Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Zivilrecht

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1 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Zivilrecht zur Frage des Bedürfnisses für eine spezialgesetzliche Regelung des Franchisevertrages (BMJ-Aktenzeichen: III A /2013) Stellungnahme Nr.: 43/2013 Berlin, im August 2013 Mitglieder des Ausschusses - Rechtsanwalt Dr. Dr. h.c. Georg Maier-Reimer, Köln (Vorsitzender) - Rechtsanwalt Dr. Markus Beaumart, Köln - Rechtsanwalt Dr. Rupert Bellinghausen, Frankfurt - Rechtsanwalt Dr. Tobias Heinrich Boecken, Berlin - Rechtsanwalt Dr. Christian Bereska, Celle - Rechtsanwalt Dr. Axel Funk, Stuttgart - Rechtsanwalt Dr. Roland Hoffmann-Theinert, Berlin - Rechtsanwältin Dr. Sylvia Kaufhold, Dresden (Berichterstatterin) - Rechtsanwalt Jörn H. Linnertz, Bremen (Berichterstatter) - Rechtsanwalt (BGH) Dr. Michael Schultz, Karlsruhe Zuständig in der DAV-Geschäftsführung - Rechtsanwältin Christine Martin Deutscher Anwaltverein Littenstraße 11, Berlin Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) dav@anwaltverein.de

2 - 2 - Verteiler Verteiler Europa: Europäische Kommission - Generaldirektion Justiz Europäisches Parlament - Ausschuss Recht - Ausschuss Binnenmarkt und Verbraucherschutz Rat der Europäischen Union Ständige Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der EU Justizreferenten der Landesvertretungen Rat der Europäischen Anwaltschaften (CCBE) Vertreter der Freien Berufe in Brüssel BDI Brüssel DIHK Brüssel Verteiler Deutschland: Rechtsausschuss des Deutschen Bundesrates Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Ausschuss für Wirtschaft und Technologie des Deutschen Bundestages Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Arbeitsgruppen Recht der im Deutschen Bundestag vertretenden Parteien Rechtspolitische Sprecher der Fraktionen des Deutschen Bundestages Bundesministerium der Justiz, Berlin Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) e.v., Berlin Bundesverband der Freien Berufe, Berlin Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Justizministerien und Justizverwaltungen der Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland Bundesnotarkammer, Berlin Deutscher Notarverein e.v., Berlin Deutscher Richterbund e.v., Berlin Deutscher Steuerberaterverband e.v., Berlin Vorstand des Deutschen Anwaltvereins

3 - 3 - Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins, Berlin und Brüssel Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaften des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende des Forums Junge Anwaltschaft im DAV Zivilrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins e.v. Pressereferat des Deutschen Anwaltvereins, Berlin Redaktion Anwaltsblatt / AnwBl, Berlin Redaktion Juristenzeitung / JZ, Tübingen Redaktion Monatsschrift für Deutsches Recht / MDR, Köln Redaktion Neue Juristische Wochenschrift / NJW, Frankfurt a. M.

4 - 4 - Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Zusammenfassung Der DAV hält eine gesetzliche Regelung zur vorvertraglichen Aufklärung des Franchisenehmers vor Abschluss des Franchisevertrages (Mindestinformation) nur als europaweit einheitliche Regelung für grundsätzlich hilfreich. Um eine weitere Zersplitterung der nationalen europäischen Rechte zu vermeiden und den Binnenmarkt im Sinne des grenzüberschreitenden Vertriebs zu fördern, regt der DAV daher an, eine auf die Mindestinformation beschränkte Regelung auf europäischer Ebene etwa nach dem Vorbild der Handelsvertreterrichtlinie anzustoßen. I. Fragen des Bundesministeriums der Justiz Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) hat den DAV mit Schreiben vom um Stellungnahme zu der Frage gebeten, ob es ein Regelungsbedürfnis für den Bereich Franchising gebe. Hintergrund dieser Anfrage ist eine Petition beim Deutschen Bundestag. Das BJM bat, folgende Fragen zu beantworten: 1. Ist aus Ihrer Sicht eine spezialgesetzliche Regelung des Franchisevertrags erforderlich? Wenn ja, warum? 2. Wenn Sie ein Regelungsbedürfnis bejahen: Sollte sich das Gesetz auf die Regelung vorvertraglicher Aufklärungspflichten beschränken oder sollte das Gesetz andere oder weitere Fragen regeln? Wenn ja, welche anderen oder weiteren Fragen halten Sie für regelungsbedürftig? 3. Soweit Sie eine Regelung vorvertraglicher Aufklärungspflichten für erforderlich halten: 3.1 Welche Informationen sollten Ihres Erachtens von einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht des Franchisegebers umfasst sein? 3.2 Welche Rechtsfolgen sollte eine Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten haben?

5 - 5 - II. Antworten des DAV Zu 1.: Grundsätzliches Regelungsbedürfnis Franchising wird im deutschen Zivilrecht nicht eigens als Vertragstyp, etwa im Handelsgesetzbuch oder im Bürgerlichen Gesetzbuch, geregelt. Es handelt sich um ein typengemischtes Dauerschuldverhältnis, dessen Einordnung im Einzelnen streitig ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, 2013, Einf. v. 581 Rn. 22). Elemente der Pacht, des Kaufs, der Miete sowie der Geschäftsbesorgung sind je nach Franchise unterschiedlich verwoben. Die grundsätzlich bestehende Vertragsfreiheit wird von der Rechtsprechung meist zugunsten des Franchisenehmers durch die guten Sitten ( 138 BGB), Treu und Glauben ( 242 BGB) und die Angemessenheitskontrolle nach dem AGB-Recht ( 305 ff. BGB) begrenzt. Daneben sichern 1 GWB (vgl. BGH NJW-RR 2004, 898) und 101 AEUV (EuGH NJW 1986, 1415 Pronuptial ) unternehmerische Freiräume für den Franchisenehmer. Die vorvertraglichen Aufklärungspflichten des Franchisegebers hat die Rechtsprechung ausgeprägt. Der Franchisegeber muss den Franchisenehmer über die Rentabilität des Systems richtig und vollständig informieren. Er muss aber keine Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellen. Daneben sind bei Existenzgründungen oftmals die Regelungen jedenfalls des Verbraucherkreditrechts anzuwenden; außerhalb des Kreditrechts hat die deutsche Rechtsprechung eine Verbrauchereigenschaft von Existenzgründern, anders als in anderen EU-Mitgliedstaaten, allerding bislang verneint. Die deutsche Franchisewirtschaft hat gerade in den letzten Jahren eine erhebliche Bedeutung gewonnen. Wurden im Jahr 2002 Umsätze in Höhe von 23,8 Milliarden erzielt, so stiegen diese um 157,2% auf 61,2 Milliarden im Jahr 2012 (Zahlen des Deutschen Franchise-Verbands e.v.). Zugleich verteilt sich Franchising auf höchst diverse Leistungsbereiche. Dem Sektor Dienstleistungen werden etwa vom Deutschen Franchise- Verband e.v. 48%, dem Bereich Handel 27%, dem Bereich Hotel und Gastronomie 17% und schließlich dem Bereich Handwerk 8% der Franchisen in Deutschland zugeordnet. Der Sektor Dienstleistungen hat wiederum eine große Bandbreite, so dass sich die franchisetypischen Merkmale nur generalklauselartig umschreiben lassen. Die Diversität der Erscheinungsformen der Franchisen lässt damit erahnen, warum bisher das Franchiserecht nicht umfassend kodifiziert wurde.

6 - 6 - Allein die wirtschaftliche Bedeutung erfordert nicht zwingend eine gesetzliche Regelung des Franchiserechts. Auch der Hinweis, dass die Rechtsprechungsregeln im Streitfall sowie in der Vertragsgestaltung zu Unklarheiten führen können, erfordert nicht notwendig ein neues Franchiserecht des Gesetzgebers. Ein solches Erfordernis könnte nur angenommen werden, wenn eine Kodifizierung weitgehend ohne unbestimmte Rechtsbegriffe auskommen könnte. Im Franchiserecht ist dies aber angesichts der bei diesem Vertragstypus erforderlichen Flexibilität nicht der Fall. Eine gesetzliche Regelung müsste vielmehr daran orientiert sein, die begriffsnotwendigen Grundlagen für einen Franchisevertrag einschließlich der wesentlichen Rechte und Pflichten der Parteien generalklauselartig zu fixieren und gegebenenfalls in der Rechtsprechung bestehende und fundamentale Rechtsunsicherheiten zu beseitigen. Unter dem letztgenannten Gesichtspunkt kommen daher für eine Kodifizierung vor allem die vorvertraglichen Aufklärungspflichten des Franchisegebers in Betracht, bei denen das praktische Bedürfnis nach einer ausdrücklichen Checkliste auch auf Seiten der Franchisegeber hoch ist. Andernfalls würden nur unbestimmte Rechtsbegriffe vermeintliche Unklarheiten in der Rechtsprechung ersetzen und damit neue Fragen aufwerfen. Wegen der Fortentwicklung des europäischen Binnenmarktes hält der DAV indes eine rein nationale Lösung grundsätzlich nicht für wünschenswert, denn schon jetzt stellt die Diversität des nationalen Franchiserechtes bei grenzüberschreitendem Systemausweitungen ein erhebliches Problem dar. In Deutschland hat ein Franchisegeber im Durchschnitt rund 74 Franchisenehmer (Stand 2012 nach den Zahlen des Deutschen Franchise-Verbands e.v.: Franchisenehmer, 985 Franchisegeber); dies belegt, dass viele Franchisesysteme relativ klein sind und damit nicht ohne weiteres die Kosten eines grenzüberschreitenden Franchiseangebotes bewältigen können: Kollisionsrechtlich gilt zwar die Grundsatzanknüpfung an das Heimatrecht des Franchisenehmers (gewöhnlicher Aufenthalt) gem. Art 4 Abs. 1 lit. e) Rom-I-VO nur dann, wenn im Franchisevertrag keine abweichende Rechtswahl vorgesehen ist. Nationale Schutzvorschriften zugunsten des Franchisenehmers werden jedoch vielfach als Eingriffsnormen im Sinne von Art. 9 Rom-I-VO angesehen. Außerdem wird der Franchisenehmer gerade im vorvertraglichen Stadium von den nationalen Rechtsordnungen häufig noch als Verbraucher eingestuft, mit der Folge, dass sich auch unter diesem Gesichtspunkt das dem Franchisenehmer günstigere Recht an seinem

7 - 7 - Heimatort gem. Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom-I-VO gegen eine etwaige Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts des Franchisegebers durchsetzt. Dies hat sich auch durch die neue Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU vom trotz der Definition des Verbrauchers in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie nicht geändert, da die Mitgliedstaaten nach wie vor befugt sein sollen, den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie auch über den unionsrechtlichen Verbraucherbegriff hinaus zu erweitern (s. Erwägungsgrund 13 der Richtlinie). In der Praxis ist somit ein grenzüberschreitendes Franchiseangebot nicht ohne erhebliche Rechtsberatungskosten am jeweiligen Vertriebsort durchzuführen. Eine europaweit einheitliche Regelung etwa nach dem Vorbild der Handelsvertreterrichtlinie Nr. 86/653/EG von 1986 würde vom DAV daher begrüßt. Entsprechend der Ingmar-Entscheidung des EuGH zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (EuGH Urteil vom , Rs. C-381/98, NJW 2001, 2007) müsste in einer derartigen Regelung von vornherein klargestellt werden, dass die vorvertraglichen Aufklärungspflichten national und international zwingendes Recht darstellen und insbesondere auch nicht durch eine (teilweise) Rechtswahl außereuropäischen Rechts und/oder entsprechende Gerichtsstandsklauseln umgangen werden können (vgl. Art. 9 und Art. 3 Abs. 4 Rom-I-VO). Auf rein nationaler Ebene ist der Regulierungsbedarf angesichts einer sich fortentwickelnden Rechtsprechung indes eher gering. Das strukturelle Ungleichgewicht zwischen Franchisegeber und -nehmer wird von der Rechtsprechung bisher durch Aufklärungspflichten des Franchisegebers bei Vertragsanbahnung und die gesetzliche Inhaltskontrolle insbesondere von AGB und Formularverträgen bewältigt. Die Rechtsprechung erscheint dem DAV inzwischen verhältnismäßig stabil. Zu 2.: Umfang einer gesetzlichen Regelung Der DAV hält allein eine Regelung zu den Aufklärungspflichten des Franchisegebers bei Vertragsanbahnung auf europäischer, allenfalls höchsthilfsweise auf nationaler Ebene für wünschenswert. In Europa wurden bisher lediglich nationale Gesetze zu den Aufklärungspflichten erlassen (sog. Disclosure-Gesetze). So gelten in Frankreich die Loi Douben vom , in

8 - 8 - Spanien das Disclosure-Gesetz vom , in Italien das Gesetz Nr. 129 vom , in Schweden das Franchise-Gesetz vom und in Belgien das Franchise-Gesetz vom Es geht dabei stets darum, dem Franchisenehmer einen Mindeststandard an Information vor Abschluss des Franchisevertrages zu verschaffen. Der Franchisegeber soll dabei nach diesem Mindeststandard richtig und vollständig informieren. Auch das Institut zur Vereinheitlichung des Privatrechtes (Unidroit) hat ein Model Franchise Disclosure Law entwickelt, auf das im Rahmen einer europäischen Regelung zurückgegriffen werden könnte. Ein Standard zur Information des Franchisenehmers findet sich im Übrigen auch in der Richtlinie des Deutschen Franchise-Verbandes e.v. über vorvertragliche Aufklärungspflichten, an der sich inzwischen auch die Rechtsprechung weitgehend orientiert. Die deutsche Franchisewirtschaft akzeptiert damit grundsätzlich durch deren größten Spitzenverband die Pflicht zur richtigen und vollständigen vorvertraglichen Aufklärung des künftigen Franchisenehmers. Der DAV hält auch die Form der Mindestinformation für regelungsbedürftig. Vorzuschlagen wäre hier die Textform. Die formwirksame Mindestinformation durch den Franchisegeber an den Franchisenehmer darf jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für den Franchisevertrag selbst sein, denn die Information dient nur dem Schutz des Franchisenehmers. Eine Unwirksamkeit des Vertrages infolge einer nicht formgerechten Information wäre nicht notwendig in seinem Interesse. Die Form der Information sollte also nur Beweisfunktion haben, d.h. der Franchisegeber müsste ggf. beweisen, dass er auch ohne Einhaltung der Form ausreichend informiert habe. Weiter sollte gesetzlich klargestellt werden, dass es bei einer ausreichenden Information Sache des Franchisenehmers ist, die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens zu kalkulieren, denn die Franchisesysteme sollten jedenfalls bei ausreichender Information nicht die Funktion einer Versicherung gegen wirtschaftliche Fehleinschätzungen des Franchisenehmers haben.

9 - 9 - Außerdem könnte nach der Mindestinformation etwa entsprechend dem Rechtsgedanken von 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG zur Vermeidung einer Übereilung eine Mindestwartefrist zwischen Information und Vertragsschluss vorgesehen werden. Wird diese Frist nicht eigenhalten, könnte der Franchisenehmer ein zeitlich begrenztes Widerrufsrecht erhalten. Sollte eine gesetzliche Regelung erlassen werden, befürwortet der DAV hingegen keine Gesamtregelung des Franchiserechtes, da wegen der Diversität der Franchisen eine Typisierung kaum befriedigend regelbar sein dürfte. Überdies könnte eine Typisierung jedenfalls in Deutschland nach dem gegenwärtigen Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vertragsfreiheit weiter einengen. Die Franchise als bisher dynamische und hoch flexible Gestaltung würde dann zu leicht auf den neuen gesetzlichen Typus beschränkt werden. Allenfalls hinsichtlich allgemeiner und auf alle Franchisevertragstypen anwendbarer Grundsätze könnte eine einheitliche europäische Regelung die Rechtsanwendung erleichtern. Jedenfalls wird man den Anwendungsbereich der vorvertraglichen Informationspflichten und damit die Begriffsmerkmale des Franchisevertrags einschließlich der Klärung der Verbrauchereigenschaft des Franchisenehmers in der Gründungsphase gesetzlich regeln müssen. Vor diesem Hintergrund hält der DAV nur eine Regelung zur Mindestinformation und zur Dokumentation dieser Mindestinformation vor Vertragsschluss durch den Franchisegeber gegenüber dem künftigen Franchisenehmer (vorvertragliche Aufklärung) im Rahmen einer europäischen Initiative für hilfreich. Zu 3.: Vorvertragliche Aufklärungspflichten Zu 3.1: Regelungsumfang Der DAV schlägt im Falle einer gesetzlichen Regelung zur vorvertraglichen Aufklärungspflicht des Franchisegebers einen Katalog vor, der folgende Grundsätze enthalten sollte:

10 Informationen über das Franchisekonzept Die Informationen über das Franchisekonzept sollten den Firmennamen, den Sitz des Franchisegebers, die Geschäftstätigkeit des Franchisegebers, den Zeitpunkt der Gründung des Franchisegebers bzw. des Franchisesystems, die Anzahl der firmeneigenen Betriebe, den Zeitpunkt des Beginns des Franchisings einschließlich des Pilotprojektes, die Zahl der Franchisenehmer, die Namen, die Geschäftsadressen und die Telefonnummern des Franchisegebers in Deutschland, die Angaben zur Fluktuationsrate in den letzten fünf Jahren im Vertragsgebiet des Interessenten vor Ablauf des Vertrages ausgeschiedener Franchisenehmer sowie Angaben zur Insolvenz von Franchisenehmern in den letzten fünf Jahren enthalten. 2. Informationen über die Entscheidungsbefugnis ausübender Personen der Systemzentrale des Franchisegebers 3. Beschreibung des Franchiseangebotes Dieses Recht betrifft insbesondere Standort und Inhaber sowie Dauer des Pilotprojektes, Ergebnisse und Erfahrungen aus dem Pilotprojekt, sonst dem laufenden Franchising, Leistungen der Systemzentrale, gewerbliche Schutzrechte des Franchisegebers, Marketingkonzept des Franchisegebers, Franchisegebühren, erforderliche spezielle Vorbildung des Franchisenehmers, Angaben zum erforderlichen Kapitalbedarf des Franchisenehmers, betriebswirtschaftliche Kennzahlen vergleichbarer Franchise-Outlets des Systems, Angaben zu Lieferantenrückversicherungssystemen. 4. Kriterien für den Franchisenehmer zur Aufstellung einer von ihm eigenverantwortlich zu fertigenden Rentabilitäts- und Liquiditätsrechnung Diese Liste soll die Ausarbeitung einer von dem Franchisenehmer eigenverantwortlich zu erstellenden Standortanalyse erleichtern. 5. Angaben zur Rentenversicherungspflicht von Franchisenehmern 6. Franchisevertrag/ Franchisehandbuch (repräsentatives Beispiel bzw. Muster)

11 Angaben über andere Vertriebswege der Franchiseprodukte oder der Dienstleistungen durch den Franchisegeber Diese Informationspflichten orientieren sich an der Richtlinie des Deutschen Franchise-Verbandes e.v. und könnten auch im Rahmen einer europäischen Regelung als einheitlicher Standard übernommen bzw. vom BMJ als bewährte deutsche Praxis vorgeschlagen werden. Daneben müsste eine europäische Gesetzgebungsinitiative unter Einbeziehung der bereits bestehenden Disclosure- Gesetze in Europa und des Unidroit Model Franchise Disclosure Laws (siehe oben zu 2.) vorbereitet und entwickelt werden. Zu 3.2: Rechtsfolgen der Pflichtverletzung Die Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die Informationspflichten bedürften national keiner eigenständigen Regelung, denn sie ergeben sich dem Grundsatz nach aus dem allgemeinen Schuldrecht nach den Regeln der culpa in contrahendo unter besonderer Berücksichtigung auch eines etwaigen Mitverschuldens ( 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB). Allerdings könnte eine nationale Regelung (die der DAV als solche grundsätzlich nicht befürwortet) zum Anlass genommen werden, den tendenziell auf das unternehmerische Risiko der Existenzgründung gehenden Schadensersatzanspruch des Franchisenehmers insbesondere der Höhe nach angemessen zu beschränken. Im Rahmen einer (vom DAV grundsätzlich befürworteten) Regelung auf europäischer Ebene müssten darüber hinaus auch die Rechtsfolgen der vorvertraglichen Pflichtverletzung mit Umsetzungsspielraum der Mitgliedsstaaten im Detail ausdrücklich geregelt werden. Andernfalls wäre die angestrebte Harmonisierung nur unvollständig und bruchstückhaft. Ähnliche Erfahrungen bestehen bereits im Verbrauchervertragsrecht, wo die weitgehende Konzentration des Richtlinienrechts auf die Tatbestandsseite erheblich zu einer häufig bereits im Rahmen der Gesetzgebung nicht klar erkannten Beeinträchtigung der angestrebten Vereinheitlichung und zu Rechtsunsicherheiten bei der kollisionsrechtlichen Qualifikation des jeweiligen Rechtsinstituts führt, und zwar selbst bei Geltung des Vollharmonisierungsansatzes auf der Tatbestandsseite. So droht etwa einem internationalen Onlinehändler bei Verletzung vorvertraglicher Verbraucherinformationspflichten nach den Rechten mancher Mitgliedstaaten nur eine Geldbuße nach Ordnungswidrigkeitenrecht, während die Folgen etwa nach deutschem Recht wesentlich

12 umfassender und gravierender sein können (insbesondere: UWG-Abmahnungsrisiken, vertragliche Schadensersatzansprüche und endloses Widerrufsrecht des Verbrauchers).