Anja Hennig Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, insbesondere von Bankdienstleistungen über das Internet

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1 Anja Hennig Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, insbesondere von Bankdienstleistungen über das Internet Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Anja Hennig Stand der Arbeit: Januar 2004 Veranstaltung: Die Entwicklung des Bank- und Kapitalmarktrechts aufgrund aktueller europarechtlicher Vorgaben Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 04. bis 06. Februar 2004 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Hennig, Anja, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, insbesondere von Bankdienstleistungen über das Internet, Gunther Thomas / Anja Hennig / Vladimir Primaczenko / Ralf Herzog

3 - II - LITERATURVERZEICHNIS Aufsätze: Boente, Walter/ Riem,Thomas Brandl, Ernst/Hohensinner, Erik Burki, Domino Cristea, Sever Drygala, Tim Felke, Klaus/Jordans, Roman Glöckner, Jochen Besondere Vertriebsformen im BGB, Jura 2002, 222 ff. Finanzdienstleistungen im Fernabsatz, ÖBA 2003, 52ff. E-Banking: Fernabsatz von Finanzdienstleistungen in der EU, SJZ 2001, 391ff. EU-Richtlinie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen: der Entwurf und seine Rechtsfolgen, Kreditwesen 2002, 58ff. Die Vollharmonisierung des Vertriebsrechts für Finanzdienstleistungen im Fernabsatz, Festschrift für Lutter 2000, S ff. Der Referentenentwurf für die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen, WM 2004, 166 ff. "Cold Calling" und europäische Richtlinie zum Fernabsatz ein trojanisches Pferd im deutschen Lauterkeitsrecht, GRUR Int. 2000, 29ff. Hadding, Walther Die Fernabsatzrichtlinie für Finanzdiensltleistungen, ÖBA 2001, 105 Härting, Niko/Schirmbacher, Martin Härting, Niko/Schirmbacher, Martin Hartmann, Wulf Heiss, Helmut Hoeren, Thomas Hoppmann, Carsten Koch, Christian/Maurer, Peter Krumhuber, Thomas Martinek, Michael Fernvertrieb von Finanzdienstleistungen an Verbraucher: Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen, DB 2003, 1777ff. Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, CR 2002, 809 Richtlinienvorschlag zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, Die Bank 1999, 163ff. Die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher aus Sicht des IPR und des IZVR, IPrax 2003, 100 ff. Internet und Recht - Neue Paradigmen des Informationsrechts, NJW 1999, 1902 Der Vorschlag für eine Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen, VersR 1999, 673ff. Rechtsfragen des Online-Vertriebes von Bankprodukten behindern gesetzliche Regelungen den elektronischen Geschäftsverkehr? WM 2002, 2443 und 2481 Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher in Kraft getreten; Fundstelle: Verbraucherschutz im Fernabsatz Lesehilfe mit Merkpunkten zur neuen EU-Richtlinie, NJW 1998, 207ff.

4 - III - Martinek, Michael in Grundmann (Hrsg.) Meyer, Wilhelm Reich, Norbert Reifner, Udo in Grundmann (Hrsg.) Riesenhuber, Karl Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des europäischen Privatrechts, 2000 Unsystematische Überregulierung und kontrintentionale Effekte im Europäischen Verbraucherschutzrecht oder: Weniger wäre mehr, S. 511 ff. Sektoraler RL-Vorschlag zum Fernverkauf von Finanzdienstleistungen, WM 1998, 2445 Die neue Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, EuZW 1997, 581 ff. Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des europäischen Privatrechts, 2000 Finanzdienstleistungen und Verbraucherschutz in der Europäischen Harmonisierung, S. 577 ff. Fernabsatz von Finanzdienstleistungen im europäischen Schuldvertragsrecht, WM 1999, 1441ff. Schirnding, Clemens Graf Zur geplanten EG-Richtlinie "Fernabsatz von Finanzdienstleistungen", FLF 1998, 11 ff. Welter, Reinhard in Hummel, Detlev/Breuer, Rolf-E. (Hrsg.) Willingmann, Armin Handbuch Europäischer Kapitalmarkt 1. Auflage Wiesbaden 2001 Auf dem Weg zu einem einheitlichen Vertriebsrecht für Waren und Dienstleistungen in der Europäischen Union? Die Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (97/7/EG), VuR 1998, 395 Bücher: Baumbach, Adolf/Hefermehl, Wolfgang Boos, Karl-Heinz/Fischer, Reinfrid/Schulte-Matter, Hermann Calliess, Christian/Ruffert, Matthias Härting, Nico Hommelhoff, Peter Kümpel, Siegfried Wettbewerbsrecht, Kurzkommentar 22. Auflage München 2001 Kreditwesengesetz 1. Auflage München 2000 Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag 1. Auflage Neuwied 1999 Internetrecht 1. Auflage Köln 1999 Verbraucherschutz im System des deutschen und europäischen Privatrechts Karlsruhe 1996 Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Auflage

5 - IV - Köln 2000 Micklitz, Hans-Wolfgang/ Reich, Norbert Micklitz, Hans-Wolfgang/ Tonner, Klaus Europäisches Verbraucherrecht 4. Auflage Baden-Baden 2003 Vertriebsrecht 1. Auflage Baden-Baden 2002 Münchner Kommentar Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2 a, 241 bis Auflage München 2003 Palandt Ring, Gerhard Bürgerliches Gesetzbuch 61. Auflage München 2002 Fernabsatzrecht, Anwaltkommentar 1. Auflage Bonn 2000 Sonstige Quellen Verbraucherzentrale Bundesverband e.v. Stellungnahme des Verbraucherverbandes Bundesverband e.v. (vzbv) zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz (BMJ) vom 7. Mail 2003 zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen

6 - V - GLIEDERUNG A. EINFÜHRUNG...1 B. ENTWICKLUNG DES RECHTS ZUM FERNABSATZ VON FINANZDIENSTLEISTUNGEN...2 I. Entwicklungen bis zur Richtlinie...2 II. Zielsetzungen der Richtlinie...4 III. Regelungsbedarf...4 IV. Mindest- oder Totalharmonisierung?...6 V. Verhältnis zu bestehendem Gemeinschaftsrecht...8 C. DIE RICHTLINIE ÜBER DEN FERNABSATZ VON FINANZDIENSTLEISTUNGEN UND DER REFERENTENENTWURF ZUR UMSETZUNG IN DEUTSCHES RECHT I. Rechtsgrundlage der Richtlinie II. Anwendungsbereich Begriff des Fernabsatzvertrages Begriff der Finanzdienstleistung persönlicher Anwendungsbereich Fernkommunikationsmittel Besonderheiten bei Dauerschuldverhältnissen III. Die Instrumente des Verbraucherschutzes Pflicht zur Unterrichtung des Verbrauchers a) Vorgaben der Richtlinie (1) Informationspflichten betreffend den Anbieter (2) Informationspflichten betreffend die Finanzdienstleistung (3) Informationspflichten betreffend den Fernabsatzvertrag (4) Informationspflichten betreffend den Rechtsbehelf (5) Kritik am Umfang (6) Informationsverschaffung auf klare und verständliche Weise (7) Übermittlung aller Vertragsbedingungen (8) Rechtzeitig vor Vertragsschluss (9) Informationsübermittlung auf dauerhaftem Datenträger b) Geplante Umsetzung Widerruf a) Einführung eines generellen Widerrufsrechts b) Widerrufsfrist c) Ausnahmen vom Widerrufsrecht (1) Preisschwankungen auf dem Finanzmarkt (2) Kurzfristige Absicherung (3) beiderseitige Erfüllung (4) Öffnungsklausel d) Ausübung des Widerrufsrechts e) Rechtsfolgen des Widerrufs Weitere Regelungen a) Zahlung mittels Karte b) Unaufgefordert erbrachte Dienstleistungen... 28

7 - VI - c) Unerwünschte Werbung d) Sanktionen e) Unabdingbarkeit f) Rechtsbehelfe g) Beweislast D. AUSWIRKUNGEN AUF DEN FERNABSATZ VON BANKDIENSTLEISTUNGEN ÜBER DAS INTERNET I. Überweisungsauftrag II. Girovertrag E. FAZIT... 35

8 - 1 - A. Einführung In den vergangenen Jahren hat mit der zunehmenden Verbreitung moderner Kommunikationstechnologien in privaten Haushalten der Fernverkauf von Waren und Dienstleistungen eine regelrechten Boom erfahren 1. Studien zeigen, dass in diesem Bereich auch zukünftig enormes Wachstumspotential liegt. weltweiter E-commerce Umsatz Umsatz in Mrd. $ ,9 1008,3 550,1 3208,8 1792, Quelle: emarketer, 2001 Die inzwischen selbstverständliche Nutzung von Internet und ermöglicht einen Vertragsschluss zwischen Anbieter und Verbraucher, ohne dass zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen den Vertragspartnern ein persönlicher Kontakt besteht (sog. Distanzprinzip 2 ). Durch diese Art des Vertragsschlusses wird der Kreis der Anbieter, ebenso wie der der Kunden erheblich erweitert. Fernabsatz ist damit die zukunftsträchtigste Vertriebsform für den Binnenmarkt, da hier wie nirgendwo sonst die Möglichkeit besteht, Angebote innerhalb des gesamten Binnenmarktes zu vergleichen und Verträge länderübergreifend abzuschließen. Von dieser Tendenz ist der Bereich des Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen natürlich nicht ausgenommen. Lange Zeit war das Geschäft der Finanzdienstleister von einer persönlichen Beratung geprägt. Hier haben sich jedoch in den letzten Jahren erhebliche Veränderungen vollzogen. Direktbanken haben sich mit großem Erfolg auf dem Markt etabliert, Discountbroker erobern eine Marktlücke für sich und Online-Banking ist aus dem täglichen Bankgeschäft nicht mehr wegzudenken. Ende 2001 wurden 1 2 Meyer, WM 1998, 2445, 2445 Vgl. Art. 2 Nr. 1 und Nr. 4 der Richtlinie 97/7 EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, Cristea, Kreditwesen 2002, 58, 58

9 - 2 - in Deutschland mehr als 19 Millionen Konten online geführt 3. Für 2004 wird erwartet, dass mehr als 20 Millionen EU-Bürger ihre Bankgeschäfte über das Internet erledigen 4. Das erweiterte Angebot und der Vertragsschluss per Mausklick bringen für den Verbraucher aber nicht nur Vorteile mit sich. Fehlende Beratung und die Masse der Angebote führt zu Informationsdefiziten, die die Stellung des Verbrauchers erheblich schwächen 5. Unterschiedliche gesetzliche Regelungen in den Mitgliedsstaaten erschweren außerdem die Vergleichbarkeit der Angebote und erzeugen Zurückhaltung gegenüber ausländischen Anbietern. Herkömmliche Rechtsgrundlagen können hier nicht mehr helfen, so dass der europäische Gesetzgeber bereits frühzeitig erkannte, dass für den Fernabsatz eigene Regeln benötigt werden 6. Die Überlegungen mündeten 1997 in den Erlass der Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (FARL). Die Richtlinie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen ist erst fünf Jahre später am 9. Oktober 2002 in Kraft getreten 7 und bis zum 9. Oktober 2004 in deutsches Recht umzusetzen. Mit den Regelungen dieser neuen Richtlinie und der geplanten Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber setzt sich die Arbeit im Folgenden auseinander. Besonderes Augenmerk soll dabei auf Bankdienstleistungen und deren Vertrieb über das Internet liegen. B. Entwicklung des Rechts zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen I. Entwicklungen bis zur Richtlinie Die Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz wurde als erster Schritt zur Regelung der Vertriebsform Fernabsatz am 20. Mai 1997 verabschiedet 8. Durch EU-weite Mindeststandards sollten den Fernabsatz fördern und damit den Binnenmarkt weiter vorantreiben Koch/Maurer, WM 2002, 2443, 2443 Burki, SJZ 2001, 391, 392 Grünbuch der Kommission: Wahrung der Verbraucherinteressen, KOM (96) 209 endg., S. 4 Diskussion des Problemkomplexes im ersten Verbraucherschutzprogramm 1975, Erwägungspunkte 5 bis 7 der Präambel, ABl. EG 1975 Nr. C 92/1 und Grünbuch für Vertragsabschlüsse im Fernabsatz 1992, KOM (92) 11, ABl. EG 1992 Nr. C 156/14. ABl. L 271 v , S. 16 ff. Richtlinie 97/7/EG im ABl. EG Nr. 144 vom

10 - 3 - Kernpunkte der Richtlinie sind die umfangreiche Information des Verbrauchers und ein generelles Widerrufsrecht innerhalb von sieben Werktagen. Finanzdienstleistungen wurden jedoch nach langer Diskussion insbesondere im Rat und im Europäischen Parlament aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie herausgenommen (Art. 3 Abs. 1 FARL) 9. Die Kommission rechtfertigte diesen Ausschluss damit, dass es für den komplexen Bereich der Finanzdienstleistungen einer eigenen Richtlinie bedürfe. Vor deren Erlass sollte allen "betroffenen Kreisen" die Möglichkeit gegeben werden, zu einer möglichen Regelung Stellung zu nehmen. Dies mündete im Mai 1996 in einem Grünbuch: Wahrung der Verbraucherinteressen 10 in dem die Kommission ihr besonderes Interesse am Fernabsatz von Finanzdienstleistungen betonte. In einer auf das Grünbuch folgenden Mitteilung vom 26. Juni kündigte sie die Vorlage einer Richtlinie an. Im November 1998 unterbreitete die Kommission den ersten Vorschlag einer Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher (FARL-FDL) 12. Aufgrund von Stellungnahmen und Änderungsvorschlägen des Wirtschafts- und Sozialausschuss und des Europäischen Parlaments 13 legte die Kommission am einen überarbeiteten Richtlinievorschlag vor 14. Im Rahmen der Überarbeitung ist insbesondere das Bedenkzeitkonzept weggefallen, das dem Verbraucher eine Frist von 14 Tagen eingeräumt hat (sog. "warming-up-period"), innerhalb derer der Anbieter sein Angebot zu den genannten Konditionen aufrecht erhalten musste. Diese Regelung wurde von vielen Seiten als verbraucherfeindlich kritisiert 15. Da sich die Konditionen auf den Finanzmärkten zum Teil von Tag zu Tag ändern, könnten die Anbieter nur noch solche Angebote machen, die sie auch tatsächlich über den Bedenkzeitraum aufrechterhalten können. Besonders günstige Angebote würden dann aus Risikogesichtspunkten wegfallen. Das Bedenkzeitkonzept wurde aufgrund der Kritik durch die Einführung eines generellen Widerrufsrechts ersetzt Hadding, ÖBA 2001, 105, 105 KOM (96) 209 endg. KOM (97) 309 endg. Richtlinie des Europäischen Parlamentes und Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG und 98/7/EG, ABl. Nr. C 385 vom , S. 10 ff. KOM (1998) 468 endg. v KOM (1999) 385 endg. V Hartmann, Die Bank 1999, 163 ff.; Schirnding, FLF 1998, 11, 16

11 - 4 - Der Vorschlag wurde im Verlauf des weiteren Verfahrens nochmals leicht überarbeitet 16. Am wurde die Richtlinie vom Europäischen Parlament und vom Rat angenommen 17. Die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen ist eingebettet in eine Reihe von Maßnahmen zur Verbesserung des Binnenmarktes für Finanzdienstleistungen. Am 11. Mai 1999 hat die Kommission einen Aktionsplan für Finanzdienstleistungen vorgelegt, der bis 2005 entsprechende Maßnahmen umsetzen will 18. Ziel dieses Aktionsplanes ist es, einen einheitlichen Firmenkundenmarkt für Finanzdienstleistungen zu gewährleisten, offene und sichere Privatkundenmärkte zu schaffen und Aufsichtsregeln und Überwachung zu modernisieren. Neben der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen werden deshalb unter anderem die Richtlinie über die Versicherungsvermittlung und die Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen überarbeitet. II. Zielsetzungen der Richtlinie Sowohl die Kommission als auch alle anderen an der Rechtssetzung beteiligten Organe der EU haben wiederholt betont, dass die einheitliche Regelung des Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen zu einem der wichtigsten Meilensteine eines vollendeten Binnenmarktes gehört 19. Die Richtlinie verfolgt deshalb zwei wesentliche Ziele. Einerseits soll über die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Wettbewerb gefördert werden. Zum anderen soll durch die Schaffung eines einheitlich hohen Verbraucherschutzniveaus das Vertrauen der Anleger in den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen gestärkt und typische Informationsdefizite ausgeglichen werden 20. Die Kommission sieht den Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen nicht nur als "Nebenprodukt" der Verwirklichung des Binnenmarktes an, sondern stellt beide Ziele auf eine Stufe 21. III. Regelungsbedarf Am hat des Europäische Parlament in zweiter Lesung zwei Abänderungen am gemeinsamen Standpunkt angenommen. ABl. Nr. L 271 vom , S. 16 ff.; der gesamte Werdegang der Rechtssetzung ist zu finden unter detail_ dossier_ print.cfm?cl=de&dosid= KOM (1999) 232 Aktionsplan Finanzdienstleistungen, KOM (1999) 232; Grünbuch der Kommission, KOM (96) 209 endg.; Rat in PRES/1999/393 v Erwägungsgründe 2, 3 und 4 der Richtlinie; Burki, SJZ 2001, 391, 393; siehe auch Reifner in Grundmann, S. 577, 595 ff. Abl. EG 1997, C 367/50; Drygala, FS Lutter, S. 1563, 1570 f.

12 - 5 - Vor dem Inkrafttreten der Richtlinie bestanden erhebliche Bedenken, ob eine solche Regulierung des Fernabsatzes tatsächlich notwendig ist. Zum Teil wurde behauptet, dass aus der besonderen Vertriebsform des Fernabsatzes keine zusätzlichen Gefahren für die Verbraucher entstünden

13 - 6 - bzw. diese Gefahren jedenfalls kein Widerrufsrecht des Verbrauchers rechtfertigen 22. Durch eine Überregulierung würde es lediglich zu einer Verteuerung der Produkte kommen 23. Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Zwar bedeutet Regulierung gleichzeitig auch einen Eingriff in das Marktgleichgewicht. Ist dieses aber bereits zuungunsten des Verbrauchers verschoben, ist eine Regulierung gerechtfertigt. Da es sich bei Finanzdienstleistungen um immaterielle Güter handelt die maßgeblich von den Vertragsbedingungen und gesetzlichen Regelungen bestimmt werden, ist der Verbraucher in diesem Bereich besonders auf Informationen zum Produkt und der Vertragsgestaltung angewiesen 24. Hinzu kommt, dass anders als im allgemeinen Fernabsatzrecht im Bereich der Finanzdienstleistungen häufig weitreichende Entscheidungen für die finanzielle Situation des Verbrauchers getroffen werden, die dieser nicht sofort in allen Einzelheiten überschauen kann. Die Privatisierung der Altersvorsorge führt z.b. dazu, dass viele in Geldanlagen unerfahrene Verbraucher einer großen Masse von Finanzprodukten gegenüberstehen. Durch den immer härter werdenden Wettbewerb unter den Anbietern verstärkt sich das strukturelle Ungleichwicht weiter, da auf der Suche nach Kunden eine umfassende Beratung über die Finanzdienstleistung häufig zu kurz kommt 25. Die Regulierung kommt im Ergebnis aber auch den Anbietern zugute. Dies lässt sich vor allem dadurch begründen, dass durch den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln nationale Grenzen mehr und mehr an Bedeutung verlieren, so dass sich der Markt für die Anbieter erheblich vergrößert. Dies ist aber nur dann von wirtschaftlichem Nutzen für die Anbieter, wenn die Kosten für die Erschließung dieses Marktes möglichst gering gehalten werden. Dafür ist ein einheitlicher Rechtsrahmen für den europäischen Binnenmarkt entscheidende Voraussetzung. IV. Mindest- oder Totalharmonisierung? Im Gegensatz zur FARL enthält die FARL-FDL die übliche Klausel über den Mindeststandard der Richtlinie nicht. Des Weiteren wird in Erwägungsgrund 13 der FARL-FDL wird ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten für die durch Schirnding, FLF 1998, 12 und 17, Hommelhoff, S. 11 auch die Bundesregierung stand einer Regelung der Finanzdienstleistungen (damals noch innerhalb der FernARL) zunächst ablehnend gegenüber, vgl. Willlingmann, VuR 1998, 395, 396 und 402 Hoppmann, VersR 1999, 673, 674

14 - 7 - die Richtlinie harmonisierten Bereiche keine anderen als die mit der Richtlinie festgelegten Bestimmungen vorsehen dürfen 26. Dies zeigt, dass sich der Richtliniengeber für das Prinzip der Totalharmonisierung (z.t. auch als Vollharmonisierung bezeichnet) entschieden hat. Im Gegensatz zur Mindestharmonisierung soll die Totalharmonisierung eine vollständige Angleichung materieller Rechtsregeln und damit ein einheitliches Recht auf Gemeinschaftsebene schaffen. Es ist nicht verwunderlich, dass gerade bei der FARL-FDL der Durchbruch zur Totalharmonisierung gelang. Im Bereich des Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen bestehen erst wenige verbraucherschützende Regelungen in den Mitgliedstaaten, so dass das Bestreben, an nationalen Besitzständen festzuhalten, bei dieser Richtlinie eher gering war. Hinzu kommt, dass die Richtlinie lediglich Vertriebsmodalitäten bzgl. der Finanzdienstleistungen regelt, nicht jedoch die Produkte selbst 27. Trotzdem war die Verwendung des Regelungskonzeptes der Totalharmonisierung aufgrund seiner weitreichenden Folgen auch einer der wesentlichen Streitpunkte beim Erlass der FARL-FDL 28. Zwar liegen die Vorteile der Totalharmonisierung durchaus auf der Hand. So wird durch die Schaffung gleicher Regelungen in allen Mitgliedsstaaten das Schutzniveau vereinheitlicht, so dass sich die Ungleichbehandlungen der Verbraucher reduziert. Außerdem trägt die Totalharmonisierung wesentlich zur Verkehrsfreiheit von Finanzdienstleistungen bei 29. Trotzdem verfolgt die Kommission bei den meisten Richtlinien das Konzept der Mindestharmonisierung. Dies liegt zum einen daran, dass bei Mindestharmonisierung ein Mehr an Verbraucherschutz in den einzelnen Mitgliedsstaaten zulässig ist. Folge der Totalharmonisierung ist dagegen das Verschlechterungsgebot. Ein Mitgliedsstaat, der eine in der Richtlinie ausdrücklich angesprochen Frage bisher strenger geregelt hat, muss sein Recht liberalisieren 30, so dass sich in diesen Bereichen das Verbraucherschutzniveau absenkt 31. Zum anderen liegt der Grund für die Bevorzugung der Mindestharmonisierung in den Eigenheiten und Traditionen der verschiedenen Rechtsordnun Hoppmann, VersR 1999, 673, 674 Erwägungsgrund 13 der FARL-FDL Welter in Hummel/Breuer, Recht der Bankgeschäfte im europäischen Binnenmarkt, 225, 236 vgl. Bericht der Berichterstatterin Berger, A5-0122/2002, PE , S. 22; Härting/Schirmbacher, CR 2002, 809, 809 Erwägungsgrund 13 der FARL-FDL Erwägungsgrund 13 der FARL-FDL

15 - 8 - gen begründet, was sich vor allem auch in Art. 153 Abs. 5 EGV widerspiegelt. Die Mitgliedstaaten sind nur in beschränktem Umfang bereit, neue Regelungsrahmen zu akzeptieren. Deshalb stellen Richtlinien oft eine Kompromisslösung dar, mit der sich durch das Setzen von Mindeststandards jeder Mitgliedsstaat arrangieren kann. Dies führt jedoch dazu, dass nationaler Diskrepanzen beibehalten werden und verleitet Anbieter, ihre Geschäftstätigkeit in dem Land mit dem niedrigsten Schutzniveau auszuüben (race to the bottom). Es ist deshalb als durchaus positiv zu werten, dass sich bei der FARL-FDL der höhere Harmonisierungsgrad durchgesetzt hat. V. Verhältnis zu bestehendem Gemeinschaftsrecht Die Richtlinie tritt in einen bereits bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Regelungsrahmen, so dass ein besonderes Problem darin bestand, die FARL-FDL dem übrigen Gemeinschaftsrecht anzupassen. Gemäß dem 6. Erwägungsgrund soll die Richtlinie deshalb im Einklang mit dem Vertrag und dem abgeleiteten Recht angewandt werden. Es wird ausdrücklich klargestellt, dass die E-Commerce-Richtlinie nur für die von ihr erfassten Transaktionen gilt (sog. "Dienste der Informationsgesellschaft" isd Art. 2 lit a E- Commerce-Richtlinie) 32. Ebenfalls nicht berührt wird die Anwendbarkeit der EuGVO sowie des Römischen Schuldrechtsübereinkommens 33. Zu Überschneidungen mit der allgemeinen Fernabsatzrichtlinie kommt es ebenfalls nicht, da Finanzdienstleistungen aus deren Anwendungsbereich explizit ausgenommen wurden 34. Bei der FARL-FDL handelt es sich um eine allgemeine (horizontale) Richtlinie, die nicht ein bestimmtes Finanzprodukt, sondern einen Vertriebsweg für Finanzdienstleistungen regelt. Dadurch kommt es zu zahlreichen Überschneidungen mit produkt- oder vertriebsspezifischen (vertikalen) Richtlinien die ebenfalls Finanzdienstleistungen betreffen können 35. Zum Teil fehlen diesen Richtlinien Regelungen, die wiederum in der FARL-FDL enthalten sind, so z.b. über die schriftliche Bestätigung des Vertrages (Ausnahme: Drygala, FS Lutter, 1563, 1565 Krumhuber, publikation_nr=179 Verordnung Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; Ü- bereinkommen von Rom von 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Bandl/Hohensinner, ÖBA 2003, 52ff. z.b. Verbraucherkreditrichtlinie, Haustürwiderrufsrichtlinie, Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, der OGAW-Richtlinie über Investmentfonds, der Richtlinie über

16 - 9 - Verbraucherkredite und Lebensversicherungen), das Widerrufsrecht (Ausnahme: Lebensversicherungen), das Verbot aufgedrängter grenzüberschreitende Überweisungen und der Einlagensicherungs-Richtlinie, vgl. auch Schirnding, FLF 1998, 11, 12

17 Dienstleistungen, Regelungen bei deren Nichtverfügbarkeit und bei unerbetenen Mitteilungen, so dass hier die Lücken durch die FARL-FDL gefüllt werden. Zu Überschneidungen kann es aber in Bezug auf die vorherige und nachträgliche Unterrichtung des Verbrauchers kommen. Hier fehlt eine Regelung, die die Konkurrenz der Vorschriften klar regelt. Aufgrund der Totalharmonisierung ist allerdings davon auszugehen, dass die Vorgaben der FARL-FDL weder über- noch unterschritten werden dürfen. C. Die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen und der Referentenentwurf zur Umsetzung in deutsches Recht I. Rechtsgrundlage der Richtlinie Rechtsgrundlage für die Richtlinie sind die Art. 47 Abs. 2, Art. 55 und 95 EGV 36. Dies ist insofern bemerkenswert, als diese deutlich dem Verbraucherschutz (sachlicher Anwendungsbereich auf Verbraucher beschränkt) zugewandte Richtlinie auf den binnenmarktfördernden Art. 95 EGV gestützt wird, obwohl mit Art. 153 EGV eine Rechtsgrundlage für verbraucherschützende Maßnahmen zur Verfügung steht. Wegen Art. 153 Abs. 5 EGV sind solche Maßnahmen jedoch auf Mindestharmonisierung beschränkt. Des Weiteren gibt Art. 153 Abs. 3 b EGV lediglich eine Kompetenz zur Umsetzung nicht binnenmarktfördernder Maßnahmen, die dem Verbraucherschutz dienen 37. Da der binnenmarktfördernde Effekt ein Hauptanliegen der FARL- FDL ist, war auf Art. 95 EGV als Rechtsgrundlage zurückzugreifen. Gem. Art. 95 Abs. 3 EGV ist auch bei solchen Maßnahmen ein hohes Verbraucherschutzniveau zu garantieren 38. II. Anwendungsbereich Die Richtlinie ist anwendbar auf Fernabsatzverträge, die eine oder mehrere Finanzdienstleistungen zum Inhalt haben und zwischen einem Verbraucher und einem Anbieter unter Verwendung eines Fernkommunikationsmittels geschlossen werden. In Art. 2 der Richtlinie findet sich ein Definitionskatalog, der der klaren Abgrenzung der verwendeten Begriffe dienen soll. Diese aus dem angloamerikanischen Recht bekannte Kodifikationsstruktur hat siehe Einleitung zur Präambel der FARL-FDL Callies/Ruffert, Art. 153 EGV Rn. 17 Heiss, IPrax 2002, 100, 100

18 sich auch beim Erlass von Richtlinien durchgesetzt Hoppmann, VersR 1999, 673, 675; Martinek, NJW 1998, 207

19 Begriff des Fernabsatzvertrages a) Vorgaben der Richtlinie: Gemäß Art. 2 lit a FARL-FDL ist ein Fernabsatzvertrag jeder zwischen einem Anbieter und einem Verbraucher unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossener Vertrag über Finanzdienstleistungen, der im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems des Anbieters geschlossen wird. Was unter letzterem konkret zu verstehen ist, kann man nur den Materialien zur Richtlinie entnehmen. Daraus ergibt sich, dass gelegentliche Geschäfte von der Richtlinie nicht erfasst werden sollen 40. Dies entspricht der Regelung in der FARL. Ruft also ein Kunde bei seiner Filiale an, um für eine Auslandsreise Traveller-Cheques zu bestellen, sind die Vorgaben der FARL-FDL mangels eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems nicht einzuhalten. Stellt der Anbieter dagegen ein strukturiertes und organisiertes System für das Anbieten, Aushandeln und Abschließen von Verträgen im Fernabsatz bereit, ist die Richtlinie anwendbar. b) Geplante Umsetzung: Der deutsche Gesetzgeber hat bereits einen Referentenentwurf zur Umsetzung der FARL-FDL in deutsches Recht vorgelegt (BGB Ref.-E 41 ). Da die FARL-FDL starke Parallelen zur FARL aufweist (umfangreiche Informationspflichten und Widerrufsrecht), die bereits umgesetzt und ins BGB inkorporiert wurde ( 312 ff. BGB), hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, die Regelungen der FARL-FDL in das bereits bestehende Normengefüge zu integrieren. Die Definition des Anwendungsbereichs in 312b BGB Ref.-E ist einer der großen Kritikpunkte der Umsetzungsvorschlags. Zwar wird die bisher nur für den allgemeinen Fernabsatz bestimmte Vorschrift auf Finanzdienstleistungen erstreckt, allerdings nur auf einen Teilbereich, da der Referentenentwurf zwischen Dienstleistungen der Banken und solchen von Versicherungen trennt (Ausschluss von Versicherungen durch 312b Abs. 3 BGB Ref.-E.). Für Banken sollen die Bestimmungen des Fernabsatzrechts anwendbar sein, für Versicherungen dagegen nicht 42. Im Versicherungsbereich ist die Umsetzung der FARL-FDL auf die Reform des Versicherungsvertragsgesetzes verschoben worden. Dadurch wird nicht wie von der Richtlinie angestrebt eine einheitliche Regelung geschaffen KOM (1998) 468 S. 11; vgl. auch Willingmann, VuR 1998, 395, 398 abzurufen unter

20 Stattdessen wird der Versicherungsbereich ausgeklammert und für eine Regelung in einem anderen Gesetz vorgesehen 43. Diese Lösung wurde deshalb zu Recht kritisiert 44. Kritik ist insbesondere auch deshalb angebracht, weil für die Regelungen im Versicherungsvertragsrecht Abweichungen von dem im BGB verankerten Fernabsatzrecht vorgesehen sind 45. Auf das Verbraucherdarlehen soll das Fernabsatzrecht künftig neben den Bestimmungen der 491 ff. BGB anwendbar sein, da eine Integration der Anforderungen der FARL-FDL in das Verbraucherkreditrecht als nicht sinnvoll erachtet wird Begriff der Finanzdienstleistung a) Vorgaben der Richtlinie: Im Rahmen der Fernabsatzrichtlinie wurde der Begriff der Finanzdienstleistung auf europäischer Ebene zum ersten Mal definiert 47. Art. 2 lit. b FARL-FDL bestimmt nun, dass als "Finanzdienstleistung jede Bankdienstleistung sowie jede Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersvorsorge von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung anzusehen ist". Durch die allgemeine Umschreibung soll sichergestellt werden, dass "jede Art der Finanzdienstleistung, die einem Verbraucher angeboten werden kann, von der Richtlinie erfasst wird". Dadurch sollen etwaige Lücken ausgeschlossen werden, die sich aus einer Definition ergeben hätten 48. Der nationale Gesetzgeber hat es in der Hand, einzelne Finanzdienstleistungen näher zu umschreiben. b) Geplante Umsetzung: Zur Umsetzung der FARL-FDL plant der Referentenentwurf 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB, der bisher Finanzdienstleistung aus dem Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts herausnahm, zu streichen vgl. Ref.-E. S. 19 vgl. den Zwischenbericht der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom ; BMJ III A6 7300/3, abrufbar unter vzbv Pressemitteilung vom ; Härting/Schirmbacher, Der Betrieb 2003, 1777, 1777 Die VVG-Reformkommission möchte den Beginn der Widerrufsfrist von der Erteilung der Belehrung abhängig machen, nicht wie die Richtlinie in Art. 6 auch vom Erhalt sämtlicher Vertragsbedingungen und Informationen; außerdem will sie eine Ausschlussfrist für das Widerrufsrecht vorsehen (spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie), siehe Stellungnahme der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts zum Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG und 2002/92/EG Seite 19 unter Punkt B. II. 3. b) vgl. Begründung des Ref. E, Seite 29 f. Art. 3 und Anhang II der Richtlinie 97/3/EG v : danach sind Finanzdienstleistungen die Geldgeschäfte der drei großen Finanzdienstleister Banken, Versicherungen und Wertpapierhäuser sowie aller Unternehmen, die entsprechende oder ähnliche Leistungen erbringen.

Bundesgesetz über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher (Fern- Finanzdienstleistungs-Gesetz BGBl I 62/2004

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