswert) seines Geschäftsanteils zustehen würde. Eine Rechtsfolge, die mit dem ursprünglich in der Satzung vorgesehenen vollumfänglichen Abfindungsausschluss nichts mehr gemeinsam hätte. Dieser Folge der aktuellen Rechtsprechung des BGH kann lediglich mit einer zulässigen Abfindungsbeschränkung im Gesellschaftsvertrag begegnet werden, die sowohl die Interessen der Gesellschaft (und der verbleibenden Gesellschafter) an einer Schonung des Gesellschaftsvermögens als auch die berechtigten Interessen des ausscheidenden Gesellschafters berücksichtigt. Jens Hausmanns UMSATZSTEUERFALLEN BEI ÄRZTLICHEN PRAXISGEMEINSCHAFTEN Ärztliche Kooperationen in Form von Praxisgemeinschaften erfreuen sich einer hohen Beliebtheit. Einer der vielen Vorteile ist, dass man Ressourcen wie Geräte, Räumlichkeiten und Personal gemeinsam nutzen kann. In diesem Kostenersparnispotenzial steckt aber eine häufig unterschätzte Gefahr. Diese beruht darauf, dass die Überlassung von Ressourcen gegen Umlage unter bestimmtem Umständen der Umsatzsteuer unterliegt. Prinzipiell unterliegen wirtschaftliche Leistungen von Unternehmern gegen Entgelt der Umsatzsteuer. Eine solche umsatzsteuerpflichtige Leistung ist beispielsweise auch die 6

7 Überlassung von Personal an Dritte oder die Vermietung von technischen Geräten. Allerdings enthält das Umsatzsteuergesetz eine Sonderregelung, die auf ärztliche Praxisgemeinschaften zugeschnitten ist. Hiernach ist eine Leistung umsatzsteuerfrei, die von einer Gemeinschaft an ihre im Bereich der Heilbehandlung tätigen Mitglieder erbracht wird, sofern sie zur Durchführung steuerbegünstigter Zwecke dient und die Gemeinschaft lediglich die entstandenen Kosten weiter belastet. Ausgenommen sind Leistungen im Bereich der Verwaltung und Abrechnung, um hierdurch gegenüber der Beschaffung von Dritten Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. lediglich die tatsächlichen Kosten weitergegeben werden, sondern eine sonstige, die Steuerbefreiung ausschließende Leistung vorliegt. Daneben ist allerdings häufig eine andere Konstellation anzutreffen. Auch in dieser besteht wieder eine Praxisgemeinschaft, beispielsweise aus den Ärzten A, B und C. Diesmal werden jedoch die Räumlichkeiten durch Arzt A angemietet, das Personal ausschließlich durch Arzt B beschäftigt und die Geräte durch C geleast. Die Ärzte berechnen ihren beiden anderen Kollegen jeweils ⅓ der entstandenen Kosten weiter, was auch der tatsächlichen Nutzung entspricht. Um Risiken einschätzen zu können kommt es entscheidend auf die konkrete Konstellation an. Handelt es sich bei der Kooperation um eine sogenannte Gemeinschaftspraxis, bei der es sich um eine Praxis mit mehreren Ärzten handelt, entstehen in der Regel keine Probleme. Dies folgt daraus, dass die Gemeinschaft nach Außen die Leistungen erbringt und selbst Personal beschäftigt oder Material beschafft. Umlagen, die der Umsatzsteuer unterliegen könnten, gibt es normalerweise nicht. Anders stellt sich die Situation bei Praxisgemeinschaften dar, bei denen mehrere Ärzte kooperieren, allerdings nach Außen hin selbständige und voneinander unabhängige Praxen bilden. Es werden nur bestimmte Ressourcen gemeinsam genutzt und die entstandenen Kosten unter den Beteiligten umgelegt. Innerhalb der Gruppe der Praxisgemeinschaften gibt es verschiedene denkbare Organisationsformen. Die erste Möglichkeit besteht darin, dass beispielsweise eine Praxisgemeinschaft aus drei Ärzten und somit drei verschiedenen Praxen besteht. Diese Praxen bilden zusammen eine GbR, welche das Personal beschäftigt, die Räumlichkeiten anmietet und medizinisches Gerät beschafft. Die entstandenen Kosten werden sodann 1 : 1 an die beteiligten Ärzte umgelegt. Die Abrechnung der ärztlichen Leistungen erfolgt gesondert durch jede Praxis. Vorausgesetzt es wird ein zutreffender Verteilungsschlüssel gewählt, ist diese Konstellation einer Ressourcen-GbR regelmäßig unkritisch, da die Gemeinschaft eine Leistung an ihre Mitglieder erbringt. Die Steuerbefreiung wird hier in der Regel eingreifen. Probleme bestehen allerdings, falls über die Umlage beispielsweise durch einen neu eingetretenen Gesellschafter eine Art Gebühr für die Vermittlung von Patienten gezahlt wird, da in diesem Falle nicht In dieser Konstellation stellen sich umsatzsteuerliche Probleme. Arzt A erbringt durch die Überlassung des Personals gegen Entgelt eine Leistung an seine beiden Kollegen. Das Problem besteht dabei darin, dass die Leistung nicht durch die Gemeinschaft, sondern eines ihrer Mitglieder erbracht wird. In dieser Konstellation haben verschiedene Finanzgerichte entschieden, dass die Steuerbefreiung nicht eingreift. Nunmehr hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Beschluss vom diese Rechtsprechung bestätigt, da die Steuerbefreiung nur für Leistungen von Gemeinschaften gegenüber ihren Mitgliedern gelte und nicht eingreife, wenn ein Mitglied an ein anderes Mitglied einer Gemeinschaft leistet. Dies bedeutet, dass die Personalumlage der Umsatzsteuer zu unterwerfen ist. Dies ist im vorliegenden Fall eine besonders missliche Situation, da die Leistungsempfänger als Ärzte mit ihren Leistungen gegenüber Patienten von der Umsatzsteuer befreit und daher ihrerseits nicht vorsteuerabzugsberechtigt sind. Da das Personal durch den Arzt beschäftigt wird und die Lohnzahlungen keine Umsatzsteueranteile enthalten, besteht auch keine Chance, irgendwelche Vorsteuererstattungsansprüche durch den Leistenden geltend zu machen. Die Umsatzsteuer fällt somit als zusätzlicher Kostenfaktor an, so dass B und C abstrakt 19 % mehr zahlen müssen, als wenn sie das Personal selber beschäftigt hätten. Anders stellt sich die Situation in Bezug auf die Überlassung der Räumlichkeiten durch Arzt B dar. Auch hier wären prinzipiell die oben genannten Grundsätze einschlägig. Allerdings sind Umsätze aus Immobilienvermietungen generell von der Umsatzsteuer befreit. Dies führt dazu, dass unabhängig von der Konstellation für Mietumlagen, 7

8 die nur die Vermietung der Räumlichkeiten betreffen, keine Umsatzsteuerpflicht entsteht. Ebenfalls differenziert stellt sich die Situation in Bezug auf die Überlassung der Gerätschaften dar. Auch hier liegt eine umsatzsteuerpflichtige Leistung durch C vor. Allerdings wirkt sich dies im Endeffekt finanziell nicht aus, da für C durch die Umsatzsteuerpflicht spiegelbildlich die Möglichkeit zum Vorsteuerabzug geschaffen wird. Die Belastung bleibt somit effektiv für alle Beteiligten gleich. Bei Praxisgemeinschaften muss also genau darauf geachtet werden, welche Konstellation bei der Weiterbelastung von Kosten gewählt wird. Dies gilt insbesondere für den Personalbereich. Es bietet sich daher an, entweder das Personal bedarfsgerecht ausschließlich durch einzelne Gesellschafter anzustellen und durch diese ausschließlich zu bezahlen, oder aber das Personal bei der Gemeinschaft selbst anzustellen. Diese Betrachtung berücksichtigt selbstverständlich nur die umsatzsteuerrechtliche Seite, durch verschiedene Anstellungskonstellationen können unterschiedliche arbeitsrechtliche Folgen ausgelöst werden. Eine konkrete Entscheidungsempfehlung ist immer nur bei Berücksichtigung der Gesamtkonstellation möglich. Es empfiehlt sich, dieses Thema möglichst bei der Gründung einer Praxisgemeinschaft zu berücksichtigen, da sonst im Falle einer nachträglichen Aufdeckung im Falle einer Betriebsprüfung erhebliche Steuernachzahlungen und Säumniszuschläge drohen. Auch bei bestehenden Kostengemeinschaften ist eine Überprüfung und ggf. Veränderung anzuraten. Markus Winnacker, LL.M. GESELLSCHAFTERDARLEHEN IM VORFELD EINER INSOLVENZ Befindet sich eine Gesellschaft in der Krise, sind Gesellschafter oft bereit, der Gesellschaft Darlehen zu gewähren oder Darlehen Dritter zugunsten der Gesellschaft zu besichern, sei es durch eine Bürgschaft, durch Grundschulden oder durch andere Sicherheiten. Im besten Fall überwindet die Gesellschaft die Krise und ist in der Lage, die Darlehen zurückzugewähren. Gerät die Gesellschaft dagegen trotz der finanziellen Hilfen der Gesellschafter in die Insolvenz, so erfahren die Gesellschafterdarlehen und die für Darlehen Dritter gestellten Sicherheiten eine besondere Behandlung: Die Forderungen auf Rückgewähr der Gesellschafterdarlehen sind nach der Insolvenzordnung nachrangig und damit erst zu bedienen, wenn die Insolvenzgläubiger im Übrigen vollständig befriedigt wurden. Ein Gläubiger, der über Sicherheiten verfügt, die ein Gesellschafter gestellt hat, muss zunächst einmal diese Sicherheiten verwerten und so auf das Vermögen des Gesellschafters zugreifen; er kann nur einen verbleibenden Differenzbetrag zur Tabelle anmelden. Die Rückgriffsforderung des in Anspruch genommenen Gesellschafters ist wiederum nachrangig. Ist ein Darlehen, welches ein Gesellschafter gewährt oder besichert hat, im letzten Jahr vor der Insolvenzantragstellung zumindest teilweise zurückgeführt worden, so kann der Insolvenzverwalter im Wege der Insolvenzanfechtung den Betrag vom Gesellschafter verlangen, den dieser erhalten 8

9 hat oder in dessen Höhe er aus seinen Verpflichtungen frei geworden ist. Hierzu sind in den letzten Monaten drei Urteile des BGH (Bundesgerichtshof) ergangen, die bei der Gestaltung von Gesellschafterdarlehen berücksichtigt werden sollten: In einem Urteil vom hat der BGH festgestellt, dass es möglich ist, bereits vor der Insolvenzeröffnung erhaltene Darlehensrückzahlungen wieder an die Gesellschaft zu erstatten mit der Folge, dass die für die Insolvenzanfechtung erforderliche Gläubigerbenachteiligung mit der Erstattung entfällt. In dem entschiedenen Fall hatte ein Gesellschafter von der Gesellschaft Rückzahlungen in Höhe von 55 TEUR erhalten, in der Folgezeit jedoch wieder 75 TEUR an die Gesellschaft ausgezahlt. Die Auszahlungen erfolgten, um einer möglichen Insolvenzanfechtung entgegenzuwirken. Der BGH entschied, dass dies grundsätzlich möglich ist, auch wenn ein Rückgewähranspruch im Grunde erst mit der Insolvenzanfechtung entsteht. Der Gesellschafter musste den Betrag von 55 TEUR also nicht noch ein weiteres Mal zurückzahlen. In einem Urteil vom entschied der BGH über die Höhe einer möglichen Insolvenzanfechtung, wenn mehrfach hintereinander Darlehen gewährt und zurückgeführt wurden. Der BGH unterschied zwischen einem ausdrücklichen Kontokorrent, mehreren Staffelkrediten, die einander ablösen und mehreren zeitlich aufeinander folgenden Darlehen, zwischen denen weder zeitlich noch sachlich ein Zusammenhang besteht. Bei einem Kontokorrent und auch bei Staffelkrediten, zwischen denen ein zeitlicher oder sachlicher Zusammenhang besteht, so dass sie als Kontokorrent behandelt werden können, ist die eine Insolvenzanfechtung nur bis zur Kreditobergrenze möglich, da die Gesellschaft in der Regel über den zurückgezahlten Betrag in der Folgezeit wieder verfügen kann. Werden dagegen unzusammenhängende Darlehen gewährt und zurückgeführt, ist jede einzelne Rückzahlung anfechtbar. Schließlich hat der BGH in einem Urteil vom entschieden, dass auch auf denjenigen, der erst ein Darlehen gewährt und erst später Gesellschafter wird, die Regelungen zum Gesellschafterdarlehen angewandt werden. Maßgeblich ist hier nur, dass der Darlehensgeber bei Erhalt der Rückzahlungen Gesellschafter ist. Im Ergebnis kann auf der Grundlage der vorstehenden Ent - scheidungen des BGH ein Anfechtungsrisiko hin sicht lich der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen vermindert werden, indem bereits bei Gewährung der Darlehen eine entsprechende Gestaltung vorgenommen wird. Es sollte im Einzelfall abgestimmt werden, ob die Vereinbarung eines Kontokorrents oder einer Rückerstattung sinnvoll ist oder in welcher Form ein Zusammenhang zwischen einzelnen Darlehen hergestellt werden kann. Aus Sicht des Gesellschafters kann eine weitere Finanzhilfe bei verringertem Risiko sinnvoll sein, damit die Gesellschaft einen Insolvenzantrag erst nach Ablauf einzelner Anfechtungsfristen stellt. Heike Middendorf 9

10 ARBEITSRECHT ERSTATTUNG VON DETEKTIVKOSTEN In der betrieblichen Praxis kommt es immer wieder vor, dass der Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer aufkommt, zur Erhärtung des Verdachts bzw. zur Entlastung des Arbeitnehmers allerdings weitere Aufklärungsmaßnahmen von Nöten sind. Handelt es sich um eine Pflichtverletzung, die im betrieblichen Alltag passiert, kann der Arbeitgeber regelmäßig selbst Ermittelungen mit hinreichendem Erfolg vornehmen. Handelt es sich allerdings um eine Pflichtverletzung außerhalb des Betriebs, so ist der Arbeitgeber zur Ermittlung oftmals auf fremde Hilfe angewiesen. Klassisch ist der Fall, in dem der Arbeitgeber vermutet, ein an sich krankgeschriebener Arbeitnehmer sei überhaupt nicht arbeitsunfähig, sondern täusche dies nur vor. Oftmals wird dann darüber nachgedacht, einen Detektiv zur Aufklärung einzuschalten. Dann stellt sich unter anderem die Frage, ob der Arbeitnehmer für die Detektivkosten aufkommen muss, wenn sich der Verdacht gegen ihn als zutreffend herausstellt. Detektivkosten im Falle vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit Dieser Frage ist jüngst das Bundesarbeitsgericht (BAG) nachgegangen (Urteil vom ). Im Fall fiel ein Busfahrer durch zahlreichen Fehlzeiten aufgrund attestierter Arbeitsunfähigkeit auf. Das ihn beschäftigende Busunternehmen beauftragte sodann den medizinischen Dienst der Krankenkassen, eine Untersuchung des Mitarbeiters vorzunehmen. Der Arbeitnehmer nahm mehrere Untersuchungstermine nicht wahr, reichte aber weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei seinem Arbeitgeber ein. Das Busunternehmen schaltete daraufhin einen Detektiv ein, der den Mitarbeiter insgesamt fünf Tage beobachtete. Dabei stellte sich heraus, dass sich der Arbeitnehmer täglich im Gastronomiebetrieb seines Schwiegervaters aufhielt. Der Arbeitnehmer tätigte während dieser Zeit verschiedene Einkäufe mit dem Pkw und holte seine dort tätige Ehefrau ab. Ferner montierte er an der Eingangstür des Gastronomiebetriebs ein Schild und trug zwei volle Getränkekisten aus dem Pkw in den Gastronomiebetrieb. Es folgten weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Sodann beauftragte der Arbeitgeber für drei weitere Tage den Detektiv erneut. Dieser stellte fest, dass der Arbeitnehmer während der angeblichen Arbeitsunfähigkeit abermals im Gastronomiebetrieb war, für diesen im Baumarkt Holzbalken kaufte, die Holzbalken ebenso wie einen Eimer mit Spannschrauben und eine Tüte Pfostenhaltern aus Metall trug und mit einer weiteren Person einen niedrigen Zaun als Umrandung der Terrasse des Gastronomiebetriebes baute. Auch trank der Arbeitnehmer während seines Aufenthalts in der Gastronomie starke alkoholische Getränke und spielte Dart. Die Kosten für die Observation beliefen sich insgesamt auf ,88. Aufgrund der Beobachtungen des Detektivs kündigte das Busunternehmen das Arbeitsverhältnis sowohl fristlos als auch hilfsweise fristgemäß. Der Arbeitnehmer griff die Kündigungen an. Sein Arbeitgeber erhob sodann Widerklage auf Erstattung der Detektivkosten. Die Kündigungsschutzklage wurde durch das Landesarbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen, so dass sich das BAG lediglich mit der Frage der Erstattung (eines Teils) der Detektivkosten zu beschäftigen hatte. Grundsätze des BAG zur Haftung für Detektivkosten Das BAG hat den Fall noch nicht abschließend entschieden, sondern verwies ihn an das Landesarbeitsgericht zur weiteren Verhandlung zurück. Es hat allerdings in der aktuellen Entscheidung einige grundsätzliche Hinweise zur Erstattungspflicht von Detektivkosten gegeben und damit seine bisherige Rechtsprechung präzisiert. So haftet der Arbeitnehmer wegen einer Verletzung seines Arbeitsvertrages auf die Erstattung von Detektivkosten, wenn aufgrund eines konkreten Tatverdachts ein Detektiv mit der Überwachung eines Arbeitnehmers beauftragt wird und sich dabei herausstellt, dass dieser Arbeitnehmer vorsätzlich seinen Arbeitsvertrag verletzt hat. Wegen der allgemeinen Schadensminderungspflicht ist Voraussetzung 10

11 für die Erstattungspflicht ist allerdings, dass ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Falls die Maßnahme als erforderlich ansehen durfte. Die bloße Einschätzung, dass die Einschaltung eines Detektivs zweckmäßig sei, genügt nicht. Eine Erstattungspflicht ist auch denkbar, wenn das Ermittlungsergebnis zwar nicht die Pflichtverletzung eindeutig belegt, doch das beobachtete Verhalten des Mitarbeiters zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führt, dass deswegen eine Verdachtskündigung wirksam ausgesprochen werden kann. Die Verdachtskündigung stellt einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Danach ist eine Kündigung auch dann gerechtfertigt, wenn eine schwerwiegende Pflichtverletzung zwar nicht endgültig bewiesen werden kann, jedoch ein dringender, nicht ausräumbarer Verdacht einer solchen schwerwiegenden Pflichtverletzung vorliegt. Fazit Festzuhalten bleibt also, dass nach der Rechtsprechung des BAG dem Arbeitgeber grundsätzlich ein Erstattungsanspruch für Detektivkosten gegen den Arbeitnehmer zukommen kann. Voraussetzung hierfür ist nicht zwingend, dass nach den Ermittlungen die vermutete Pflichtverletzung feststeht. Es kann auch ausreichen, dass nach den Ermittlungen der dringende Verdacht einer schwerwiegenden, vorsätzlichen Pflichtverletzung besteht, den der Arbeitnehmer nicht mehr ausräumen kann. Zu beachten ist allerdings immer, dass Detektivkosten nur zu erstatten sind, wenn der Arbeitgeber vernünftigerweise die Einschaltung eines Detektivs für geboten halten durfte. Zufallsfunde reichen nicht aus. Schaltet ein Arbeitgeber also einen Detektiv ein, obwohl dies für einen vernünftigen und wirtschaftlich denkenden Arbeitgeber nicht erforderlich erscheint, nützt es ihm hinsichtlich der Kosten auch nichts, falls sich ein anfänglicher Verdacht aufgrund der Ermittlungen bestätigt. Was letztlich als geboten anzusehen ist, wird immer eine Frage des Einzelfalls sein. Schon am vorliegenden Fall wird ersichtlich, dass Detektivkosten eine beträchtliche Höhe erlangen können. Es ist daher anzunehmen, dass die Rechtsprechung den Begriff der Erforderlichkeit der Einschaltung eines Detektivs restriktiv handhaben wird. Ein Arbeitgeber sollte sich daher vor Einschaltung eines Detektivs genau überlegen, ob es keinerlei andere Möglichkeit gibt, dem verdächtigen Mitarbeiter der Pflichtverletzung zu überführen und ob tatsächlich ein entsprechender hinreichender Verdacht besteht, der weitere kostenträchtige Aufklärungsmaßnahmen rechtfertigen kann. Ansonsten läuft er Gefahr, jedenfalls auf den Kosten der Beauftragung des Detektivs sitzen zu bleiben, auch wenn sich der Verdacht bestätigen sollte. Dr. Bastian-Peter Stenslik 11

12 INTERNET UND IT NEUERUNGEN IM RECHT DER FERNABSATZVERTRÄGE UND HAUSTÜRGESCHÄFTE Am 13. Juni 2014 ist das Gesetz zur Umsetzung der EU- Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung in Kraft getreten. Es beinhaltet umfangreiche Neuerungen für das deutsche Verbraucherprivatrecht. Kernstück der Rechtsänderung sind weitreichende Änderungen der Regelungen im BGB, die u.a. Fernabsatzverträge und Haustürgeschäfte betreffen. Die Neuregelungen finden grundsätzlich keine Anwendung auf Altverträge, die vor dem 13. Juni 2014 abgeschlossen worden sind. Erweiterung des Begriffs der Haustürgeschäfte Die bisherigen Haustürgeschäfte heißen künftig außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (kurz AGV). Darunter fallen grundsätzlich alle Verträge, die bei beiderseitiger Anwesenheit des Unternehmers (oder seines Vertreters) und des Verbrauchers außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers, insbesondere auf neutralem Boden, geschlossen worden sind (z.b. am Arbeitsplatz, in der Privatwohnung, im Restaurant, in öffentlichen Verkehrsmitteln oder auf allgemein zugänglichen Verkehrsflächen). Unschädlich ist künftig, dass ein Vertragsangebot oder die Vertragsanbahnung als solche vom Verbraucher selbst ausgegangen ist. Im Ergebnis wird der Anwendungsbereich des Rechts der AGV im Vergleich zu den vormaligen Haustürgeschäften nicht unerheblich erweitert. Entfallen des Rückgaberechts Das Widerrufsrecht wurde systematisch neu geordnet und inhaltlich in zahlreichen Punkten grundlegend geändert. Dies betrifft zunächst das Rückgaberecht. Ein gesondertes Rückgaberecht, das dem Verbraucher nach bisher geltender Rechtslage vom Unternehmer anstelle des Widerrufsrechts gewährt werden konnte, ist ersatzlos entfallen. Es greift nunmehr ausschließlich das Widerrufsrecht. Ausübung des Widerrufsrechts Im Hinblick auf die Widerrufserklärung verlangt das Gesetz, dass der Verbraucher eindeutig zum Ausdruck bringen muss, den Widerruf erklären zu wollen. Dies schließt es künftig aus, die kommentarlose Rücksendung der Ware als wirksamen Widerruf zu werten. Vielmehr muss der Verbraucher durch hinzutretende Umstände oder Erklärungen wie z.b. einem der Rücksendung beigelegten Schreiben seinen Widerrufswillen unmissverständlich kundtun. Darüber hinaus ist das Textformerfordernis für die Widerrufserklärung entfallen, so dass der Verbraucher den Widerruf künftig auch telefonisch erklären kann. Schon aus Beweisgründen empfiehlt sich allerdings weiterhin, eine Erklärung in Textform abzugeben. Das Gesetz sieht hierfür ein Muster-Widerrufsformular vor, das den genannten Anforderungen genügt. Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, dieses Formular zu verwenden. Macht er aber davon Gebrauch oder nutzt er eine etwaige Widerrufsfunktion auf der Website des Unternehmers, so muss der Unternehmer dem Verbraucher zu Beweiszwecken den Zugang des Widerrufs unverzüglich auf einem dauerhaften Medium verkörpert (z.b. per ) bestätigen. Widerrufsfrist und Widerrufsbelehrung Die reguläre Widerrufsfrist beträgt künftig immer 14 Tage. Die in bestimmten Fällen bislang geltende Monatsfrist ist entfallen. Die Frist beginnt grundsätzlich mit Vertragsschluss, bei der Lieferung von Waren nicht aber vor deren Eingang beim Verbraucher. Bei zusammenhängenden Teillieferungen kommt es auf den Eingang der letzten Sendung an. Die Widerrufsfrist beginnt zudem nicht, bevor der Unternehmer den Verbraucher über dessen Widerrufsrecht belehrt hat. Dabei muss die Widerrufsbelehrung auch auf das neue Muster-Widerrufsformular hinweisen. 12

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