Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 3. Aufl. (2010); Looschelders, 9; Lettl, JA 2011, 9 ff.; Petersen, Jura 2009, 276 ff.

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1 92 2. Besondere Vertriebsformen und Widerrufsrecht Lit.: Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 3. Aufl. (2010); Looschelders, 9; Lettl, JA 2011, 9 ff.; Petersen, Jura 2009, 276 ff. a) Überblick Bedeutung: Bei bestimmten Vertriebsformen ist der Verbraucher schutzbedürftig, weil ihm bei Vertragsschluss Informationen fehlen oder er nicht genügend Zeit erhält, um gründlich über seinen Entschluss nachzudenken (situativer Übereilungsschutz). Für diese Situationen gab es früher eigene Gesetze (AbzahlungsG, später: VerbraucherkreditG, HaustürwiderrufsG, FernabsatzG, Teilzeit-WohnrechteG), die bei der Schuldrechtsreform ins BGB übernommen wurden: - Haustürgeschäfte: 312, 312a - Fernabsatz: 312 b-c - Verbraucherkredite: 491 ff. - Teilzeitwohnrechte: 481 ff. - Gemeinsame Vorschriften über den Widerruf ff. - In der Vorlesung werden nur die in den AT inkorporierten Bestimmungen besprochen ( 312 ff., 355 ff.). Die 312 ff. beruhen auf verschiedenen EU-Richtlinien, sind also richtlinienkonform auszulegen. Die RL setzen allerdings bisher nur Mindeststandards. - Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen - Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz - Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr Die Kommission plante, die Richtlinien 85/77, 97/7, die Klauselrichtlinie (s. oben 1) und die Richtlinie 1999/44/EG über den Verbrauchsgüterkauf zu einer allgemeinen Verbraucherschutzrichtlinie zusammenzufassen und dabei zugleich vollständig zu harmonisieren (Mindest- und Höchststandard). Da sich dieser Plan rechtspolitisch nicht durchsetzen ließ, werden demnächst wohl die Richtlinien 85/77 und die FernabsatzRL zu einer Richtlinie über die Rechte der Verbraucher zusammengefasst. Das Europäische Parlament hat der neu gefassten Richtlinie am zugestimmt. Kleinere Änderungen der 312 ff. in nächster Zeit sind also wahrscheinlich. Gemeinsame Charakteristika dieser Bestimmungen: - Informationspflichten des Unternehmers (Transparenzgebot) - Widerrufsrecht des Verbrauchers innerhalb einer kurzen Frist, Frist läuft nicht bei fehlender Belehrung über Widerrufsrecht

2 93 Struktur der gesetzlichen Regelung: Sachliche und personale Anwendungsvoraussetzungen werden speziell für jeden Vertragstyp geregelt. Sofern ein Widerrufsrecht besteht, verweisen die Spezialbestimmungen auf 355 ff. Für die Rechtsfolgen des Widerrufs verweist 357 I weitgehend auf 346 ff. Abweichungs- und Umgehungsverbot ( 312 g) Klausurtipp: Da die Informationspflichten und Widerrufsrechte Ausnahmen vom allgemeinen Grundsatz pacta sunt servanda" darstellen, sind ihre Voraussetzungen gesetzlich genau bestimmt. Bei Prüfung des sachlichen und personalen Anwendungsbereichs ist daher die genaue Lektüre der betreffenden Vorschrift unerlässlich. Skizze zum verbraucherschutzrechtlichen Widerrufsrecht: 312 I (Haustürgeschäft) 312 d I (Fernabsatz) 485 (Teilzeit- Wohnrechte) 495 I, 510 I (Darlehen, Ratenlieferung) 355 ff. 346 ff. b) Besondere Vertriebsformen Haustürgeschäfte ( 312) 312, 312a beruhen auf der EG-Richtlinie über Haustürgeschäfte (1985), sind also richtlinienkonform auszulegen. Die Überschrift (die sich nur mit der Entstehungsgeschichte des 312 erklären lässt) ist irreführend eng. Es geht nicht nur um Haustürgeschäfte, sondern um Geschäfte, bei denen der Verbraucher wegen des Orts, an dem der Vertrag geschlossen wird, leicht überrumpelt werden kann.

3 94 Personale Voraussetzung: Vertrag zwischen Verbraucher ( 13) und Unternehmer ( 14). Sachliche Voraussetzungen: (a) entgeltliche Leistung, Problem: Bürgschaft als entgeltliche Leistung? EuGH: (+), wenn die gesicherte Schuld in den Anwendungsbereich fällt, (b) Haustürgeschäft nach den situationsbedingten Voraussetzungen der 312 I 1 Nr. 1-3 (abschließend, keine analoge Anwendung möglich!), Abschluss: - nach mündlichen Verhandlungen am Arbeitsplatz des Verbrauchers oder in eine Privatwohnung (nicht unbedingt die des Verbrauchers auch Partyverkäufe" werden erfasst) - während einer Freizeitveranstaltung (z.b. Kaffeefahrt) - im Anschluss an ein überraschendes Ansprechen im öffentlichen Raum Bei Stellvertretung kommt es darauf an, ob sich der Stellvertreter in der Haustürsituation befindet (Rechtsgedanke des 166 I). Ausnahmen ( 312 III, 312a): - Spezielle Ausnahmen bei vorheriger Bestellung durch den Verbraucher, bei Bargeschäften von unter 40, bei notarieller Beurkundung ( 312 III) - Widerrufs- oder Rückgaberecht besteht aufgrund anderer Verbraucherschutznormen ( 312a): Verbraucherdarlehen, Teilzeitwohnrechte, etc. Die Fassung des 312a in der Form des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, die nur auf den Anwendungsbereich anderer Verbraucherschutzvorschriften, nicht aber auf das Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts abstellte, verstieß gegen die EG-Richtlinie (EuGH v , Rs. C-481/99, Heininger/Bay. Hypo- und Vereinsbank, NJW 2002, 281) und musste daher schon im Juli 2002 geändert werden. Folge: Widerrufsrecht ( 355), nach Maßgabe von 312 I 2 auch Rückgaberecht ( 356). Fernabsatzverträge ( 312 b-f): Begriff und Bedeutung Vorschriften beruhen auf der EG-Fernabsatzrichtlinie (1997), sie sind also richtlinienkonform auszulegen. Besondere Schutzwürdigkeit des Verbrauchers, da der persönliche Kontakt mit dem Unternehmer fehlt. Personaler Anwendungsbereich: Verträge zwischen Verbraucher und Unternehmer. Sachlicher Anwendungsbereich: Fernabsatzverträge - Vertrag über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen. - Einsatz von Fernkommunikationsmitteln, weite Definition in 312 b II: sämtliche Kommunikationsmittel, die gleichzeitige körperliche Anwesenheit entbehrlich machen nicht nur E-Commerce, sondern auch Telefon und Brief (erfasst wird also auch der klassische Versandhandel). - Vertragsschluss unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, Angebot und Annahme müssen also unter Abwesenden geschehen. Anwendbarkeit der 312 b ff. bei persönlichem Kontakt während der Vertragsanbahnung? (-), wenn der Verbraucher alle vertragsrelevanten Umstände erfahren hat.

4 95 - Ausnahme nach 312 b I, Satz 1, 2. HS: (-), wenn Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Ausnahme eng auszulegen: regelmäßig eröffnete Möglichkeit der telefonischen (oder Internet-) Bestellung genügt. - Wichtig: Ausnahmen nach Abs. III Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen ( 312 c) Fernabsatzverträge unterliegen einem strengen Transparenzgebot: Der Unternehmer muss den Verbraucher über verschiedene Umstände informieren. Regelungstechnik des 312 c: Für den Inhalt der Informationspflichten verweist Abs. I auf Art und 2 EGBGB, die detaillierte Pflichtenkataloge enthalten. Teils müssen die Informationen vor Vertragsschluss, teils unverzüglich nach Vertragsschluss bzw. bis zur vollständigen Erfüllung gegeben werden. Folgen bei Pflichtverletzung: - Keine Formnichtigkeit, vgl. 312 d II - Bei Nichterfüllung der Pflichten gem. Art ivm 1 I und II EGBGB beginnt die Widerrufsfrist abweichend von 355 III 1 nicht zu laufen ( 312 d II) - Sanktionen nach dem Recht des unlauteren Wettbewerbs ( 3; 4 Nr. 11; 8 ff. UWG) - Unterlassungsanspruch nach 2 UKlaG - Schadensersatz wegen Pflichtverletzung ( 280 I), bei vorvertraglichen Pflichten aus cic ( 313 II) bzw. SchE gem. 823 II BGB: dem Grunde nach wohl (+), aber: verspätete Information begründet keinen Schaden, da nicht einmal die Widerrufsfrist läuft Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen ( 312 d) 312 d I verweist auf 355, 356. Sonderregelung über den Beginn der Widerrufsfrist ( 312 d II), wichtig: Frist beginnt erst nach Erfüllung der Informationspflichten des Art und 2 EGBGB bei Warenlieferung erst nach Lieferung der Waren (bzw. der ersten Teillieferung) zu laufen. Sondervorschrift für Dienstleistungen ist 312 d III: Erlöschen des Widerrufsrechts bei vollständiger Vertragserfüllung auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers. Findet auf Dauerschuldverhältnisse (z.b. Abonnements) keine Anwendung, da dort nur die Einzelansprüche erlöschen) (wichtige) Ausnahmen, in denen kein Widerrufsrecht besteht, finden sich 312 d Abs. IV, u.a. für nach Kundenspezifikation angefertigte Ware, entsiegelte Software, Zeitschriftenabonnements (beachte aber 510), und V (lesen!). Durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung von 2009 wurden Gegenausnahmen in Nrn. 3 und 4 eingefügt Problem: Steht dem Verbraucher auch dann ein Widerrufsrecht zu, wenn der Fernabsatzvertrag gem. 138 nichtig ist und dem Verbraucher damit eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gem. 817 S.2 verwehrt bleibt? Beispiel (BGH NJW 2010, 611 = JuS 2010, 443): K kauft im Internet ein Radarwarngerät (nichtig gem. 138 BGB) kann er widerrufen?

5 96 - BGH aao und hm: Das Widerrufsrecht steht selbständig neben anderen Nichtigkeitsgründen. Wenn nichtige Verträge angefochten werden können, kann für den Widerruf nichts anderes gelten (Theorie von den Doppelwirkungen im Recht). Keine analoge Anwendung des 817, 2. - A.A. (Faust, JuS 2010, 444, Staudinger/Thüsing (2005), 312 d Rn. 10): 312 d setzt einen wirksam geschlossenen Vertrag voraus. Außerdem führt die h.m. dazu, dass 817, 2 unterlaufen wird und dass die Allgemeininteressen, die 817, 2 schützt, Verbraucherinteressen untergeordnet werden. Weitere Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr ( 312 e) 312 e beruht auf der E-Commerce-Richtlinie (2000) personaler Anwendungsbereich weiter als in 312 b: Kunde muss kein Verbraucher sein. sachlicher Anwendungsbereich enger als 312 b: Nutzung von Tele- oder Mediendiensten = elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen ( 1 TMG), 312 e erfasst also nicht die Kommunikation per Brief oder Telefon. Zugangsfiktion in 312 e I 2, ergänzt 130 I Wegen der Pflichten im einzelnen 312 e gründlich lesen! Informationspflichten richten sich nach Art EGBGB Bestellung" in Nr. 1 und 3 umfasst auch die invitatio ad offerendum. Pflichten des Abs. 1 gelten nicht für individuelle elektronische Kommunikation (Abs. 2). 312 e ist kein Verbraucherschutzrecht und sieht kein Widerrufsrecht vor. Allerdings liegen bei Verbraucherverträgen im Internet (wohl) immer auch die Voraussetzungen des 312 b vor, so dass ein Widerrufsrecht nach 312 d besteht. Rechtsfolgen der Pflichtverletzungen wie unter 312 c: keine Formnichtigkeit, Widerrufsfrist beginnt gem. 312 e III 2 erst nach Erfüllung der Pflichten des 312 e I 1. Evtl. kann das Fehlen von Informationen auch zu einem Irrtum ( 119) oder zum Fehlen des Erklärungsbewusstseins führen. Kündigung und Vollmacht zur Kündigung ( 312 f) 312 f gilt nicht nur für Fernabsatzverträge, sondern auch für alle anderen besonderen Vertriebsformen. Normzweck des 312 f ist der Schutz von Verbrauchern, die dazu bewegt werden, ein bestehendes Dauerschuldverhältnis durch einen neuen, angeblich vorteilhafteren Vertrag zu ersetzen, sich dann aber dazu entschließen, den neuen Vertrag zu widerrufen. Schutzwürdig sind Verbraucher in solchen Konstellationen (sog. Anbieterwechsel) deswegen, weil dem Abschluss des neuen Vertrages idr die Kündigung des alten Vertrages vorangeht, sodass der Verbraucher im Falle eines Widerrufs plötzlich ohne Vertrag dasteht.

6 97 Um den Verbraucher vor diesen Folgen zu warnen, sieht 312 f Nr.1 für die Kündigung bzw. 312 Nr.2 für die Vollmacht zur Kündigung die Schriftform vor. c) Das Widerrufsrecht ( 355 ff.) Allgemeines und Voraussetzungen ( 355) Regelungstechnik: Die besonderen verbraucherschutzrechtlichen Vorschriften ( 312 I; 312 d I; 485; 495 I, 505 I) regeln nur die Voraussetzungen des Widerrufsrechts. Seine Ausübung und Rechtsfolgen sind in 355 ff. geregelt. Überschneidungen bestehen bei der Berechnung der Widerrufsfrist: 355 I, II enthalten die allgemeine Regel, die Einzelvorschriften des Verbraucherschutzrechts können Modifikationen enthalten. Der Widerruf ist ein Gestaltungsrecht, das den Vertrag mit ex-nunc-wirkung in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandelt. Bis zur Ausübung des Widerrufsrechts ist der Vertrag (schwebend) wirksam, insbesondere hat der Verbraucher einen Erfüllungsanspruch (allerdings kann vertraglich vereinbart werden, dass der Unternehmer nicht vor Ablauf der Widerrufsfrist zu leisten braucht). Der Widerruf beseitigt eine vorläufig eingetretene vertragliche Bindung. Der Widerruf führt also ähnlich wie der Rücktritt zum Erlöschen des Anspruchs (Prüfung daher auf Stufe II des dreistufigen Fallaufbaus). Voraussetzungen des Widerrufs: a) Bestehen eines Widerrufsrechts b) Widerrufserklärung c) abgegeben innerhalb der Widerrufsfrist Voraussetzungen im Einzelnen: Das Widerrufsrecht ergibt sich aus den jeweiligen Bestimmungen über besondere Vertriebsformen ( 312 I; 312 d I; 485; 495 I, 505 I) Widerrufserklärung ( 355 I 2): in Textform ( 126 b) oder durch Rücksendung der Sache (diese Möglichkeit soll künftig durch die VerbraucherschutzRL abgeschafft werden), Begründung nicht erforderlich, es muss lediglich deutlich werden, dass sich der Verbraucher vom Vertrag lösen will. Widerrufsfrist: 2 Wochen, rechtzeitige Absendung genügt Fristbeginn (häufiges Klausurproblem): - Mit Belehrung gem. 355 III 1 ivm Die inhaltlichen Voraussetzungen an die Belehrung regelt Die Belehrung hat in Textform ( 126b) zu erfolgen 355 II 1; eine Belehrung auf einer Web-Seite mit Ausdruck- und Downloadmöglichkeit genügt dieser Form nicht, solange der Empfänger die Belehrung nicht auf seinem Rechner abspeichert

7 98 oder ausdruckt (BGH NJW 2010, 3567 f.); denn erst ab diesen Zeitpunkt kann die Belehrung vom Empfänger beliebig oft reproduziert und geändert werden und ist daher zu einer dauerhaften Wiedergabe geeignet. - Die Belehrung muss mit oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der auf den Vertragsschluss gerichteten Erklärung des Verbrauchers erfolgen, denn bei verfrühter Erklärung steht ihm sein Widerrufsrecht nicht klar vor Augen (BGH NJW 2010, 3503). - Verbraucher muss Vertragsurkunde erhalten ( 355 III 2) - Unternehmer trifft Beweislast für Fristbeginn ( 355 III 3) - Achtung: 355 III kann durch Sonderregeln verdrängt werden, z.b. 312 d II Schwer verständliche Regelung in 355 IV: Erlöschen des Widerrufsrechts spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss ( 355 IV 1), bei Warenlieferung 6 Monate ab Eingang der Ware ( 355 IV 2). Das gilt aber nicht bei fehlender Belehrung ( 355 IV 3 Alt.1) und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen bei Nichterfüllung der Informationspflichten nach Art I 1 Nr.1 und 2 Nr.1 bis 3 ( 355 IV 3 Alt. 2) - Hintergrund: Die frühere Fassung des Abs. IV (in der Satz 3 fehlte) verstieß bei Haustürgeschäften gegen die EG-Richtlinie (EuGH v , Rs. C-481/99, Heininger/Bay. Hypo- und Vereinsbank, NJW 2002, 281). - Mittlerweile hat die 6-Monatsfrist des Satz 1 nur noch marginale Bedeutung (nämlich für die Fälle, in denen andere Informationen für den Beginn der Widerrufsfrist erforderlich sind, vgl. 312d II). Bei fehlender Belehrung kann unbefristet widerrufen werden. - Änderung durch die EU-Verbraucherschutzrichtlinie steht bevor: Widerrufsrecht soll nach einem Jahr erlöschen. Rückgaberecht ( 356) Sofern es gesetzlich vorgesehen ist, kann der Unternehmer das Widerrufsrecht durch das (für ihn günstigere) Rückgaberecht ersetzen. Unterschied: Das Rückgaberecht kann nur durch Rücksendung der Ware ausgeübt werden, die aber auf Kosten und Gefahr des Unternehmers geschieht, 357 II 2. Allgemeine Voraussetzungen (neben den besonderen, bei den jeweiligen Widerrufsrechten geregelten Voraussetzungen): - Zulassung durch Spezialvorschrift (vgl. 312 I 2, 312 d I 2) - Deutliche Belehrung im Verkaufsprospekt - Kenntnisnahme in Abwesenheit des Unternehmers möglich - Einbeziehung in Textform. Ausübung durch Rücksendung innerhalb der Widerrufsfrist oder wenn Versendung als Paket nicht möglich durch Abholungsverlangen

8 99 Rechtsfolgen ( 357) 357 I 1 verweist weitgehend auf die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt ( 346 ff.). Der Käufer muss die Sache zurücksenden, der Unternehmer trägt Gefahr und Kosten ( 357 II 2), Abwälzung der Kosten nach Maßgabe des 357 II 3 möglich. Änderung durch die VerbrauscherschutzRL geplant: Der Verbraucher soll die Kosten der Rücksendung tragen. Muss der Käufer zumindest die Kosten für den Hinversand tragen (vgl. 448 bzw. 357 I 1, 346 II Nr. 1)? EuGH, Rs. C-511/08 (Heinrich Heine), NJW 2010, 1941: nein, denn gem. Art 6 II 1 Richtlinie 97/7 EG hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Der Ausdruck geleistete Zahlungen erfasst alle vom Verbraucher im Zusammenhang mit dem Vertrag geleisteten Zahlungen, also auch die Kosten, die der Käufer dafür entrichtet hat, dass ihm die Ware zugesandt wurde. Modifikationen der 346 ff. Modifikationen gem. 357 I 1 ( 357 I 1 besagt, dass Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur entsprechende Anwendung finden. Dies eröffnet den Raum für Modifikationen im Wege der Rechtsfortbildung): - Abweichung von 346 II 2: Bei der Berechnung der Höhe des gem. 346 II Nr.1-3 zu leistenden Wertersatzes ist nicht die Höhe der Gegenleistung zugrunde zu legen. Vielmehr ist beim objektiven Wert der Gegenleistung anzusetzen, sofern dieser die vertraglich festgelegte Höhe der Gegenleistung nicht übersteigt (BGH v III ZR 218/09). Grund: Das Widerrufsrecht soll den Verbraucher auch vor der Äquivalenzabrede schützen. Modifikationen nach 357 III: - Abweichung von 346 II 1 Nr. 3: kein Ausschluss des Wertersatzes für Verschlechterung durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme, wenn Hinweis nach 357 III 1 erfolgt ist, Ausnahme: Prüfung der Sache, 357 III 3; Bsp.: Ein Käufer bestellt ein Wasserbett, befüllt die Matratze, liegt 3 Tage probe und widerruft (BGH NJW 2011, 57 ff.). - Abweichung von 346 III 1 Nr. 3: keine Haftungsbeschränkung auf diligentia quam in suis bei ordnungsgemäßer Belehrung oder anderweitiger Kenntnis des Verbrauchers. Also vergleichsweise strenge Haftung des Rücktrittsberechtigten, denn er haftet auch für zufälligen Untergang (sofern er nicht auf dem Transport geschieht) ( 346 II Nr. 3). Ausschluss weitergehender Ansprüche gegen den Verbraucher ( 357 IV), betrifft vor allem Schadensersatzansprüche aus 280 I, 823 ff. Verbundene Verträge ( 358 f.) Lit.: Grunewald, JuS 2010, 93 ff

9 100 Hintergrund: Bei finanzierten Käufen hilft dem Verbraucher der Widerruf des Kaufvertrags dann nichts, wenn er das zur Finanzierung von einem Dritten gewährte Darlehen trotzdem zurückzahlen muss. Beispiel: Finanzierung eines Autokaufs durch die Teilzahlungsbank (B) des Herstellers (V): K 433, 474 V 488, 491 B Definition der verbundenen Verträge ( 358 III): - Darlehen dient ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags (Zweckbindung) und - beide Verträge bilden eine wirtschaftliche Einheit. Nicht abschließende Definition der "wirtschaftlichen Einheit" in 358 III 2: Unternehmer finanziert Gegenleistung selbst oder wirkt bei Abschluss des Darlehensvertrags mit. Rechtsfolge ( 358) - Ist der Kaufvertrag (oder der sonstige Vertrag auf Erbringung einer Leistung) widerruflich, so ist der Verbraucher bei Ausübung dieses Widerrufsrechts auch an den damit verbundenen Verbraucherdarlehensvertrag nicht mehr gebunden (Abs. 1). - Dasselbe gilt umgekehrt (Abs. 2) bei Widerruf des Darlehensvertrages (Widerrufsrecht aus 495 I!). Daher kann sich in dieser Situation er Verbraucher auch von einem für sich genommen unwiderruflichen Vertrag lösen. - Dabei entsprechende Anwendung des 357 (Abs. 4) und Erstreckung der Belehrungspflicht (Abs. 5) a I und II erstrecken einige Rechtsfolgen des 358 auch auf bestimmte Typen von nicht verbundenen Verträgen - 359a III schließt die Rechtsfolgen der 358 II, IV und V, 359 für Verbraucherdarlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen aus. Einwendungsdurchgriff ( 359) - Schon zum AbzG und zum VerbrKG anerkannt. - Schützt den Verbraucher, wenn er dem Kaufvertrag (oder Vertrag über sonstige Leistung) eine Einwendung entgegenhalten kann: Bei verbundenen Verträgen kann die Einwendung auch gegenüber dem Anspruch auf Rückzahlung des Darlehns geltend

10 101 gemacht werden. Frage betrifft daher eigentlich die Vorschriften über das Verbraucherdarlehen. - Einschränkung 1: Einwendung beruht auf nachträglicher Vertragsänderung ( 359 2) - Einschränkung 2: Einwendung erst nach Fehlschlagen der Nacherfüllung ( 359 3) - Einschränkung 3: Entgelt unter 200 ( 359a IV) - Beispiel: K kauft Auto bei V, das von der Teilzahlungsbank des V finanziert wird. Das Auto ist mangelhaft, die Frist zur Nacherfüllung ( 323 I) verstreicht ergebnislos ( 359 S. 3). K braucht das Darlehen nicht zurückzuzahlen. d) Unbestellte Leistungen ( 241a) Bedeutung des 241a schützt den Verbraucher bei Lieferung unbestellter Sachen oder Erbringung unbestellter Leistungen. eingefügt zur Umsetzung von Art. 7 der EG-Fernabsatzrichtlinie. 241a verschärft das frühere Recht, das bereits vorsah, dass durch Schweigen auf die Zusendung kein Vertrag zustande kommt. Außerdem verstößt die Praxis gegen 1 UWG. 241a ist eine Verbraucherschutznorm, die im sachlichen Zusammenhang mit besonderen Vertriebsformen steht. Systematisch steht sie im Gesetz an der falschen Stelle, hier wird sie (m.e. richtig) im Zusammenhang mit den besonderen Vertriebsformen behandelt. Voraussetzungen Personaler Anwendungsbereich: Leistungen von einem Unternehmer ( 14) an einen Verbraucher ( 13). Im Geschäftsverkehr unter Unternehmern behält der Absender seine Herausgabeansprüche, der Empfänger ist aber nicht zur Rücksendung verpflichtet. Sachlicher Anwendungsbereich: Lieferung unbestellter Sachen oder Erbringung sonstiger unbestellter Leistungen, liegt nicht vor im Fall des Abs. 3 (lesen!) Rechtsfolge Ansprüche des Unternehmers werden nicht begründet, insbesondere kommt also durch Schweigen des Verbrauchers kein Vertrag zustande ein Widerrufsrecht des Verbrauchers ist nicht erforderlich!). Es steht dem Verbraucher aber frei, das Angebot anzunehmen und so einen Vertrag abzuschließen. Ausnahme (Abs. 2): kein Ausschluss gesetzlicher Ansprüche, wenn die Leistung irrtümlich erfolgte und der Verbraucher das erkannte oder hätte erkennen müssen. Streitfrage: Werden durch 241a I auch Herausgabeansprüche (insb. 985) ausgeschlossen, kann also der Verbraucher mit der gelieferten Ware nach Belieben verfahren, ohne dafür zahlen zu müssen? Das erscheint unbillig, ist angesichts des klaren Gesetzeswortlauts aber wohl gewollt und folgt insbesondere aus Abs. 2 (arg e contrario). vertiefend Berger, JuS 2001, 649 ff., Löhnig, JA 2001, 33 ff; Deutsch, JuS 2005, 997 ff. Zu Auswirkungen im Strafrecht Otto, Jura 2004, 389 ff.