K Ü M I N. Law Firm. Attorney-at-law Rechtsanwalt

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1 K Ü M I N Law Firm. Attorney-at-law Rechtsanwalt NEWSLETTER 1/2006 Zürich, 28. September 2006 Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Kunden Ich freue mich, Ihnen meinen 1. Newsletter präsentieren zu dürfen. Der Newsletter wird Ihnen vierteljährlich per zugesandt und enthält jeweils mehrere aktuelle Beiträge aus meiner Tätigkeit sowie etwas zum Schmunzeln. Ich wünsche Ihnen angenehme Lektüre. Zur Beantwortung Ihrer Fragen oder für eine allfällige Beratung stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung. Hanspeter Kümin, RA Themen dieser Ausgabe: - Rechtsnatur und Zulässigkeit von Private Placements (Vertrags-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht) - Familiennachzug und Erwerbstätigkeit (Ausländerrecht) - Objekte der formellen Enteignung (Verwaltungsrecht) Rechtsnatur und Zulässigkeit eines sog. Private Placements nach Schweizer Recht 1. Ausgangslage Neben dem gewöhnlichen Geschäft als externe Vermögensverwalterin möchte eine im Finanzdienstleistungsbereich tätige Gesellschaft einem kleinen ausgewählten Kundenkreis auch sogenannte Private Placements anbieten. Dabei sollen die Kunden der Gesellschaft Gelder für eine bestimmte Laufzeit zur Verfügung stellen. Die Anleger haben Anspruch auf eine jährliche Gewinnausschüttung, welche das Ergebnis der von der Gesellschaft mit den Kundengeldern getätigten Anlagen darstellt. 2. Rechtsfragen a) Wie wird ein Private Placement nach Schweizer Recht qualifiziert? b) Ist eine solche Finanzanlage in der Schweiz zulässig? Was ist zu beachten? c) Unterliegt das Private Placement dem Konsumkreditgesetz? d) Was ist aufgrund der Geldwäschereigesetzgebung vorzukehren? e) Welche Steuern haben die Anleger für ihre Gewinnbeteiligungen zu bezahlen, welche die Gesellschaft? 3. Rechtliche Erwägungen a) Rechtsnatur des Private Placements nach Schweizer Recht Die Struktur enthält Elemente des Darlehens und der einfachen Gesellschaft. Wo Bestimmungen von im Obligationenrecht geregelten Vertragsarten zu einem neuen, besonderen Vertrag verbunden werden, spricht man von einem so genannten gemischten Vertrag bzw. einem Innominatvertrag, d.h. einem im Gesetz nicht eigens geregelten Vertrag. Eine solche Kombination ist zulässig, da nach Schweizer Recht die Vertragsfreiheit gilt und nicht strikte

2 eine bestimmte Vertragsart zu verwenden ist. Das bedeutet, dass Elemente verschiedener Vertragsarten miteinander verknüpft werden können. Die Gestaltung eines Vertrags findet lediglich ihre Grenze am ordre public bzw. zwingenden öffentlich- oder privatrechtlichen Normen. Namentlich darf ein Vertrag keinen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt haben, noch darf er gegen die guten Sitten verstossen (Art. 20 Abs. 1 OR) Durch den Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darleiher zur Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes oder an anderen vertretbaren Sachen, der Borger dagegen zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte (Art. 312 OR). Das Darlehen ist im gewöhnlichen Verkehr nur dann verzinslich, wenn Zinse verabredet worden sind (Art. 313 OR). Ein Darlehen, für dessen Rückzahlung weder ein bestimmter Termin noch eine Kündigungsfrist noch der Verfall auf beliebige Aufforderung hin vereinbart wurde, ist innerhalb sechs Wochen von der ersten Aufforderung an zurückzubezahlen (Art. 318 OR). Eine einfache Gesellschaft ist die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (Art. 530 Abs. 1 OR). Jeder Gesellschafter hat einen Beitrag zu leisten, sei es in Geld, Sachen, Forderungen oder Arbeit (Art. 531 Abs. 1 OR). Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, einen Gewinn, der seiner Natur nach der Gesellschaft zukommt, mit den anderen Gesellschaftern zu teilen (Art. 532 OR). Wird nichts anderes vereinbart, so hat jeder Gesellschafter, ohne Rücksicht auf die Art und Grösse seines Beitrags, gleichen Anteil an Gewinn und Verlust. Ist nur der Anteil am Gewinn oder nur der Anteil am Verlust vereinbart, so gilt diese Vereinbarung für beides (Art. 533 Abs. 1 und 2 OR). Die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluss einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschliesslich übertragen ist (Art. 535 Abs. 1 OR). Die so genannte stille Gesellschaft ist eine grundsätzlich nach den Regeln der einfachen Gesellschaft zu beurteilende gesellschaftliche Verbindung, bei der sich jemand (der stille Gesellschafter) an der geschäftlichen Tätigkeit eines anderen (des Hauptgesellschafters) mit einer in dessen Vermögen übergehenden Einlage gegen Anteil am Gewinn beteiligt. Die stille Gesellschaft ist eine reine Innengesellschaft, bei der nach aussen nur der Hauptgesellschafter auftritt und er allein aus der Geschäftstätigkeit berechtigt und verpflichtet wird (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Gesellschaftsrecht, 11). Da es sich bei der stillen Gesellschaft um ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis handelt, kommt dem stillen Gesellschafter im Innenverhältnis ein Mitwirkungs- bzw. Mitbestimmungsrecht in Geschäftsangelegenheiten zu. Das bedeutet, dass die geschäftlichen Handlungen des Hauptgesellschafters jeweils eines Gesellschaftsbeschlusses bedürfen, an welcher der oder die stillen Gesellschafter mitwirken können, und zwar je nach Gesellschaftsstatut mit Einstimmigkeit oder nach der Mehrheit der Stimmenden (Art. 534 OR). In casu geht es jedoch um eine vertraglich bestellte Kapitalanlage. Der Anleger borgt der Gesellschaft einen bestimmten Betrag ohne irgendwie an der Geschäftstätigkeit mitzuwirken, was rechtlich gesehen einem Darlehen entspricht. Eine besondere Art von Darlehen, ein so genanntes partiarisches Darlehen, liegt vor, wenn der Darleiher sich nicht oder nicht nur Zins versprechen lässt, sondern ausschliesslich oder zusätzlich eine Beteiligung am Gewinn. Auch eine Mittragung des Verlusts im Rahmen eines partiarischen Darlehens ist denkbar (BGE 99 II 303 ff.). Gesellschaftsähnliches Element des partiarischen Rechtsgeschäftes ist das gemeinsame Interesse der Beteiligten am Geschäftsergebnis. Es fehlen jedoch die anderen Merkmale einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung. Partiarische Rechtsverhältnisse sind eben keine Zweckgemeinschaften, es mangelt den Parteien die charakteristische affectio societatis. Die Grenzziehung zwischen Gesellschaft und partiarischem Rechtsgeschäft ist von grosser praktischer Tragweite. Liegt ein partiarisches Rechtsgeschäft vor, kann der partiarisch Beteiligte z.b. im Konkurs des Unternehmers seine ganze Forderung als Gläubiger anmelden, während er als Gesellschafter solidarisch unbeschränkt haftbar wäre oder zumindest bis zur Höhe seiner Einlage am Verlust beteiligt wäre (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.o., 1 48 ff.). Aus den vorstehenden Darlegungen geht hervor, dass es sich beim Konstrukt eines Private Placements um einen Innominatvertrag handelt, der sowohl vertrags- als auch gesellschaftsrechtliche Elemente enthält (partiarisches Darlehen). Die einzelnen Rechtsgeschäfte (Placements) stellen demnach zinslose Darlehen gemäss Art. 312 ff. OR dar, die mit einer Gewinn- und allenfalls einer Verlustbeteiligung verknüpft sind (Art. 532 f.). Entsprechend Art. 2

3 533 Abs. 1 OR kann die Gewinnbeteiligung je Anleger unterschiedlich festgesetzt werden (z.b. in Abhängigkeit von der Höhe des Darlehensbetrags). b) Zulässigkeit des Private Placements aa) Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG, SR 952.0) Dem Bankengesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen (Art. 1 Abs. 1-3 BankG). selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten (Art. 2 lit. d BEHG). Sofern die Gesellschaft die Voraussetzungen gemäss Art. 10 ff. BEHG erfüllt, kann sie die Bewilligung als Effektenhändlerin beantragen. Da die Gesellschaft wie gesehen in der Festlegung ihrer Geschäftspolitik von den Anlegern weisungsungebunden handelt (Fremdverwaltung), steht es ihr frei neben der ausserbörslichen Tätigkeit als Vermögensverwalterin und Anlageberaterin - vorausgesetzt sie erfüllt die entsprechenden Bedingungen und Anforderungen - auch als Effektenhändlerin an der Börse tätig zu werden. Sollte sie als Effektenhändlerin tätig werden, müsste sie dies aufgrund der vertraglichen Mitteilungsund Auskunftspflicht den Anlagern in geeigneter Form mitteilen (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, N 2608). cc) Bundesgesetz über die Anlagefonds (Anlagefondsgesetz, AFG, SR ) Entscheidendes Kriterium ist, dass keine Publikumseinlagen entgegengenommen werden und die Tätigkeit sich auf einen beschränkten Kreis von Anlegern ausrichtet und für die Tätigkeit auch nicht öffentliche Werbung betrieben wird. Der Kreis der Anleger wird zudem durch die Höhe der Mindestanlagelimite eingeschränkt. bb) Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG, SR 954.1) Das Börsengesetz regelt die Voraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb von Börsen sowie für den gewerbsmässigen Handel mit Effekten, um für den Anleger Transparenz und Gleichbehandlung sicherzustellen (Art. 1 Satz 1 BEHG). Als Effekten gelten vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) und Derivate; als Börsen gelten Einrichtungen des Effektenhandels, die den gleichzeitigen Austausch von Angeboten unter mehreren Effektenhändlern sowie den Vertragsabschluss bezwecken (Art. 2 lit. a und b BEHG). Effektenhändler sind natürliche und juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder Dem Anlagefondsgesetz sind Vermögen unterstellt, die aufgrund eines Kollektivanlagevertrags verwaltet werden (Art. 3 Abs. 1 AFG). Durch den Kollektivanlagevertrag verpflichtet sich die Fondsleitung, den Anleger nach Massgabe der von ihm erworbenen Fondsanteile an einem Anlagefonds zu beteiligen und diesen gemäss den Bestimmungen des Fondsreglementes und des Gesetzes selbständig zu verwalten (Art. 6 Abs. 1 AFG). Bei einem Anlagefonds erwirbt der Anleger durch seine Anzahlung Forderungen gegen die Fondsleitung auf Beteiligung am Vermögen und am Ertrag des Anlagefonds (Art. 23 Abs. 1 AFG). Die Fondsleitung von Effektenfonds darf nur in massenweise ausgegebene Wertpapiere und in nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) investieren, die an einer Börse oder an einem andern geregelten, dem Publikum offenstehenden Markt gehandelt werden (Art. 32 Abs. 1 AFG). Für Vermögen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, sowie für bankinterne Sondervermögen dürfen Bezeichnungen wie «Anlagefonds», «Investmentfonds» oder ähnliche Ausdrücke, die zu Täuschung oder Verwechslung Anlass geben können, nicht verwendet werden (Art. 5 AFG). Gewerbsmässiges Anbieten oder Vertreiben von Anteilen von Anlagefonds liegt vor, wenn für die Anlagefonds öffentlich geworben wird (Art. 1bis Verordnung über die Anlagefonds, SR ). Als öffentlich gilt ohne Rücksicht auf die Form jede Werbung (z.b. Prospekte, Inserate, Plakate, Zirkularschreiben, Info 3

4 am Bankschalter), die sich nicht bloss an einen eng umschriebenen Kreis von Personen richtet. Die bestehende Kundschaft eines Unternehmens gilt nicht zum vornherein als eng umschriebener Personenkreis (Art. 2 Abs. 2 AFG; BGE 107 Ib 365). Das Private Placement im hier beschriebenen Sinn stellt wie oben dargelegt ein obligationenrechtliches Darlehen verknüpft mit einer Gewinnbeteiligung dar (partiarisches Darlehen). Als solches Vertragsverhältnis entspricht es nicht dem spezialgesetzlich im Anlagefondsrecht geregelten Kollektivanlageverhältnis, gemäss welchem die Anleger sich mit den von der Fondsleitung erworbenen Fondsanteilen am Anlagefonds beteiligen. Die Gewinnbeteiligung stützt sich bei einem Private Placement auf das Private Placement Agreement, während sich der Anspruch des Fondsanlegers nach dem Fondsreglement der Fondsleitung ergibt. Wesentliches Unterscheidungsmerkmal ist zudem vor allem, dass die Gesellschaft ihr Produkt nur einem eng umschriebenen und zahlenmässig beschränkten Kundenkreis anbietet und dafür auch keine öffentliche Werbung betreibt. c) Beachtung des Höchstzinssatzes gemäss Konsumkreditgesetz? Der Konsumkreditvertrag ist ein Vertrag, durch den eine kreditgebende Person (Kreditgeberin) einer Konsumentin oder einem Konsumenten einen Kredit in der Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht (Art. 1 Abs. 1 Bundesgesetz über den Konsumkredit, Konsumkreditgesetz, KKG, SR ). Als Konsumentin oder Konsument gilt jede natürliche Person, die einen Konsumkreditvertrag zu einem Zweck abschliesst, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (Art. 3 KKG). Das Konsumkreditgesetz gilt zudem nicht für Kredite, die zins- und gebührenfrei gewährt oder zur Verfügung gestellt werden (Art. 7 Abs. 1 lit. c KKG). Der Zinssatz darf höchstens 15 Prozent betragen (Art. 1 Verordnung zum Konsumkreditgesetz, VKKG, SR ). Die Gesellschaft entlehnt sich die Beiträge von den Darlehensgebern zinsfrei. Der geldwerte Vorteil der Geldgeber besteht in der Beteiligung am Gewinn bzw. Geschäftsgang der Gesellschaft. Die zinsfreie Gewährung der Darlehen bedeutet wie oben dargelegt, dass die von der Gesellschaft geschlossenen Darlehensverträge nicht unter das Konsumkreditgesetz und die dort geregelte Höchstzinsregelung fallen. Selbst wenn die Gewinnbeteiligung als Zins eingestuft wird, was aufgrund der im Vergleich zu einem Zinssatz unbestimmten und nicht voraussehbaren Höhe der jeweiligen Gewinnbeteiligungen m.e. zu verneinen ist, ergibt sich der fehlende Zusammenhang zu einem Konsumkreditverhältnis bereits aus dem Begriff des Konsumenten. Zum einen ist die Gesellschaft als Kreditnehmerin keine natürliche Person und zum anderen bezieht sie das Darlehen zu beruflichen bzw. gewerblichen Zwecken. Da die Gesellschaft also vom Konsumentenbegriff gemäss Art. 3 KKG nicht umfasst wird, fallen die hier in Frage stehenden Darlehensverhältnisse mit den Anlegern auch aus diesem Grund nicht unter das Konsumkreditgesetz und den dort bestimmten Höchstzinssatz. d) Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz) Das Geldwäschereigesetz (GwG, SR 955.0) regelt die Bekämpfung der Geldwäscherei im Sinne von Artikel 305 bis des Strafgesetzbuches (StGB) und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 1 GWG). Es gilt für Finanzintermediäre. Finanzintermediäre sind neben Banken, Fondsleitungen, Versicherungseinrichtungen, Effektenhändlern und Spielbanken auch Personen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen; also insbesondere Personen, die Vermögen verwalten oder als Anlageberater Anlagen tätigen (Art. 3 Abs. 2 GwG). Solche Finanzintermediäre müssen sich einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation anschliessen oder bei der Kontrollstelle zur Bekämpfung der Geldwäscherei eine Bewilligung für die Ausübung ihrer Tätigkeit einholen, wobei sie nachweisen müssen, dass sie mit ihren internen Vorschriften und der Betriebsorganisation die Erfüllung der Pflichten als Finanzintermediär gemäss Geldwäschereigesetz sicherstellen können (Art. 14 GwG). Als Finanzintermediärin gemäss Art. 3 Abs. 2 GwG ist die Gesellschaft verpflichtet, sich vor Aufnahme ihrer Tätigkeit einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen oder bei der Kontrollstelle eine Bewilligung einzuholen. Gleichzeitig hat sie eine genügende 4

5 innerbetriebliche Organisation zur Sicherstellung ihrer Pflichten als Finanzintermediärin sicherzustellen. e) Besteuerung der Gewinnbeteiligung aa) Bund Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte. Die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen sind steuerfrei (Art. 16 Abs. 1 und 3 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, DBG, SR ). Der Gewinnsteuer gemäss Art. 57 ff. DBG unterliegt der Reingewinn der juristischen Personen, wozu die Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung) und die Genossenschaften sowie die die Vereine, die Stiftungen und die übrigen juristischen Personen gezählt werden (Art. 49 DBG). Den steuerbaren Reingewinn bilden insbesondere auch offene und verdeckte Gewinnausschüttungen und geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen an Dritte (Art. 58 Abs. 1 DBG). Die Gesellschaft unterliegt mit dem aus ihren geschäftlichen Angelegenheiten erzielten Reingewinn (dieser Betrag reduziert sich um die ausgeschütteten Gewinnbeteiligungen, falls diese als geschäftsmässig begründete Zuwendungen an Dritte ausgewiesen werden können: die Beteiligung geht nicht an Gesellschaftsorgane oder -mitarbeiter) der Gewinnsteuer. Demgegenüber stellt beim Privatanleger die Gewinnbeteiligung eine Einkunft als natürliche Person dar, welche diese als Einkommen zu versteuern hat. Die Gewinnbeteiligung ist ein Anteil am Bruttogewinn der Gesellschaft, wobei die Beteiligung ihren Grund in der Darlehenshingabe des Anlegers hat (welche allerdings nicht eine Veräusserung von Privatvermögen bildet). Daraus folgt, dass es sich bei der Gewinnbeteiligung nicht um einen steuerfreien Kapitalgewinn des Anlegers handelt. Ist der Anleger eine juristische Person hat diese für die Gewinnbeteiligung die Gewinnsteuer zu entrichten. Bei Beendigung des Darlehens geht die geborgte Summe zurück an den Anleger und damit wieder in sein Vermögen. Der Bund kennt im Gegensatz zu den Kantonen keine Vermögenssteuer. bb) Kanton Die in Frage stehende Gesellschaft hat ihren Sitz im Kanton Schwyz. Neben der Bundessteuer ist sie folglich im Kanton Schwyz steuerpflichtig ( 55 Steuergesetz des Kantons Schwyz, SRSZ ). Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte. Die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von beweglichem Privatvermögen sind steuerfrei ( 17 Abs. 1 und 2 Steuergesetz SZ). Gegenstand der Gewinnsteuer ist der Reingewinn juristischer Personen ( 63 Steuergesetz SZ). Dieser Steuer unterliegen auch der Erfolgsrechnung nicht gutgeschriebene Erträge sowie Gewinnausschüttungen und geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen an Dritte ( 64 Abs. 1 lit. b Steuergesetz SZ). Der Vermögenssteuer für natürliche Personen unterliegt das gesamte Reinvermögen ( 40 Abs. 1 Steuergesetz SZ). Die Anleger werden für ihre Einkünfte sowohl vom Bund als auch in ihrem Wohnsitzkanton besteuert. Die kantonalrechtlichen Regeln für die von den Anlegern zu entrichtenden Einkommenssteuern sowie für die von Gesellschaft zu leistende Gewinnsteuer stimmen mit denjenigen des Bundes weitgehend überein. Unterschiedlich sind allerdings die Steuersätze sowie die nur vom Kanton erhobene Vermögenssteuer für natürliche Personen, welche anfällt, nachdem der darlehensmässig geborgte Betrag wieder an den Anleger (natürliche Person) zurückgeht; dies gilt aber nicht für juristische Personen, da diese weder beim Bund noch beim Kanton Vermögenssteuern bezahlen. 4. Schlussfolgerungen a) Beim Private Placement handelt es sich rechtlich gesehen um ein partiarisches Darlehen. Dieses entspricht einem obligationenrechtlichen, zinslosen Darlehen nach Art. 312 ff. OR, verknüpft mit dem gesellschaftsrechtlichen Element einer Gewinnbeteiligung (möglich ist auch eine Verlustbeteiligung). b) Damit das Private Placement sich von anderen kapitalmarktrechtlichen Instituten und Instrumenten (Bank, Anlagefonds) unterscheidet, darf die Gesellschaft ihr Angebot nur einem eng umschriebenen und zahlenmässig beschränkten Kundenkreis anbieten und für ihr Produkt keine öffentliche Werbung betreiben. c) Die Gesellschaft fällt aufgrund fehlender Konsumenteneigenschaft nicht unter das Konsumkreditgesetz. d) Als Finanzintermediärin gemäss Geldwäschereigesetz 5

6 hat sich die Gesellschaft vor Aufnahme ihrer Tätigkeit einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen oder bei der Kontrollstelle eine Bewilligung einzuholen. Gleichzeitig hat sie eine genügende innerbetriebliche Organisation zur Erfüllung ihrer Pflichten als Finanzintermediärin sicherzustellen. e) Die Gewinnbeteiligung der am Private Placement partizipierenden Anleger unterliegt der Einkommenssteuer von Bund und Kanton. Die Gesellschaft ist gegenüber Bund und Kanton für ihren Reingewinn zur Entrichtung der Gewinnsteuer verpflichtet. Gemäss dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, Anhang I, Art. 3 Abs. 1, SR ) haben die Familienangehörigen einer Person mit Aufenthaltserlaubnis das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht. Als Familienangehöriger gilt ungeachtet der Staatsangehörigkeit insbesondere der Ehegatte (Art. 3 Abs. 2). Die einem Familienangehörigen erteilte Aufenthaltserlaubnis hat die gleiche Gültigkeit wie die der Person, von der das Recht hergeleitet ist (Art. 3 Abs. 4). Der Ehegatte und die Kinder einer Person mit Aufenthaltsrecht, die noch nicht 21 Jahre alt oder unterhaltsberechtigt sind, haben ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit das Recht auf Zugang zu einer Erwerbstätigkeit (Art. 3 Abs. 5). Familiennachzug und Erwerbstätigkeit 1. Ausgangslage Eine Lateinamerikanerin, verheiratet mit einem Portugiesen bemüht sich um eine Arbeitsbewilligung in der Schweiz. Der portugiesische Ehemann verfügt über eine Kurzaufenthaltsbewilligung. Die Eheleute leben getrennt. Die Ehefrau verfügt nicht über eine portugiesische Staatsangehörigkeit bzw. sie hat keinen EU-Pass. 2. Rechtsfrage Unter welchen Voraussetzungen kann die Ehefrau in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aufnehmen? 3. Gesetzliche Grundlagen EG- und EFTA-Angehörigen wird nach den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens oder des EFTA- Übereinkommens eine Kurzaufenthaltsbewilligung EG/ EFTA erteilt (Art. 4 Abs. 1 Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation, VEP, SR ). Die finanziellen Mittel von EGund EFTA-Angehörigen sowie ihren Familienangehörigen sind ausreichend, wenn sie die Fürsorgeleistungen übersteigen, die einem schweizerischen Antragsteller oder einer schweizerischen Antragstellerin und allenfalls seinen oder ihren Familienangehörigen aufgrund der persönlichen Situation nach Massgabe der Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) gewährt werden (Art. 16 Abs. 1 VEP). 4. Rechtliche Erwägungen / Ergebnis Die Konsultation der rechtlichen Grundlagen ergibt folgendes Resultat: - Die Ehefrau hat infolge der Kurzaufenthaltsbewilligung ihres Ehemanns, der EU-Bürger ist, grundsätzlich Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz. - Da die Bewilligung infolge des Familiennachzugs erfolgt, stellt sie keine selbständige Bewilligung dar, sondern ist vielmehr abhängig von der Kurzaufenthaltsbewilligung des Ehemanns. Mithin kann das Aufenthaltsrecht der Ehefrau nicht weiter gehen als dasjenige ihres Ehemannes; konkret müssen Bedingungen und Auflagen, namentlich was die Aufenthaltsdauer betrifft, mit der Kurzaufenthaltsbewilligung übereinstimmen. - Der Familiennachzug berechtigt die nachgezogene Person zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. - Familiennachzug impliziert, dass die Familie zusammenwohnt und die Ehe gelebt wird. Leben die Ehegatten getrennt in verschiedenen Wohnungen sind die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht mehr erfüllt und das Verbleiberecht der Ehefrau grundsätzlich nicht mehr gegeben. Solange sie nicht wieder mit dem Ehemann zusammen wohnt, ist sie entsprechend auch nicht befugt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Sind die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht mehr gegeben, ist die Migrationsbehörde zudem grundsätzlich befugt, eine erteilte Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau zu widerrufen (Art. 9 Abs. 2 lit. b i.v.m. Art. 1 lit. a Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, SR ). 6

7 Objekte der formellen Enteignung 1. Allgemeines Enteignungen stellen je nach Umfang und Bedeutung schwerwiegende Eingriffe oder Einschränkungen des Privateigentums (Eigentumsgarantie, Art. 26 Abs. 1 Bundesverfassung) dar. Im Folgenden wird ein Blick auf das von der öffentlichen Hand in der Enteignungsgesetzgebung geregelte Erwerbsverfahren - mit Fokus auf die einzelnen möglichen Objekte einer Expropriation - eingegangen. 2. Definition Eine formelle Enteignung liegt vor, wenn vermögenswerte Rechte durch einen Hoheitsakt ganz oder teilweise entzogen und in der Regel auf den Enteigner übertragen werden. Für die formelle Enteignung ist volle Entschädigung zu leisten. Der Entzug der Rechte erfolgt durch einseitigen Hoheitsakt, in der Regel durch eine Verfügung oder einen Plan, ausnahmsweise durch Gesetz. Zweck des Eingriffes ist es, dem Enteigner die zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nötigen Rechte zu verschaffen (HÄFE- LIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, N 1601, 1681). 3. Abgrenzung Die formelle Enteignung unterscheidet sich von anderen Formen von öffentlichen Eingriffen ins Eigentum. des Eigentümers werden aber eingeschränkt. Die Beschränkung der aus dem Eigentum fliessenden Rechte ist in diesem Fall allerdings nicht so intensiv, dass sie einer Enteignung gleichkäme. Der Eingriff bleibt deshalb entschädigungslos (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.o., N 1683). c) Spezialfall: vorübergehende Enteignung Bei einer vorübergehenden Enteignung (vgl. etwa Art. 4 Abs. 3 EntG GR) geht das Recht, z.b. Grundeigentum, nicht auf den Enteigner über, der vorübergehend Enteignete erhält jedoch eine Entschädigung, die seiner Nutzungseinschränkung entspricht (Pachtzinsverlust u.dgl.). Ein Anwendungsfall für eine vorübergehende Enteignung kann zum Beispiel ein im Rahmen eines Strassenbauprojektes temporär errichteter Installations- und Materialablagerungsplatz sein (vgl. Art. 4 eidg. EntG). Gemäss Art. 4 EntG SH darf sich eine vorübergehende Enteignung höchstens auf die Dauer von fünf Jahren erstrecken, wenn nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist; die Frist beginnt mit der Einweisung in den Besitz und endigt auf alle Fälle drei Monate nach Vollendung des Werkes. Verliert das Recht durch die vorübergehende Enteignung für den Enteigneten seinen Hauptwert, so kann er die dauernde Enteignung verlangen. 4. Anwendbares Recht Für die Erstellung von Werken im nationalen oder überregionalen Interesse gelangt das Enteignungsrecht des Bundes zur Anwendung (z.b. Bau einer Nationalstrasse). Kantonales Recht ist demgegenüber massgebend für Werke, die regionalen oder lokalen Charakter haben (z.b. Kantons- und Gemeindestrassen). a) Materielle Enteignung Die materielle Enteignung unterscheidet sich von der formellen dadurch, dass die Trägerschaft der vermögenswerten Rechte unverändert bleibt, es findet weder ein Entzug noch eine Übertragung statt. Das Gemeinwesen beschränkt aber die Verfügungs- und Nutzungsbefugnisse im Interesse der Allgemeinheit, namentlich aus Gründen der Raumplanung oder des Umweltschutzes derart, dass sich dies für den Eigentümer wie eine Enteignung auswirkt. Auch im Falle der materiellen Enteignung ist volle Entschädigung auszurichten, die hier allerdings nicht Voraussetzung des Übergangs des Rechts auf den Enteigner ist, sondern die Folge einer Eigentumsbeschränkung, die einer Enteignung gleichkommt (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.o., N 1682). b) Entschädigungslose öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung 5. Objekte der formellen Enteignung a) Grundeigentum Am häufigsten wird Grundeigentum expropriiert. Das Grundeigentum estreckt sich nach Art. 667 Abs. 1 ZGB nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Das Interesse bestimmt die Ausdehnung des Grundeigentums in vertikaler Richtung; im darüber hinausgehenden bzw. darunter liegenden Raum kennt das ZGB kein privates Grundeigentum. Damit sind beispielsweise Expropriationen für den Bau eines Tunnels einige hundert Meter senkrecht unter der Bodenfläche weder nötig noch zulässig (BGE 119 Ia 397 ff.). b) Eigentum an beweglichen Sachen Bei den entschädigungslos zu duldenden öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen findet kein Eigentums- Eigentum an beweglichen Sachen wird nur selten Objekt einer formellen Enteignung. Denkbar wäre dies etwa bei übergang statt; die Nutzungs- oder Verfügungsbefugnisse historisch besonders wertvollen Gegenständen, die der 7

8 Allgemeinheit zugänglich gemacht werden sollen (HÄFE- LIN/MÜLLER, a.a.o., N 1615, z.b. archäologisch bedeutender Fund). (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.o., N 1625 ff., z.b. Entzug einer Wasserrechtskonzession). c) beschränkte dingliche Rechte Neben dem Entzug beschränkter dinglicher Rechte (z.b. Baurechtsdienstbarkeit) auf dem Weg der Enteignung ist auch eine zwangsweise Auferlegung möglich, z.b. durch die Begründung eines Wegrechts, einer Nutzniessung oder eines Bauverbots zugunsten eines Exproprianten (HÄFE- LIN/MÜLLER, a.a.o., N 1616). d) Nachbarrechte / Abwehrrechte des Nachbarn Enteignet werden können aus dem Grundeigentum hervorgehende Nachbarrechte, z.b. Einräumung von Durchleitungsrechten für eine Hochspannungsleitung (BGE 129 II 420). Art. 679 und 684 ZGB verbieten sodann dem Grundeigentümer die Überschreitung seiner Eigentumsrechte und die übermässige Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn. Das Recht des Nachbarn, sich gegen solche übermässige Immissionen zu wehren, kann ihm durch formelle Enteignung entzogen werden. Die Enteignung des nachbarlichen Abwehranspruchs ist nichts anderes als die zwangsweise Errichtung einer Dienstbarkeit auf dem Grundstück des Enteigneten zugunsten des Werkeigentümers, deren Inhalt in der Pflicht zur Duldung von Immissionen besteht. Eine Enteignung des Abwehrrechts liegt aber nur vor, wenn die von einem öffentlichen Werk ausgehenden, unvermeidbaren Immissionen für den Nachbarn im Zeitpunkt des Erwerbs, der Miete oder Pacht der Liegenschaft oder der Errichtung eines Gebäudes nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (BGE 123 II 564, 568). e) obligatorische Rechte Möglich ist auch die Enteignung obligatorischer Rechte, z.b. die Enteignung der Nutzungsrechte von Mietern und Pächtern eines von der Enteignung betroffenen Grundstücks. Diese haben Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch vorzeitige Vertragsauflösung entsteht. Vorausgesetzt wird jedoch, dass die Enteignung bei Vertragsschluss nicht voraussehbar war. Musste der Mieter oder Pächter schon bei Vertragsschluss mit einer Beeinträchtigung seiner Rechte durch die Enteignung rechnen, konnte er diesem Umstand i.d.r. bei der Höhe des zu bezahlenden Zinses Rechnung tragen (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.o., N 1622 f.). Anwaltswitze Eine Hausfrau, ein Buchhalter und ein Anwalt werden gefragt, wieviel ist. Die Hausfrau antwortet "Vier!". Der Buchhalter sagt: "Ich denke, entweder 3 oder 4. Laß mich noch mal mit dem Taschenrechner nachrechnen!" Der Anwalt fragt als erstes: "Wieviel wollen Sie, daß es ist?" Nach der Hauptverhandlung vor der Strafkammer sagt der junge Verteidiger bedauernd zu seinem soeben verurteilten Mandanten: "Es tut mir leid, daß ich nicht mehr für sie erreichen konnte". Der entgegnet trocken: "Das macht nichts, Herr Rechtsanwalt. Drei Jahre genügen mir vollkommen". Kommt ein Vater in ein Spielzeuggeschäft und will eine neue Barbie-Puppe für seine Tochter kaufen. Die Verkäuferin zeigt ihm einiges aus der Auswahl, nennt die Preise. "Hier haben wir die Reiter-Barbie, mit Kappe und Gerte - kostet 25 Franken." - "Hm", sagt der Mann - "was haben Sie sonst noch?" - "Da wär' noch unsere Schwimm-Barbie; die hat einen Bikini an und 'ne Sonnenbrille... zum Preis von 29 Franken." Der Vater schaut sich weiter um. "Und dann hätten wir hier noch unsere geschiedene Barbie, die kostet allerdings 240 Franken." - Der Mann traut seinen Ohren nicht. "240 Franken für 'ne Barbie-Puppe, das kann doch nicht wahr sein!" - Die Verkäuferin: "Doch, doch, aber bei dem Preis ist auch das Haus, das Boot und das Auto von KEN dabei..." f) wohlerworbene Rechte des öffentlichen Rechts Gegenstand einer Expropriation können ferner öffentlichrechtliche Vermögensansprüche sein, die dem Berechtigten durch Gesetz, Verfügung oder verwaltungsrechtlichen Vertrag zugesichert und unwiderrufbar erklärt worden sind Hanspeter Kümin, Rechtsanwalt, Seegartenstrasse 2, Zürich 8